TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veinticinco (25) de julio de dos mil veinticuatro (2024). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MYRIAM ELENA BRITO MINDIOLA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. RADICADO: 20001-33-33-004-2022-00015-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 14 de diciembre de 2023, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que resolvió: “Primero. DECLARAR probada la excepción de legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad propuesta por la entidad demandada, conforme a lo expuesto en las motivaciones de esta decisión. y, en consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda.
Segundo: NEGAR las súplicas de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. Tercero: Sin condena en costas. Cuarto: En firme esta decisión, archívese el expediente, previamente se harán las comunicaciones, anotaciones y demás actuaciones correspondientes”. Sic para lo transcrito- II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante elevó las siguientes súplicas: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 448 del 13 de julio de 2015, mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación y se calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio antes de consolidar el estatus de pensionada.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2022-00015-01 Sentencia de segunda instancia 2 A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación de que es beneficiaria con el 75% del promedio los factores salariales devengados el último año antes de adquirir su estatus pensional, a partir del 8 de abril de 2008.
Solicitó además que las condenas sean actualizadas con base en el IPC, el reconocimiento de los intereses moratorios que se causen hasta el pago y la condena en costas a la demandada. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas fueron los siguientes: La apoderada judicial de la parte actora señaló que la señora Myriam Elena Brito Mindiola laboró como docente oficial por más de 20 años, cumpliendo los requisitos establecidos por la ley para adquirir su pensión de jubilación y por ello la entidad demandada mediante la Resolución No 448 del 13 de julio de 2015 se la reconoció. Indicó que en la base de liquidación pensional solo incluyeron la asignación básica, omitiendo los demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada.
2.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia de fecha 14 de diciembre de 2023, negó las pretensiones de la demanda. El juez de primera instancia señaló que la actora tenía derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación porque laboró durante 20 años y cumplió con la edad requerida puesto que nació el 31 de diciembre de 1959, de modo que adquirió el estatus pensional el 31 de diciembre de 2014.
De igual modo señaló que, teniendo en cuenta la fecha en que se vinculó la demandante como docente oficial, las normas aplicables son la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Indicó que acorde con lo anterior los factores que integran el IBL deben ser los enlistados en dichas normas, pero además según la jurisprudencia de unificación del 15 de abril de 2019 proferida por el Consejo de Estado, sólo serán tenidos en cuenta aquellos sobre los cuales se demuestre que realizó aportes para la pensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985.
Consideró que la actora percibió los factores de vacaciones, prima de navidad y prima de servicios en el último año antes de adquirir el estatus pensional pero no se demostró que sobre ellos se realizó el aporte o cotización. De igual manera, a pesar de allegar certificación expedida por la Secretaría de Educación en la que consta que percibió prima de navidad y prima de antigüedad y sobre ella se hicieron los descuentos, este documento no tiene fecha y por ello no ofrece certeza acerca de que estos emolumentos fueran devengados el último año antes del estatus pensional.
En cuanto a la prima de antigüedad, consideró que no podía tenerse en cuenta para la reliquidación de la pensión porque el acto administrativo que la creó fue declarado NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2022-00015-01 Sentencia de segunda instancia 3 nulo por el Tribunal Administrativo del Cesar y por ello no puede ser tenido en cuenta para integrar el IBL. 2.4.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La parte demandante se mostró inconforme con la decisión porque no se aceptó incluir la prima de antigüedad para reliquidar la pensión de la actora, teniendo en cuenta que la postura actual y reiterada del Tribunal Administrativo del Cesar, consiste en ordenar dicho reconocimiento, a la persona que efectivamente lo tiene.
Aunado a ello manifestó que en el presente proceso está demostrado, que la señora MYRIAM ELENA BRITO MINDIOLA, devengó la prima de antigüedad dentro del año anterior al cumplimiento del status de pensionada, así mismo afirmó que en el expediente obra certificación expedida por la Secretaria de Educación Municipal, en donde se evidencia que sobre esta prestación se hicieron los respectivos descuentos, factor que ha venido siendo reconocido en sede de tutela por la misma jurisdicción administrativa.
Afirmó que la actora adquirió el estatus pensional el 31 de diciembre de 2014, razón por la cual se acreditó que en el periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 2013 y el 31 de diciembre de 2014 se devengó la prima de antigüedad, sobre lo cual se aportó certificación que la contraparte no tachó y el juez tampoco hizo uso de sus facultades extraordinarias para decretar la prueba que eliminara la duda.
Indicó que la certificación sobre los salarios correspondientes a los años 2013 y 2014 fueron allegados con la demanda y por ello es claro que sobre estos se efectuaron los descuentos, los cuales estaban a cargo de la entidad y si no fueron efectuados la omisión en que ella incurriera no puede perjudicar al trabajador y finalmente insistió en que si no había claridad sobre su procedencia debió decretarse prueba de oficio.
Con el escrito de apelación allegó desprendible de pago de la actora correspondiente al año 2014. III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 23 de mayo de 2024, se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Valledupar y se ordenó notificar personalmente el contenido de dicha providencia al Agente del Ministerio Público.
En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma. En memorial presentado ante esta Corporación la apoderada de la demandante solicitó tener como pruebas las certificaciones en las que consta que la docente percibió la prima de antigüedad y sobre ella le hicieron los respectivos descuentos, aduciendo para ello que el 30 de junio de 2023 solicitó el certificado a la Secretaría de Educación y recibió respuesta solo hasta el 17 de agosto de 2023.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2022-00015-01 Sentencia de segunda instancia 4 Manifestó que en el trámite de primera instancia no se decretó la prueba correspondiente y aunque se aportó la copia de la petición presentada en tal sentido a la Secretaría de Educación, el juzgado no lo tuvo en cuenta.
Añadió que con el recurso de apelación se allegaron los desprendibles de nómina en los que se evidencia que si se hicieron los descuentos correspondientes sobre la prima de antigüedad. Por tales razones solicitó que se decretara la prueba o se tuvieran en cuenta los documentos aportados, ya que desde la presentación de la demanda es claro que si se percibió prima de antigüedad en el último año antes del estatus pensional.
Teniendo en cuenta que con la demanda se aportó documento que daba cuenta de que la actora percibió la prima de antigüedad, pero no se especificaba el año, mediante auto de mejor proveer del 18 de julio de 2024, se solicitó a la Secretaría de Educación allegar certificación sobre los descuentos realizados a la prima de antigüedad en el año anterior a adquirir el estatus pensional, documento que fue remitido e incorporado al proceso.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no emitió concepto. V. CONSIDERACIONES Habida cuenta que en este momento procesal no se advierte ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 14 de diciembre de 2023. 5.1.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demandante, contra la sentencia fechada 14 de diciembre de 2023, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar debe ser revocada en virtud de los argumentos expuestos por la apelante, para lo cual corresponde a esta colegiatura establecer si procede la reliquidación de la pensión de jubilación de la demandante incluyendo la prima de antigüedad, factor que no fue tenido en cuenta en la liquidación de su pensión, pese a haberla devengado el año anterior a adquirir el estatus pensional. 5.3.
PRUEBAS Las pruebas allegadas al expediente en el curso de la primera instancia que resultan relevantes para resolver son: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2022-00015-01 Sentencia de segunda instancia 5 - Resolución por la cual se le reconoce y ordena el pago de pensión vitalicia de jubilación, Resolución No. 448 del 13 julio de 2015 (índice 8, expediente digital en SAMAI). - Copia de la cédula de ciudadanía de la actora en la que consta que nació el 31 de diciembre de 1959 (índice 8, expediente digital en SAMAI). - Copia del derecho de petición presentado por la señora Myriam Elena Brito Mindiola, ante la Secretaria de Educación Municipal para solicitar certificación (Fl. 4- Índice 9, del expediente electrónico). - Copia de la consulta sobre descuentos realizados a la demandante en el aplicativo de la Secretaría de Educación, en el cual figura la prima de antigüedad (índice 8, expediente digital en SAMAI). - Certificado de salarios devengados, durante los años 2013-2014 expedido por la secretaria de educación (índice 8, expediente digital en SAMAI). - Copia del certificado de historia laboral, consecutivo No. 159 (índice 8, expediente digital en SAMAI). - Copia de la expedición de certificado de salarios devengados, consecutivo No. 159 (índice 8, expediente digital en SAMAI).
En segunda instancia se allegó mediante auto de mejor proveer: - Certificación expedida por la Secretaría de Educación en la cual consta que la actora devengó la prima de antigüedad durante todo el año 2014 y sobre dicho factor se hicieron descuentos (Índice 15, expediente digital en SAMAI). 5.4.
FUNDAMENTOS DE DERECHO a) El régimen de la pensión de jubilación de los docentes oficiales El Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el Parágrafo transitorio 1º”, dispuso lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". De acuerdo con el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2022-00015-01 Sentencia de segunda instancia 6 II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
En el presente asunto, hace falta realizar un estudio sobre el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Veamos: Mediante la Ley 91 de 1989 el Congreso de la República creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados.
El artículo 1º de la Ley 91 de 1989 definió el alcance de los conceptos de personal nacional, nacionalizado y territorial, de la siguiente manera: “Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.
Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975”1. Se consideró entonces, que todos los maestros colombianos, con excepción de los del nivel superior o universitarios, vinculados a la Nación, de conformidad con las leyes vigentes, a partir del 1° de enero de 1990, quedarían sometidos al sistema prestacional y de cesantías aplicables a los empleados públicos del orden nacional, de acuerdo con las leyes presentes o futuras, salvo dos excepciones, como se indicó en los debates sobre régimen pensional: la primera relacionada con el derecho a percibir pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación; y la segunda, relacionada con las condiciones y requisitos de la pensión de jubilación para los docentes.
Dichas excepciones fueron propuestas de la siguiente manera: “Excepción número 1. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes tuviesen o lleguen a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá este derecho (…). La nueva norma define al señalado día, como el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975 […].
Excepción número 2. Los pensionados del Magisterio cuya vinculación hubiera sido posterior al 1 de enero de 1981, serán beneficiarios de una mesada adicional, pagadera a mitad de año. El valor de la pensión será igual al 75% del salario mensual promedio del último año. 1 Mediante la Ley 43 de 1975, como se indicó en la sentencia C-089/99, el Estado “optó por lo que se denominó la “nacionalización” de la educación primaria y secundaria, proceso que se llevó a cabo entre el 1 de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980.
En virtud de tal “nacionalización”, el pago de los docentes oficiales, se realiza a través de los Fondos Educativos Regionales (FER), con dineros provenientes del situado fiscal, bajo la consideración de que la educación primaria y secundaria oficial es un servicio público a cargo de la Nación”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2022-00015-01 Sentencia de segunda instancia 7 (…) Se aprecia que la transacción correcta es mantener la expectativa de reconocimiento de la pensión de gracia para quienes se hubieran vinculado con anterioridad al 1 de enero de 1981, y para los pensionados vinculados con posterioridad a esa fecha reconocer la mesada de medio año en adición a la aplicación del régimen pensional nacional, que tasa la pensión inicial en el 75% del sueldo promedio del último año (…)”.
El texto final del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 quedó así: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional (…)”.
De la norma se derivan las siguientes reglas en materia del derecho a la pensión para los docentes: “(…) I. Derecho a la pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 tienen derecho a la pensión gracia de conformidad con las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás que las desarrollen o modifiquen.
II. Derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, y a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional (…)”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2022-00015-01 Sentencia de segunda instancia 8 El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985.
Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados2, y para aquellos que se nombren a partir del 1° de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 19853. De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
El literal “b” del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente.
Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”4. b) El precedente jurisprudencial sobre la inclusión de factores salariales en el IBL de las pensiones de jubilación de los docentes oficiales En sentir del Consejo de Estado, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 2 Se fijó el 1 de enero de 1981, tal y consta en los antecedentes históricos de la norma, por ser el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975. 3 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. 4 LEY 62 DE 1985 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985" “ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2022-00015-01 Sentencia de segunda instancia 9 Así las cosas, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Ello, sin embargo, no es el único requisito, pues además debe haberse efectivamente cotizado con respecto a los mismos, situación que en casos como el actual, necesita una prueba al interior del proceso. Sobre el tema en comento, el 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó su criterio al resolver un caso de reliquidación pensional de una empleada del sector público nacional, beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En esa oportunidad la Corporación sentó jurisprudencia sobre la interpretación del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concretamente sobre el ingreso base de liquidación en el régimen de transición, y fijó dentro de las subreglas la siguiente: “La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.
La subregla que fijó la Sala Plena, se apoyó en los siguientes argumentos: “La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2022-00015-01 Sentencia de segunda instancia 10 territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”.
Sin embargo, tal criterio, a juicio del mismo órgano de cierre, no es aplicable a los docentes; en efecto, en providencia de unificación de abril de 2019 el Consejo de Estado precisó que la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no guarda identidad fáctica con el caso que aquí se estudia.
Tampoco se trata de problemas jurídicos similares, pues en aquella oportunidad se debatió el tema del ingreso base de liquidación en el régimen de transición de acuerdo con la interpretación adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Y, en este caso, se trata de la reliquidación de la mesada pensional de una docente nacionalizada, exceptuada del sistema general de pensiones, a quien le son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985.
Sin embargo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985. La Sala Plena sentó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 20105.
Continuó la sentencia de unificación, precisando: “(…) Se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones (…)”. Así entonces, es claro que el criterio expuesto por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo guarda similitud con la providencia de unificación de agosto de 2018, en tanto se refiere a la taxatividad de los factores a reconocer y la prueba de la efectiva cotización sobre los mismos.
5.5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente, a fin de dirimir el problema jurídico planteado en el recurso de alzada. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, rad.: 68001-23-33-000-2015-00569- 01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19, M.P.: César Palomino Cortés. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2022-00015-01 Sentencia de segunda instancia 11 En primer lugar, se indica que la Resolución N° 448 del 13 de julio del 2015, que reconoció la pensión de jubilación de la actora fue aportada de forma completa y en ella se señalaron los factores salariales que se tuvieron en cuenta para integrar el IBL Con las pruebas aportadas al plenario, se encuentra demostrado que la señora MIRYAM ELENA BRITO MINDIOLA, laboró como docente por más de 20 años, vinculándose al servicio oficial docente a partir del 4 de mayo de 1994 y adquirió el estatus pensional el 31 de diciembre de 2014.
Aunado a lo anterior para liquidar la base pensional de la demandante se tuvieron en cuenta como factores salariales: (i) asignación básica, (ii) prima de vacaciones, (iii) Total salario base de liquidación, y (iv) Valor de la mesada pensional; tal como se desprende del contenido de la mencionada resolución que obra en el plenario. Así mismo, se demostró que en la fecha 01 de enero de 2013 al 31 de diciembre del 2014, devengó los siguientes emolumentos: - Asignación básica - Pago sueldo de vacaciones - Prima antigüedad empleados municipales - Prima de navidad - Prima de vacaciones docentes Lo anterior quedó acreditado conforme a lo consignado en la copia de certificado de salarios devengados, consecutivo No. 159 expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Así la cosas, con base en los hechos probados anteriormente reseñados, se concluye que la demandante se vinculó al servicio oficial como docente antes del 27 de junio de 2003, fecha en la que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, y después del 1° de enero de 1981, por lo que las disposiciones aplicables para el reconocimiento y cálculo (requisitos de edad y tiempo de servicios) de su pensión de jubilación son las contenidas en la Ley 33 de 1985 que regula la pensión de jubilación para los empleados públicos del sector nacional.
En lo tocante a los factores salariales que componen el ingreso base de liquidación pensional de jubilación, debe acudirse al artículo 1° de la Ley 62 de 1985. De esta manera, dando alcance a los medios probatorios que reposan en el expediente y efectuando una comparación con los factores salariales que según la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985 componen el IBL de los docentes oficiales para NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2022-00015-01 Sentencia de segunda instancia 12 efectos del reconocimiento de pensión de jubilación, se puede resumir lo anterior según el siguiente cuadro: Factores artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y art. 1° de la Ley 62 de 1985 Emolumentos devengados en el último año Factores incluidos en la liquidación Asignación básica Asignación básica Incluido Gastos de representación Primas de antigüedad, técnica, ascensional o de capacitación -Prima antigüedad empleados municipales No Incluido Dominicales y feriados Horas extras Bonificación por servicios prestados Trabajo suplementario o en jornada nocturna o descanso obligatorio Factores devengados en el último año de servicios no enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 - Prima de vacaciones - Prima de navidad - Prima de vacaciones docentes Todo lo anterior permite establecer que la demandante, por haber sido vinculada al servicio público docente del sector oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es beneficiaria del régimen pensional previsto en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, revisadas las pruebas que acompañan la foliatura del sumario, se colige claramente que, la prima de antigüedad de empleados, devengada por la actora durante el último año de servicio pertenece a los enlistados taxativamente en las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo que, estima está colegiatura que, en principio, puede ser incluida en el IBL de su pensión de jubilación puesto que tiene el carácter de factor salarial para el caso de los docentes oficiales sometidos a este régimen normativo.
En esta instancia, la Sala estima pertinente dar aplicación a la regla jurisprudencial establecida en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, por una parte, porque la tesis del 4 de agosto de 2010 fue replanteada en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado en la sentencia del 28 de agosto de 2018 y, de otro lado, porque tal como allí se estableció, aquella se constituye en precedente vinculante y obligatorio para los casos que guardan identidad fáctica y que se encuentran pendientes de solución tanto en vía administrativa como judicial, siempre que no se haya configurado el fenómeno de la cosa juzgada, como sucede en el sub judice, dado que la providencia apelada no ha quedado ejecutoriada.
Lo anterior quiere decir que el factor salarial de prima de antigüedad, sí está incluido en el catálogo de emolumentos enlistados en la norma para liquidar la pensión de jubilación de los docentes oficiales, pero no le fue incluido en su IBL pensional. Ahora bien, en aras de resolver el problema jurídico planteado, debe tenerse en cuenta que la apelación se circunscribió a reclamar la inclusión de la prima de antigüedad por cuanto el fallo de primera instancia indicó claramente que la prima de vacaciones docentes y la prima de navidad percibidos el último año de servicios no pueden incluirse en el IBL porque no están enlistados en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, por tanto, el pronunciamiento se limita a lo relacionado con la prima de antigüedad, al respecto se observa que en el certificado de salarios se dejó sentado que en los años 2013 y 2014 la actora percibió este emolumento, y que mediante NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2022-00015-01 Sentencia de segunda instancia 13 auto de mejor proveer se incorporó certificación en que consta que a la docente en el año 2014 se le hicieron descuentos sobre la prima de antigüedad, de manera que en principio sí tiene derecho a que se incluya ese factor en el IBL.
Aunado a lo anterior, en lo concerniente al factor de prima de antigüedad de empleados municipales, reitera esta Sala, que tal como se indicó en los acápites anteriores, la inclusión de este factor se encuentra sujeta a dos situaciones: la primera es que efectivamente haya sido devengada por el docente en el último año de servicio y segundo que se pruebe que sobre ella se realizaron las respectivas cotizaciones.
En el caso concreto ambas condiciones se encuentran probadas en el proceso por cuanto se allegó certificación de salarios en el que consta que percibió tal emolumento y también certificación de la Secretaría de Educación en la que constan los descuentos realizados sobre este factor, razón por la cual las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar.
No escapa a la vista de esta colegiatura que en la base pensional de la actora se adicionó como factor salarial, prima de vacaciones, la cual, según el análisis jurídico de las normas que rigen el cálculo de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no tiene la connotación de factor salarial para liquidar la pensión de jubilación de estos.
Sin embargo, en tanto ello no fue objeto de debate dentro del proceso la Sala no se pronunciará sobre la inclusión o exclusión de este emolumento dentro del IBL de la demandante, escapando ello del resorte de este Tribunal en esta oportunidad sobre el particular. Corolario de lo anterior, esta Sala revocará la decisión adoptada por el sentenciador de instancia menor y declarará la nulidad parcial del acto demandado contenido en la Resolución No. 0448 del 13 de Julio de 2015, y a título de restablecimiento del derecho, se condenará a la demandada a incluir junto con los otros factores ya considerados por la entidad en la resolución mencionada, la prima de antigüedad, por constituir este emolumento factor salarial según las normas que los han creado.
5.7. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De otra parte, no habrá condena en costas habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP6, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA7. 5.8. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: Revocar la sentencia del 14 de diciembre de 2023, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por las razones expuestas en la parte considerativa. 6 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 7 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-004-2022-00015-01 Sentencia de segunda instancia 14 SEGUNDO: Declarar la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. 0448 del 13 de julio de 2015, mediante la cual se le concedió pensión de jubilación a la actora, en cuanto omitió incluir Prima de antigüedad, en el IBL para el cálculo de la pensión referida, según lo expuesto en las consideraciones de este proveído.
TERCERO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordena a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a reliquidar y pagar a favor de MYRIAM ELENA BRITO MINDIOLA, la pensión de Jubilación, además de los factores que fueron tenidos en cuenta por la entidad demandada en la Resolución No. 0448 del 13 de julio de 2015, la prima de antigüedad, devengada durante el 1 de enero al 31 de diciembre de 2014.
Las diferencias que resulten en las mesadas retroactivas, como consecuencia de la reliquidación pensional ordenada, serán pagadas junto con la debida actualización, de conformidad con la siguiente fórmula: R= Rh x Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a lo dejado de percibir, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió efectuarse el pago).
CUARTO: confirmar los otros aspectos del fallo apelado.
QUINTO: Sin costas en esta instancia.
SEXTO: La entidad demandada dará cumplimiento a la presente sentencia en los términos previstos en los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011.
SÉPTIMO: En firme esta decisión, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia, previas las anotaciones en el SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.79. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSE ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: f77c8d4ea90f931ac8cd559e295f210b4cd43e57ece0a78fc8d10ca6130d0919 Documento generado en 25/07/2024 09:07:08 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica