TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, seis (6) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70001-33-33-009-2019-00202-01 Demandante: Oscar Luis Tovar Vergara Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG)-Municipio de San Onofre-Sucre.
Procedencia: Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Cesantías Anualizadas y Sanción Moratoria.
1. EL ASUNTO POR DECIDIR Al no evidenciar irregularidades que deban sanearse por el órgano judicial, en tanto el trámite del proceso se encuentra ajustado, procede la SALA a desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 08 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante la cual, declaro la nulidad del acto ficto o presunto generado ante la falta de respuesta a la petición presentada el 19 de marzo de 2019, mediante el cual el Municipio de San Onofre- Sucre, negó al señor Oscar Luis Tovar Vergara el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 1994 y 1995, y accede parcialmente a las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES 2.1 PRETENSIONES1; El señor Oscar Luis Tovar Vergara, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de San Onofre (Sucre) – Secretaría de Educación Municipal, con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de los siguientes actos administrativos: 1.
Que se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado el 19 de marzo de 2019, ante la falta de respuesta del ente territorial MUNICIPIO DE SAN ONOFRE, frente a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en el (os) año (s) 1994, 1995, y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo.
Así mismo negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria 1 Pág. 1-2 del Archivo 01ExpedienteDigitalizado.pdf, del expediente digitalizado. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. N°70001-33-33- 009-2019-00202-01 Oscar Luis Tovas Vs Fomag- Municipio de San Onofre Sentencia derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo. 2.
Que se declare la nulidad del Oficio No. 20190170002751 de 02 de enero de 2019, proferido por el FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, frente a la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas causadas en el (los) año (s) 1994, 1995, y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo.
Así mismo negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo. 3. Que se declare que mi mandante tiene derecho a que el MUNICIPIO DE SAN ONOFRE y la NACIÓN - MEN-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO le reconozca y pague las cesantías anualizadas que le adeudan, causadas en el año 1994 y las siguientes que se causaron hasta el año 1995. 4.
Que se declare que mi mandante tiene derecho a que el MUNICIPIO DE SAN ONOFRE y la NACIÓN - MEN-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO le reconozca y pague la sanción moratoria, derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo. A título de restablecimiento del derecho, solicitó: 1.
Se condene al MUNICIPIO DE SAN ONOFRE y la NACIÓN - MEN- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO le reconozca y pague las cesantías anualizadas que le adeudan, en el (los) año (s) 1994, 1995 y las que han ocasionado el incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías. 2. Se condene al MUNICIPIO DE SAN ONOFRE y la NACIÓN - MEN- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a pagar la sanción moratoria consagrada en la Ley 344 de 1996 reglamentada por el Decreto 1582 del 1998, que surge desde la omisión de la consignación de las cesantías causadas en el (los) año (s) 1994, 1995, con permanencia en el tiempo hasta cuando se efectué el pago correspondiente, sanción que debe correr en forma particular para cada una de las anualidades de cesantías que se adeudan y que se actualicen los valores debidos, con base en el índice de precios al consumidor y con los intereses respectivos. 3.
Se ordene al MUNICIPIO DE SAN ONOFRE y a la NACIÓN - MEN- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en la sentencia. 4.
Que ordene el cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo contencioso administrativo. 5. Condenar en costas a la entidad demandada. 2.2 SUPUESTOS FÁCTICOS2: El señor Oscar Luis Tovar Vergara labora en el Municipio De San Onofre desde el 03 de enero de 1994 y a la fecha presta sus servicios en la entidad territorial.
El Municipio De San Onofre no consignó dentro del plazo fijado en las normas previamente mencionadas, las cesantías correspondientes a en el (los) año (s) 1994, 1995, es decir a más tardar el 14 de febrero del año siguiente de su causación, de tal modo, la administración Municipal está llamada a reconocer y pagar a su favor el 2 Pág. 2-4 del Archivo 01ExpedienteDigitalizado.pdf, del expediente digitalizado.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. N°70001-33-33- 009-2019-00202-01 Oscar Luis Tovas Vs Fomag- Municipio de San Onofre Sentencia equivalente a un día de salario por cada día de mora, sin embargo, no se ha reconocido tal sanción ocasionada por el retardo. El 19 de diciembre de 2018, se presentó reclamación administrativa ante la entidad territorial tendiente al reconocimiento y pago de las cesantías no consignadas causadas el (los) año (s) 1994, 1995 derivado del incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo.
La decisión contenida en el acto ficto administrativo demandado producto del silencio del Municipio de San Onofre, presenta vicios de ilegalidad en cuanto desconoce el contenido de las normas que regulan el régimen legal de cesantías de los servidores públicos, negando lo impetrado. El 20 de diciembre de 2018, se presentó reclamación administrativa ante el FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO tendiente al reconocimiento y pago de las cesantías no consignadas causadas el (los) año (s) 1994, 1995 derivado del incumplimiento de la consignación anualizada de las cesantías, en el respectivo fondo.
La decisión contenida en el acto administrativo demandado, proferido por el FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el oficio No. 201901700002751 de 02 de enero de 2019, presenta vicios de ilegalidad en cuanto desconoce el contenido de las normas que regulan el régimen legal de cesantías de los servidores públicos, negando lo impetrado.
En el último reporte del FOMAG no aparece reconocidas las cesantías. 2.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3 Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias: - Arts. 13, 25, 58 y 83 de la Constitución Política; - Arts. 13 y 15 de la Ley 344 de 1996; - Arts. 1° y 2° del Decreto 1582 de 1998; - Arts. 1° y 2° del Decreto 1252 de 2000. - Ley 91 de 1989; - Decreto 3118 de 1968.
En el Concepto de la Violación el extremo demandante inicialmente recordó que las cesantías son un derecho de orden público, irrenunciable e imprescriptible que debe ser reconocido y pagado por el empleador en las oportunidades que la ley consagra, pues, constituyen un ahorro en favor de sus beneficiarios. A continuación, se refirió in extenso al régimen de cesantías en forma general y seguidamente el que rige para el personal docente para concluir que “ (…) en materia prestacional los docentes cuentan con régimen especial, gestionado por el FOMAG, creado como un patrimonio autónomo que mediante la celebración de un contrato de fiducia, 3 Pág. 4-27 del Archivo 01ExpedienteDigitalizado.pdf, del expediente digitalizado, cargado en SAMAI. –Disposiciones legales vulneradas.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. N°70001-33-33- 009-2019-00202-01 Oscar Luis Tovas Vs Fomag- Municipio de San Onofre Sentencia atiende las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, para lo cual efectúa el pago de las prestaciones económicas y garantiza la prestación de los servicios médico-asistenciales, con el objeto de recaudar los recursos destinados a dicha finalidad.
Posteriormente, la Ley 812 de 2003, previó que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley”. En líneas siguientes, trajo a consideración el proceso de afiliación de los Docentes al “FOMAG” para indicar que “… el Decreto 1752 de 2003 previó en el artículo 1º la obligación en cabeza de los entes territoriales de efectuar la afiliación al FOMAG, de los docentes del servicio público educativo que estén vinculados a las plantas de personal con anterioridad al 31 de octubre de 2004 (…)”; norma de la cual, a su juicio, se extrae que “el incumplimiento de la obligación implicará la responsabilidad de la entidad territorial nominadora por la totalidad de las prestaciones sociales que correspondan, sin perjuicio de las sanciones administrativas, fiscales y disciplinarias a que haya lugar.
En lo relativo a los docentes nombrados en provisionalidad, consagró el deber de afiliación durante la vigencia del nombramiento provisional”. También indicó el marco jurídico y jurisprudencial de la Sanción Moratoria en el pago de las Cesantías de los Servidores Públicos, concluyéndose que “los Docentes tiene derecho a que se les reconozca la sanción moratoria consagrada en la ley, teniendo en cuenta que las cesantías son una prestación social, originada en una vinculación laboral, que beneficia tanto a los trabajadores del sector público como privado y su reconocimiento y pago, bajo el estricto cumplimiento de las disposiciones legales, se convierte en un asunto que adquiere relevancia Constitucional y en consecuencia, exige al encargado de establecer su viabilidad en cada caso concreto, la observancia de los principios constitucionales aplicables en materia laboral” Así mismo, advirtió que “ (…) el pago de las cesantías se rige por el procedimiento contemplado en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006 que subrogó el artículo 2 de la Ley (sic) 244 de 1995, por lo que presentada la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parcial o definitiva, la entidad cuenta con 15 días para expedir resolución de liquidación de las cesantías, 5 días de ejecutoría si esta hubiere expedido y 45 días para realizar el pago, luego de los cuales empezará a correr la sanción moratoria correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.
Conforme a lo anterior es de resaltar que los 5 días hábiles antes enunciados como de ejecutoria, se convierten en 10 días hábiles a la luz del artículo 76 de la Ley 1437 de 2012, que amplió la oportunidad para la presentación de los recursos de reposición y apelación contra los actos de la administración, lo que significa que serían 70 días hábiles, pues se tendría en cuenta el término de ejecutoria de diez días hábiles”.
Continuó la parte actora, manifestando que “la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG; conforme a su a sus facultades que le ha conferido: la Ley 91 de 1989, el Decreto 2831 de 2005 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la entidad que debe reconocer y pagar las prestaciones sociales a los educadores; mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.
N°70001-33-33- 009-2019-00202-01 Oscar Luis Tovas Vs Fomag- Municipio de San Onofre Sentencia administre el fondo, el cual debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente”. Adicionalmente, dijo: “el acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del secretario de educación de la entidad territorial, tal y como se desprende del Decreto 2381 de agosto 16 de 2005, en el capítulo II, cuando señala el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Y de la misma manera, como lo establece el artículo 9 de la Ley 91 de 1989, cuando reglamenta: Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales”.
Todo lo dicho, para “RESALTAR QUE APLICAR EL RÉGIMEN DE LOS SERVIDORES PÚBLICOS A LOS DOCENTES OFICIALES EN MATERIA DE SANCIÓN MORATORIA RESULTA SER LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA Y ADEMÁS SE ADECUA A LOS PRINCIPIOS, VALORES, DERECHOS Y MANDATOS CONSTITUCIONALES Y EN ESPECIAL EL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 53 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL, DE ESTA FORMA LA CORTE UNIFICÓ POSTURA Y CONCLUYÓ QUE LOS DOCENTES OFICIALES DEBEN ESTAR CONSIDERADOS COMO EMPLEADOS PÚBLICOS Y POR LO TANTO LE ES APLICABLE EL RÉGIMEN GENERAL EN LO NO ESTIPULADO EN EL RÉGIMEN ESPECIAL, EN LO QUE TIENE QUE VER CON EL RECONOCIMIENTO DE LA SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS”.
Finalmente, se refirió al principio de Igualdad entre las Partes – Relación Obligacional y a la vulneración de derechos laborales. 2.4 LAS SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS. LA NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, no contestó la demanda. El MUNICIPIO DE SAN ONOFRE, no contestó la demanda. 2.5 La Sentencia impugnada4.
El Juzgado Noveno Administrativo Oral de Sincelejo, en la sentencia del día 08 de agosto de 2023 resolvió: “PRIMERO: Declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, estudiada de oficio.
SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial del acto ficto o presunto generado ante la falta de respuesta a la petición presentada el 19 de marzo de 2019, mediante el cual el MUNICIPIO DE SAN ONOFRE– SUCRE negó al señor OSCAR LUIS TOVAR VERGARA el reconocimiento y pago de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 1994 y 1995. 4 Pág. 1-20 del archivo 08Sentencia.pdf, del expediente digitalizado.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. N°70001-33-33- 009-2019-00202-01 Oscar Luis Tovas Vs Fomag- Municipio de San Onofre Sentencia TERCERO: En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condenar al MUNICIPIO DE SAN ONOFRE – SUCRE, al reconocimiento y pago de a favor del señor OSCAR LUIS TOVAR VERGARA, de los valores correspondientes a las cesantías de las anualidades 1994 y 1995, las cuales deberán ser consignadas debidamente indexadas en el FOMAG teniendo en cuenta la asignación básica devengada por el actor en dichas anualidades.
CUARTO: Declarar probada de oficio la excepción de prescripción en cuanto al derecho a la sanción moratoria por el no pago de las cesantías de la actora en los años 1994 y 1995. En consecuencia, denegar las restantes suplicas de la demanda.
QUINTO: Sin costas en esta instancia. S EXTO: La demandada, dará cumplimiento a este fallo en los términos de los artículos 187 y 192 a 195 de la Ley 1437 de 2011.
SEPTIMO: En firme este fallo, cancélese la radicación y archívese el expediente, previas anotaciones de rigor en los sistemas de información”. Como fundamento de su decisión expone que, el demandante al ser vinculado como docente oficial con posterioridad al 01 de enero de 1990, tiene derecho a la aplicación de las disposiciones vigentes en aquél momento para los empleados públicos del orden nacional, esto es, el sistema anualizado de cesantías, sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses, por disposición del artículo 15 de la Ley 91 de 1989; pero, según dispuesto en el artículo 1° del Decreto 3752 de 2003 las prestaciones de los docentes cambiaron de administrador de los entes territoriales al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que por ende, las acreencias reclamadas en este asunto al haberse causado en períodos anteriores debieron ser atendidas por la entidad territorial que vinculó al actor como docente, y en atención a que en el expediente no obra prueba de la entidad haya consignado las cesantías correspondiente a los años 1994 y 1995, ordena entonces el giro de los dineros correspondientes a las cesantías anualizadas de las mencionadas vigencias al FOMAG.
Manifiesta además que, al estar la entidad territorial obligada a la consignación de las cesantías, declara probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto al FOMAG De acuerdo a los documentos aportados, el actor de encuentra en vigencia de la relación laboral, y la norma consagra que siempre y cuando el trabajador se encuentre en servicio activo, las cesantías anualizadas son una prestación imprescriptible, por lo tanto, se declara impróspera esta excepción; en cuanto a la sanción moratoria solicitada por el demandante, enuncia que según la jurisprudencia en relación con la materia, se ha establecido que dicha sanción prescribe una vez transcurridos tres años desde su exigibilidad, como quiera que, si bien se causa en torno a las cesantías, no es accesoria a las mismas, y teniendo en cuenta que al actor no le fueron consignadas las cesantías de los periodos 1994 y 1995, cualquier reclamación al respecto debió presentarse dentro de los tres años siguientes, lo cual no ocurrió, pues solo hasta el año 2018 acudió a solicitar el reconocimiento y pago de la sanción, razón por la cual declara probada de oficio la excepción de prescripción en lo relativo a esta.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. N°70001-33-33- 009-2019-00202-01 Oscar Luis Tovas Vs Fomag- Municipio de San Onofre Sentencia 2.6 EL RECURSO. La parte demandante5 presenta recurso de apelación contra el ordinal cuarto de la sentencia de primera instancia que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, derivada del incumplimiento en la consignación anualizada de las cesantías del demandante en el respectivo fondo, expresa que, según el artículo 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, y de los artículos 25, 53 y 58 de la Constitución Política Colombiana, mientras exista un vínculo laboral vigente, no opera el fenómeno jurídico de la prescripción de acreencias laborales como la cesantías, salvo que se trate de reconocimiento de cesantías definitivas, las cuales si están sujetas al fenómeno de la prescripción. Solicita se revoque parcialmente la decisión del A Quo, en cuanto a la prescripción de la sanción por mora por la no consignación oportuna de las cesantías, teniendo en cuenta que esta prescripción trienal debe aplicarse hasta el día que la entidad demandada cumpla con la carga de la consignación de los respectivos pagos por concepto de capital de cesantías, y tomando en consideración que, la relación del demandante con el Departamento de Sucre se encuentra vigente, y las partes demandantes no han cubierto su falta en lo que respecta a la obligación principal, esto es, la consignación de las cesantías, la obligación accesoria aún está vigente. 2.7 EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL.
PRIMERA INSTANCIA. Actuación Folio(s)- página(s) Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante el Juz 9° Adtivo. Archivo70001333300920190020200_000133330092019 0020200_ActaReparto_1806201941708pm_878009f173 e84dd0ba8fac1c63849d61.pdf (.pdf), cargado en SAMAI. 16 de junio de 2019 Se admite la demanda Archivo 70001333300920190020200_ACT_AUTOADMITEAUTO AVOCA_22082019102553am_cf4077a110dc47798548a0f fc230b032.pdf (.pdf) NroActua 2, cargado en SAMAI. 21 de agosto de 2019 Notificación personal por buzón electrónico Archivo 16NotificaciondeDemanda.pdf, del expediente digitalizado. 18 de febrero de 2021 Auto prescinde de la audiencia inicial, fija litigio y corre para alegar ArchivoAuto Decide (.pdf) NroActua 6, cargado en SAMAI. 20 de agosto de 2021 Sentencia de primera instancia Archivo 08Sentencia.pdf, del expediente digitalizado. 08 de agosto de 2023 Recurso de apelación presentado por el demandante Archivo 10RecursoApelacion19-202.pdf, del expediente digitalizado. 15 de agosto de 2023 Auto Concede Recurso Apelacion Archivo AutoConcedeRecursoApelacion.pdf, del expediente digitalizado. 04 de septiembre de 2023 5 Archivo 10RecursoApelacion19-202.pdf, del expediente digitalizado.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. N°70001-33-33- 009-2019-00202-01 Oscar Luis Tovas Vs Fomag- Municipio de San Onofre Sentencia SEGUNDA INSTANCIA. Actuación Folio(s) Fechas o asuntos Se repartió la demanda ante el Tribunal Administrativo de Sucre. Archivo 14ActaReparto.pdf, del expediente digitalizado. 25 de septiembre de 2023 Se admite el recurso de apelación Archivo 2_AUTOADMITE (.docx) NroActua 3, cargado en SAMAI. 24 de enero de 2024
1. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
3.1. PARTE DEMANDADA MUNICIPIO DE SAN ONOFRE, guardó silencio en esta oportunidad.
3.2. LA PARTE DEMANDADA, NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, no realizo pronunciamiento. 3.3. MINISTERIO PÚBLICO: guardó silencio en esta oportunidad.
2. LA FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 4.2. LA COMPETENCIA. Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación de la sentencia delimitada en el acápite inicial de esta providencia.
4.2. EL PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER. De acuerdo a lo formulado en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar, si es procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por la no consignación oportuna de las cesantías anualizadas de los años 1994 y 1995, regulado por la ley 50 de 1990, o si por el contrario se encuentran afectadas por el fenómeno de la prescripción. Para tal fin, se abordará el siguiente orden conceptual: i) De la Sanción Moratoria por pago tardío de las cesantías a docentes; ii) De la Prescripción de la Sanción Moratoria y iv) el análisis del caso concreto. 4.2.1 De la Sanción Moratoria por pago tardío de las cesantías a docentes.
Con la expedición de la Ley 50 de 1990 se introdujeron reformas importantes al Código Sustantivo del Trabajo en materia de liquidación de cesantías, así en su artículo 98 señaló: “Artículo 98º.- El auxilio de cesantía estará sometido a los siguientes regímenes: 1. El régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, contenido en el Capítulo VII, Título VIII, parte primera y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, el cual continuará rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. N°70001-33-33- 009-2019-00202-01 Oscar Luis Tovas Vs Fomag- Municipio de San Onofre Sentencia 2. El régimen especial que por esta Ley se crea, que se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia. Parágrafo.- Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley, podrán acogerse al régimen especial señalado en el numeral segundo del presente artículo, para lo cual es suficiente la comunicación escrita, en la cual señale la fecha a partir de la cual se acoge.” En su artículo 99 estableció: “Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª.
El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. (Negrillas propias) 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.
(Negrillas propias) (…)”. Y en el Núm. 3° del Art. 99 ibídem consagró: “Artículo 99: El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: (…) 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. De manera que la no consignación oportuna de las cesantías da lugar a que el empleador pague una sanción moratoria consistente en un día de salario por cada día de retardo. Este régimen, inicialmente establecido para trabajadores del sector privado, fue extendido al sector público a partir de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, que en su Art. 13 dispuso: “ARTÍCULO 13.
Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.
N°70001-33-33- 009-2019-00202-01 Oscar Luis Tovas Vs Fomag- Municipio de San Onofre Sentencia Posteriormente, el Decreto 1582 de 1998, reglamentario del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 y 5º de la Ley 432 de 1998, estableció: “ARTÍCULO 1°. El régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la ley 432 de 1998.
Parágrafo. Cuando los servidores públicos del nivel territorial con régimen de retroactividad se afilien al Fondo Nacional de Ahorro, los aportes al mismo se realizarán por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6° de la ley 432 de 1998. (…)”. De manera que, el sistema de liquidación anual de cesantías y la sanción que se causa por el incumplimiento de la obligación de consignar oportunamente las cesantías los trabajadores en un fondo privado de cesantías creados inicialmente por la Ley 50 de 1990 para el sector privado, se hizo extensivo a los empleados públicos vinculados a la administración con la expedición de la ley 344 de 1996.
Régimen que, para los servidores públicos del orden territorial entró en vigencia a partir del 31 de diciembre de 1996 por disposición del Decreto 1582 de 1998, así como para aquellos que teniendo régimen retroactivo decidieran espontáneamente acogerse al régimen anualizado. Posteriormente fue expedido el Decreto 1252 de 20006 el cual estableció en su Art. 1° lo siguiente: “Artículo 1º.- Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.
Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo.” De dicha disposición se desprende que los empleados públicos tendrían derecho al pago de las cesantías en los términos de las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, aun en el evento en que la entidad u organismo disponga de un régimen especial; pero no estableció, de manera unívoca, la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes regulados por la Ley 91 de 1989 con relación al reconocimiento de la sanción moratoria por la no consignación en el fondo de las cesantías.
En ese sentido puede afirmarse que no existe una norma que haya extendido la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes beneficiarios del régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones sociales son administradas por el 6 “Por el cual se establecen normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública”.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. N°70001-33-33- 009-2019-00202-01 Oscar Luis Tovas Vs Fomag- Municipio de San Onofre Sentencia Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, patrimonio autónomo de carácter público que no puede ser equiparado a las instituciones financieras privadas de carácter privado. La Corte Constitucional en Sentencia SU98 del 17 de octubre de 20187 consideró la aplicabilidad “por favorabilidad” de la Sanción Moratoria prevista en la Ley 50 de 1990 a los docentes8, cuando expresó: “(…) En este punto, vale aclarar que la Sección Segunda del Consejo de Estado en el escrito de impugnación sostuvo que el régimen especial de los docentes que contempla la Ley 91 de 1989 respecto a la prestación social de las cesantías es diferente al sistema anualizado previsto en las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996.
Sin embargo, esta misma Corporación en Sentencia del 14 de junio de 2018 aclaró que: “De las normas expuestas en precedencia, se establece que de conformidad con el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 los docentes que se vinculen a partir de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional que establece un sistema anualizado, sin retroactividad y pago de intereses a sus beneficiarios”9 (Subraya fuera de texto).
Agregado a lo anterior, como ya se mencionó, el régimen anualizado que establece la Ley 50 de 1990 se extendió al sector público. Específicamente, el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 estableció un nuevo régimen de cesantías anualizado y sistema aplicable a las personas que se vincularan con el Estado con posterioridad a su entrada en vigencia. Por otra parte, el artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 acogió la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de compañeros permanentes, de los hijos o dependientes10 y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda11.
Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes 7 M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. 8En aquellos casos donde no ha producido la afiliación. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. 10 Ley 50 de 1990.
“Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: 1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. 2.
En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. 3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado.
En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva. Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”. 11 Código Sustantivo del Trabajo.
“Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos. 2.
Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. N°70001-33-33- 009-2019-00202-01 Oscar Luis Tovas Vs Fomag- Municipio de San Onofre Sentencia tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso.
Si bien se ajusta a la Constitución la creación de regímenes especiales, inclusive dentro de los trabajadores del Estado, en este caso se trata de una prestación exigible para todos los trabajadores, por lo cual la discusión está en su forma de garantía. El derecho a la igualdad exige que no se hagan distinciones injustificables entre sujetos asimilables.
Los docentes hacen parte de los empleados públicos, a quienes, en general, les aplica la sanción moratoria. En tal medida, se trata de un escenario en el cual todos gozan de una prestación, el auxilio de cesantías, que garantiza la subsistencia ante el desempleo y el acceso a la educación y vivienda. Por ello, un acercamiento que disminuye la protección de la garantía a unos en perjuicio de los otros viola el derecho a la igualdad.
Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo. Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. 68.
Para la Sala, la anterior interpretación no resulta incompatible con el régimen especial que regula la figura del auxilio de cesantías de los docentes porque no afecta los requisitos, términos y competencia para su reconocimiento ni afecta el derecho de los docentes a esta prestación como tampoco genera exclusiones entre los docentes del magisterio, lo cual, al parecer, si se derivaría de la interpretación según la cual solo los docentes del sector territorial tendrían derecho a esta consecuencia legal por el incumplimiento de la consignación de la prestación social del auxilio de cesantías.
Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad.
(…) De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG. (…)”. Así mismo, en Sentencia del 5 de noviembre de 202012 el Consejo de Estado, en aplicación del principio de favorabilidad, ha considerado el reconocimiento de la sanción moratoria prevista en el numeral 3º del Art. 99 de la Ley 50 de 1990, al personal docente del sector oficial cuando no ha sido afiliado al “FOMAG”13. 12 Ver Sentencias del cinco (5) de noviembre de dos mil veinte (2020) dentro del radicado # 08001-23-33-000-2014- 00123-01(2864-17), quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020) dentro del radicado # 08001-23-33-000-2015-00100- 01(0087-18), veintisiete (27) de agosto de dos mil veinte (2020), dentro del radicado # 08001-23-33-000-2014-00322- 01(2734-17) y dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019), dentro del radicado # 08001-23-33-000-2014-00184- 01(0761-16),entre otras, relacionadas en la Relatoría del Consejo de Estado. 13 Este nuevo criterio también se observa en la Sentencia del veintiocho (28) de junio dos mil diecinueve (2019) emanada de la Sección Primera - Sala de lo Contencioso Administrativo del H. Consejo de Estado, con ponencia del Magistrado Roberto Augusto Serrato Valdés, dentro de la Acción de Tutela con radicado 11001-03-15-000-2018-04679- 01(AC) interpuesta por la señora Ernestina Isabel Vizcaíno Ahumada en contra la Sentencia proferida el 15 de mayo de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad.
N°70001-33-33- 009-2019-00202-01 Oscar Luis Tovas Vs Fomag- Municipio de San Onofre Sentencia En efecto, en Sentencia del 26 de noviembre de 202014 la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sostuvo al respecto: “Sin embargo, por vía de acción de tutela, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado15 han considerado que en virtud del principio de favorabilidad, es viable aplicar a los docentes las disposiciones que contiene la Ley 50 de 1990, en materia de sanción moratoria por la consignación extemporánea de las cesantías anuales, de manera que para estos, el valor reconocido con corte a 31 de diciembre de cada año por concepto de la aludida prestación, también les debe ser consignado en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a más tardar el 14 de febrero del año siguiente a su causación, so pena de que se incurra en mora equivalente a un día de salario por cada día de retraso.
En efecto, sobre ese particular, la Corte Constitucional en sentencia SU-098/1816 sostuvo que el «hecho de que los docentes se encuentren amparados por un régimen especial, no implica el desconocimiento de su calidad de trabajadores del Estado, y menos aún si se trata de la aplicación de una norma de carácter laboral que comporta un beneficio, caso en el cual prevalece la interpretación que reporte el mayor beneficio para el empleado, pues ésta será la que se ajuste a los postulados del artículo 53 de la Carta Política».
De igual manera, en la sentencia en cita, la Corte señaló que aunque los jueces han adoptado una postura jurídicamente razonable y justificada al negar el derecho a la sanción moratoria, esta excluye otra posible interpretación, en virtud de la cual sí los ampara la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la cual es «más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales», máxime cuando el «ámbito de aplicación de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990 se extiende a todos los empleados públicos.
Así lo establece el Decreto 1252 de 2000». Y finalmente, concluyó: Realizada la anterior aclaración, esta Corporación considera que, en el régimen anualizado, aplicable al caso de los docentes vinculados después de 1990 y 1996, es lógico que se exija la afiliación y el pago oportuno del auxilio de cesantías, ya que la consignación es la manera de garantizar el acceso a la prestación. Sin duda, este sistema solo puede ser equitativo si las personas pueden contar con su pago de forma oportuna para poder disponer de la prestación en cualquiera de los eventos en que se permite, esto es, ante el desempleo, para financiar la educación propia, de 2019 por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la que se dijo: “… la interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria, conlleva al trato desigual de los docentes oficiales frente a los demás servidores públicos, quienes también son beneficiarios del reconocimiento y pago de las cesantías y de la penalidad por su no consignación oportuna, por lo que en consonancia con el principio de favorabilidad la Corte Constitucional aplicó lo previsto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, toda vez que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa dicha sanción, esto es, la derivada de la no consignación de las cesantías en el Fomag y, en su defecto, la entidad territorial a la que le corresponda su reconocimiento y haya omitido la afiliación de dichos empleados públicos al Fondo creado para los docentes oficiales, sin olvidar que también está sujeta al fenómeno prescriptivo, criterios que, en esta oportunidad, acoge íntegramente la Sala.
(…) Por lo expuesto, la Sala concluye que se vulneraron los derechos fundamentales de la docente oficial demandante, por violación directa del artículo 53 de la Constitución, al elegir la interpretación menos favorable, para decidir sobre la sanción moratoria reclamada, ante el vacío normativo en la regulación especial para el pago de sus cesantías, en armonía con lo señalado por la Corte Constitucional en el sentencia de unificación jurisprudencial SU-098 de 2018, y se desconoció el precedente jurisprudencial contenido en la sentencia SU-336 de 2007, respecto de la aplicación del principio de favorabilidad.”. 14 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN "A", C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, Sentencia del veintiséis (26) de noviembre de dos mil veinte (2020), Radicación No.: 08001-23-33-000-2014-00003-01(1371-17), Actor: MIRALBA ESTHER OLMOSFIGUEROA, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO - MUNICIPIO DE SABANALARGA. 15 Ver, entre otras, sentencias del Consejo de Estado, del 17 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04617-01, Sección Tercera, M.P. y del 28 de junio de 2019, A.C. 11001-03-15-000-2018-04679-01, Sección Primera, M.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. 16 M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. N°70001-33-33- 009-2019-00202-01 Oscar Luis Tovas Vs Fomag- Municipio de San Onofre Sentencia compañeros permanentes, de los hijos o dependientes17 y para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda18. Adicionalmente, cabe anotar que, como quedó visto, una interpretación restrictiva de la aplicación de la sanción moratoria incurriría en un trato desigual de los docentes frente a otros trabajadores del Estado que gozan de la sanción como garantía de la prestación. Esta distinción viola el derecho a la igualdad toda vez que los docentes tendrían un derecho limitado por tener una categoría específica dentro de los trabajadores estatales, lo cual no constituye un motivo valido en sí mismo para negar su acceso. […] Como se advirtió, los docentes se encuentran en la categoría de los empleados públicos y no existe razón que justifique que en su calidad de trabajadores no tengan derecho, de la misma forma que los demás servidores públicos, a que sus prestaciones sociales sean canceladas en tiempo.
Una interpretación contraria no protegería a estas personas en la misma forma que a otros servidores públicos, lo cual tendría como consecuencia la restricción de su posibilidad de gozar de la garantía del pago oportuno del auxilio de cesantías y, a su vez, de las protecciones ya mencionadas que se derivan de esa prestación. […] Sumado a lo anterior, el régimen especial al que está sometido el actor no contempla la sanción que solicita, situación distinta sería que su régimen lo contemplara o que, en su lugar, se estableciera otro tipo de beneficios o sanciones, lo cual, en este caso no se evidencia. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que hipótesis como las que ahora se encuentran bajo estudio pueden desconocer el derecho a la igualdad. […] De conformidad con todo lo expuesto, en consonancia con el principio de favorabilidad procede aplicar lo dispuesto en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 ya que la Ley 91 de 1989 no contempla de manera expresa sanción por la no consignación de las cesantías en el FOMAG.
Recientemente, en sentencia SU-332 de 201919 esa Corporación también concluyó que: 52. En síntesis, con base en la jurisprudencia constitucional, es posible concluir que (i) el pago oportuno de las cesantías es una garantía de todos los trabajadores, protegida por la Constitución; (ii) los miembros del Magisterio gozan de un régimen prestacional especial, en razón de la labor que desarrollan y su vinculación con el Estado;
(iii) los docentes oficiales se pueden catalogar como empleados públicos, en razón de las funciones que desarrollan, el régimen de carrera al que se encuentran sometidos y la vinculación mediante nombramiento, que da lugar a una relación legal y 17 Cita propia del texto transcrito «Ley 50 de 1990. “Artículo 102º.- El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos: 1.
Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud. 2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva. 3.
Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva.
Parágrafo. El trabajador afiliado a un fondo de cesantías también podrá retirar las sumas abonadas por concepto de cesantías para destinarlas al pago de educación superior de sus hijos o dependientes, a través de las figuras de ahorro programado o seguro educativo, según su preferencia y capacidad”». 18 Cita propis del texto transcrito «Código Sustantivo del Trabajo.
“Artículo 256. Financiación de viviendas. <Artículo modificado por el artículo 18 del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Los trabajadores individualmente, podrán exigir el pago parcial de su auxilio de cesantía para la adquisición, construcción, mejora o liberación de bienes raíces destinados a su vivienda, siempre que dicho pago se efectúe por un valor no mayor del requerido para tales efectos. 2.
Los {empleadores} pueden hacer préstamos a sus trabajadores sobre el auxilio de cesantía para los mismos fines. (…)”». 19 Corte Constitucional, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. N°70001-33-33- 009-2019-00202-01 Oscar Luis Tovas Vs Fomag- Municipio de San Onofre Sentencia reglamentaria; (iv) los docentes oficiales, en tanto empleados públicos, tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. [Negrilla fuera de texto] Bajo el anterior derrotero, la Subsección ha considerado viable acoger el criterio de favorabilidad aplicado en sede constitucional, para resolver las controversias relacionadas con el reconocimiento de sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anuales a los docentes, al amparo de lo dispuesto en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.” Criterio que igualmente fue acogido por la Subsección “B”, quien en Sentencia del 10 de septiembre de 202020.
Así las cosas, el criterio actual apunta a que a partir del 1º de enero de 1990 a los docentes le es aplicable “por favorabilidad” el régimen de cesantías anualizados consagrado en la Ley 50 de 1990, así como la sanción moratoria consistente en un (1) día de salario por cada día de retardo, en aquellos casos en que la entidad territorial no haya efectuado la afiliación al Fondo y/o no haya realizado el pago oportuno de los aportes correspondientes a ese concepto. 4.2.2.
De la Prescripción de la Sanción Moratoria: La Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 201621, precisó que la sanción moratoria es una expresión del derecho sancionador por lo tanto no puede ser imprescriptible, siendo aplicable en la materia, de prescripción del artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.
Concretamente expresó: “Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios a la prestación “cesantías”. Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación. Como hacen parte del derecho sancionador y a pesar de que las disposiciones que introdujeron esa sanción en el ordenamiento jurídico, no consagran un término de prescripción, no puede considerarse un derecho imprescriptible, pues bien es sabido que una de las características del derecho sancionador es que no pueden existir sanciones imprescriptibles.
Siendo así y como quiera que las Subsecciones A y B han aplicado la prescripción trienal en asuntos relativos a sanción moratoria, se considera que no hay controversia alguna sobre ese particular; no obstante, sí es del caso precisar que la norma que se ha de invocar para ese efecto, es la consagrada en el Código de Procedimiento Laboral, artículo 151, que es del siguiente tenor literal: 20 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION SEGUNDA, SUBSECCION B, C.P.: CARMELO PERDOMO CUÉTER, Radicación número: 08001-23-33-000-2014-00053-01(2017-16), Actor: JOSEFINA LECHUGA CUENTAS, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (FOMAG), DEPARTAMENTO DEL ATLÁNTICO Y MUNICIPIO DE SABANALARGA. 21 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P.: Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación No.: 08001-23-31-000-2011-00628-01(0528-14) CE- SUJ 2 - 004 – 16, Actor: Y.E.H.C., Demandado: Municipio De Soledad.
Sentencia de unificación jurisprudencial CE- SUJ004 de 2016. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. N°70001-33-33- 009-2019-00202-01 Oscar Luis Tovas Vs Fomag- Municipio de San Onofre Sentencia “Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” La razón de aplicar esta disposición normativa y no el término prescriptivo consagrado en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969, previamente citados, consiste en que tales decretos en forma expresa señalan que la prescripción allí establecida, se refiere a los derechos de que tratan las referidas normas, entre los cuales no figura la sanción moratoria, pues para la época de su expedición, la sanción aludida no hacía parte del ordenamiento legal, la que solo fue creada a partir de la consagración del régimen anualizado de las cesantías, en virtud de la Ley 50 de 1990.
(…) … es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial. … Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción. Corolario de lo expuesto, la Sala unifica el criterio de que la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.
(…)”. Ahora, frente al momento en que surge el derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el numeral 3, del artículo 99 de la Ley 50 de 1991, la providencia de unificación de fecha 06 de agosto de 2016, sentó la siguiente regla jurisprudencial: “… la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación anualizada de cesantías, debe realizarse a partir del momento mismo en que se causa la mora, so pena de que se aplique la figura extintiva respecto de las porciones de sanción no reclamadas oportunamente.
( )”. Línea interpretativa que tiene como fundamento los siguientes planteamientos: “De acuerdo con lo previsto en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, el legislador impuso al empleador una fecha precisa para que consigne las cesantías anualizadas de sus empleados, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a aquél en que se causaron, y precisa que “el empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo”.
Determinar una fecha expresa para que el empleador realice la consignación respectiva y prever, a partir del día siguiente, una sanción por el incumplimiento en esa consignación, implica que la indemnización moratoria que surge como una nueva Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. N°70001-33-33- 009-2019-00202-01 Oscar Luis Tovas Vs Fomag- Municipio de San Onofre Sentencia obligación a cargo del empleador, empieza a correr desde el momento mismo en que se produce el incumplimiento.
Por ende, es a partir de que se causa la obligación -sanción moratoria- cuando se hace exigible, por ello, desde allí, nace la posibilidad de reclamar su reconocimiento ante la administración, pero si la reclamación se hace cuando han transcurrido más de 3 años desde que se produjo el incumplimiento, se configura el fenómeno de prescripción, así sea en forma parcial.
La anterior interpretación además es consecuente con el hecho de que de conformidad con lo previsto en el inciso 1 del artículo 104 de la Ley 50 de 1990, el empleador debe entregar al trabajador un certificado sobre la cuantía de la liquidación realizada con corte a 31 de diciembre de cada año, y teniendo en consideración que los Fondos administradores de cesantías están en la obligación de informar al afiliado, los saldos de su cuenta individual.
Con fundamento en lo anterior, se puede afirmar que si el empleado conoce la liquidación anual que efectúa el empleador y el saldo de su cuenta individual de cesantías, forzoso es concluir que tiene conocimiento del hecho mismo de la consignación anualizada o la omisión de la misma por parte de su empleador, lo que implica que tiene conocimiento de que este ha incurrido en mora y por tal motivo se impone a su cargo la obligación de reclamarla oportunamente, so pena de que se aplique en su contra el fenómeno de la prescripción.” (Subrayas fuera del texto original) De los apartes transcritos se desprende de manera inequívoca que “… la sanción por mora prevista ante la eventualidad del retardo o la no consignación del auxilio de cesantías por parte del empleador al empleado, se encuentra sometida al acaecimiento del fenómeno de la prescripción extintiva, para lo cual el término a tener en cuenta es el previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.
Asimismo, se concluye que el momento que determina el surgimiento del derecho a reclamar el reconocimiento y pago de la sanción por mora, es aquel en el cual se hace exigible la obligación de dar, en este caso de depositar el valor de las cesantías, cuya procedencia opera de pleno derecho al encontrarse dicha obligación sometida al plazo previsto en la ley, esto es, desde el 15 de febrero del año siguiente al de la causación de las cesantías”22.
Caso concreto: En primera instancia, se logró determinar de acuerdo al material probatorio, que el señor OSCAR LUIS TOVAR VERGARA está vinculada al Municipio de San Onofre desde el 3 de enero de 1994, esto según Decreto No 103 de 1993 y acta de posesión, así mismo según el documento denominado “Extracto de Intereses a la Cesantías Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio FIDUPREVISORA S.A.”, se tiene que a la demandante le fueron pagados los intereses de cesantías de los años 1996 hasta el 2016, y obra Resolución No. 1513 de 11 de noviembre de 2016 “Por el cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía parcial para reparar una vivienda” expedida por la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre – FOMAG, en el cual se liquidan y pagan las cesantías de los años 1996 hasta el 2015, siendo de esta manera evidente que el demandante tenía derecho al pago de las cesantías anualizadas de los años 1994 y 1995, ya que no había constancia de 22 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN, "A", C.P.: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Sentencia del quince (15) de octubre de dos mil veinte (2020), Radicación número: 08001-23-33-000-2015-00100-01(0087-18), Actor: IBETH MATILDE SOTO BLANCO, Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. N°70001-33-33- 009-2019-00202-01 Oscar Luis Tovas Vs Fomag- Municipio de San Onofre Sentencia que se le hubiera realizado el respectivo pago y al no estar afiliada al Fomag – para esa época- el obligado es el Municipio de San Onofre. Así mismo, tenemos que el juez de primera instancia, negó el reconocimiento de la sanción moratoria, puesto que el mismo se encontraba afectado por el fenómeno de la prescripción, al haberse cumplido el termino trienal para presentar la respectiva reclamación por estos haberes.
Decisión recurrida por la accionante al no estar de acuerdo con esta posición. Respecto del recurso presentado por la demandante, la Sala considera que la consignación tardía o no oportuna de los derechos laborales reclamados, genera el pago de la Sanción Moratoria solicitada, en aplicación de lo establecido en la Ley 50 de 1990 “que dispone la realización de la liquidación anual de dicha prestación social con pago de intereses, suma que deberá ser consignada en el respectivo fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena de que el empleador sea sancionado con el pago de un día de salario por cada día de retardo.” Y que es aplicable a los docentes, en virtud del principio de “favorabilidad” a partir del 1º de enero de 1990, en aquellos casos que la entidad territorial no haya efectuado la afiliación al Fomag o el pago oportuno de las cesantías anualizadas.
En ese entendido, si bien el demandante tiene derecho a su pago, el mismo se ve afectado por el fenómeno de la prescripción, toda vez que la reclamación de dicha prestación social se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral y su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida23.
En el presente caso se tienen los siguientes referentes que explican el término que tenía el demandante para reclamar la sanción moratoria por la inoportuna consignación de sus cesantías que empezó a correr en las siguientes fechas y se extinguió en el término indicado en el siguiente cuadro: AÑO DE COTIZACIÓN FECHA LEGAL PARA CONSIGNAR LAS CESANTÍAS FECHA EN QUE OPERÓ LA PRESCRIPCIÓN 1994 15 de febrero del 1995 16 de febrero de 1998 1995 15 de febrero del 1996 16 de febrero de 1999 En el asunto, el interesado presentó la reclamación administrativa ante la Secretaría de Educación del Municipio de Onofre (Sucre) el 20 de diciembre de 2018, esto es, por fuera del término establecido por el legislador, por lo que –se reitera- dejó transcurrir un lapso superior a tres (3) años sin presentar la reclamación administrativa de la sanción moratoria, extinguiéndose ésta por el paso del tiempo.
Corolario de lo expuesto, fue correcta la decisión tomada por el juez de primera instancia, ya que no le asiste a la demandante el pago de la sanción moratoria por la no 23 Ob. Cita 23. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. N°70001-33-33- 009-2019-00202-01 Oscar Luis Tovas Vs Fomag- Municipio de San Onofre Sentencia consignación de las cesantías anualizadas, por estar afectadas por el fenómeno de la prescripción. Conclusión: Por todo lo expuesto, se confirmara el numeral cuarto de la sentencia proferida el 08 de agosto de 2023 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, por cuanto el derecho a la sanción moratoria solicitado se encuentra prescrito.
CONDENA EN COSTAS. En materia contenciosa administrativa, el tema de las costas procesales, de conformidad con la ley 1437 de 2011, se regula por el artículo 188, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que debe ser concordado con el artículo 365 del C.G.P, para desembocar en un régimen objetivo que se adiciona valorativo, lo que significa que debe existir pronunciamiento expreso y el respectivo análisis valorativo; en este caso, la colegiatura observa que el recurso no prosperó, pero no advierte la sala que se hubiesen causado y por ello, no condenará en costas en esta instancia. Decisión: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR el numeral cuarto de la sentencia de 08 de agosto de 2023, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo considerado.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. El proyecto de esta providencia se discutió y aprobó por la Sala, en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Nulidad y Restablecimiento del Derecho Rad. N°70001-33-33- 009-2019-00202-01 Oscar Luis Tovas Vs Fomag- Municipio de San Onofre Sentencia CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENA RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY