TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: LUÍS ABERTO GIL SABALLETH DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. RADICADO: 20001-33-33-004-2022-00410-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 28 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que resolvió: “PRIMERO: DESESTIMAR las pretensiones de la demanda, por las consideraciones señaladas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: SIN costas en esta instancia conforme lo expuesto.
TERCERO: Contra esta decisión procede el recurso de apelación en los términos de los artículos 243 y 247 del CPACA.
CUARTO: Ejecutoriado materialmente este fallo, se hará la correspondiente depuración del expediente, devolviendo los anexos a los demandantes y destruyendo las copias que legalmente corresponda, para que el envío al ARCHIVO se haga en las condiciones establecidas en la respectiva tabla de retención documental; para el efecto el Despacho, tomará las determinaciones que conforme a los principios de publicidad y transparencia se avengan al caso”.
Sic para lo transcrito- II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante elevó las siguientes súplicas: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 0507 del 14 de agosto de 2008, mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación y se calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2022-00410-01 Sentencia de segunda instancia 2 servicio antes de consolidar el estatus de pensionado, en especial, los factores salariales de prima de antigüedad, mesada 14 o prima de medio año y horas extras.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a las siguientes entidades, NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a incluir en la pensión ordinaria de jubilación, los siguientes factores salariales, auxilio de movilización, prima de alimentación, prima de grado, prima rural, prima de servicios del 20%, prima de navidad, vacaciones, prima de vacaciones, prima de antigüedad, sobresueldo por dirección, devengados durante el último año al momento en que adquirió el status jurídico.
Aunado a lo anterior el actor pretende el pago de las mesadas generadas, a partir del nuevo valor de la pensión, con la inclusión de los factores salariales, desde el momento de la consolidación del derecho hasta la inclusión en la nómina del pensionado De igual manera solicitó el pago de intereses moratorios sobre las sumas adeudadas, el cumplimiento del fallo en los términos de los artículos 189 y 192 del CPACA y que se condenara en costas a las entidades demandadas. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas fueron los siguientes: Afirma el demandante que laboró como docente por más de 20 años, y que cumplió los requisitos establecidos por la ley para adquirir su pensión de jubilación. La entidad demandada mediante la Resolución No. 0507 del 14 de agosto de 2008, le reconoció pensión mensual vitalicia de jubilación1, en la que no incluyó en la liquidación la totalidad de los factores salariales como son prima de navidad, pago sueldo de vacaciones, prima de servicios, prima de medio año o mesada 14, horas extras, prima de antigüedad y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda de manera extemporánea. El municipio de Valledupar se opuso a la prosperidad de las pretensiones porque no considerar que no está facultado para autorizar o efectuar pagos al personal docente, asunto que está asignado al Fomag, ya que su actuación se limita a expedir el acto administrativo correspondiente.
2.4. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia calendada 28 de junio de 2023, desestimo las pretensiones de la demanda. 1 En la demanda se dice que la pensión es de invalidez, pero realmente fue pensión de jubilación. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2022-00410-01 Sentencia de segunda instancia 3 En la providencia, una vez realizada la valoración de las pruebas aportadas en el expediente, el juzgador de primer grado concluyó que a la parte actora no le asistía derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación, toda vez que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación indicó que los factores salariales que debían incluirse en la liquidación de la mesada pensional solamente eran aquellos sobre los cuales se demostrara que se hicieron los aportes correspondientes, razón por la cual era necesario establecer si los factores solicitados estaban dentro de aquellos enlistados en la norma que regula este aspecto de las pensiones y acreditar que sobre éstos se hicieron los descuentos correspondientes.
Respecto de la prima de antigüedad indicó que inicialmente no era tenida en cuenta para la conformación del IBL pero luego la jurisprudencia estableció a pesar de su creación extralegal si se demostraba que sobre ella se efectuaron descuentos, el docente tenía derecho a que se incluyera en la liquidación, pero en este caso no se demostró que la percibió el último año de servicios y tampoco que le hicieron los descuentos por este concepto.
Manifestó que sobre los factores de mesada 14 o prima de medio año y las horas extras no se acreditó haber efectuado los aportes correspondientes y por tal razón no era posible incluirlos en el IBL para la liquidación y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda. 2.4.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La parte demandante se mostró inconforme con la decisión porque no se tuvo en cuenta la prima de antigüedad como factor salarial para la liquidación de la pensión de jubilación a pesar de haber cotizado para ello durante varios años y de haberse certificado tal circunstancia en el proceso, de acuerdo con la nueva jurisprudencia, según la cual se reconocerán los aportes cotizados para seguridad social que estén enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y percibidos durante los últimos diez años laborales.
Señaló que en el fallo se negó la inclusión de la prima de antigüedad porque no fue devengada el último año antes del estatus pensional y no se cotizó sobre ella, pero olvidó que esas cotizaciones iniciaron en el año 2008, y el demandado adquirió el estatus pensional el 14 de agosto de ese año, por lo que claramente no pudo haber realizado las cotizaciones a dicho factor salarial.
El apoderado judicial señaló que el actor cumple parcialmente con lo establecido en la jurisprudencia de unificación de 2018 de manera que la aplicación estricta de las reglas de unificación establecidas vulnera sus derechos si se observa que durante más de 9 años le descontaron el factor salarial de prima de antigüedad, hasta el 2017, por lo que estima que no hay razón para que estas cotizaciones deban perderse y generar un detrimento patrimonial al actor.
Finalmente solicitó que se aplicara un criterio de equidad y se tuviera en cuenta que cotizó la prima de antigüedad durante los últimos diez años de su estancia como docente y por ello no debían perderse todas esas cotizaciones realizadas, sino hacer prevalecer que efectivamente la cotizó. III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 21 de septiembre de 2023, se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2022-00410-01 Sentencia de segunda instancia 4 Segundo Administrativo del Circuito de Valledupar y se ordenó notificar personalmente el contenido de dicha providencia al Agente del Ministerio Público.
En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no emitió concepto.
V. CONSIDERACIONES Habida cuenta que en este momento procesal no se advierte ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 28 de junio de 2023. 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demandante, contra la sentencia fechada 28 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar debe ser revocada en virtud de los argumentos expuestos por el apelante, para lo cual corresponde a esta colegiatura establecer si procede la reliquidación de la pensión de jubilación del demandante incluyendo la prima de antigüedad sobre la cual cotizó durante mas de 9 años pero no fue percibida el último año antes de adquirir el estatus pensional. 5.3.
PRUEBAS Las pruebas allegadas al expediente en el curso de la primera instancia que resultan relevantes para resolver son: - Resolución No. 0507 de 14 agosto de 2008, por la cual se le reconoce y ordena el pago de pensión vitalicia de jubilación (Fls 1 y 2 índice 31 anexo 1 del expediente digital). - Copia de certificados de los salarios devengados durante los años 2007 y 2008 expedido por la Secretaria de Educación del Municipio de Valledupar (Fl 1 índice 31 anexo 2 del expediente digital). - Formato único para la expedición de certificado de salarios expedido por el fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio (Fl 2 índice 31 anexo 2 del expediente digital).
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2022-00410-01 Sentencia de segunda instancia 5 5.4.
FUNDAMENTOS DE DERECHO a) El régimen de la pensión de jubilación de los docentes oficiales El Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el Parágrafo transitorio 1º”, dispuso lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". De acuerdo con el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
En el presente asunto, hace falta realizar un estudio sobre el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Veamos: Mediante la Ley 91 de 1989 el Congreso de la República creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados.
El artículo 1º de la Ley 91 de 1989 definió el alcance de los conceptos de personal nacional, nacionalizado y territorial, de la siguiente manera: “Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.
Personal territorial. Son los docentes vinculados por NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2022-00410-01 Sentencia de segunda instancia 6 nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975”2. Se consideró entonces, que todos los maestros colombianos, con excepción de los del nivel superior o universitarios, vinculados a la Nación, de conformidad con las leyes vigentes, a partir del 1° de enero de 1990, quedarían sometidos al sistema prestacional y de cesantías aplicables a los empleados públicos del orden nacional, de acuerdo con las leyes presentes o futuras, salvo dos excepciones, como se indicó en los debates sobre régimen pensional: la primera relacionada con el derecho a percibir pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación; y la segunda, relacionada con las condiciones y requisitos de la pensión de jubilación para los docentes.
Dichas excepciones fueron propuestas de la siguiente manera: “Excepción número 1. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes tuviesen o lleguen a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá este derecho (…). La nueva norma define al señalado día, como el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975 […].
Excepción número 2. Los pensionados del Magisterio cuya vinculación hubiera sido posterior al 1 de enero de 1981, serán beneficiarios de una mesada adicional, pagadera a mitad de año. El valor de la pensión será igual al 75% del salario mensual promedio del último año. (…) Se aprecia que la transacción correcta es mantener la expectativa de reconocimiento de la pensión de gracia para quienes se hubieran vinculado con anterioridad al 1 de enero de 1981, y para los pensionados vinculados con posterioridad a esa fecha reconocer la mesada de medio año en adición a la aplicación del régimen pensional nacional, que tasa la pensión inicial en el 75% del sueldo promedio del último año (…)”.
El texto final del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 quedó así: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
Pensiones: 2 Mediante la Ley 43 de 1975, como se indicó en la sentencia C-089/99, el Estado “optó por lo que se denominó la “nacionalización” de la educación primaria y secundaria, proceso que se llevó a cabo entre el 1 de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980. En virtud de tal “nacionalización”, el pago de los docentes oficiales, se realiza a través de los Fondos Educativos Regionales (FER), con dineros provenientes del situado fiscal, bajo la consideración de que la educación primaria y secundaria oficial es un servicio público a cargo de la Nación”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2022-00410-01 Sentencia de segunda instancia 7 A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional (…)”.
De la norma se derivan las siguientes reglas en materia del derecho a la pensión para los docentes: “(…) I. Derecho a la pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 tienen derecho a la pensión gracia de conformidad con las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás que las desarrollen o modifiquen.
II. Derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, y a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional (…)”. El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados3, y para aquellos que se nombren a partir del 1° de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 19854.
De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
El literal “b” del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente.
Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. 3 Se fijó el 1 de enero de 1981, tal y consta en los antecedentes históricos de la norma, por ser el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975. 4 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2022-00410-01 Sentencia de segunda instancia 8 Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”5. b) El precedente jurisprudencial sobre la inclusión de factores salariales en el IBL de las pensiones de jubilación de los docentes oficiales En sentir del Consejo de Estado, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
Así las cosas, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Ello, sin embargo, no es el único requisito, pues además debe haberse efectivamente cotizado con respecto a los mismos, situación que en casos como el actual, necesita una prueba al interior del proceso. Sobre el tema en comento, el 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó su criterio al resolver un caso de reliquidación pensional de una empleada del sector público nacional, beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En esa oportunidad la Corporación sentó jurisprudencia sobre la interpretación del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concretamente sobre el ingreso base de liquidación en el régimen de transición, y fijó dentro de las subreglas la siguiente: “La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. 5 LEY 62 DE 1985 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985" “ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2022-00410-01 Sentencia de segunda instancia 9 La subregla que fijó la Sala Plena, se apoyó en los siguientes argumentos: “La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”.
Sin embargo, tal criterio, a juicio del mismo órgano de cierre, no es aplicable a los docentes; en efecto, en providencia de unificación de abril de 2019 el Consejo de Estado precisó que la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no guarda identidad fáctica con el caso que aquí se estudia.
Tampoco se trata de problemas jurídicos similares, pues en aquella oportunidad se debatió el tema del ingreso base de liquidación en el régimen de transición de acuerdo con la interpretación adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Y, en este caso, se trata de la reliquidación de la mesada pensional de una docente nacionalizada, exceptuada del sistema general de pensiones, a quien le son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985.
Sin embargo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985. La Sala Plena sentó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 20106.
Continuó la sentencia de unificación, precisando: 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, rad.: 68001-23-33-000-2015-00569- 01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19, M.P.: César Palomino Cortés. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2022-00410-01 Sentencia de segunda instancia 10 “(…) Se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones (…)”. Así entonces, es claro que el criterio expuesto por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo guarda similitud con la providencia de unificación de agosto de 2018, en tanto se refiere a la taxatividad de los factores a reconocer y la prueba de la efectiva cotización sobre los mismos.
5.5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente, a fin de dirimir el problema jurídico planteado en el recurso de alzada. Pues bien, en primera medida, resulta menester mencionar que el juez de primera instancia desestimo todas y cada una de las pretensiones, ahora bien, debe advertirse que la Resolución N° 0507 del 14 de agosto de 2008, que reconoció la pensión mensual vitalicia de jubilación, fue aportada de forma completa y existía constancia de cuáles factores salariales se tuvieron en cuenta para liquidar el IBL de la pensión del demandante.
Aunado a lo anterior, de las pruebas aportadas al plenario, se encuentra demostrado que el señor LUIS ALBERTO GIL SABALLETH, laboró como docente por más de 20 años, vinculándose al servicio oficial docente a partir del 1 de marzo de 1978, hasta 12 de junio de 2008, fecha en la que le fue reconocida la pensión de jubilación adquiriendo el estatus pensional.
Para liquidar la base pensional del demandante se tuvieron en cuenta como factores salariales: (i) asignación básica, (ii) prima de vacaciones, (iii) Total salario base de liquidación, y (iv) Valor de la mesada pensional; tal como se desprende del contenido de la mencionada resolución que obra en el plenario. Así mismo, se demostró que en los años 2007 y 2008 devengó los siguientes emolumentos: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2022-00410-01 Sentencia de segunda instancia 11 Lo anterior quedó acreditado conforme a lo consignado en la Resolución No. 0507 de 14 agosto de 2008, por la cual se le reconoce y ordena el pago de pensión vitalicia de jubilación (Fls 1 y 2 índice 31 anexo 1 del expediente digital).
Pues bien, se observa que el demandante se vinculó al servicio oficial como docente antes del 27 de junio de 2003, fecha en la que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, por lo que las disposiciones aplicables para el reconocimiento y cálculo (requisitos de edad y tiempo de servicios) de su pensión de jubilación son las contenidas en la Ley 33 de 1985 que regula la pensión de jubilación para los empleados públicos del sector nacional.
En lo tocante a los factores salariales que componen el ingreso base de liquidación pensional de jubilación, debe acudirse al artículo 1° de la Ley 62 de 1985. Ahora bien, el motivo de inconformidad del apelante radica esencialmente en la no inclusión de la prima de antigüedad por cuanto según la certificación no la devengó en el último año antes de adquirir el estatus pensional.
Para resolver lo anterior debe señalarse que por haber sido vinculado al servicio público docente del sector oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el demandante es beneficiario del régimen pensional previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y por tanto, la prima de antigüedad de empleados municipales devengada por el actor se encuentra enlistado taxativamente en las leyes 33 y 62 de 1985 de modo que en principio, puede ser incluida en el IBL de su pensión de jubilación puesto que tienen el carácter de factor salarial para liquidar la prestación social de pensión de jubilación de los docentes oficiales sometidos a este régimen normativo.
En esta instancia, la Sala estima pertinente dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, por una parte, porque la tesis del 4 de agosto de 2010 fue replanteada en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018 y, de otro lado, porque tal como allí se estableció, aquella se constituye en precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.
Acorde con los argumentos de la apelación el problema radica en que si bien el docente devengó durante varios años la prima de antigüedad y sobre ella le hicieron los descuentos correspondientes como lo certificó la Secretaría de Educación, dicho emolumento no fue percibido en el año anterior a adquirir el estatus pensional puesto que la pensión le fue reconocida en el 2008 y sólo a partir de ese año se empezaron los descuentos de la prima de antigüedad, pero ciertamente durante los años siguientes a la adquisición de su estatus pensional y del mismo reconocimiento de la pensión de jubilación, sobre este emolumento se hicieron descuentos hasta el año 2017 en que fue suspendido su pago como consecuencia de la declaratoria de nulidad del acuerdo de creación, razón por la cual el apoderado judicial aduce que NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2022-00410-01 Sentencia de segunda instancia 12 en justicia el actor tiene derecho al retorno de esas cotizaciones que le hicieron a lo largo de los años bajo un criterio de equidad y equilibrio del sistema.
Al punto debe considerarse que, debido a la compatibilidad entre el salario y el goce de la pensión de jubilación en favor de los docentes, existe la posibilidad de que el docente adquiera el goce a la pensión de jubilación a partir de la fecha en que reúne las condiciones para considerarse acreedor del status de pensionado y, en la medida que continúa trabajando, solicite una reliquidación de su pensión para incluir en el IBL pensional factores salariales que devengó en el último año de servicios, por favorabilidad laboral.
Así lo ha reconocido también la jurisprudencia del Consejo de Estado, considerando: “(…) Existe un antecedente del Consejo de Estado – Sección – Segunda – Subsección A contenido en la sentencia del 28 de junio de 2012 con N° de radicado 13001-23-31-000-2005-01005-01, con similar contenido fáctico y jurídico en donde se consideró que sí era posible la reliquidación por factores adquiridos con posterioridad al estatus jurídico.
Lo anterior, teniendo en cuenta de que a los docentes se le aplica la Ley 33 de 1985, normativa que en su artículo 1° prevé que la pensión mensual vitalicia de jubilación se deberá pagar teniendo en cuanta el 75% del promedio de lo devengado por el actor durante el último año de servicios. Frente al punto se reitera que, la ratio de la referida decisión consistió básicamente en que puede existir reliquidación por nuevos factores percibidos con posterioridad al estatus jurídico. ii) Sosteniendo una tesis contraria, el Tribunal accionado consideró que el docente no tenía derecho a la reliquidación de su pensión con la inclusión de la bonificación mensual porque la misma no había sido percibida durante el año anterior a la adquisición del estatus.
Concluyó que, si bien el mismo gozaba de un tratamiento especial por parte del ordenamiento jurídico, a saber obtener una pensión de jubilación y seguir laborando hasta la edad de retiro forzoso, esta situación no les habilitaba para seguir solicitando reliquidación por nuevos factores de conformidad con la especialidad del régimen al que pertenece. iii) Se recuerda que, el principio de favorabilidad en materia laboral, consagrado en los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, consiste en la obligación de todo servidor público de optar por la situación más favorable al empleado, en caso de duda en la aplicación e interpretación jurídicas.
En palabras de la Corte Constitucional “la favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones…”. 76. Frente al caso concreto se tiene que, existen diversas interpretaciones frente al hecho de si puede haber reliquidación pensional de un docente por nuevos factores.
Por tal motivo este juez constitucional, en virtud del principio de favorabilidad laboral, el cual es de obligatorio cumplimiento para todos los operadores judiciales, deberá resolver la duda en favor del trabajador, situación que conduce inexorablemente a afirmar que, para el caso concreto sí puede existir reliquidación pensional por factores adquiridos con posterioridad al estatus jurídico, de conformidad con el marco normativo especial de los docentes, en consonancia con el artículo 1° de la Ley 33 de 198516”. -Se resalta por fuera del texto original-.
No obstante lo anterior, no obra en el expediente prueba que indique si el actor siguió vinculado a la docencia, por cuántos años más prestó sus servicios y la fecha de su desvinculación, para establecer si en el último año de su vinculación percibió la prima de antigüedad. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2022-00410-01 Sentencia de segunda instancia 13 Lo anterior por cuanto la certificación aportada dice genéricamente que sobre la prima de antigüedad se hicieron descuentos entre el año 2008 y 2017, excepto 2012 a 2013, y luego, respecto de los factores salariales sobre los cuales se efectuaron aportes dice: “prima de antigüedad si la devengó”.
Es decir que no existe claridad absoluta sobre el punto porque está certificado de manera condicional. En efecto, la certificación dice textualmente: Así las cosas, no se cuenta con prueba que indique si efectivamente el docente tenía derecho a la inclusión de este factor para reliquidar su pensión porque al no conocerse si sigue vinculado o cuál fue la fecha de su desvinculación no es posible determinar la pertinencia de reconocer el derecho.
La falencia probatoria señalada anteriormente impone destacar la teleología de la regla procesal de "onus probandi" o carga de la prueba, que no es otra que imponer a las partes la responsabilidad de probar los hechos que alegan al comparecer al juicio, de suerte que los aspectos factuales aducidos otorguen el derecho subjetivo pretendido en la instancia. Esta noción procesal emerge desde el punto de vista normativo del contenido del artículo 167 del Código General del Proceso, cuyo primer inciso establece que "incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen" de modo que el contenido de esta figura jurídica se transforma en una verdadera carga procesal para las partes del juicio.
No escapa a la vista de esta colegiatura que en la base pensional del actor se adicionó como factor salarial, prima de vacaciones, la cual, según el análisis jurídico de las normas que rigen el cálculo de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no tiene la connotación de factor salarial para liquidar la pensión de jubilación de estos.
Sin embargo, en tanto ello no fue objeto de debate dentro del proceso la Sala no se pronunciará sobre la inclusión o exclusión de este emolumento dentro del IBL de el demandante, escapando ello del resorte de este Tribunal en esta oportunidad sobre el particular. Corolario de lo anterior, esta Sala Confirma la decisión adoptada por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, con fecha del 28 de junio de 2023, en el cual desestima las pretensiones de la demanda.
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5.7. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De otra parte, no habrá condena en costas habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA. 5.8. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 28 junio de 2023, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia, previas las anotaciones pertinentes en el SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.79. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSE ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 0dbadea28a053ec051a646878e94a8dc33ecec71ad21371cb861f98a4663568d Documento generado en 25/07/2024 09:07:14 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica