TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN “A” Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Ref. Expediente: 11001-33-36-034-2015-00429-01 Demandante: CONSTRUCTORA COMERCIAL LOS ALAMOS S.A.- CONSTRUALAMOS S.A. Demandado: SECRETARÍA DISTRITAL DE SEGURIDAD CONVIVENCIA Y JUSTICIA BOGOTÁ D.C. Fallo de segunda instancia CONTROVERSIAS CONTRACTUALES La Sala resolverá el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia contra la sentencia del 30 de junio de 2022 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES La demanda 1. En escrito presentado el 13 de mayo de 2015, actuando a través de apoderado judicial, la Sociedad Especializada en Ingeniería S.A.S. y la Constructora Comercial Los Alamos S.A., presentaron demanda en ejercicio del medio de control de controversias contractuales contra el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, (actualmente la Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia de Bogotá como sucesora procesal), a fin de que se acceda a las siguientes pretensiones: “PRIMERA: Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 313 de 1° de diciembre de 2014, expedida por el Subgerente Técnico del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C., en el cual se adjudicó el proceso de licitación pública No. FVS-LP-03-2014 cuyo objeto es “mantenimiento preventivo y correctivo de las instalaciones físicas de propiedad y a cargo del FVS así como el suministro y mantenimiento de mobiliario de estos equipamientos”.
SEGUNDO: Que se ordene al Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C., como consecuencia de la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución No. 313 de 1° de diciembre de 2014, expedida por el Subgerente Técnico del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. y a título de restablecimiento del derecho y reparación del daño causado por la no adjudicación del contrato resultante de la Licitación Pública No. FVS-LP- 03-2014, teniendo derecho a ello, al Consorcio SIC Militar, conformado por los demandantes, el pago en proporción a cada uno de ellos del porcentaje de participación en la forma asociativa de presentación de la oferta, la suma total de ciento noventa y un 2 Controversias contractuales Apelación Sentencia Rad. 11001333603420150042901 millones ciento treinta y ocho mil ciento ochenta y cinco pesos ($191.138.185,oo), de acuerdo al siguiente detalle: • Ciento treinta y dos millones novecientos cuarenta y un mil doscientos veinte pesos ($132.941.220,oo) por concepto de: Utilidades previstas por el proponente en su oferta presentada, equivalente al 5% del valor del costo directo de la oferta presentada por los convocantes. • Quince millones quinientos mil pesos ($15.500.000) por concepto de costos de elaboración de la propuesta técnica y económica, y asesoría de expertos en ingeniería, abogados y financistas en la estructuración del ofrecimiento, y en la defensa jurídica del proponente dentro del proceso de selección. • Cuatrocientos ochenta y tres ml ochocientos cuarenta y cinco pesos ($483.845) por concepto de pago de la garantía de seriedad del ofrecimiento, como requisito para la presentación de la propuesta técnica y económica. • Cuarenta y dos millones doscientos trece mil ciento veinte pesos ($42.213.120,oo) por concepto de perjuicios materiales en términos de: pérdida de costo de oportunidad por la no adjudicación y en consecuencia, no ejecución del contrato derivado, lo que a su turno causó perjuicios tasables en términos de: no contar con la experiencia que podía hacerse acreedores por la ejecución del contrato, que sin dudas, incrementaría las posibilidades de hacerse adjudicatarios de otros procesos de selección. TERCERA: Condenar en costas procesales, en que se incurran en el proceso judicial, al Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá D.C. o quien haga sus veces (…)”.
Hechos La Sala los sintetiza así: 2. El 5 de diciembre de 2014 el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá publicó el inicio del proceso de contratación No. FVS-LP-03-2014 que tuvo por objeto el “mantenimiento preventivo y correctivo de las instalaciones físicas de propiedad y a cargo del FVS, así como el suministro y mantenimiento de mobiliario de estos equipamientos”. 3.
Una vez publicado el pliego de condiciones definitivo, el 21 de octubre de 2014, mediante Adenda No. 2, se realizaron modificaciones a los numerales 3.2.1. (requisito habilitante de experiencia mínima), 3.2.2. (requisito habilitante de experiencia del equipo de trabajo mínimo requerido) y 4.2. (asignación de puntaje de la experiencia específica adicional); en este último la entidad incorporó la experiencia del proponente como requisito habilitante, y a la vez como un requisito de puntuación o comparación de ofertas, esto es, como no subsanable. 4.
Concluida la etapa pertinente se presentaron al proceso 3 ofertes, el Consorcio SIC Militar integrado por las 2 sociedades demandantes, el Consorcio Mantenimiento FVS y la firma AMR Construcciones S.A.S. 5. El 14 de noviembre de 2014 la entidad contratante publicó el Informe de Evaluación Preliminar declarando como “no cumple” al Consorcio Mantenimiento FVS y a la sociedad AMR Construcciones S.A.S. en lo concerniente al requisito habilitante de la experiencia del equipo de trabajo, y con respecto al Consorcio SIC Militar, fue calificado como “no cumple” en 3 Controversias contractuales Apelación Sentencia Rad. 11001333603420150042901 lo relativo al requisito habilitante de experiencia del equipo de trabajo y en el “k” residual de contratación. 6.
Una vez resueltas las observaciones al informe preliminar, el 2 de diciembre de 2014 la entidad publicó la Resolución No. 313 de 1° de diciembre de 2014 por la cual adjudicó el proceso de licitación al proponente AMR Construcciones S.A.S. Fundamentos de la demanda 7. Afirma que la entidad demandada vulneró la ley y el pliego de condiciones al haber declarado hábil al proponente AMR Construcciones S.A.S. a pesar de que no cumplía con los requisitos mínimos habilitantes en materia de equipo de trabajo y experiencia mínima habilitante, aunado que tampoco podía ser ubicado en el primer orden de elegibilidad pues no cumplía con los puntajes necesarios para ubicarse en dicho puesto. 8.
Agrega que si se hubiera declarado como “no cumple” al proponente AMR Construcciones S.A.S. conforme a las reglas claras del pliego de condiciones, solo habrían ingresado a la fase de puntuación y comparación de ofertas los proponentes Consorcio SIC Militar y el Consorcio Mantenimiento FVS y en dicho contexto, el mayor puntaje lo había obtenido el primero, ubicándolo en el primer orden de elegibilidad para la adjudicación del contrato.
Trámite procesal en primera instancia 9. Mediante auto de 30 de octubre de 2015 el Juzgado de primera instancia admitió la demanda y ordenó notificar personalmente a la entidad demandada, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. En proveído de 19 de enero de 2016 el a quo ordenó vincular como tercero interesado a la sociedad AMR Constructores S.A.S. en calidad de adjudicatorio del proceso de selección FVS-LP-03-2014. 10.
La notificación del auto admisorio al tercero interesado se surtió el 16 de agosto de 2016, a través del correo electrónico amreucaris@hotmail.com, consignado en el certificado de existencia y representación legal visible a folio 81 del cuaderno principal. 11. El Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá contestó la demanda en memorial allegado el 25 de febrero de 2016, se pronunció sobre los hechos de la demanda, se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones denominadas “cobro de lo no debido”, “inepta demanda por falta de requisitos”, “indebida acumulación de pretensiones” y “falta de estimación razonada de la cuantía”. 12.
En igual fecha el apoderado de la entidad demandada formuló llamamiento en garantía a los señores Ronald Alberto Hernández Merlano, Gustavo de León Bonolis, Alejandro Campos Pájaro, Camilo Andrés Bustos Parra y Ricardo Roberto Ramírez Moreno, funcionarios del 4 Controversias contractuales Apelación Sentencia Rad. 11001333603420150042901 Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, encargados de la estructuración del proceso de selección No. FVS-LP-03-2014. 13.
En proveído de 21 de junio de 2017 el Juzgado de primer nivel admitió el llamamiento en garantía formulado por el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá respecto de Gustavo de León Bonolis, Alejandro Campos Pájaro, Camilo Andrés Bustos Parra y Ricardo Roberto Ramírez Moreno; a su turno, lo denegó respecto de Ronald Alberto Hernández Merlano, al no encontrarse vinculado a la entidad para la fecha en que se profirió el acto administrativo acusado. 14.
Los llamados en garantía allegaron pronunciamiento en las siguientes oportunidades: Ricardo Roberto Ramírez Moreno, memorial de 24 de agosto de 2017; Gustavo de León Bonolis, memorial de 8 de septiembre de 2017; Camilo Andrés Bustos Parra, memorial de 31 de octubre de 2017. En auto de 24 de abril de 2018 el a quo declaró que los llamados en garantía habían allegado pronunciamiento en término, por su parte, respecto de Alejandro Campos Pájaro, tuvo por no contestado el llamamiento en garantía. 15.
Mediante auto de 5 de abril de 2019 ordenó (i) tener como sucesor procesal del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá a la Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia y (ii) tener por no contestada la demanda respecto del tercero interesado AMR Construcciones S.A.S., decisión que fue comunicada a las partes y demás interesados a través de estado electrónico de igual fecha. 16.
En audiencia inicial llevada a cabo el 7 de mayo de 2019, se saneó el proceso, declaró no probada la excepción de inepta demanda por falta de requisitos formales, fijó el litigio, agotó etapa de conciliación, incorporó las documentales aportadas por las partes y decretó las pruebas que estimó pertinentes, conducentes y necesarias. 17.
La audiencia de pruebas fue el 8 de julio de 2019 y, agotado el periodo probatorio, se ordenó correr traslado a las partes para presentar alegatos por escrito. Sentencia de Primera Instancia 18. El 30 de junio de 2022 el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, profirió sentencia mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 19.
De manera preliminar efectuó un recuento normativo y jurisprudencial acerca de (i) la facultad de las entidades contratantes para incorporar en los pliegos de condiciones causales de rechazo, (ii) los requisitos habilitantes de acuerdo con la Ley 1150 de 2007 y la posibilidad de subsanarlos hasta la audiencia de adjudicación y (iii) las pretensiones relativas a actos y contratos en el marco de la Ley 1437 de 2011. 5 Controversias contractuales Apelación Sentencia Rad. 11001333603420150042901 20.
A continuación destacó que en los términos de la Adenda No. 2 del pliego de condiciones del proceso de selección, la experiencia mínima del proponente como requisito habilitante se acreditaba en los siguientes términos: “3.816 SMMLV en máximo 5 contratos ejecutados dentro de los últimos 10 días en obras de construcción y/o rehabilitación y/o adecuación y/o mantenimiento y/o mejoramientos locativo de edificaciones de carácter público” cuya sumatoria de las áreas certificadas sea igual a 30.410 m2 como mínimo. 21.
A su turno, la experiencia adicional sería susceptible de asignación de puntaje, según la sumatoria de la cuantía de los contratos en SMLMV, así: CRITERIO DE ASIGNACIÓN SEGÚN CUANTÍA SMMLV PUNTAJE Mayor a 5.562 SMMLV 300 Menos a 5.562 y mayor o igual a 4.689 SMMLV 100 Menor a 4.689 y mayor a 3.816 SMMLV 50 22. Descendiendo al caso concreto, y teniendo en cuenta que la parte actora cuestionó el cumplimiento de los requisitos habilitares por parte de AMR Construcciones S.A.S., particularmente lo relativo a la “Experiencia Mínima del Proponente”, procedió a relacionar las certificaciones enunciadas por dicho oferente para demostrar la experiencia alegada: ENTIDAD CONTRATANTE NO. DEL CONTRATO PORCENTAJE DE PARTICIPACIÓN VALOR DEL CONTRATO SEGÚN PARTICIPACIÓN ÁREA EN M2 VALOR EN SMMLV Fuerza Aérea Colombiana 338 de 2008 30% $12.004.056.000,00 16.662 26.010,96 Fuerza Aérea Colombiana 339 de 2007 30% $4.473.385.213,63 29.889,08 10.314,47 Fuerza Aérea Colombiana 214 de 2011 70% $4.368.312.651,68 1.095,44 8.15,92 Alcaldía de Yopal 485 de 2011 70% $2.654.207.714,70 11.495,44 4.955,58 SENA 584 de 2012 70% $2.416.032.352,30 2.853,5 4.263,34 TOTAL 62.005,03 53.700,26 23.
Con respecto al quinto contrato, esto es, el 584 de 2012 suscrito con el SENA, el Informe de Evaluación Preliminar indicó que, además de que la sociedad tenía un porcentaje de participación del 100%, la certificación no había sido aportada, y que se encontraba pendiente anexarla a la carpeta contractual. 24. Las áreas que se tuvieron en cuenta como experiencia mínima del proponente respecto del porcentaje de participación en cada contrato fueron las siguientes: NO. DEL CONTRATO ÁREA EN M2 338 de 2008 38.335 6 Controversias contractuales Apelación Sentencia Rad. 11001333603420150042901 339 de 2007 29.899,08 214 de 2011 1.473,64 485 de 2011 11.459,01 584 de 2012 No aplica 25.
Una vez se presentaron observaciones a la evaluación preliminar, la entidad contratante determinó que solamente serían reconocidas las obras que correspondieran a edificaciones, en áreas cubiertas o no cubiertas y elaboró un nuevo informe con el consolidado de las áreas y salarios mínimos certificados, no obstante, en la sumatoria total incurrió en un error al disponer que el área total correspondía a 31.520 mts, cuando en realidad correspondía a 24.753 mts, así: NO. DEL CONTRATO PORCENTAJE DE PARTICIPACIÓN ÁREA EN M2 VALOR DE LA PARTICIPACIÓN EN SMLMV ÁREA EN METROS CUADRADOS POR % DE PARTICIPACIÓN 338 de 2008 30% 16.662 22.412,35 4.996,60 339 de 2007 30% 29.889,08 9.002,59 8.969.72 214 de 2011 70% 1.095,44 7.706,33 766,81 485 de 2011 70% 11.495,44 4.955,58 8.021.31 584 de 2012 70% 2.853,5 No aplica 1.997,45 TOTAL 44.978,83 24.753 26.
En la evaluación final también se determinó que respecto del contrato suscrito con el SENA No. 584 de 2012, se tendría en cuenta la certificación aportada por el proponente en la etapa de subsanación, con el fin de cumplir los requisitos habilitantes, sin embargo, no se consideraría para el cálculo de puntaje de la experiencia adicional del proponente. 27.
Lo primero que advirtió el juzgado de primera instancia es que en el expediente contractual anexado al proceso no obraba copia de la certificación alusiva al contrato No. 584 de 2012. Lo segundo, es que la entidad sumó indiscriminadamente las distintas áreas contenidas en las certificaciones aportadas por el proponente, cuando el pliego de condiciones solo habilitaba la sumatoria de áreas relativas a la construcción de edificaciones. 28.
Evidenció que, como el área del contrato No. 584 de 2012 no fue certificada, aún de sumar las áreas totales de los 4 contratos restantes, atendiendo al porcentaje de participación del proponente en cada contrato, el área máxima certificada ascendió a 29.519,6 mts2, valor que era inferior a los 30.410 mts2 exigidos en el pliego de condiciones como requisito habilitante. 29.
A partir de lo anterior, concluyó que la excepción de cobro de lo no debido no estaba llamada a prosperar dado que la forma irregular de adjudicación del contrato produjo la nulidad del acto acusado. 30. Ahora bien, con relación al restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que la proponente AMR Construcciones S.A.S. no podía ser declarada hábil, procedió a la 7 Controversias contractuales Apelación Sentencia Rad. 11001333603420150042901 comparación de las propuestas de los proponentes restantes, esto es, Consorcio Mantenimiento FVS y el Consorcio SIC Militar (integrado por las demandantes), aplicando la fórmula de evaluación de la propuesta económica contenida en el numeral 4.5 del pliego de condiciones, obteniendo los siguientes resultados: PROPONENTE EXPERIENCIA PROTECCIÓN INDUSTRIA NACIONAL PROPUESTA ECONÓMICA TOTAL Consorcio Mantenimiento FVS 300 100 294.098 694,098 Consorcio SIC Militar 300 100 296.06 696,06 31.
A partir de lo anterior concluyó que “la adjudicación del contrato no ha debido realizarse al oferente AMR Construcciones S.A.S., por cuanto no cumplió con los requisitos mínimos exigidos. En contraste, el Consorcio SIC Militar al que pertenecen las sociedades demandantes, habría obtenido el mayor puntaje de haberse excluido al proponente al que se adjudicó el contrato, por tal razón la pretensión de restablecimiento del derecho está llamada a prosperar y por lo mismo, las excepciones de cobro de lo no debido, [indebida] acumulación de pretensiones y falta de estimación razonada de la cuantía, no tienen vocación de ser declaradas”. 32.
A título de restablecimiento económico, reconoció el 5% de la utilidad del contrato, que asciende a $132.916.599,oo, debidamente indexada a la fecha de la providencia, para un total de $185.156.675,oo, suma que debe ser distribuida en partes iguales entre las 2 demandantes. 33. A su turno, negó el reconocimiento de los perjuicios reclamados por concepto de “elaboración de la propuesta” y “pago de la garantía de seriedad”, argumentando que los mismos son gastos necesarios para participar en el proceso de selección y por tanto se remuneran al contratista con el monto de la utilidad que se obtiene como consecuencia de la ejecución. También negó el monto solicitado por concepto de “perdida del costo de oportunidad”, en la medida en que no se aportó medio de prueba que refiera a un criterio cierto para su cuantificación. 34.
Finalmente, con relación al llamamiento en garantía con fines de repetición, adujo que no era procedente, dado que no obraba decisión del Comité de Conciliación de la entidad aprobando de manera expresa acudir a dicha figura procesal, siendo claro que el apoderado no podía sustituir las funciones del Comité, adoptando unilateralmente la decisión de repetir en contra de los funcionarios de la entidad mediante la figura del llamamiento en garantía. 35.
La parte resolutiva de la sentencia de primera instancia se transcribe a continuación: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones [de] cobro de lo no debido, indebida acumulación de pretensiones y estimación razonada de la cuantía, formuladas por la entidad demandada, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 313 de 1° de diciembre de 2014, expedida por el Subgerente Técnico del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, por 8 Controversias contractuales Apelación Sentencia Rad. 11001333603420150042901 medio de la cual, se adjudicó el proceso de Licitación Pública FVS-LP-03-2014, cuyo objeto era el "mantenimiento preventivo y correctivo de instalaciones físicas de propiedad y a cargo del FVS, así como el suministro y mantenimiento de mobiliario de estos equipamientos”, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a Bogotá D.C. – Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia a pagar a favor de las sociedades: i) Especializada en Ingeniería S.A.S. y ii) Constructora Comercial los Álamos S.A., la suma de ciento ochenta y cinco millones ciento cincuenta y seis mil seiscientos setenta y cinco pesos ($185.156.675,oo).
Para tal efecto, debido a la Composición del Consorcio SIC Militar del 50% para cada una de las demandantes, Bogotá D.C. – Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia, cancelará para cada una de las sociedades demandantes la suma de noventa y dos millones quinientos setenta y ocho mil trescientos treinta y siete pesos ($92.578.337).
CUARTO: Negar las restantes pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones.
QUINTO: Para el cumplimiento de la presente sentencia se dará aplicación a los artículos 187 y 192 del CPACA.
SEXTO: CONDENAR en costas a Bogotá D.C. – Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia, en los términos de los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, aplicables por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Por Secretaría, liquídense las costas a que haya lugar, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Por lo anterior, se fija el 2% del valor de las pretensiones reconocidas, por concepto de agencias en derecho a favor de la parte demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 6° del Acuerdo 1887 de 2003 de la Sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, correspondiente a la suma de tres millones setecientos tres mil ciento treinta y tres pesos ($3.703.133).
SÉPTIMO: DECLARAR que los llamamientos en garantía con fines de repetición son improcedentes, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión (…)”. Recurso de apelación 36. Mediante memorial radicado el 21 de julio de 2022 la apoderada de la entidad demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. 37.
Como principal motivo de inconformidad expresó que el Juzgado de Primera Instancia no tuvo en cuenta que, respecto de los 4 primeros contratos, las áreas certificadas a favor del proponente AMR Construcciones S.A.S., fueron las siguientes: NO. DEL CONTRATO ÁREA EN M2 338 de 2008 19.549,734 339 de 2007 8.969,724 214 de 2011 2.400,86 485 de 2011 1.479,297 Total 32.399,615 38.
En relación con el primer contrato afirmó que en la ejecución se contemplaron 2 ítems: el primero referido a la fase de estudios y diseños, para cuyo efecto la contratante certificó de manera independiente de las áreas y metros cuadrados objeto de los diseños, y el segundo, 9 Controversias contractuales Apelación Sentencia Rad. 11001333603420150042901 referente a la construcción, la cual también certificó en forma independiente.
En esa medida, teniendo en cuenta que el pliego de condiciones habilitaba la acreditación de la experiencia, no solamente con metros cuadrados construidos, sino también en labores de rehabilitación adecuación, mantenimiento o mejoramientos locativos, no era procedente excluir las áreas contenidas en dicha certificación. 39. Respecto del quinto y último contrato suscrito con el SENA, indicó que el mismo no fue tenido en cuenta por el Comité Evaluador.
No obstante, según la anterior sumatoria, se evidenciaba que el proponente adjudicatario si cumplió con el número mínimo de metros cuadrados como requisito habilitante, que ascendía a 30.410 mts2. 40. Respecto de las pretensiones de restablecimiento del derecho, precisó que la adjudicación fue precedida del cumplimiento de todos los requisitos establecidos en el pliego de condiciones, y en esa medida la propuesta presentada por el Consorcio SIC Militar no era la mejor y más convenientes en términos del servicio público. 41.
En virtud de lo expuesto, solicitó revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar, negar a las súplicas de la demanda. 42. Finalmente, solicitó revocar la condena en costas y agencias en derecho en primera instancia, argumentando que no bastaba con haber resultado vencida en juicio para su imposición, aunado que las pretensiones de la demanda no fueron concedidas en su totalidad.
Trámite procesal en segunda instancia 43. Mediante providencia de 3 de agosto de 2022 el Juzgado de Primera Instancia concedió en el efecto suspensivo, el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada. 44. Recibido el expediente en esta Corporación, el conocimiento del asunto correspondió al despacho del Magistrado Luis Manuel Lasso Lozano de la Sección Primera, quien por auto de 3 de noviembre de 2022 declaró la falta de competencia y ordenó su remisión a esta Sección. 45.
En auto de 26 de enero de 2023 el Despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado por la apoderada judicial de la Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia contra la sentencia de primera instancia. 46. En la misma providencia se advirtió que, de no formularse solicitudes probatorias en segunda instancia, las partes podrían pronunciarse sobre el recurso incoado, dentro del término de ejecutoria del auto admisorio e ingresaría el expediente al despacho para dictar sentencia. 10 Controversias contractuales Apelación Sentencia Rad. 11001333603420150042901 47.
Dentro del término otorgado las partes demandante y demandada guardaron silencio; el Ministerio Público no allegó concepto de fondo. Por su parte, la sociedad vinculada AMR Construcciones S.A.S. y el apoderado del llamado en garantía Ricardo Roberto Ramírez se pronunciaron sobre el recurso incoado dentro de la oportunidad procesal otorgada.
Alegatos de segunda instancia AMR Construcciones S.A.S. 48. Solicitó se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar sean denegadas las pretensiones de la demanda argumentando que, como proponente adjudicatario, cumplió a cabalidad los requisitos de experiencia mínimos exigidos para resultar habilitado en la etapa de estudio de las propuestas. 49.
Argumentó que desde la etapa de formulación de observaciones al proyecto de pliego de condiciones la Sociedad Especializada en Ingeniería S.A.S. solicitó que como experiencia mínima del proponente, se tuviera en cuenta la experiencia acreditada en obras de “mejoramiento” de edificaciones, en tanto que las mismas eran equiparables a las de “rehabilitación”, observación que acogió de manera favorable el Fondo de Vigilancia y Seguridad, de manera que la experiencia mínima se podía acreditar en los siguientes términos: 50.
Efectuó un recuento de las actuaciones adelantadas por el Comité Evaluador y concluyó que los 3 oferentes que se presentaron al proceso de selección sí cumplían con los requisitos habilitantes, particularmente AMR Construcciones aportó la certificación del contrato que echa de menos el Juzgado de Primera Instancia. Además, la oferta más económica era la de AMR, obteniendo el puntaje más alto dentro del proceso de evaluación, lo que llevó a ser adjudicatorio del proceso de selección. 11 Controversias contractuales Apelación Sentencia Rad. 11001333603420150042901 Ricardo Roberto Ramírez (Llamado en garantía) 51.
Solicitó se imponga multa de 1 SMLMV a la parte recurrente, al no haber remitido copia del recurso de apelación incoado, según el numeral 14 del artículo 78 del C.G.P. Además, que se mantenga incólume la decisión de primera instancia respecto a la improcedencia del llamamiento en garantía para repetir, ya que el apoderado excedió las facultades contenidas en el mandato.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Competencia 52. De conformidad con lo previsto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, la Sala es competente para conocer del presente asunto por tratarse de la apelación interpuesta por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el 30 de junio de 2022, a través de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Alcance del recurso de apelación y límites a la competencia del juez de segunda instancia 53. Cabe aclarar que, en el presente caso, la sentencia de primera instancia fue apelada únicamente por el extremo demandado, de allí que tiene aplicación el principio de la non reformatio in pejus según el cual el juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con la sentencia. 54.
Según el artículo 320 y 328 del CGP, la segunda instancia tiene restricción jurídica para pronunciarse sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Problema jurídico 55. La Sala debe determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia proferida el 30 de junio de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 56.
Para ello, la Sala deberá dilucidar si la oferta de AMR Construcciones S.A.S. presentada en el proceso de licitación pública No. FVS-LP-03-2014 cumplió con los requisitos previstos en el pliego de condiciones para acreditar la experiencia mínima del proponente, mientras que, 12 Controversias contractuales Apelación Sentencia Rad. 11001333603420150042901 la propuesta del Consorcio SIC Militar no era la mejor ni más conveniente para el proceso de selección. 57.
De igual manera deberá determinarse si resultaba procedente condenar en costas y agencias en derecho de primera instancia a la entidad accionada, atendiendo que las pretensiones de la demanda no prosperaron en su totalidad. 58. La Sala aclara que no se pronunciará sobre la cuantificación de la indemnización decretada en primera instancia, por concepto de utilidad esperada a favor de las sociedades que integraron el Consorcio SIC Militar, así como tampoco la decisión de declarar improcedentes los llamamientos en garantía con fines de repetición, por no haber sido objeto del recurso de alzada. 59.
Finalmente, determinará si es procedente imponer multa a la parte recurrente, en los términos del numeral 13 del artículo 78 del C.G.P., según solicitud efectuada por el llamado en garantía Ricardo Roberto Ramírez. Tesis de la Sala 60. La Sala modificará la parte resolutiva de la decisión proferida en primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos: 61.
Por un lado, dirá que comparte la decisión del juzgado de primera instancia, al demostrarse que el acto administrativo de adjudicación del proceso de licitación pública No. FVS-LP-003- 2014, contenido en la Resolución No. 313 de 1° de diciembre de 2014, no se ajustó a derecho toda vez que la evaluación técnica realizada por el Comité Evaluador del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá que sirvió de soporte a dicho acto, partió de un hecho no demostrado en la actuación, esto es, que el proponente AMR Construcciones S.A.S. se encontraba habilitado desde el punto de la experiencia mínima exigida, al haber allegado certificación del área ejecutada en virtud del Contrato 584 de 2012. 62.
Al efecto, concluirá que la entidad demandada no desvirtuó las conclusiones del fallo impugnado, a saber, (i) la ilegalidad del acto administrativo expedido con fundamento en la Evaluación Preliminar que declaró hábil al proponente AMR Construcciones S.A.S, sin estarlo, (pues la experiencia del contrato 584 de 2012 no fue demostrada), y (ii) el derecho al restablecimiento económico de las demandantes consecuencia de la habilitación técnica del proponente Consorcio SIC Militar y haber obtenido el puntaje más alto en la comparación de ofertas. 63.
Por otro lado, a pesar de que no fue un aspecto debatido en primera instancia, de conformidad con lo establecido en los artículos 44 y 45 de la Ley 80 de 1993, declarará de 13 Controversias contractuales Apelación Sentencia Rad. 11001333603420150042901 oficio la nulidad absoluta del contrato de obra No. 808 de 2014 celebrado entre el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá y la sociedad A.M.R. Construcciones S.A.S., en virtud del proceso de licitación pública FVS-LP-03-2014, y se abstendrá de ordenar restituciones mutuas, al no existir medio de probatorio que demuestre sus condiciones de ejecución y eventual liquidación. 64.
Por su parte, señalará que la condena en costas en primera instancia a la parte vencida en juicio, esto es, la demandada, se ajustó a las previsiones de los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP. También se abstendrá de imponer multa a la entidad recurrente por la no remisión simultánea del memorial de apelación, al no evidenciarse afectación sustancial a la parte solicitante (llamado en garantía Ricardo Roberto Ramírez), quien se pronunció dentro de la oportunidad otorgada.
Hechos probados 65. Así las cosas, con el propósito de dirimir los motivos de inconformidad plasmados en el recurso de apelación interpuesto por la sociedad accionante, se procede a hacer referencia a los hechos probados: 66. Prueba documental. Se otorgará valor probatorio a los documentos que reposan en el plenario. Ello, en la medida que no fueron tachados y las partes los tuvieron a su disposición durante todo el proceso, de conformidad con la sentencia de unificación proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2014, con ponencia del Consejero Doctor Danilo Rojas Betancourth1.
Sobre el proceso de licitación pública No. FVS-LP-03-2014 67. Mediante acto administrativo de 2 de octubre de 2014 el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá dio apertura al proceso de licitación pública No. FVS-LP-03-2014 que tuvo por objeto contratar el “Mantenimiento preventivo y correctivo de las instalaciones físicas de propiedad y a cargo del FVS así como el suministro y mantenimiento de mobiliario de estos equipamientos”. 68.
En el proyecto del pliego de condiciones del proceso de selección se establecieron como “Requisitos técnicos habilitantes” de la convocatoria, entre otros la experiencia mínima del proponente, susceptible de acreditación en los siguientes términos: 1 Radicado No.25000-23-26-000-2000-00340-01 14 Controversias contractuales Apelación Sentencia Rad. 11001333603420150042901 69.
Como “criterio de ponderación” o de comparación de ofertas, el proyecto de pliego contempló la asignación de puntaje por experiencia específica, así: 70. En la etapa de presentación de observaciones al proyecto de pliego de condiciones se solicitó a la entidad que, para la acreditación de la experiencia mínima como requisito técnico habilitante, permitiera aportar certificaciones de contratos cuyo objeto hubiese sido el “mejoramiento de edificaciones” de carácter público desarrolladas a través de contratos con entidades del orden Nacional, observación a la cual accedió la entidad según respuesta publicada el 26 de septiembre de 2014, en los siguientes términos: 15 Controversias contractuales Apelación Sentencia Rad. 11001333603420150042901 71.
En el Pliego de Condiciones definitivo publicado el 10 de octubre de 2014, se reguló la forma de acreditación de la experiencia mínima del proponente como requisito técnico habilitante, en los siguientes términos: 16 Controversias contractuales Apelación Sentencia Rad. 11001333603420150042901 72. Mediante Adenda No. 2 de 21 de octubre de 2014, se ordenó modificar el numeral 3.2.1. del pliego de condiciones relativo a la “Experiencia Mínima del Proponente”, disponiendo que los contratos ejecutados que se aportaran para acreditarla podían ser de los últimos 10 años y no de los últimos 5 como se previó inicialmente. 73.
A la fecha del cierre del proceso, que tuvo lugar el 27 de octubre de 2014, se radicaron ante el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá 3 propuestas, así: De la propuesta presentada por AMR Construcciones S.A.S. 74. Con el fin de acreditar la experiencia mínima, como requisito técnico habilitante del proceso de selección, la sociedad AMR Construcciones S.A.S. allegó Anexo No. 6 diligenciado, relacionando los siguientes contratos: 75.
En la certificación correspondiente al contrato No. 1 (338 de 2008), se relacionaron las siguientes áreas objeto de intervención: 17 Controversias contractuales Apelación Sentencia Rad. 11001333603420150042901 Área cubierta (construida) 14.062 mts2 Área construida de rampa, Taxeo y hangar 21.673 mts2 Área construida de vías vehiculares 9.750 mts2 Área construida de urbanismo 2.600 mts2 Área instalada de cubierta de taja standing seam cal 26 16.620 mts2 Longitud de Construcción de cerramiento 460,78 mts2 Total 65.165,78 mts2 76.
En la certificación correspondiente al contrato No. 2 (339 de 2007), se relacionaron las siguientes áreas: Área cubierta (construida) 7.493,43 mts2 Área no cubierta (construida) 13.903,44 mts2 Área cubierta (Adecuación) 666,18 mts2 Área de urbanismo 7.836,03 mts2 Total 29.899,08 mts2 77. En la certificación correspondiente al contrato No. 3 (214 de 2011), se relacionaron las siguientes áreas: Área cubierta (construida) 400,18 mts2 Área construida de vías vehiculares y parqueos 1.956,16 mts2 Área construida de urbanismo 695,26 mts2 Área construida de piscina de adultos 337,92 mts2 Área construida de piscina de niños 40,28 mts2 Total 3.429,8 mts2 78.
En la certificación correspondiente al contrato No. 4 (485 de 2011), se relacionaron las siguientes áreas: Área cubierta (construida) 4.139,59 mts2 Área no cubierta (construida) 791,40 mts2 Área de urbanismo 6.528,02 mts2 Total 11.459,01 mts2 79. Finalmente, la certificación correspondiente al contrato No. 5 suscrito con el Servicio Nacional de Aprendizaje – SENA, no se adjuntó a la carpeta de la propuesta.
De la etapa de evaluación del requisito de experiencia habilitante 80. El Comité Evaluador procedió a realizar valoración inicial de la experiencia habilitante del proponente AMR Construcciones S.A.S., según las 4 certificaciones aportadas, declarando que el proponente CUMPLÍA el requisito, pues había acreditado experiencia en contratos equivalentes a 44.078,85 SMLMV y un área intervenida total según su porcentaje de participación en los contratos de 59.115.53 mts2, valores que superaban los 3.816 SMLMV y 30.410 mts2 mínimos exigidos en el pliego de condiciones.
Veamos: 18 Controversias contractuales Apelación Sentencia Rad. 11001333603420150042901 81. En la casilla de observaciones, el Comité advirtió que la quinta certificación correspondiente al Contrato No. 584 de 2012 no se había aportado, por lo que requería al proponente AMR Construcciones S.A.S. para aportarla. 82.
Así, el 5 de noviembre de 2014 el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá remitió comunicación electrónica2 a la proponente ARM Construcciones S.A.S., solicitando, entre otras cosas, “(…) 1. Anexar certificación [del] contrato No. 584-2012 para acreditar experiencia del proponente”, sin embargo, no obra en la actuación constancia de que dicha certificación hubiera sido aportada. 83.
Dentro del término para presentar observaciones, el Consorcio SIC Militar solicitó a la entidad contratante que declarara que la sociedad AMR Construcciones S.A. no se encontraba habilitada técnicamente por no cumplir el requisito de experiencia mínima contemplado en el numeral 3.2.1 del pliego de condiciones. 84. En respuesta a la anterior observación, mediante documento de 12 de noviembre de 2012 denominado “Respuesta Observaciones Evaluación Preliminar”, publicado en el SECOP el 18 de noviembre de 2014, el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá manifestó que acogía parcialmente la observación del proponente Consorcio SIC Militar, teniendo en cuenta que el pliego de condiciones había establecido en forma taxativa que los contratos que se tendrían en cuenta para la acreditación de experiencia, sería aquellos relativos a “edificaciones”.
Al efecto adujo: “(…) Como se puede apreciar el Pliego de Condiciones establece taxativamente que el proponente debe acreditar máximo 5 contratos ejecutados dentro de los últimos diez (10) años en obras de construcción y/o rehabilitación y/o adecuación y/o mantenimiento y/o mejoramientos locativos, en edificaciones de carácter público desarrolladas a través de contratos con entidades estatales de orden Nacional, Departamental o Distrital que cumplan las siguientes condiciones, individual y conjuntamente: 2 Fl. 32 Doc. 24, punto 3 CD fl. 323 C1. 19 Controversias contractuales Apelación Sentencia Rad. 11001333603420150042901
1.2. CONDICIÓN NÚMERO 1 – VALORES EJECUTADOS EN SALARIOS Cabe resaltar que el Pliego de Condiciones establece taxativamente que los contratos deben corresponder a Obras de EDIFICACIONES; por tal motivo los contratos acreditados cuyo objeto corresponda a diferentes alcances debe acreditar el monto que corresponde a obras de edificaciones.
No. OBSERVACIÓN SIC MILITAR CUMPLE / NO CUMPLE RESPUESTA ENTIDAD 338 Este contrato no debe ser tenido en cuenta toda vez que corresponde a una obra que incluye diferentes alcances como son edificaciones, vías, obras hidráulicas, parqueaderos y obras de urbanismo y la certificación que aporta el proponente a folios entre 85-97, NO indica que valor corresponde a EDIFICACIONES.
CUMPLE Para la entidad es claro que el contrato incluye el componente de construcción y/o rehabilitación y/o adecuación y/o mantenimiento y/o mejoramientos locativos, de edificaciones de carácter público, por lo tanto y a la luz de los requisitos habilitantes descritos en el pliego y teniendo en cuenta que se trata de un contrato integral, en el cual las VÍAS, OBRAS HIDRÁULICAS, PARQUEADEROS Y OBRAS DE URBANISMO, forman parte integral de la edificación objeto del contrato (ESTUDIOS, DISEÑO Y CONSTRUCCIÓN DE LA BASE AÉREA DE LETICIA, AMAZONAS) por tal se valida la certificación en discusión. 214 Éste contrato No debe ser tenido en cuenta toda vez que corresponde a una Obra que incluye diferentes alcances como son EDIFICACIONES, VÍAS, OBRAS HIDRÁULICAS, PARQUEADEROS Y OBRAS DE URBANISMO y la certificación que aporta el proponente a folios entre 99- 103, NO indica que valor corresponde a EDIFICACIONES.
CUMPLE Para la entidad es claro que el contrato incluye el componente de construcción y/o rehabilitación y/o adecuación y/o mantenimiento y/o mejoramientos locativos, de edificaciones de carácter público, por lo tanto y a la luz de los requisitos habilitantes descritos en el pliego y teniendo en cuenta que se trata de un contrato integral, en el cual las, VÍAS, OBRAS HIDRÁULICAS, PARQUEADEROS Y OBRAS DE URBANISMO, forman parte integral de la edificación objeto del contrato (CONSTRUCCIÓN DE OBRAS COMPLEMENTARIAS Y LA ADQUISICIÓN Y DOTACIÓN DE LA PRIMERA FASE DEL GRUPO AÉREO DEL AMAZONAS – GAAM) por tal se valida la certificación en discusión. 339 Éste contrato No debe ser tenido en cuenta toda vez que corresponde a una Obra que incluye diferentes alcances como son EDIFICACIONES, VÍAS, OBRAS HIDRÁULICAS, PARQUEADEROS Y OBRAS DE URBANISMO y la certificación que aporta el proponente a folios entre 105- 109, NO indica que valor corresponde a EDIFICACIONES.
CUMPLE Para la entidad es claro que el contrato incluye el componente de construcción y/o rehabilitación y/o adecuación y/o mantenimiento y/o mejoramientos locativos, de edificaciones de carácter público, por lo tanto y a la luz de los requisitos habilitantes descritos en el pliego y teniendo en cuenta que se trata de un contrato integral, en el cual las, VÍAS, OBRAS HIDRÁULICAS, PARQUEADEROS Y OBRAS DE URBANISMO, forman parte integral de la edificación objeto del contrato (CONSTRUCCIÓN Y DOTACIÓN DE LA FASE III DEL GRUPO AÉREO DE YOPAL) por tal se valida la certificación en discusión. 485 Sin observación CUMPLE Sin observación 584 Este contrato no debe ser tenido en cuenta toda vez que el proponente NO aporta los documentos que soportan la información relacionada en el ANEXO 6. – Se destaca- NO CUMPLE Durante el proceso de evaluación preliminar la entidad detecto esta inconsistencia y se dejó constancia en el documento de evaluación, por tal esta experiencia no se consideró dentro del total de la experiencia habilitante para el proponente.
1.3. CONDICIÓN NÚMERO 2 – ÁREA CERTIFICADA EDIFICACIONES Cabe resaltar que el Pliego de Condiciones establece taxativamente que los contratos deben corresponder a Obras de EDIFICACIONES, por tal motivo las áreas certificadas deben corresponder a EDIFICACIONES. 20 Controversias contractuales Apelación Sentencia Rad. 11001333603420150042901 Adicionalmente, el Pliego establece “Para contratos ejecutados bajo la modalidad de consorcio o Unión Temporal, se considera la experiencia de acuerdo con el porcentaje de participación del contrato”.
1.1. RESPUESTA OBSERVACION Después de realizar una nueva revisión de las propuestas presentadas por los oferentes, la entidad ACEPTA parcialmente la observación y procede a realizar la corrección. Las áreas que se consideran en los contratos corresponden a las áreas totales intervenidas cubiertas o no cubiertas (…)”. 85. Una vez acogida parcialmente la observación, procedió a modificar los valores otorgados por concepto de áreas en mts2 certificadas, así: 86.
A pesar de que la entidad indica de manera expresa que el contrato No. 584 de 2012 no sería tenido en cuenta “en el total de la experiencia habilitante del proponente”, comoquiera que “no se aportó el documento que soportara dicha información” -como se observa en el párrafo 81 de la presente providencia, en el cual se cita el numeral 1.2 de la “Respuesta Observaciones Evaluación Preliminar” de 18 de noviembre de 2014-, a continuación, incluyó en el cuadro de corrección el área correspondiente a dicho contrato según porcentaje de participación (1997.45 mts2) y además lo agregó a la sumatoria de áreas para un total de 31.520,53 mts2. 21 Controversias contractuales Apelación Sentencia Rad. 11001333603420150042901 87.
De igual manera, aunque el Comité adujo haber efectuado una “corrección al informe de evaluación”, en punto a la experiencia mínima del proponente en términos de área ejecutada, concluyó erróneamente que la sumatoria total de las áreas en mts2 por porcentaje de participación de AMR Construcciones S.A.S. corresponde a 31.520,53 mts2, pues en realidad al sumar dichas áreas, se obtienen 24.743,89 mts2. 88.
El 14 de noviembre de 2014 el Comité Evaluador publicó informe final de verificación del requisito técnico habilitante de experiencia mínima, respecto de la proponente AMR Construcciones S.A.S., determinando que CUMPLÍA, pues de los 30.412 mts2 exigidos como área mínima, había acreditado 31.520,53 mts2, y de los 3.816 SMLMV requeridos, igualmente había acreditado 44.078,85 SMLMV, en los siguientes términos: 89.
Obsérvese que para efectos de cuantificar el área total en mts2 correspondiente a los contratos 1 y 2 (338 de 2008 y 214 de 2011), no se tuvieron en cuenta la totalidad de áreas certificadas respecto de cada contrato, sino solo algunas de ellas. Veamos: - Contrato No. 1 (338 de 2008), se certificó 65.165,78 mts2 de obra ejecutada, pero para la valoración de la experiencia mínima se tuvieron en cuenta las áreas correspondientes a: cubierta (14.062 mts2) + rampa, taxeo y hangar (21.673 mts2) + urbanismo (2600 mts2), para un total de 38.335 mts2 y 11.550,50 mts2 proporcional a la participación. - Contrato No. 2 (214 de 211), se certificó 3.429,8 mts2 de obra ejecutada, pero para la valoración de la experiencia mínima se tuvieron en cuenta las áreas correspondientes a: cubierta (400,18 mts2) + urbanismo (695,26 mts2) + piscina de adultos (337.28 mts2) 22 Controversias contractuales Apelación Sentencia Rad. 11001333603420150042901 + piscina de niños (40,28 mts2), para un total de 1.473,64 mts y 1.031.55 mts2 proporcional a la participación. 90.
Además, en la columna de “observaciones” el Comité Evaluador señaló que la certificación correspondiente al contrato No. 5 (584 de 2012) suscrito con el SENA, había sido aportada el 7 de noviembre de 2014 y si bien “no se tendría en cuenta en el cálculo total y calificación de experiencia del proponente”, en todo caso, como permitía cumplir el requisito habilitante, añadió el área proporcional certificada para dicho contrato (1.997,45 mts2), a la sumatoria de mts2 de experiencia, para un total de 31.520,53 mts2, operación a partir de la cual declaró que el proponente AMR Construcciones cumplía el requisito mínimo habilitante de experiencia, al haber superado los 30.410 mts2 requeridos en el pliego de condiciones.
De la adjudicación del proceso de selección a AMR Construcciones S.A.S. 91. Según acta de audiencia de Orden de Elegibilidad y Apertura de Sobre de 19 de noviembre de 2014 adelantada por la Oficina Asesora Jurídica del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, la entidad dio lectura al informe final de verificación de requisitos habilitantes y declaró que los 3 proponentes se encontraban habilitados en los componentes técnico, financiero y jurídico, así: 92.
Por lo anterior, procedió a dar apertura al sobre económico, a fin de comparar las propuestas de los 3 proponentes: 23 Controversias contractuales Apelación Sentencia Rad. 11001333603420150042901 93. Posteriormente asignó los siguientes puntajes unificados, así: (i) AMR Construcciones 994.50 puntos; (ii) Consorcio Mantenimiento FVS 644,79 puntos y (iii) Consorcio SIC Militar 694,65 puntos, concluyendo que el contrato debía ser adjudicado a la primera al haber obtenido el puntaje más alto3. 94.
Finalmente, expidió la Resolución No. 313 de 1° de diciembre de 2014, “Por la cual se adjudica el Proceso de Licitación Pública No. FVS-LP-03-2014”, en los siguientes términos4: “(…)
ARTÍCULO PRIMERO: ADJUDICAR el Proceso de Licitación Pública No. FVS-003- 2014 cuyo objeto es: “Mantenimiento preventivo y correctivo de las instalaciones físicas de propiedad y a cargo del FVS así como el suministro y mantenimiento de mobiliario de estos equipamientos”, al proponente AMR Construcciones SAS (…) por favor de $3.333.400.017,oo, el cual se encuentra respaldado presupuestalmente en los certificados de disponibilidad presupuestal No. 773, 774, 776 y 777 del 1° de julio de 2014 (…)”.
Del contrato de obra No. 808 de 2014 95. Según información que reposa para consulta pública en la plataforma SECOP I5, con ocasión del proceso de licitación pública No. FVS-LP-03-2014, el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá y la sociedad AMR Construcciones S.A.S. suscribieron el 15 de diciembre de 2014 el Contrato de Obra No. 808 de 2014 cuyo objeto fue el “mantenimiento preventivo y correctivo de las instalaciones físicas de propiedad y/o a cargo del FVS así como el suministro y mantenimiento de mobiliario de estos equipamientos”, por valor de $3.333.400.017,oo. 96.
El plazo del contrato se pactó inicialmente en 6 meses con fecha de inicio el día 26 de diciembre de 2014, y posteriormente mediante otrosí de 3 de julio de 2015 se adicionó el plazo en 1 mes y 15 días, para un total de 7 meses y 15 días. Análisis del caso concreto 97. La demandada Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia (en calidad de sucesora procesal del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá), solicita se revoque la decisión de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones al considerar que el proponente AMR Construcciones S.A.S. se encontraba habilitado para participar en el proceso de selección y en esa medida tenía derecho a ser adjudicatario del proceso contractual, pues acreditó experiencia en contratos de obra equivalentes a 32.399,615 mts2 3 Fls. 55-57 C2. 4 Fls. 58-63 C2. 5https://www.contratos.gov.co/consultas/detalleProceso.do?numConstancia=14-1-124916&g-recaptcha-response=03AFcWeA4DftMXu-dB_43b4BaA_5NBxZF5FOf- RtKYeP8LPWDMDjltNeP9QpuQ2HtUKF4sOaujmx7-fZPP9jj8yfDx2Zv2dhCtYIL1GyJlZMWO_cMMZ7WL5Irm5UUQMCVK9C7cjn9hvSc1fWTgRYvqjgOn- mMEm7EO6FvkuzpEWFGDPC4ViidsL4gz2Ve6A4VqTAaODTq8tUjRYGbV7Y8Tsfj8hNjrCs9Ech2qyv1nD88StgVkmya3Lqyf1zzToKJCvVrszmyQpoBMqPVGN8un- FrCqPonPVaTjRDq85woUFkOrJgYsBTG3trhcfvedlTK2Y-KKNPRYJDt0_qQWzr4xwYMnu1o3BTsinrbSv51Uqw-unfb10wHYbt3jEGtqNfPzegwLCe5tPucPZZuYGq_ffrHEvoaXmKocAEpT- cuITXBPu8ugqgqYL8Nn2iIi5e9YzJ8Ra3m2XptMAXi_pHY6-_R0fVz6Ym1ja3H3c3l7xc_hFdSwXa-FQjP_uz1STr70W1VLxq8cvsKFLc0- 3Du86XVcXGjTUQd33wbf_WUTA6X5UWlS2UjwouWglS46QDvOEHrKvbgU1Nb9C9NlZSHr8VhXAM7PgGedNYkwf_imI7-cDlxgknpneMt0hsTyyx0xDhuW-LpfTJ0hfGqbHkSOfC- ZUJAvzsqGZhencOAGZ1di39i8TTGu6evffyhxl4UwhkItanN0nuw 24 Controversias contractuales Apelación Sentencia Rad. 11001333603420150042901 de área intervenida, valor que superó el mínimo exigido en el pliego de condiciones, esto es, 30.410 mts2. 98.
De igual manera, señaló que, a las demandantes, integrantes del Consorcio SIC Militar, no les asiste derecho al restablecimiento económico, toda vez que “su propuesta no era la mejor y más conveniente, en términos de servicio público”. Finalmente, formuló oposición a la condena en costas en primera instancia al advertir que solo se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda. 99.
Se advierte que en el presente caso se propuso como pretensión principal la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 313 de 1° de diciembre de 2014 por la cual se adjudicó el contrato de mantenimiento preventivo y correctivo de instalaciones, derivado del proceso de selección No. FVS-LP-003-2014 al proponente AMR Construcciones S.A.S. y consecuentemente el restablecimiento del derecho a favor del accionante, por concepto de la utilidad esperada por la adjudicación, celebración y ejecución del contrato. 100.
El juzgado de primera instancia decidió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda, porque el acto administrativo de adjudicación estaba viciado de nulidad, pues en su criterio, el proponente AMR Construcciones S.A.S. no debió declararse hábil según la experiencia mínima. 101. A fin de sustentar lo anterior, explicó que la certificación correspondiente al contrato No. 584 de 2012 suscrito con el SENA no había sido aportada al proceso contractual, luego, al no haberse acreditado 1997,45 mts2 en la experiencia del proponente, en realidad la sumatoria arrojaba un total de 29.519,5 mts2 (y no 31.520,53 mts2 como se indicó en el informe final de evaluación), cantidad inferior a los 30.410 mts2 exigidos en el pliego de condiciones. 102.
Así las cosas, la Sala con el propósito de resolver el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada, en primer lugar precisa que, para la prosperidad de la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho respecto del acto administrativo de adjudicación, además de acreditar la vulneración de las normas de rango superior, resulta imperativo que el interesado demuestre que su propuesta, contrario a la del proponente adjudicatario, resultaba ser la mejor y más conveniente para los intereses de la entidad pública contratante6. 103.
Por ello, para abordar el problema jurídico planteado, la Sala evaluará la calificación hecha al proponente AMR Construcciones S.A.S., para determinar si su propuesta debió declararse hábil según los requisitos de experiencia mínimo exigidos en el pliego de condiciones, y después establecerá si la propuesta del Consorcio SIC Militar (integrado por las demandantes), era la llamada adjudicataria del proceso de selección. 6 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A. 21 de noviembre de 2013.
Rad. 25000232600019990185001 (Exp. 25397). C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 25 Controversias contractuales Apelación Sentencia Rad. 11001333603420150042901 104. En primera medida, la Sala debe poner de presente la evidente contradicción en que incurre la entidad accionada, entre lo planteado en el escrito de contestación y lo alegado en el recurso de alzada.
Veamos: 105. En memorial de contestación de 25 de febrero de 2016, al pronunciarse sobre los hechos de la demanda, el apoderado del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá señaló lo siguiente: (i) Que, el Comité Evaluador consideró las cinco (5) certificaciones de contratos aportadas por AMR Construcciones S.A.S., con un área total certificada en edificaciones de 31.520,53 mts2 y por ello cumplía con el requisito habilitante de experiencia. (ii) Precisó que, aunque inicialmente la certificación correspondiente al Contrato No. 584 de 2012 suscrito con el SENA no se aportó y que sin esta el proponente solo alcanzaba un área de 29.519,6 mts2, se permitió su subsanación, luego, una vez allegada la respectiva información, que incluía 1997.45 mts2 de área ejecutada, se declaró hábil al proponente en el requisito de experiencia mínima, al haber alcanzado 31.520 mts2. 106.
Por el contrario, en el recurso de alzada expresó que: (i) El proponente AMR Construcciones S.A.S. se encontraba habilitado por experiencia mínima, pues si se tienen en cuenta las áreas certificadas respecto de los cuatro (4) contratos ejecutados, los contratos 338, 339, 214 y 485, se obtuvo un área total de 32.399,615 mts2, superior a la requerida en el pliego de condiciones.
(ii) La certificación correspondiente al Contrato No. 584 de 2012 NO fue tenida en cuenta por el Comité Evaluador para la habilitación técnica del proponente, es decir, no se tuvo en cuenta en la sumatoria de áreas. 107. Es decir, mientras que en la contestación de la demanda afirmó que la certificación del contrato No. 584 de 2012 por la cual se acreditaba una ejecución de 1.997,45 mts2 no fue aportada inicialmente con la propuesta, una vez allegada en la etapa de subsanación, permitió que al proponente se le adicionara dicha área, alcanzando 31.520 mts2 resultando habilitado, en el recurso plantea que dicha certificación en realidad nunca se tuvo en cuenta como requisito habilitante, sino que la sumatoria de las áreas totales de los 4 contratos restantes permitían por si solas obtener un área de 32.399,615, resultando habilitando en experiencia mínima. 26 Controversias contractuales Apelación Sentencia Rad. 11001333603420150042901 108.
Bajo este panorama, se observa que en el recurso de alzada la entidad demandada varió la tesis en la que pretendió sustentar la legalidad del acto administrativo acusado, argumentaos nuevos que no podrían ser valorados en el curso de esta instancia so pena de afectar el derecho de defensa y contradicción de la parte actora y desconocer la regla de congruencia contenida en el artículo 281 del Código General del Proceso7. 109.
Además, la Sala no puede pasar por alto que la valoración de requisitos mínimos habilitantes que motivó la expedición de la Resolución de adjudicación No. 313 de 2014 que es objeto de cuestionamiento, fue la elaborada por el Comité Evaluador mediante Informe de 14 de noviembre de 2014, en el que, contrario a lo ahora afirmado por la recurrente, se declaró hábil al proponente desde el punto de vista de la experiencia mínima, al incluir el área correspondiente al contrato No. 584 de 2014, esto es, 1997,45 mts2 adicionales, bajo el supuesto de que la certificación que acreditaba dicha área había sido aportada dentro del término de subsanación. 110.
En efecto, recuerda la Sala que el Comité de Evaluación del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá declaró hábil desde el punto de vista del requisito de experiencia mínima al proponente AMR Construcciones S.A.S. bajo las siguientes consideraciones: 111. Es decir, el Comité de Evaluación tuvo por cierto (i) que la certificación correspondiente al Contrato No. 584 de 2012 había sido aportada dentro del término de subsanación, esto es, el 7 de noviembre de 2014, (ii) que el área allí contenida ascendía a 2.854,50 mts2, (iii) que el área atribuible a AMR Construcciones S.A.S. según el porcentaje de participación (70%) era de 1997.45 mts2, (iv) que al efectuar la sumatoria de todas las áreas certificadas, se obtenía 7 ARTÍCULO 281.
CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley. No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. 27 Controversias contractuales Apelación Sentencia Rad. 11001333603420150042901 un total de 31.520,53 mts2 y (v) que como dicho valor era superior al mínimo exigido en el pliego de condiciones (30.410 mts2), el proponente debía ser declarado hábil. 112.
No obstante, tal como lo indicó el a quo, no se advierte que dicha constancia obre en expediente precontractual, y menos que haya sido aportada a efectos de subsanar la oferta en la fecha indicada por el Comité Evaluador. Veamos: 113. Se acredita que, por correo electrónico del 5 de noviembre de 2014, el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá solicitó a los proponentes subsanar documentos de su propuesta para evaluar los requisitos de habilitación. En el caso particular del proponente AMR Construcciones S.A.S. solicitó los siguientes: “1.
Anexar certificación contrato No. 584-2012 para acreditar experiencia del proponente. 2. El director de obra, solo acredita 7.51 años en su experiencia general, debe aportar copia de cédula de ciudadanía. 3. Se debe aportar la carta de compromiso para los profesionales propuestos. 4. El profesional presentado para el cargo de inspector no acredita ningún tipo de experiencia”. 114.
Obra igualmente oficio de fecha 7 de noviembre de 2014 suscrito por el representante legal de ARM Construcciones S.A.S. y dirigido a Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, por el cual “remite documentos solicitados mediante la publicación de informe de evaluación”, y enuncia lo siguientes: “(i) C.C. Alfredo Muñoz Rodríguez representante legal de la organización, (ii) Antecedentes Judicial, procuraduría, personería y contraloría Alfredo Muñoz Rodríguez y AMR Construcciones S.A.S., (iii) Certificaciones que acreditan la experiencia del señor Jaime Enrique Ochoa Huérfano propuesto para el cargo de maestro de obra (…) y (iv) Certificación Consorcio AMR 2013”. 115.
Se aclara que, la certificación del “Consorcio AMR 2013” a la que alude el representante legal en su comunicación, presumiblemente corresponde a un contrato celebrado con el SENA, según información contenida en el RUP de AMR Construcciones S.A.S., no obstante, se desconoce si corresponde específicamente al Contrato No. 584 de 2012 al que se ha hecho referencia. 116.
En todo caso, se observa que, aunque dicho documento fue relacionado como anexo de la comunicación, no fue aportado dentro de los 6 folios que la integran, hallándose únicamente copia de la cédula de ciudadanía del señor Alfredo Muñoz y reporte de los antecedentes disciplinarios, judiciales y fiscales enunciados. Tampoco se observan en el expediente actuaciones posteriores que dieran cuenta de la radicación de dicho documento ante la entidad contratante. 117.
De hecho, llama la atención que mediante documento denominado “Respuesta a Observaciones Evaluación Preliminar” elaborado por el Comité Evaluador de la entidad contratante, de fecha 12 de noviembre de 2012 y publicado en el SECOP el día 18 de 28 Controversias contractuales Apelación Sentencia Rad. 11001333603420150042901 noviembre de la misma anualidad, respecto al Contrato No. 584 de 2012 suscrito con el SENA se anotó que “no sería tenido en cuenta toda vez que el proponente NO aporta los documentos que soportan la información relacionada”. 118.
Obsérvese que, aunque el informe de respuesta a observaciones es posterior al 7 de noviembre de 2012 —fecha en la que, según Informe Final de Evaluación, se aportó la certificación del contrato 584 de 2012 para subsanar el requisito—, allí se indica expresamente que el proponente no había aportado dicho documento y, por ende, no sería valorado para cuantificar la experiencia habilitante. 119.
Incluso, al verificar el oficio No. 2014-ER15361 de 19 de noviembre de 2014, por el cual el proponente AMR Construcciones S.A.S. allega nuevos documentos solicitados por la entidad contratante, entre ellos, carta de compromiso, cédula de ciudadanía del Director de Obra y certificaciones de experiencia del maestro de obra, tampoco se advierte que haya aportado el documento de acreditación de experiencia respecto del contrato 584 de 2012. 120.
Entonces, resulta cuestionable que el Informe Final de Evaluación de 14 de noviembre de 2014 haya incluido en la cuantificación de experiencia mínima del proponente AMR Construcciones S.A.S., los metros cuadrados de ejecución correspondientes al contrato 584 de 2012, esto es, 1997,45 mts2 y que en la casilla de observaciones haya anotado que la certificación que acreditaba dicha información obraba en la actuación desde el 7 de noviembre de 2012. 121.
Lo anterior, por cuanto al revisar la actuación, (i) no se observa que AMR Construcciones S.A.S. haya adjuntado dicha certificación en el memorial de 7 de noviembre de 2012, hecho que no controvirtió la apoderada de la entidad en su recurso, y (ii) se advierte que el documento de “Respuesta a Observaciones a la Evaluación Preliminar” que data del 12 de noviembre de 2012, fecha posterior, indicó en forma expresa que dicho documento no obraba en la propuesta. 122.
Partiendo de lo anterior, la Sala concluye que el Informe Final de Evaluación por el cual se habilitó al proponente AMR Construcciones S.A.S., tuvo en cuenta un hecho que no se encuentra acreditado en el proceso, esto es, que la experiencia en metros cuadrados correspondiente al contrato 584 de 2012 efectivamente se demostró en el trámite precontractual. 123.
Bajo esa premisa, también se advierte que en el recurso de alzada la apoderada de la parte demandada incurre en una contradicción al afirmar que la entidad no tuvo en cuenta dicha certificación para efectos de valorar la capacidad técnica habilitante del proponente AMR Construcciones S.A.S., cuando lo cierto es que al sumar los 1997,45 mts2 que se derivan de dicho contrato 584 de 2012 (metraje que se obtiene de la información declarada por el proponente al diligenciar el Anexo 6 de la propuesta), el Comité Evaluador concluyó que 29 Controversias contractuales Apelación Sentencia Rad. 11001333603420150042901 alcanzaba los 31.520,53 mts2, superando así el mínimo exigido en el pliego de condiciones para resultar habilitado. 124.
Y es que, de no haber realizado dicha sumatoria, el Comité habría concluido que las áreas proporcionales a la participación del proponente, correspondientes a los contratos efectivamente acreditados Nos. 338, 214, 339 y 485, esto es, 11.500,50 mts2, 1.031,55 mts2, 8.969,72 mts2 y 8.021,31 mts2, ascendía a 29.523 mts2, por lo tanto, el proponente no alcanzaría el mínimo requerido en el pliego de condiciones (30.410 mts2) y por tanto no podría ser declarado hábil técnicamente por no acreditar la experiencia mínima. 125.
Luego, no resulta coherente que en el recurso de alzada se pretenda desvirtuar el hecho irrefutable de que el metraje correspondiente a dicho contrato si se tuvo en cuenta para la cuantificación de la experiencia habilitante y que fue gracias a esos 1997,45 mts2 adicionales que el proponente logró alcanzar el mínimo en área exigido. Circunstancia que vicia la actuación administrativa precontractual, al no existir evidencia de que la certificación correspondiente a dicho contrato se haya aportado y subsanado por el proponente. 126.
También incurre en una contradicción la recurrente al afirmar que el proponente AMR Construcciones S.A.S. si se encontraba habilitando en experiencia, pues al sumar las áreas totales contendías en cada certificación (y no solamente las que referían a edificaciones), esto es, 65.165,78 mts2, 29.899,08 mts2, 3.429,8 mts2 y 11.459,01 mts2 y posteriormente, calculando la proporción de participación del proponente en cada contrato obteniendo 19.549,734 mts2, 8.969,724 mts2, 2.400,86 mts2 y 1.479,297 mts2, se alcanzaba un total de 32.399,615 mts2 como área total de experiencia mínima, cuando lo cierto es que las áreas por las cuales se declaró hábil al proponente AMR fueron las contenidas en el aludido Informe Final de Evaluación, esto es: 30 Controversias contractuales Apelación Sentencia Rad. 11001333603420150042901 127.
Dichas áreas, contrario a lo afirmado por la recurrente, se obtuvieron no de la sumatoria total de metros cuadrados certificados para cada contrato, sino solamente aquellos correspondientes a obras de “edificación”, tal como lo exigió el numeral 3.2.1 del pliego de condiciones al requerir experiencia en “obras de construcción y/o rehabilitación y/o adecuación y/o mantenimiento y/o mejoramientos locativos de edificaciones de carácter público”. 128.
Luego no es dable que a través del recurso la apoderada recurrente pretenda obviar el contenido de la evaluación que motivó la expedición del acto administrativo acusado, cuando dicho informe fue claro en indicar cuáles fueron los valores tenidos en cuenta de cada certificación, luego no existe sustento alguno que valide la inconformidad planteada en su recurso. 129.
Ahora, en el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, la apoderada de la entidad afirma que el metraje que se debió tenerse en cuenta para la cuantificación de experiencia en relación con el Contrato 485 de 2011 era 1.479 mts2. Al respecto, se observa que la certificación aportada por el proponente para acreditar la experiencia en dicho contrato indica que (i) que el área ejecutada fue de 11.459,01 mts2 y (ii) que la participación de AMR Construcciones S.A.S. fue del 70%, es decir, (iii) el área atribuible a dicho proponente era 8.021, 31 mts2, tal como en efecto lo concluyó el Comité de la entidad contratante en su Informe de Evaluación, luego no se entiende con fundamento en qué operación la apoderada concluye que el área a tener en cuenta para dicho contrato era de 1.479 mts2, reforzándose con ello las imprecisiones del recurso. 130.
De lo expuesto hasta aquí, la Sala encuentra que los argumentos fácticos del recurso carecen de sustento probatorio, además de contradecirse abiertamente con el contenido del Informe de Evaluación, que a la postre motivó la expedición del acto administrativo de adjudicación. Por ello, lo relevante es que el Comité de Evaluación partió de un hecho no acreditado, que la certificación correspondiente al Contrato 584 de 2012 se había aportado y que, por ende, añadió los 1997,45 mts2 de área ejecutada, declarando hábil al proponente adjudicatario. 131.
No obstante, lo que evidenció la Sala es que dicha certificación (i) no se aportó con la propuesta y (ii) no obra ningún medio de prueba que indique que haya sido allegada con posterioridad en la etapa de subsanación, menos en la fecha indicada en el informe de evaluación, esto es, el 7 de noviembre de 2014, tal como lo concluyó el juzgado de primer nivel; además (iii) la parte recurrente no desvirtuó dichas conclusiones en el recurso. 132.
En efecto, no se advierte que la apoderada de la entidad demandada haya atacado de fondo el fallo impugnado, pues no cuestionó la conclusión del a quo acerca de la ausencia del documento que certificada la ejecución del Contrato 584 de 2012, sino que se limitó a afirmar que la sumatoria de las áreas debió ser otra, distinta a la realizada por el Comité Evaluador. 31 Controversias contractuales Apelación Sentencia Rad. 11001333603420150042901 133.
Lo cierto es que, le asistía la carga a la entidad demandada, en calidad de recurrente, de acreditar que la certificación a que refirió el Informe Final de Evaluación si había sido aportada dentro del trámite precontractual, y que en consecuencia el acto administrativo se encontraba debidamente motivado, sin embargo, se insiste, no emitió ningún pronunciamiento sobre el particular, solamente alegó que las áreas debían sumarse completas y no solo en lo correspondiente a obras de edificaciones y que la certificación del contrato 584 de 2012 no había sido tenida en cuenta como requisito habilitante, argumentación que es contraria al contenido del Informe de evaluación y la motivación misma del acto acusado. 134.
A ello se debe agregar que en la presente actuación la apoderada de AMR Construcciones S.A.S. alegó el cumplimiento de los requisitos habilitantes para ser adjudicataria del proceso de selección, no obstante, al pronunciarse sobre el recurso de apelación incoado por la entidad demandada, tampoco controvirtió o desvirtuó la conclusión del a quo, esto es, la falta de acreditación del certificado correspondiente al contrato 584 de 2012, presuntamente allegado a la actuación contractual en comunicación de 7 de noviembre de 2014. 135.
Por los motivos analizados, la Sala concluye que le asiste razón a la parte actora, quien entre otros argumentos señaló que el acto administrativo acusado se encontraba viciado de nulidad por falsa motivación, pues de lo probado y debatido en la actuación, no se advierte que el proponente AMR Construcciones S.A.S. cumpliera con el requisito técnico habilitante de experiencia mínima, pues como se explicó, las certificaciones que si se aportaron, solamente dan cuenta de la ejecución de 29.523 mts2, área inferior a la exigida en el pliego de condiciones. 136.
Corolario de lo anterior, encuentra la Sala que el cargo de inconformidad planteado en el recurso de alzada no está llamado a prosperar. 137. Por su parte, en relación al argumento según el cual las sociedades integrantes del Consorcio SIC Militar no tenían derecho al restablecimiento económico por cuanto “su propuesta no era la mejor y más conveniente para el servicio público”, debe la Sala precisar que la afirmación que realiza en abstracto la apoderada, sin aclarar en qué medida el proponente no cumplió los requisitos mínimos habilitares del proceso de selección o no era acreedor del mayor puntaje en la etapa de comparación de ofertas, no tiene la fuerza de convicción suficiente para desvirtuar los argumentos del fallo de primera instancia, que concluyó que dicho Consorcio debió resultar adjudicatario, al haber sido declarado no solamente hábil, sino al haber obtenido mayor puntaje que el otro proponente habilitado Consorcio Mantenimiento FVS. 32 Controversias contractuales Apelación Sentencia Rad. 11001333603420150042901 138.
Sobre el particular, da cuenta el Acta de audiencia de Orden de Elegibilidad y Apertura de Sobre de 19 de noviembre de 2014 adelantada por la Oficina Asesora Jurídica del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, en la que se dio lectura al informe final de verificación de requisitos habilitantes, se declaró que los 3 proponentes se encontraban habilitados en los componentes técnico, financiero y jurídico, se dio apertura al sobre económico y se asignaron los correspondientes puntajes a los proponentes.
En efecto se recuerda que en dicha diligencia se asignaron puntajes en los siguientes términos: 139. En esa medida, teniendo en cuenta que la apoderada recurrente no cuestionó la asignación de puntaje realizada en el Informe de Evaluación, se tiene por cierto que al comparar las propuestas de los únicos 2 oferentes que debían ser declarados habilitados, esto es, Consorcio SIC Militar y Consorcio Mantenimiento FVS, el primero obtuvo el puntaje más alto, luego debió ser elegido como adjudicatario, adquiriendo el derecho al restablecimiento económico por la utilidad esperada como consecuencia de la nulidad del acto administrativo acusado. 140.
Por lo expuesto, concluye la Sala que la entidad demandada no desvirtuó las conclusiones del fallo impugnado, a saber, (i) la ilegalidad del acto administrativo acusado, que fue expedido con fundamento en la Evaluación Preliminar que declaró hábil al proponente AMR Construcciones S.A.S, sin estarlo, (pues la experiencia del contrato 584 de 2012 no fue demostrada), y (ii) el derecho al restablecimiento económico de las demandantes consecuencia de la habilitación técnica del proponente Consorcio SIC Militar y haber obtenido el puntaje más alto en la comparación de ofertas. 141.
Como se enunció al plantear el problema jurídico, la Sala no se pronunciará sobre la indemnización decretada de primera instancia, por concepto de utilidad esperada a favor de las sociedades que integraron el Consorcio SIC Militar, comoquiera que la parte accionada no se opuso a su cuantificación o liquidación. Tampoco referirá a la decisión de declaró que improcedentes los llamamientos en garantía con fines de repetición realizados por la Secretaría de Seguridad, Convivencia y Justicia, pues tampoco se plantearon argumentos de oposición contra dicha determinación. 142.
Así entonces, la Sala encuentra ajustada la decisión del a quo que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda al encontrar acreditados los vicios de nulidad del acto administrativo acusado y, por ende, confirmará la sentencia de primer grado, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el 30 de junio de 2022. 33 Controversias contractuales Apelación Sentencia Rad. 11001333603420150042901 De la nulidad absoluta del contrato 808 de 2014 celebrado por el FVS 143.
De conformidad con lo establecido en el numeral 4° del artículo 44 de la Ley 80 de 1993, “Los contratos del Estado son absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando: (…) 4. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten”. De igual manera, según prevé el artículo 45 ibidem, “la nulidad absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona o declarada de oficio y no es susceptible de saneamiento por ratificación”.
En similares términos, el artículo 141 del CPACA prevé la posibilidad de decretar oficiosamente la nulidad del contrato “cuando esté plenamente demostrada en el proceso y siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes”. 144. Atendiendo a la norma transcrita, y con ocasión de la declaratoria de ilegalidad de la Resolución No. 313 de 1° de diciembre de 2014 por medio de la cual el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá adjudicó la Licitación Pública FVS-LP-03-2014, en el presente caso resulta procedente declarar de oficio la nulidad absoluta del contrato 808 de 15 de diciembre de 2014 celebrado son la sociedad AMR Construcciones S.A.S. con el objeto de realizar el mantenimiento preventivo y correctivo de las instalaciones físicas de propiedad o a cargo de la contratante, así como el suministro y mantenimiento de mobiliario. 145.
Sobre este particular la Sección Tercera del Consejo de Estado ha señalado lo siguiente: “(…) se advierte que al amparo del C.P.A.C.A. en la demanda de nulidad contra los actos previos es procedente la citación del adjudicatario del contrato en calidad de litisconsorte necesario si se pretende la nulidad del contrato sin olvidar que el juez administrativo puede declarar oficiosamente la nulidad del contrato cuando se funde en la ilegalidad de los actos previos, siempre que el contratista haya sido vinculado al proceso en forma oportuna para ejercer el derecho de defensa en relación con la ilegalidad imputada (…).
En otras palabras, aun cuando en la demanda no se solicite la nulidad absoluta del contrato, lo cierto es que, tal como se expuso en la jurisprudencia referida, el juez administrativo puede declarar de oficio la nulidad del negocio cuando se funde en la ilegalidad de los actos previos, siempre que el contratista haya sido vinculado al proceso oportunamente para que ejerza su derecho de defensa respecto de la nulidad del acto previo alegada con la demanda8”.
(Resaltado por la Sala). 146. Así las cosas, establecida la nulidad absoluta del contrato 808 de 2014 celebrado por el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá el 15 de diciembre de 2014, la Sala procederá -de oficio- a declararla, de conformidad con las facultades enunciadas, atendiendo que la contratista AMR Construcciones S.A.S. fue notificada en debida forma del auto admisorio de la demanda y participó en las distintas etapas procesales (audiencia de pruebas y alegatos de conclusión), de manera que, como consecuencia jurídica, (i) el contrato desaparece del 8 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A. 11 de febrero de 2019.
Rad. 25000233600020150261201 (60.939). C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. 34 Controversias contractuales Apelación Sentencia Rad. 11001333603420150042901 ordenamiento, (ii) se extinguen las obligaciones derivadas del mismo y (iii) se retrotrae la situación de las partes al estado en que se encontraban. 147. A su turno, conforme lo prevé el artículo 48 de la Ley 80 de 1993, cuando se declara la nulidad absoluta de un contrato de ejecución sucesiva, las partes deben ser restituidas por el valor equivalente a las prestaciones ejecutadas.
Veamos: “ARTÍCULO
48. DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD. La declaración de nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas hasta el momento de la declaratoria. Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto del beneficio que ésta hubiere obtenido.
Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público”. 148. En el presente caso, la Sala se abstendrá de reconocer restitución alguna en favor de las partes contractuales, esto es, el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá (hoy Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia de Bogotá) y AMR Construcciones S.A.S., teniendo en cuenta que en el proceso no obra ningún medio de prueba que refiera al estado de ejecución de las obligaciones contractuales, su terminación o liquidación. Incluso al verificar la plataforma SECOP I donde se encuentra publicado el proceso contractual FVS-LP-03-2014, solamente se halló registro de la minuta del contrato y del otrosí de adición de 3 de julio de 2015, más no de las actuaciones contractuales subsiguientes por lo que se desconocen las condiciones de ejecución y finalización del referido negocio jurídico. 149.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de 30 de junio de 2022 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas, y además, declarará la nulidad absoluta del contrato 808 de 2014 suscrito entre el FVS y AMR Construcciones S.A.S., sin que haya lugar a ordenar restituciones mutuas.
Solicitud de imposición de multa 150. Finalmente, la Sala se abstendrá de imponer multa a la entidad demandada en los términos del artículo 78 del CGP9 y la Ley 2213 de 202210, al no haber remitido copia simultánea del recurso de apelación a los demás sujetos procesales. 9 “14. Enviar a las demás partes del proceso después de notificadas, cuando hubieren suministrado una dirección de correo electrónico o un medio equivalente para la transmisión de datos, un ejemplar de los memoriales presentados en el proceso.
Se exceptúa la petición de medidas cautelares. Este deber se cumplirá a más tardar el día siguiente a la presentación del memorial. El incumplimiento de este deber no afecta la validez de la actuación, pero la parte afectada podrá solicitar al juez la imposición de una multa hasta por un salario mínimo legal mensual vigente (1 smlmv) por cada infracción.” 10 “ARTÍCULO 3o.
DEBERES DE LOS SUJETOS PROCESALES EN RELACIÓN CON LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES. Es deber de los sujetos procesales, realizar sus actuaciones y asistir a las audiencias y diligencias a través de medios tecnológicos. Para el efecto deberán suministrar a la autoridad judicial competente, y a todos los demás sujetos procesales, los canales digitales elegidos para los fines del proceso o trámite y enviar a través de estos un ejemplar de todos los memoriales o actuaciones que realicen, simultáneamente con copia incorporada al mensaje enviado a la autoridad judicial.” 35 Controversias contractuales Apelación Sentencia Rad. 11001333603420150042901 151.
Lo anterior, pues se advierte que, al admitir la alzada mediante auto de 26 de enero de 2023, el despacho sustanciador puso de presente la oportunidad procesal para que las partes se pronunciaran sobre el recurso en los términos del inciso 4° del artículo 247 del CPACA11, la cual transcurrió con pronunciamiento del apoderado del llamado en garantía Ricardo Roberto Ramírez, luego no se advierte afectación sustancial por la conducta procesal de la entidad demandada.
Costas y agencias en derecho 152. Las costas del proceso son todas aquellas erogaciones necesarias para dar curso a la actuación judicial y llevarla a su culminación. Están compuestas por dos tipos de gastos, de un lado, los denominados gastos ordinarios del proceso y, de otro lado, las agencias en derecho. 153. Los gastos ordinarios del proceso corresponden a las expensas útiles para tramitar el proceso, o sea, están destinados a sufragar los costos de la actuación judicial y sin estos no es posible impulsar el proceso.
Están a cargo de la parte demandante, por ser quien activa la jurisdicción, y su falta de cancelación puede conllevar a la declaratoria de desistimiento tácito del proceso. 154. De este modo, el pago de los gastos ordinarios del proceso constituye un requisito para dar curso a la demanda en los eventos en que se determine su procedencia. Al respecto el numeral 4 del artículo 171 de la Ley 1437 de 2011 señala: “El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda, aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, mediante auto en el que dispondrá: (…) 4.
Que el demandante deposite, en el término que al efecto se le señale, la suma que los reglamentos establezcan para pagar los gastos ordinarios del proceso, cuando hubiere lugar a ellos. El remanente, si existiere, se devolverá al interesado, cuando el proceso finalice. En las acciones cuya pretensión sea exclusivamente la nulidad del acto demandado no habrá lugar al pago de gastos ordinarios del proceso (…)”. 155.
De otro lado, las agencias en derecho corresponden a las sumas discrecionalmente que el juez decreta a favor de la parte vencedora del litigio por apoderamiento judicial, pero que no corresponden a los honorarios del abogado que ejerce la representación judicial de quien sale avante en el proceso. 156. En cuanto a la condena en costas, el artículo 188 del CPACA establece: “(…)
ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se 11 “(…) 4. Desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria del que la admite en segunda instancia, los sujetos procesales podrán pronunciarse en relación con el recurso de apelación formulado por los demás intervinientes”. 36 Controversias contractuales Apelación Sentencia Rad. 11001333603420150042901 ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal12(…)”. 157. Así, es necesario acudir a las reglas fijadas en el Código General del Proceso en materia de condena en costas, la cuales están contenidas en el artículo 365 en los siguientes términos: “(…)
ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código. Además, se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2. La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3.
En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6.
Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7. Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas. Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción”. 158. Para la Sala, de la normativa en cita se concluye que la condena en costas no obedece al análisis de la conducta de la parte vencida en juicio, sino al hecho objetivo de perder el proceso o que se le resuelvan de forma desfavorable las pretensiones, excepciones o el recurso interpuesto, siempre y cuando se acredite su causación. Por ello en relación con los 12 Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. 37 Controversias contractuales Apelación Sentencia Rad. 11001333603420150042901 argumentos del recurso de alzada, no le asiste razón a la apoderada recurrente al señalar que “no basta haber sido vencido en juicio para su imposición”. 159.
Ahora bien, es cierto que el inciso 5° del artículo 365 del Código General del Proceso establece que “(…) En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas (…)”. También es cierto que en el caso concreto la condena decretada a favor de las demandantes fue parcial pues no se concedieron la totalidad de pretensiones pecuniarias, solamente aquellas relativas a la “utilidad esperada” del contrato no celebrado. 160.
No obstante, la norma aludida prevé que en caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá “pronunciar condena parcial expresando los fundamentos de su decisión”, es decir, podrá imponer condena en costas parcial, decisión que deberá estar debidamente motivada. 161. Considera la Sala que la decisión del a quo se ajustó a la normativa descrita, comoquiera que al analizar y valorar la “gestión diligente de los apoderados del extremo pasivo, quienes asistieron a las audiencias realizadas, presentaron contestación a la demanda y alegatos de conclusión”, concluyó que impondría un porcentaje menor por concepto de agencias en derecho, esto es, el 2% de las pretensiones reconocidas, proporción razonable y adecuada atendiendo las previsiones del Acuerdo No. 1887 de 2003 proferido por el Consejo Superior de la Judicatura, que habilita la imposición de agencias en derecho hasta por el 20%. 162.
Por tal razón, considera la Sala que, pese a la prosperidad parcial de las pretensiones de la demanda, el a quo sustentó de manera suficiente la decisión de condenar en costas a la parte vencida, además su cuantificación se ajustó a las tarifas fijadas en el ordenamiento jurídico y la proporción fijada (2% de las pretensiones) fue razonable sin afectar de manera sustancial los intereses patrimoniales de la entidad demandada. 163.
Por su parte, como la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda será confirmada en esta instancia, a la luz de lo previsto en el numeral 3º del artículo 365 del CGP, se impone condenar en costas a la parte recurrente. 164. No obstante, como el numeral 8º de la misma norma indica que la condena en costas solo se efectuará en la medida de su configuración y comprobación, advierte la Sala que en el curso de la segunda instancia no se demostró la causación de costas propiamente dichas.
En cuanto a las agencias en derecho, no se advierte gestión de la parte actora en tanto no allegó pronunciamiento frente al recurso de alzada dentro de la oportunidad otorgada, de allí que no se fijara valor por este concepto. 38 Controversias contractuales Apelación Sentencia Rad. 11001333603420150042901 En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO. MODIFICAR la parte resolutiva de la sentencia de proferida el 30 de junio de 2022 por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones [de] cobro de lo no debido, indebida acumulación de pretensiones y estimación razonada de la cuantía, formuladas por la entidad demandada, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: DECLARAR la nulidad de la Resolución No. 313 de 1° de diciembre de 2014, expedida por el Subgerente Técnico del Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá, por medio de la cual, se adjudicó el proceso de Licitación Pública FVS-LP-03-2014, cuyo objeto era el "mantenimiento preventivo y correctivo de instalaciones físicas de propiedad y a cargo del FVS, así como el suministro y mantenimiento de mobiliario de estos equipamientos”, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente sentencia.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a Bogotá D.C. – Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia a pagar a favor de las sociedades: i) Especializada en Ingeniería S.A.S. y ii) Constructora Comercial los Álamos S.A., la suma de ciento ochenta y cinco millones ciento cincuenta y seis mil seiscientos setenta y cinco pesos ($185.156.675,oo).
Para tal efecto, debido a la Composición del Consorcio SIC Militar del 50% para cada una de las demandantes, Bogotá D.C. – Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia, cancelará para cada una de las sociedades demandantes la suma de noventa y dos millones quinientos setenta y ocho mil trescientos treinta y siete pesos ($92.578.337).
CUARTO: DECLARAR la nulidad absoluta del contrato de obra No. 808 de 15 de diciembre de 2014 celebrado entre el Fondo de Vigilancia y Seguridad de Bogotá y AMR Construcciones S.A.S., sin lugar a restituciones mutuas, según o expuesto en la parte considerativa de la presente decisión.
QUINTO: Negar las restantes pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo expuesto en las consideraciones.
SEXTO: Para el cumplimiento de la presente sentencia se dará aplicación a los artículos 187 y 192 del CPACA.
SÉPTIMO: CONDENAR en costas a Bogotá D.C. – Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia, en los términos de los artículos 365 y 366 del Código General del Proceso, aplicables por remisión expresa del artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Por Secretaría, liquídense las costas a que haya lugar, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Por lo anterior, se fija el 2% del valor de las pretensiones reconocidas, por concepto de agencias en derecho a favor de la parte demandante, de conformidad con lo establecido en el artículo 6° del Acuerdo 1887 de 2003 de la Sala administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, correspondiente a la suma de tres millones setecientos tres mil ciento treinta y tres pesos ($3.703.133).
OCTAVO: DECLARAR que los llamamientos en garantía con fines de repetición son improcedentes, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión.
NOVENO: En caso de existir remanentes de lo consignado para gastos del proceso, deben ser reembolsados a la parte demandante. 39 Controversias contractuales Apelación Sentencia Rad. 11001333603420150042901 DÉCIMO: Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones en el sistema de gestión Justicia Siglo XXI”.
SEGUNDO: Sin condena en costas y agencias en derecho en esta instancia.
TERCERO: No acceder a la solicitud de imposición de multa, presentada por el apoderado del llamado en garantía Ricardo Roberto Ramírez Momero.
CUARTO
NOTIFÍQUESE ELECTRÓNICAMENTE la presente decisión, mediante el envío de mensaje de datos a los correos electrónicos de las partes y a la agente del Ministerio Público al buzón de correo electrónico institucional; bajo la advertencia de que las manifestaciones de las partes deberán efectuarse de manera preferente a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.
QUINTO: La presente decisión fue discutida y aprobada en Sala de Decisión virtual de la fecha, y en constancia de aceptación de su contenido se suscribe por los Magistrados que la conforman a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en la plataforma SAMAI.
SEXTO: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las constancias del caso. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE (Aprobado en Acta de Sesión de la fecha.) Firmado electrónicamente BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada Ausente con excusa Firmado electrónicamente JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA Magistrado Magistrada