SIGCMA 0TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, veinticuatro (24) de junio de dos mil veintidós (2022) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300320180056101 Demandante(s): Luz Damaris Jiménez González Demandado(s): Nación-Ministerio de Educación Nacional-FNPSM Tema(s): Sanción Moratoria El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 29 de agosto de 2019, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES a). La demanda.1 La demandante pretende la nulidad del acto ficto configurado el día 10 de enero de 2018, derivado de la falta de respuesta a la petición presentada el día 10 de octubre de 2017, en cuanto negó el derecho a pagar la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006. A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FNPSM, a que le reconozca y pague sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados a partir de haber transcurrido setenta (70) días hábiles después de la radicación de la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo su pago.
Así mismo, solicita que se dé cumplimiento al fallo de acuerdo con el artículo 192 y subsiguientes del CPACA, se reconozca el pago de intereses moratorios, y al pago de costas. Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: Con ocasión de su labor como docente en los servicios educativos estatales, el 28 de abril de 2017, la demandante solicitó a la Nación–Ministerio de Educación Nacional–FNPSM, el reconocimiento y pago de la cesantía a que tenía derecho, la cual fue reconocida por medio de la Resolución No. 2031 del 27 de julio de 2017 y fue cancelada el 13 de septiembre de 2017, por tanto, con posterioridad al término de los setenta (70) días hábiles que establece la ley para su reconocimiento y pago.
En razón de tal mora, con fecha 10 de octubre de 2017 solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sin que ésta se pronunciara al respecto. Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló como infringidas las siguientes normas de rango legal: Ley 91 de 1989, artículos 5 y 15; Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2; y la Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5.
En el concepto de la violación, se realizó un recuento normativo y jurisprudencial sobre el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas de los docentes oficiales; especificando lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, la Ley 1071 de 2006 y la Ley 91 de 1 Folios 1 a 13 cuaderno principal de primera instancia. Expediente físico.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2018-00561-01. 2 1989. Además, se destaca varios pronunciamientos del Consejo de Estado sobre sanción moratoria, entre los cuales se encuentra la Sentencia de la Sección Segunda de fecha 17 de noviembre de 2016. Bajo esa postura, la parte actora estimó que no existe duda que le asiste el derecho, debido a que ha sido tan reiterativa la jurisprudencia sobre la fórmula de calcular el tiempo en que se debía haberse otorgado respuesta a la petición de reconocimiento de sus cesantías, que en el presente asunto las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar plenamente. b).
Contestación de la demanda. La entidad demanda no contestó la demanda. c). La sentencia apelada2. El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Montería profirió Sentencia el día 29 de agosto de 2019, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda, disponiendo lo siguiente: «PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de la demanda, por lo expuesto precedentemente.
SEGUNDO. - Sin costas y agencias en derecho en esta instancia.» El A quo citó lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2006- y en el artículo 123 de la Constitución Política de Colombia. Además, sostuvo que el tiempo a partir del que comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más diez (10) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 70 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.
En ese sentido, indicó que dichos términos fueron precisados en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Señaló que con la Resolución No. 002031 de 27 de julio de 2017, la Secretaría de Educación Departamental dio respuesta a una reclamación del 25 de mayo de 2017, incoada por la demandante, en la cual solicitó el pago de las cesantías parciales; que la cesantía parcial fue puesta a disposición de la actora a partir del 28 de agosto de 2017; y que el día 10 de octubre de 2017, la parte actora solicitó ante la entidad demandada el reconocimiento y pago de una sanción moratoria, petición que no fue resuelta.
Finalmente, sostuvo que teniendo en cuenta la fecha de la petición del reconocimiento de las cesantías y la de expedición del acto administrativo, resulta evidente que dicho acto fue expedido en forma extemporánea, por lo que, de acuerdo con la jurisprudencia, la sanción moratoria correo sesenta (70) días posteriores a la petición. En ese sentido, destacó que habiendo sido elevada la reclamación el día 25 de mayo de 2017, los setenta (70) días se alcanzan el 11 de septiembre de 2017, comenzando a correr la sanción moratoria a partir del día siguiente, el 12 de septiembre de 2017, hasta el día antes del pago de las cesantías de la actora, no obstante, como quiera que las cesantías, según certificado aportado, fueron puestas a disposición de la parte actora el día 29 de agosto de 2017, no hay lugar a condenar al pago de sanción moratoria alguna, debido a que dicha sanción no se causó. 2 Folios 40 a 43 del cuaderno de primera instancia. Expediente en físico.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2018-00561-01. 3 d). El recurso de apelación3. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque parcialmente. Expone que frente al cómputo y contabilización de los términos de la sanción mora establecida por la Ley 1071 de 2006, el magistrado William Hernández Gómez, mediante Sentencia del 13 de junio de 2017, no sólo ratificó quien es la entidad encargada del pago y reconocimiento de la sanción moratoria, sino que también estableció y dejó claro, cómo se deben contabilizar los términos al momento de imponer una sanción por la tardanza en el pago de las cesantías parciales y/o definitivas de los docentes oficiales.
Manifiesta que con la sentencia de primera instancia el A quo ratificó lo manifestado en la ley y la jurisprudencia en cuanto al pago y reconocimiento de la sanción moratoria para los docentes, pero que pese a ello se realizó un cómputo errado de los días de mora teniendo en cuenta sin más, el certificado aportado por Fiduprevisora. Argumenta que es importante un análisis de la forma como el Consejo de Estado en la sentencia del 17 de noviembre de 2016 resolvió la mora en el caso concreto, debido a que, en concordancia con las normas citadas, se tiene que los cálculos realizados en la sanción moratoria reconocida (sic) a la docente no se realizaron en debida forma, debido a que la petición para el pago de las cesantías se realizó el 28 de abril de 2017, por ello, mediante la Resolución No. 2031 del 27 de julio de 2017 la Secretaría de Educación dio respuesta a dicha petición aprobando el pago de las cesantías, por lo que las cesantías fueron puestas a disposición el 13 de septiembre de 2017; y el pago oportuno correspondía al 15 de agosto de 2017.
Arguye que el A quo solicitó certificación a la Fiduciaria La Previsora, en el cual se asevera haber dejado a disposición de la docente la suma de dinero correspondiente a sus cesantías en una fecha diferente a la ajustada a la realidad de los acontecimientos ocurridos dentro del presente proceso, toda vez que no obra en el expediente prueba sumaria de que la demandante hubiese sido notificada del pago dejado supuestamente a disposición; y que, contrario a lo manifestado por La Fiduprevisora, día tras día la demandante acudió a cada una de las sedes del BBVA; evidenciándose el pago sólo el 13 de septiembre de 2017.
Sostiene que respecto al tema de indexación e intereses moratorios, la juez de primera instancia hace una indebida aplicación de la jurisprudencia frente al punto, concluyendo erradamente que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria; siendo que lo precisado por el Consejo de Estado es que no es posible indexar la sanción moratoria mientras se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA, por tratarse de una condena de pago de una cantidad única de dinero.
Indica que de acuerdo con lo anterior, la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación, sería la del entendimiento que mientras se causa la sanción moratoria día a día no podrá indexarse, pero cuando se termina de causar se consolida una suma total, por ello, ese valor sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia, y una vez queda ejecutoriada la condena, no procede indexación, sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA.
En consecuencia solicita, que al resolverse la alzada se revoque parcialmente la decisión de primera instancia, y en su lugar, se ordene el pago de la sanción moratoria realizando una liquidación de los días de mora, así como que se disponga la respectiva indexación de la condena, y los intereses moratorios que se causen desde la ejecutoria de la misma. 3 Folios 60 a 62 del cuaderno de primera instancia. Expediente en físico.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2018-00561-01. 4 e). El trámite en segunda instancia. El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido4. Posteriormente se ordenó correr traslado a las partes para alegar de conclusión, y al Ministerio Público para que emitiera concepto5; etapa en que la parte demandada y el Ministerio Publico no se pronunciaron.
Por su parte, la apoderada de la demandante reiteró lo indicado en el recurso de apelación; destacando que la sentencia de primera instancia ratificó lo manifestado en la ley y la jurisprudencia en cuanto al pago y reconocimiento de la sanción moratoria para los docentes, pero que pese a ello, realizó un cálculo errado de la mora, y estimó que no se había causado en el presente caso, desconociendo totalmente la prueba de la radicación vista a folio 17 del expediente, donde consta como fecha real de ello el día 28 de mayo de 2017 (sic), es decir, el cálculo de días realizados por el A quo fue errado, al establecer que los términos para efectos de determinar la mora empezaban desde el día que se encuentra consignada en el acto administrativo que reconoce dichas cesantías, lo cual no es la fecha real, sino una fecha que aleatoriamente fue colocada en el acto administrativo que reconoció dicha prestación6.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a). La competencia. Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el presente proceso, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b).
Problema jurídico. Para resolver la presente alzada, la Sala deberá establecer si la demandante, Luz Damaris Jiménez González, tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por falta de pago de cesantías, y si hay lugar a ordenar la indexación de la condena, con fundamento en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 - CPACA, así como los intereses moratorios de conformidad a lo previsto en los artículos 192 y 195 del CPACA.
Previo a resolver el asunto planteado, con el objeto de extraer premisas jurídicas útiles para su solución, la Sala procederá a estudiar el marco legal y jurisprudencial de la sanción moratoria en el sector docente. c). Marco legal y jurisprudencial de la sanción moratoria en el sector docente. En primer término, es dable destacar que la Ley 2447 de 1995, en su artículo 1° - subrogado por el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006- dispone que: «… Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley…». 4 Folio 5 del cuaderno de segunda instancia. Expediente físico. 5 Folio 9 del cuaderno de segunda instancia. Expediente físico. 6 Folios 12 a 13 del cuaderno de segunda instancia. Expediente en físico 7 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2018-00561-01. 5 A su vez, en el artículo 2° del mismo compendio normativo -subrogado por el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006-, estipula, respecto al plazo para pagar las cesantías definitivas o parciales, lo siguiente: «… La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro …».
Asimismo, en cuanto a la sanción moratoria, el parágrafo del citado artículo consagra: «PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este». Por su parte, el Consejo de Estado mediante la Sentencia de Unificación del dieciocho (18) de julio de 20188 realizó varias precisiones con relación a la aplicación de la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias a la sanción moratoria a favor de los docentes por pago tardía de las cesantías; entre las cuales se encuentra el término para consignar las cesantías parciales o definitivas y el inicio del término para causar la sanción moratoria según la notificación surtida, la presentación de recursos en sede administrativa, el salario base para calcular la sanción moratoria, así como la procedencia o improcedencia de la indexación de la sanción moratoria y el ajuste al valor conforme el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.
Al respecto, textualmente señaló el aludido cuerpo colegiado: «PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por mora en el pago de las cesantías.
SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto.
TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.
QUINTO: Señalar que el efecto de la presente sentencia de unificación será retrospectivo, y por ende, aplicable de manera obligatoria los trámites pendientes de resolver en sede gubernativa y judicial. Por lo anterior, esta providencia no podrá aplicarse de manera retroactiva, respetando así la cosa juzgada de los conflictos decididos con antelación. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D. C. dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018).
Rad. No.: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961- 15). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2018-00561-01. 6 Así mismo, que al reconocer un derecho, será extensible en los términos previstos en los artículos 10, 102 y 269 del CPACA». De igual forma, en la misma sentencia sostiene que si bien el trámite de reconocimiento y pago de prestaciones sociales contiene una regulación particular en el Decreto 2831 de 2005 que difiere del establecido en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, prevalece el procedimiento indicado en estas últimas por cuanto gozan de mayor jerarquía normativa que el citado decreto, por lo que debe aplicarse la disposición legal en lo concerniente a términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes en atención a su naturaleza jurídica de servidores públicos, al igual que en el caso de la sanción moratoria9.
Asimismo, el Consejo de Estado en la aludida sentencia de unificación establece las reglas que deben tenerse en cuenta para establecer a partir de qué fecha se causa la sanción moratoria, teniendo en cuenta el procedimiento que debe llevarse a cabo en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas. En tal sentido, la citada Corporación dispuso las referidas reglas en el siguiente cuadro:10 Por otro lado, en cuanto a la indexación de la sanción moratoria y el ajuste de la condena impuesta, en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 el 18 de julio de 201811, el Consejo de Estado, al abordar el sobre ello, sostuvo que que la indexación no es procedente en el reconocimiento de la sanción moratoria de las cesantías, lo cual precisó en los siguientes términos: «184.
De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no 9 Ibídem. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D. C. dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018).
Rad. No.: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961- 15). 11 Ibídem. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-003-2018-00561-01. 7 busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público. 185.
En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo. […] 187.
De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa. […] 191. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.» (Negrilla fuera de texto). Posteriormente, el Consejo de Estado en Sentencia del 26 de agosto de 201912 realizó una serie de precisiones sobre el ajuste de la suma reconocida por sanción moratoria. A la letra, el citado cuerpo colegiado destacó: «…No obstante, es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación reseñada, cuando indica que “[…] Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.[…]”, porque ha dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1)sí hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la indexación opera luego de la ejecutoria de la sentencia y 3) aquellos que entienden que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal.
Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero. De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA…».
La anterior postura ha sido reiterada por el Consejo de Estado en recientes providencias13, en las cuales se advierte que «… si bien es cierto que no procede la indexación del capital base de liquidación, esto es, el reajuste de la asignación básica con la cual debe ser calculada la sanción, no lo es menos que ello no es óbice para dar aplicación al artículo 187 (inciso final) del CPACA, en el sentido de actualizar las sumas líquidas de dinero que correspondan a la condena irrogada, tal como fue determinado por esta sección en sentencia de unificación de 18 de julio de 20184 …». d).
Solución del caso. Vistos los referentes y antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, encuentra la Sala que en el presente caso no se causó la sanción moratoria reclamada por la demandante, por lo tanto, es procedente confirmar la decisión de primera instancia; conclusión que se adopta, teniendo en cuenta las siguientes premisas.
Conforme lo dispuesto en la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2006- y los lineamientos trazados por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018, el término para que se genere la 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, C. P. William Hernández Gómez, Bogotá D.C., veintiséis (26) de agosto de dos mil diecinueve (2019).
Radicación número: 68001-23-33-000-2016- 00406-01(1728-18). 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", C. P. William Hernández Gómez, Bogotá D.C., doce (12) de noviembre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 08001-23-33-000-2014-01207- 01(0902-17) y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., treinta (30) de octubre de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 08001-23-33-000- 2012-00224-02(1752-15). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2018-00561-01. 8 indemnización moratoria, debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más diez (10) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 70 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria, de ser presentada la solicitud bajo la vigencia de la Ley 1437 de 2011 - CPACA-.
Pues bien, en el sub examine, encuentra la Sala que de lo que se duele la parte demandante, y de lo que en concreto motiva su recurso de apelación, es: i) respecto de las fechas tenidas en cuenta por el juez de primera instancia, tanto de presentación de la solicitud de cesantías parciales como la de su pago, respectivamente; ii) sobre la procedencia de la indexación de la condena en los procesos de sanción moratoria; y iii) en cuanto al reconocimiento de intereses moratorios.
En ese contexto, se advierte que en el presente caso el juez de primera instancia, para contabilizar el término con el que contaba la entidad demandada para resolver la petición de cesantías y realizar el pago, tuvo en cuenta la fecha establecida en la parte considerativa del acto administrativo por medio del cual se realizó el reconocimiento de las cesantías solicitadas -el 25 de mayo de 2017-, y no la de -28 de abril de 2017-, alegada por el demandante como fecha de presentación de la solicitud de cesantías.
Así entonces, advierte la Sala que con la demanda fue allegado un documento denominado «COMPROBANTE DE RECIBIDO DE EXPEDIENTE»14, en el que se establece, entre otros, los siguientes datos: «PRESENTACION SOLICITADA: Cesantía Parcial […] NOMBRES Y APELLIDOS: Luz Damaris Jiménez González […] FECHA DE RECIBO: 28 de abril de 2017». Sin embargo, del citado documento no se puede advertir por quien fue recibida la solicitud, dado que cuenta con una rúbrica ilegible al lado de la fecha de recibo; y tampoco es posible determinar en qué entidad o dependencia fue presentado o el funcionario que la recibió. Por lo tanto, la Sala observa que los datos que se encuentran consignados en el mencionado documento no son suficientes para acreditar la fecha de presentación de la petición de las cesantías parciales ante la entidad correspondiente, como sería lo corriente.
Ante tales defectos en el documento que es aportado como recibo de la petición, y sin que la peticionaria, ahora demandante, aporte otros elementos que permitan complementarlos, en el caso particular, la Sala tendrá como fecha de presentación de la solicitud de cesantías, la señalada en la Resolución No. 002031 del 27 de julio de 201715 - acto de reconocimiento de las cesantías-, cual es, la de 25 de mayo de 2017, la que fue radicada bajo el número 2017-CES-443700.
De tal suerte, que tal como lo consideró el A quo, es esta fecha, la que debe tenerse en cuenta para contabilizar el término que tenía la entidad demandada para pronunciarse sobre la solicitud de cesantías, y no la indicada por la parte actora. Por otro lado, con relación a la fecha de pago de las cesantías, que constituye el siguiente punto de discusión en el recurso de apelación, el A quo señala la del 29 de agosto de 2017, la que se lee en certificado de La Fiduprevisora S.A., y el recurrente, la del 13 de septiembre de 2017, que se lee en la parte superior derecha del volante bancario emitido por BBVA aportado con la demanda.
De esta manera, la Sala, en busca de despejar dudas sobre la determinación de la fecha del pago de las cesantías, y su puesta en conocimiento al beneficiario, mediante Auto de fecha 20 de agosto de 202116, dictó decreto de pruebas para mejor proveer, a través del cual ordenó oficiar a La Fiduprevisora S.A. y al Banco BBVA, en los siguientes términos: 14 Folio 17 del cuaderno de primera instancia. Expediente físico. 15 Folios 18 a 20 del cuaderno de primera instancia. Expediente físico. 16 PDF No. 04 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2018-00561-01. 9 «PRIMERO: Ofíciese al Banco BBVA Sede Principal para que remita con destino al presente proceso Certificación en la que se indique lo siguiente: a). La fecha en la que fue consignada por parte de la Fiduprevisora S.A. la suma de dinero correspondiente a las cesantías parciales de la señora Luz Damaris Jiménez González. b).
La cuenta, u otro tipo de producto bancario, al que fue consignada la suma de dinero correspondiente a las cesantías parciales de la señora Luz Damaris Jiménez González.
SEGUNDO: Ofíciese a la Fiduprevisora S.A. para que informe al presente proceso: a). Si comunicó a la señora Luz Damaris Jiménez González que la suma consignada por concepto de cesantía, estaba a su disposición en el establecimiento bancario, de ser así, adjunte el comunicado y su respectivo recibido o constancia de envío o si está establecida otra forma para que el beneficiario se entere sobre la fecha y establecimiento bancario a través del cual se realiza el pago. b).
Aporte documento donde conste el pago o consignación por concepto de cesantías parciales efectuada en favor de la señora Luz Damaris Jiménez González, y la fecha de su realización.» Frente a lo anterior, La Fiduprevisora S.A., mediante Oficio No. 20210582168451 del 30 de agosto de 202117, allegó certificación de pago de cesantía parcial en la que indica que a la demandante le fueron puestas a disposición el 29 de agosto de 2017.
Así mismo, en el aludido oficio se indicó: «Por lo anterior dando respuesta al requerimiento se informa: En cuanto a la primera solicitud se remite la siguiente documentación: Nos permitimos informar que, los pagos de cesantías realizados por primera vez se notifican a través de la página web https://www.fomag.gov.co/pagos-de-cesantias-auxilios-y- segurospormuerte/ En cuanto a la segunda solicitud se remite la siguiente documentación: Certificación de pago de las Cesantías suscritas por el área de Servicio al Cliente de la Vicepresidencia del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconocida por la Secretaría de Educación del Córdoba.» (Negrilla fuera de texto).
Por su parte, el Banco BBVA, mediante documento de fecha 28 de octubre de 202118, precisó: «De acuerdo con el radicado N. 23-001-33-33-003-2018-00561-01, proferido por ese despacho el día 26 de agosto de 2021, mediante el cual solicita a BBVA informe sobre el pago de las cesantías de la señora LUZ DAMARIS JIMÉNEZ GONZÁLEZ identificada con C.C. 39.268.067, emitido por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio- Administrado por Fiduciaria La Previsora S.A., al respecto nos permitimos informar que el pago autorizado mediante la Resolución 002031 fue puesto a disposición de la clienta el día 29 de agosto de 2017, y el mismo fue cobrado el 13 de septiembre de 2017 por el beneficiario del pago» (Negrilla fuera de texto).
En respuesta a lo requerido en el auto de mejor proveer, el Banco BBVA certificó que el pago de las cesantías solicitadas por la demandante fue puesto a su disposición el 29 de agosto de 2017, y fue cobrado el 13 de septiembre de 2017; por su parte, La Fiduprevisora S. A. allega certificación en la que también indica que el pago de las cesantías solicitadas por la actora fue puesto a su disposición el 29 de agosto de 2017.
Teniendo en cuenta las respuestas antes expuestas, la Sala pone de presente que actualmente se cuenta con precedente por parte del Consejo de Estado, relativo al momento en que debe tenerse como pago de la cesantías y sobre la no obligación de informar expresamente o notificar al beneficiario de la puesta a disposición en la entidad bancaria de los dineros correspondientes a la cesantía; así en la Sentencia del 24 de marzo de 202219, dijo con especificidad, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo: « 39.
Al respecto, se precisa que de conformidad con lo previsto en el artículo 167 del Código General del Proceso (CGP)27, «incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen», por lo que, contrario a lo alegado en la alzada, era la actora quien tenía el deber procesal de acreditar que había adelantado toda la gestión para el cobro de su 17 PDF No. 08 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital. 18 PDF No. 9 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección «B», C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá D.C., 24 de marzo de 2022.
Radicación: 17001233300020130065402. No. Interno: 1289-2020 Demandante: Adriana Cardona Idarraga, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Asunto: Sanción moratoria – cesantías definitivas – no cobradas en fecha de consignación sino con posterioridad- prescripción. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-003-2018-00561-01. 10 prestación y que, a pesar de ello, la entidad se abstuvo de pagarle o incurrió en mora sobre esa actuación[…] 41. En lo atinente a que la docente no tuvo conocimiento que el valor correspondiente al pago de sus cesantías había estado a disposición desde el 18 de octubre de 2011, en la medida que no fue informada de ello por parte de la entidad accionada, debe precisar la Sala que no existe norma alguna que imponga la obligación de la entidad a cargo del reconocimiento de las cesantías de informar y menos aún de notificar el día en que pondrá a disposición de la respectiva entidad bancaria los dineros correspondientes a la prestación social reconocida.
La exigencia legal de notificar a la parte reclamante de la aludida prestación se predica respecto del acto administrativo que resuelve la petición de reconocimiento, puesto que de conformidad con el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, establece que la entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo - entiéndase decisión debidamente notificada y si es del caso, resueltos los recurso que contra tal decisión se hayan interpuesto - que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin que la norma consagre deber alguno de informar la fecha en la cual quedará a disposición de la parte el pago respectivo. 42.
En tales condiciones, esta Corporación concluye que la contabilización de los términos efectuada por el tribunal de instancia obedeció a la realidad procesal, específicamente en lo atinente al extremo final de la penalidad que es lo debatido por la parte actora en su recurso de alzada, como quiera que ello fue consecuencia de lo acreditado dentro del expediente, de manera que, el límite de la sanción moratoria reconocida por el a quo es el 17 de octubre de 2011, día anterior a la fecha en que la Fiduciaria la Previsora S.A. puso a disposición los dineros para el pago de las cesantía definitivas de la actora que fue el 18 de octubre de 2011, por lo que el extremo final de la penalidad fue determinado de manera correcta por el a quo, conllevando ello a confirmar la sentencia de fecha 20 de abril de 2020 en lo atiente a este punto de derecho.» (Negrilla fuera de texto).
Así entonces, conforme el precedente citado, la fecha que debe tenerse como pago de la cesantía del docente, es aquella en que se demuestre fueron puestos a disposición del beneficiario, los dineros de dicha prestación social en la entidad bancaria, sin que la entidad a cargo tenga la obligación de informar o notificarle expresamente el día de tal disposición. Conocido el precedente jurisprudencial, se observa que en el presente caso, la fecha de disposición de los dineros correspondientes a la cesantía de la demandante, es la del 29 de agosto de 2017; así se observa de la respuesta emitida por el banco BBVA20, entidad financiera ante la cual se efectuó el depósito del dinero, la que además, se muestra concordante con lo certificado por la Fiduprevisora, por tanto, la señalada por el A quo, esto es, la del 29 de agosto de 2017, es la fecha que debe entenderse como la de pago, y no la del 13 de septiembre de 2017, en la que insiste la apelante, pues aunque aparece en el volate bancario emitido por BBVA aportado con la demanda, ella corresponde a la fecha en la que el docente retiró las cesantías de la entidad bancaria, y en el sub examine no resulta próspera su alegación, relativa a que no obra en el expediente prueba sumaria de que la demandante hubiese sido notificada del pago dejado supuestamente a su disposición21, pues como se acaba de ver, conforme la interpretación del máximo órgano del contencioso administrativo, tal notificación no es obligatoria.
Ahora bien, se precisa que en el sub lite, no tiene sustento la afirmación de “dejados supuestamente a disposición”, pues, se itera, tal puesta a disposición de los dineros en favor la señora Luz Damaris Jiménez González, está demostrada lo fue, desde el 29 de agosto de 2017, lo cual se desprende del documento por medio del cual el banco BBVA suministró la información requerida mediante auto de mejor proveer; documento que resulta idóneo y pertinente, pues emana del mismo banco en que se realizó la correspondiente transacción. En síntesis, en línea del precedente jurisprudencial que establece que se entiende como fecha de pago de la cesantía del docente, aquella en que se demuestra fue puesto el dinero a su disposición en la entidad bancaria, sin que sea obligatorio notificarle o darle aviso expreso al beneficiario, encuentra la Sala que para el presente caso, tal fecha es la de 29 de agosto de 2017, la cual se corresponde con la señalada por el A quo. 20 PDF No. 9 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital. 21 «no obra en el expediente, prueba sumaria de que l[a] demandante, hubiese sido notificada del pago dejado a disposición supuestamente, así mismo y contrario a lo manifestado por La Fiduprevisora, me permito indicar que día tras día l[a] demandante acudió a cada una de las sedes del BBVA sin que se evidenciara dicho pago con ocasión a la liquidación de las cesantías a las cuales tenía derecho, solo evidenciándose el día 9/13/2017» Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.
Expediente N° 23-001-33-33-003-2018-00561-01. 11 Siendo así, de acuerdo con las premisas jurídicas que se desprenden del marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, debido a que en el sub examine, el acto de reconocimiento de las cesantías se profirió por fuera de los 15 días posteriores a la petición de su reconocimiento y pago -la solicitud fue presentada el 25 de mayo de 2017, teniendo hasta el 16 de junio de 2017 para dar respuesta, no obstante, dicho acto se profirió el 27 de julio de 2017-, en el presente caso, el término para establecer a partir de que fecha se causó la sanción moratoria, comenzó a correr setenta (70) días después de la presentación de la solicitud (25 de mayo de 2017), es decir, que la entidad demandada tenía hasta el 11 de septiembre de 2017 para cancelar las cesantías.
Conforme lo precedente, debido a que en el sub lite se encuentra acreditado que el pago de las cesantías solicitadas por la parte demandante se realizó el 29 de agosto de 2017; advierte la Sala que no se causó la sanción moratoria pretendida por parte de la actora, pues las cesantías que solicitó fueron pagadas dentro de los setenta (70) días siguientes a la presentación de su petición, así como lo dispuso el A quo.
De otra parte, para la Sala, por sustracción de materia, no es dable realizar pronunciamiento alguno sobre los argumentos del recurso de apelación bajo estudio respecto a la procedencia de la indexación de la condena en procesos de sanción moratoria y el pago de intereses moratorios, debido a que en el presente caso no se llegó a causar la sanción pretendida.
Así las cosas, de conformidad con las anteriores consideraciones, la Sala procederá a confirmar la sentencia apelda. e). Costas. Conforme a lo dispuesto en el artículo 18822 de la Ley 1437 de 2011, modificado por artículo 4723 de la Ley 2080 de 2021, la sentencia dispondrá sobre la imposición de costas al demandante vencido, cuando la demanda carezca manifiestamente de fundamento, lo que no puede predicarse en el sub examine.
Así las cosas, no hay lugar en esta oportunidad a condenar en costas al demandante vencido. En mérito de lo expuesto la Sala Quinta del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de fecha 29 de agosto de 2019, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, que denegó las pretensiones de la demanda, de acuerdo con lo expuesto en las motivaciones de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, conforme lo previamente motivado. 22 ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 23 ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Modificado Ley 2080 de 2021. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente N° 23-001-33-33-003-2018-00561-01. 12 TERCERO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA DIVA MARIA CABRALES SOLANO