1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Segunda Dual de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación 17001-33-39-006-2020-00082-02 Clase Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante Cecilia Patiño Orozco Accionado Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional Providencia Sentencia No. 111 La Sala Segunda Dual de Decisión desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales el 23 de septiembre de 2021, mediante la cual se negaron las pretensiones de la parte demandante en relación con el reajuste de su asignación de retiro.
I. Antecedentes 1. Pretensiones. La parte demandante depreca lo siguiente: “PRIMERA. Declare la nulidad del oficio No. E-00003-201802246-CASUR – Id. 301364 de febrero 12 de 2018, por los cuales la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional negó al actor el incremento de la prima de actividad, que es una de las asignaciones básicas computables de la asignación de retiro que devenga, así: del 20% que le fue reconocida desde que percibió la pensión al 33%, a partir del 1º de enero de 2005 al 30 de junio de 2007, dando aplicación a los artículos 23 y 42 del Decreto 4433 de 2004, incrementándola en el 13% más. A partir del 1° de julio de 2007, la entidad reajustó el 50% de lo que estaba devengando (20%), lo que es igual al 10%, cuando debió realizar el reajuste en el 16.5% dando aplicación al artículo 2° inciso primero y artículo 4° del Decreto 2863 de 2007, quedando insoluto el 6.5% más. SEGUNDA.
Como consecuencia de la declaración anterior y a manera de restablecimiento, condenase a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional a expedir un nuevo acto administrativo por el cual reajuste la asignación básica de prima de actividad que hace parte de su prestación en el 13%, desde el 1º de enero de 2005 al 30 de junio de 2007, dando aplicación a los artículos 23 y 42 del Decreto 4433 de 2004, y en 6.5% más, a partir del 1° de julio de 2007 en adelante, en aplicación al artículo 2° inciso primero y artículo 4° del Decreto 2863 de 2007 y la reliquidación 2 de la prestación a partir del 1º de enero de 2005 en adelante.
TERCERA. Al pago de las sumas dejadas de percibir resultante entre la diferencia del pago realizado por la demandada frente a la nueva liquidación, desde el 1° de enero de 2005 a la fecha en que sea incluido en nómina. CUARTA. Las sumas que sea obligada la demanda a pagar a mi patrocinado serán actualizadas tomando como base el índice de precios al consumidor certificado por el DANE y al reconocimiento de los intereses a que hubiere lugar en los términos de los artículos 187 y 195 – 4 del C.P.A.C.A.” 2.
Hechos Como fundamento fáctico de la demanda, la parte actora expuso lo siguiente: Que la demandante se encuentra devengando una asignación mensual de retiro pagadera por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional con anterioridad al año 2004, reconocida mediante sustitución realizada en resolución No. 100 del 17 de enero de 2012.
A través de petición radicada ante CASUR, la demandante solicitó el reajuste de la asignación de retiro y el consecuente aumento del porcentaje reconocido bajo el rubro de prima de actividad de conformidad con los artículos 23 y 42 del decreto 4433 de 2004 y artículos 2 del Decreto 2863 de 2007. La anterior solicitud fue resuelta negativamente por la demandada a través del acto enjuiciado, al considerar que la asignación de retiro del actor fue liquidada conforme a las normas vigentes al momento de su reconocimiento. 3.
Normas violadas y concepto de la violación. La parte demandante invocó como vulneradas las siguientes disposiciones: Artículos 2, 13, 25, 29, 53 y 58 de la Constitución Política Artículo 3 Numeral 3.13 de la Ley 923 de 2004 Artículos 23 y 42 del Decreto 4433 de 2004 Artículo 46, 67 del Decreto 2687 de 1955 Artículos 2 inciso 1º y 4º del Decreto 2863 de 2007 Artículo 137 del C.P.A.C.A. Argumentó que el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 derogó la expresión “periódicas” del artículo 140 del Decreto 1212 de 1990, y como el numeral 2º de ese artículo remite a los porcentajes del artículo 141 de la norma en cita para reconocimiento de la prima de actividad, ya no es aplicable a partir de la vigencia del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, toda vez que las partidas para asignación de retiro, pensiones de invalidez y pensiones de sobrevivencia del personal de oficiales, suboficiales y agentes en servicio activo se regulan por separado en el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004.
De igual forma expuso que los artículos 140 y 141 del Decreto 1212 de 1990, continúan regulando las partidas para tener en cuenta en las prestaciones sociales unitarias (éstas no cuentan con el beneficio del principio de oscilación), siendo esa la razón jurídica por 3 la cual en el artículo 2° inciso segundo del Decreto 2863 de 2007 se realiza la precisión que el reajuste será del 50% según el tiempo de servicio para las prestaciones diferentes a la asignación de retiro o pensión. Así mismo, aseveró que legislador ordinario, para el personal en retiro de la Fuerza Pública, estableció como único mecanismo de aumento de las asignaciones de retiro o pensiones, el sistema o principio de oscilación, que consiste en que toda modificación que se realice a los factores base del salario del personal activo de la Fuerza Pública deberá reflejarse automáticamente en el mismo factor base de las asignaciones de retiro y pensiones; como característica especial tenemos que la oscilación opera en forma automática, esto es, no requiere de la expedición de un decreto adicional o complementario que la aplique o reconozca y que establezca cuál será el porcentaje a reconocer, porque de hacerlo se estaría extralimitando la competencia y al mismo tiempo se le estaría dando una interpretación diferente a la establecida en las normas y la copiosa jurisprudencia reiterada y consolidada que desarrolla dicho sistema.
En el caso en concreto la entidad indicó que al demandante le fue computado el 20% de la partida base de prima de actividad en la asignación de retiro, y en aplicación del Decreto 2863 de 2007, reajustó dicha prima en el 50% de la partida base, esto es, en el 10%, quedando en el 30% a partir del 1° de julio de 2007 en adelante. Con fundamento en los expuesto alega que la entidad ha incurrido en error de interpretación de la norma sustancial y error por aplicación indebida del inciso 2° del artículo 2° del Decreto 2863 de 2007, lo que permite la nulidad del acto administrativo. 4.
Contestación de la demanda. Señala la entidad que, el Decreto 4433 de 2004 comenzó a regir para la fecha de su publicación, es decir, el 31 de diciembre del referenciado año, fecha para la cual el señor Alberto López Vanegas (causante) ostentaba la calidad de retirado, lo cual se produjo el 4 de abril del año 1965. Agrega que el referido decreto, ningún efecto tuvo respecto de las situaciones particulares causadas y consolidadas bajo el amparo de las escalas reguladas en los regímenes anteriores, en el caso del actor, el Decreto 613 del año 1977, artículo 113 y subsiguientes, y con posterioridad el Decreto 2062 de 1984 (por ser norma más favorable).
Señala que no se trata en este caso de la existencia de un aumento en el porcentaje de la prima de actividad que percibe el personal activo de la Policía Nacional, para que el mismo se refleje (en aplicación del principio de oscilación) en un incremento de la asignación de retiro, motivo por el cual no es cierto lo expuesto en los hechos de la demanda, respecto a que a partir de la expedición del Decreto 4433 de 2004, se dispuso para el personal de Agentes de la Policía, con antigüedad entre 20 y 24 años de servicio, una prima de actividad del 50%.
Planteó las excepciones de: Inexistencia del derecho e irretroactividad de la ley. 5. La sentencia apelada. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 23 de septiembre de 2021, negó las pretensiones del demandante, así:
PRIMERO: NIÉGÁNSE las pretensiones de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO formuladas por la señora 4 CECILIA PATIÑO OROZCO contra la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICÍA NACIONAL – CASUR.
SEGUNDO: CONDÉNASE EN COSTAS a la parte demandante y a favor de la parte accionada, cuya liquidación se hará en la forma dispuesta en el artículo 366 del Código General del Proceso. FÍJASE por concepto de agencias en derecho, también a cargo de la parte demandante y a favor de la accionada, la suma de ciento cuarenta mil quinientos diecisiete pesos ($140.517.oo).
Aduce que la parte actora pretende la reliquidación de la asignación de retiro con base en la inclusión en su liquidación de la prima de actividad en idéntico porcentaje al recibido por el personal activo de la Policía Nacional. Al respecto, el a quo estima pertinente traer a colación el artículo 68 del Decreto 1212 de 1990 que señala: “Artículo 68.
Prima de actividad. Los oficiales y suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico.” Expone que el principio de oscilación fue originalmente consagrado en el artículo 153 del Decreto 2062 de 1984 y luego reproducido en análogos términos en el artículo 151 del Decreto Ley 1212 de 1990.
Agregó que, a partir de la Constitución Política de 1991, la competencia para establecer el régimen prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la Fuerza Pública se radicó en el Gobierno Nacional, dentro de los parámetros que le señaló el legislador en la Ley 4ª de 1992, proferida de conformidad con el artículo 150 numeral 19 literal e) de la Carta Política.
De esta manera, en el artículo 13 de la citada Ley 4ª se dispuso que el Gobierno Nacional habría de establecer una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º ibidem, cuyo parágrafo advirtió que la nivelación debería producirse en las vigencias 1993 a 1996.
Posteriormente, el Congreso de la República profirió la Ley 923 de diciembre 30 de 2004, emitiéndose así por el Gobierno Nacional el Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, por medio del cual fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, previendo el artículo 42 de la citada normativa reglamentaria en cuanto a la oscilación de la asignación de retiro lo siguiente: “Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado.
En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal vigente. El personal de que trata este Decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.” De acuerdo a lo anterior, expuso que, el principio de oscilación que rige para las asignaciones de retiro y las pensiones de la fuerza pública, consiste generalmente, en que estas se reajustan en el mismo porcentaje que el Gobierno Nacional, a través de Decreto, fije frente a los sueldos o asignaciones del personal activo en cada grado, sin que pueda pretenderse con base en el mentado principio que el incremento que se haga a un componente de la asignación mensual del personal activo o la creación de nuevos factores prestacionales a estos, de paso modifique la base de liquidación con la cual fue calculada la pensión ya reconocida y cancelada conforme al marco legal y reglamentario que regía 5 al momento de la causación del derecho.
Esto, sin perjuicio de que la ley o el reglamento lo disponga, como efectivamente ocurrió con el Decreto 2863 de 2007. Sobre el particular precisó que, el Gobierno Nacional determinó un reajuste al porcentaje de la prima de actividad que reciben tanto el personal activo del cuerpo de oficiales y sub oficiales de la Policía Nacional, como aquellos que son beneficiarios de la asignación de retiro, lo cual concretizó, frente a los primeros, con el artículo 2° del Decreto 2863 de 2007 (modificatorio del precepto 32 del Decreto 1515 de 2007), y respecto a los segundos, con el canon 4° del Decreto 2863 en mención. De la lectura de la normativa en cita, interpreta el Despacho que el reajuste a la prima de actividad fue ordenado para personal tanto activo como retirado en un incremento del 50% sobre el porcentaje que ya recibían por este concepto.
De tal suerte, para el caso del personal activo del cuerpo de Oficiales y Sub oficiales de la Policía Nacional, se presentó un incremento del 50% sobre el 33%3 del salario básico a que tenían derecho por este concepto, es decir un aumento del 16.5%, para así obtener la prima de actividad equivalente al 49.5% del salario básico, se itera, para el Oficiales y Sub oficiales en servicio activo.
Difiere este total definitivo para el caso del personal en goce de asignación de retiro, ya que, conforme al régimen especial que les rige, el concepto de prima de actividad es una partida computable en la asignación de retiro, empero, esta se incluye tomando como porcentaje el definido por la ley con base al tiempo de servicios prestados.
Es decir, siendo el aumento igualmente del 50% sobre el porcentaje recibido por dicho concepto, bien podría este aplicarse sobre un porcentaje del 20%, del 25%, del 30% o del 33%, dependiendo en cada caso del porcentaje en que la prima de actividad haya sido incluida en la asignación de retiro conforme a lo establecido en la normativa vigente al momento de su causación. Estima claro que la accionante percibe una asignación de retiro por sustitución, la cual fue reconocida al fallecido Sargento Primero ® Alberto López Vanegas en cuantía al 66% del sueldo percibido en actividad, y en la que se incluyó como factor para su liquidación la “PRIMA DE ACTIVIDAD” en un porcentaje del 15% del salario base para el año 1965, en atención a los 18 años, 6 meses y 9 días de servicio prestados a la Policía Nacional; partida que fue incrementada al 20% y posteriormente al 30% en aplicación del Decreto 2863 de 2007.
En consecuencia, es del criterio del Juez que tanto el acto administrativo enjuiciado como la actuación de la entidad demandada se ajustan a derecho, en cuanto se dispuso el aumento del 50% que señala el Decreto 2863 del 2007 para la prima de actividad, sobre el porcentaje del 20% que ya percibía el actor por dicho concepto, para ajustarlo a un total de 30%, es decir en un 10% equivalente, se itera, al 50% del porcentaje reconocido a título de la pluricitada prima.
Ahora bien, sostiene la parte demandante en el libelo introductor que, conforme al principio de oscilación, CASUR debe aplicar a su asignación de retiro la prima de actividad en un porcentaje igual al que se aplica al personal activo, es decir, en un porcentaje del 49.5% del salario base, ya que el Decreto 4433 de 2004 estableció la prima de actividad como partida computable en la asignación de retiro.
Sin embargo, advierte el a quo que ello no resulta procedente dada la irretroactividad del referido decreto y la normativa vigente a la fecha de la causación del derecho ha de regir la respectiva situación jurídica (reconocimiento y liquidación de la asignación de retiro). En relación con la condena en costas, el a quo indicó lo siguiente: “Con fundamento en el artículo 188 de la Ley 1437/11 y el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), se condena en costas a la parte demandante.
Por lo anterior se fija como agencias en derecho, la suma equivalente a ciento cuarenta mil quinientos diecisiete pesos ($140.517.oo), también a cargo de la actora y a favor de la entidad pública demandada.” 6 6. Recurso de apelación La parte demandante insiste en que los factores que hacen parte de las asignaciones de retiro y pensiones del personal de la fuerza pública son oscilantes en todo tiempo con las mismas partidas que se les paga en el salario al personal en servicio activo, las cuales son: Partida básica, Prima de actividad, Prima de antigüedad, Subsidio familiar, Prima de navidad.
A su juicio, está demostrado que cualquier modificación en estas partidas del salario del personal activo deberá reflejarse automáticamente en los mismos factores que hacen parte de la asignación de retiro y pensión del personal retirado, sin necesidad que se dicte disposición adicional que lo disponga, como erradamente lo manifiesta el a quo.
Aduce que el actor, en servicio activo, venía devengando el 33% de prima de actividad y en su asignación de retiro se le reconoció el 20% de dicha prima por disposición legal; no obstante, asegura que el artículo 23 del Decreto 4433 de 2004 desmontó el recorte del 13% que se le realizaba a la prima de actividad al momento de computarla en la asignación de retiro y por lo tanto, a partir del 1° de enero de 2005, debe computarse dicha partida en el 33% en virtud del principio de oscilación, debiendo la entidad demandada proceder a reajustar la pensión con la prima de actividad aumentando el porcentaje del 20% al 33%, lo que significa un aumento de 13% más tal y como la devenga el personal en servicio activo.
Así mismo, considera que en aplicación del Decreto 2863 de 2007, la prima de actividad debe ser reajustada en un 50% de la partida base, que según considera es del 33%; luego, como el 50% de dicha base corresponde a 16.5%, el incremento porcentual de dicha prima en la asignación de retiro debe ser del 49.5% y no del 10% como lo estima el a quo.
Trae a colación casos puntuales de aumento al porcentaje de la prima de actividad que realizó la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, al personal de oficiales y suboficiales que devengaron asignación de retiro a partir del año 2005, para mostrar como en esos eventos la liquidación se hizo conforme a lo que viene argumentando.
Con lo anterior, insiste en que “De esta manera se demuestra que el incremento que dispuso el inciso primero del artículo 2° del Decreto 2863 de 2007 fue del 50% del 33% de prima de actividad establecida en el artículo 68 del Decreto 1212 de 1990, lo que se tradujo en el 16.5% de reajuste; luego, el artículo 4° de la misma norma, dando aplicación al sistema o principio de oscilación, ordenó que ese mismo porcentaje se hiciera extensivo a la partida de prima de actividad que hace parte de la asignación mensual de retiro que recibe mi cliente, pero la entidad solo le computó el 10%, quedando pendiente el 6.5% más para que se cumpla la norma.” Agrega que, el sistema o principio oscilación para el personal retirado de las fuerzas armadas consagrado en el artículo 3° numeral 3.13 de la ley marco 923 de 2004, transcrito en el artículo 42 del decreto reglamentario 4433 de 2004, es el modo como el legislador ordinario estableció la igualdad entre el personal activo y retirado del mismo grado, esto es, que el mismo porcentaje de aumento que se decretó a la partida que hace parte del salario del personal activo debe reflejarse en esa partida reconocida en la asignación del personal retirado del mismo grado; de mantenerse la interpretación dada por el Juez de instancia, estaríamos frente a una reforma creada por el inciso segundo del artículo 2° del decreto 2863 de 2007 al sistema o principio de oscilación establecido en el artículo 3° numeral 3.13 de la ley marco 923 de 2004, lo que sería ilegal por falta de competencia, toda vez que la regulación del sistema pensional del personal de la fuerza pública tiene reserva de ley, según lo establecen los artículos 217 y 218 de la Carta Política y la sentencia C- 432 de 2004.
Finalmente, en cuanto a la condena en costas impuesta en primera instancia, sostuvo que “el operador de justicia quedó incurso en vía hecho al imponer en concreto la condena en costas, pues pretermitió la etapa correspondiente del artículo 366 del C.G.P, además usurpó la competencia del secretario a quien le corresponde establecerlas, numerales 1 y s.s. del mismo artículo.” Y agregó que la condena en costas “debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el 7 contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuesta”. 7.
Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes guardaron silencio. El Ministerio Público no emitió concepto. II. Consideraciones de la Sala Se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales. 1.Problema jurídico.
¿El reajuste porcentual de la prima de actividad al tenor de lo dispuesto en el Decreto 2863 de 2007, debe aplicarse al monto de dicha partida tal y como fue establecido en la asignación de retiro o debe serlo con base en el monto de la prima de actividad pagada al personal en servicio activo? 2. Prima de actividad. Régimen aplicable a la fecha de retiro del demandante.
En el expediente se encuentra establecido que, mediante Acuerdo No. 2018 del 15 de diciembre de 1965, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional reconoció al señor Alberto López Vanegas una asignación de retiro en cuantía equivalente al 66% del sueldo percibido en actividad en todo tiempo en su grado. Y por medio de la Resolución No. 100 del 17 de enero de 2012, la entidad reconoció la sustitución de asignación mensual de retiro a la aquí demandante, con fundamento en el expediente del extinto Sargento Primero ® López Vanegas Alberto, identificado con cédula de ciudadanía No. 1.356.416”.
La prima de actividad se creó con la Ley 131 de 1961, estableciéndose como un beneficio para los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional en servicio activo, excluyéndose para el cómputo de las asignaciones de retiro. Los Decretos 2338 de 1971 y 613 de 1977, que reorganizaron la carrera de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, mantuvieron la escala establecida para el reconocimiento de la prima de actividad en favor del personal en actividad, y establecieron una nueva, aplicable al reconocimiento de la misma prima para el personal beneficiario de la asignación de retiro en consideración al tiempo servido, estableciéndose en “quince por ciento (15%) del sueldo básico correspondiente a su grado” Posteriormente, y siendo este el régimen prestacional vigente al amparo del cual fue liquidada la asignación de retiro del señor Alberto López Vanegas, fue expedido el Decreto 2062 de 1984, que en lo pertinente dispuso: 8 “Artículo 81.
Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, que (sic) servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico.” “Artículo 141. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sea retirado del servicio activo se le liquidarán las prestaciones sociales sobre, las siguientes partidas, así: […] b) Asignaciones de retiro y pensiones, sobre: … 2.
Prima de actividad en los porcentajes previstos en esté estatuto…” /rft/ “Artículo 142. A los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma: - Para Oficiales y Suboficiales con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (1.5%), del sueldo básico - Para Oficiales y Suboficiales con quince (15) o más años de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%), del sueldo básico. /rft/ - Para Oficiales y Suboficiales con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%), del sueldo básico, - Para Oficiales y Suboficiales con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%), del sueldo básico. - Para Oficiales y Suboficiales con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%), del sueldo básico.” A través del Decreto 1212 de 1990, por el cual se reformó el estatuto del personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, se estipuló: Artículo 68.
Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional, en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad, que será equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico. “Artículo 140. A partir de la vigencia del presente Decreto, al personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sea retirado del servicio activo se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas, así: 1.
Sueldo básico. 2. Prima de actividad en los porcentajes previstos en este Estatuto. 9 […]” Artículo 141. A los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les computará de la siguiente forma: a. Para Oficiales y Suboficiales con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%) del sueldo básico. b. Para Oficiales y Suboficiales con quince (15) o más años de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%) del sueldo básico. /rft/ c. Para Oficiales y Suboficiales con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento (25%) del sueldo básico. d. Para Oficiales y Suboficiales con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%) del sueldo básico. e. Para Oficiales y Suboficiales con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%) del sueldo básico.” Años después fue proferida la Ley 923 de 2004, en la cual se fijaron los principios, objetivos y criterios a los que debía sujetarse el Gobierno para fijar el régimen de los miembros de la Fuerza Pública.
De esta manera, se emitió el Decreto 4433 de 2004, en el cual determinó en el artículo 23, las partidas computables de la asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional, incluida la prima de actividad, sin especificar el porcentaje aplicable. Posteriormente, a través del Decreto 2863 de 20071, se dispuso lo siguiente: “Artículo 2°.
Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990. Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%).” /rft/ Artículo 4°.
En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los 1 “Por el cual se modifica parcialmente el Decreto 1515 de 2007 y se dictan otras disposiciones” 10 Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007. /rft/ Parágrafo.
No le será aplicable este artículo al personal que por decisión judicial se hubiere acogido al Régimen General de Pensiones.” 3. Examen del caso concreto En el presente asunto, la parte demandante pretende el reajuste de la asignación de retiro con el incremento de la prima de actividad en un 50%, partiendo de una base del 33% que es el porcentaje de dicha partida tal y como se reconoce al personal en actividad; ello, según estima, conforme lo establece el Decreto 2863 de 2007.
Ahora bien, de conformidad con la Hoja de Servicios del Sargento Primero Alberto López Vanegas, se tiene que el mismo prestó sus servicios a la Policía Nacional durante 18 años, 6 meses, nueve días /Archivo 05/ y, por lo tanto, en la asignación de retiro fue incluida la prima de actividad en el equivalente al 20% del salario básico, tal y como lo preveía el artículo 142 del Decreto 2062 de 1984, aplicable en ese momento.
El monto de la asignación de retiro, por regla general, se establece de conformidad con las normas vigentes al tiempo en que ocurre el retiro y así se ha reiterado por el Consejo de Estado en su basta jurisprudencia sobre el tema, tal y como se muestra en una de ellas. Veamos2: “La disposición legal aplicable al caso se encuentra contenida en el Decreto 095 de 1989, debido a en que la fecha de retiro del actor, 30 de abril de 1989, se encontraba vigente este Decreto, el cual estableció, como ya se dijo, que para los individuos con tiempo de vinculación entre 20 y 25 años se les liquidará en su asignación de retiro un porcentaje del 25%, lo cual aplico la entidad demandada en la Resolución No. 666 de 10 de abril de 1989 (Fl. 11).
Así las cosas estima la Sala que el demandante no tiene derecho a que se le reconozca la prima de actividad en un 33% por no acreditar más de 30 años en servicio activo, razón por la cual la sentencia de primera instancia amerita ser confirmada, con la aclaración de que la preceptiva aplicable al sub lite es el Decreto 095 de 1989.” También se puede determinar que, como excepción a esa regla, el legislador decidió hacer extensivo el ajuste de que trata el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional con asignación de retiro obtenida antes del 1° de julio de 2007, dando aplicación al principio de oscilación previsto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004.
Así pues, de la lectura del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 se extrae que el legislador decidió para el personal en servicio activo, incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad. 2 Sección Segunda, CP: Bertha Lucía Ramírez de Páez, Núm. Interno 0871-07. 11 Y luego, en el artículo 4 ibidem, se extendió ese ajuste a las asignaciones de retiro obtenidas antes del 1° de julio de 2007, autorizando así que las mismas lo fueran en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007.
Como puede verse, lo que la norma permite equiparar o aplicar en igualdad de condiciones, es el porcentaje en que ha de hacerse el ajuste de la prima de actividad, el cual es del 50% tanto para el personal activo como para el personal con asignación de retiro. En cuanto a la base sobre la cual ha de aplicarse ese 50%, el inciso segundo del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 se encarga de establecerla, pero sólo para el personal activo, la cual corresponde al porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio.3 De ese modo, cuando los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 del 2007 establecen expresamente que los Suboficiales con asignación de retiro tienen derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, se refieren a que se aplique el 50% de incremento del porcentaje de prima de actividad que percibe como retirado, que es lo que ha hecho la entidad demandada desde el 1º de julio del 2007.
Al respecto, el Consejo de Estado en sede de tutela, ha dicho lo siguiente: “(…) Para la Sala, es claro que la decisión del tribunal fue consecuencia de la adecuada interpretación de las normas relativas al régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública. En efecto, es razonable concluir que el personal retirado tiene derecho al reajuste porcentual de la prima de actividad, pero con base en lo que ha venido devengando por ese concepto en la asignación de retiro, mas no con base en el monto de la prima de actividad pagada al personal en servicio activo.
Justamente, tomar el porcentaje reconocido por concepto de prima de actividad a los oficiales y suboficiales de la fuerza pública en servicio activo y aplicárselo al personal que goza de asignación de retiro, implicaría aceptar una uniformidad que no está prevista en la normativa invocada por el actor, pues el porcentaje que se reconoce por concepto de prima de actividad en las asignaciones de retiro varía de acuerdo con el tiempo de servicio prestado por el militar retirado.
De acuerdo con lo expuesto, para la Sala, es claro que la sentencia cuestionada no adolece de defecto sustantivo ni desconoció el principio de in dubio pro operario, por lo tanto, no vulneró los derechos fundamentales invocados por Juan Alfonso Fierro Manrique. (…)”4 En igual sentido indicó5: 3 Por ejemplo, para Oficiales y Suboficiales con treinta (30) o más años de servicio, la base sería el treinta y tres por ciento (33%) del sueldo básico y el 50% de esa base (es decir, el 16.5%) sería el porcentaje en que se incrementaría la prima de actividad en servicio activo.
En gracia de discusión, el tiempo de servicio prestado por el señor Alberto López Vanegas (18 años, 6 meses, nueve días) no alcanzaría para aplicar el ajuste del 50% partiendo de una base del 33%. 4 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 30 de agosto de 2017. Radicación número: 11001-03- 15-000-2017-00893-01(AC) 5 Consejo de Estado.
Sección Quinta. Sentencia del 22 de febrero de 2018. Radicación número: 11001-03- 15-000-2017-02706-01(AC) 12 (…) Así las cosas, para el caso en concreto manifestó que, al actor en un primer momento, se le incluyó un 20% por factor de prima de actividad en la asignación de retiro, por lo que sobre ese porcentaje se debía aplicar el incremento del 50% dispuesto en el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, como en efecto ocurrió. Por lo anterior concluyó que la entidad no le adeuda al tutelante adición alguna por este concepto, pues dio estricta aplicación al Decreto 2863 de 2007, incrementando la partida computable por prima de actividad en un 50%, es decir, hasta alcanzar el 30% que actualmente percibe.
Como se observa, el Tribunal demandado efectuó una interpretación lógica del alcance de las normas referidas al caso y también precisó a qué valores aplica el aumento de la prima de actividad de conformidad con el Decreto 2863 de 2007. Para esta Sala la sentencia censurada no incurrió en defecto sustantivo en la medida en que efectuó una interpretación razonable de las normas aplicables al caso.
(…)” De igual manera ha señalado6: “En ese orden de ideas, la Subsección encuentra que como los derechos pensionales se causaron en vigencia del Decreto 1211 de 1990, resulta aplicable la disposición del artículo 4.º del Decreto 2863 de 2007 que establece que el aumento para el personal oficial retirado que devengue asignación de retiro con anterioridad a su entrada en vigencia, será en el mismo porcentaje del incremento regulado para el personal activo.
Sin embargo, es necesario precisar que dicha norma sólo hace referencia al quantum del incremento, el cual corresponde a un 50%, sin establecer la forma en que debía liquidarse dicho aumento, esto es, sobre el porcentaje que venían devengando por concepto de prima de actividad o sobre el porcentaje que devenga un miembro activo de las Fuerzas Militares en el mismo grado.
Lo anterior significa que ante el vacío del Decreto 2863 de 2007 y la ausencia de pronunciamiento de unificación o línea jurisprudencial al respecto, permite a las autoridades judiciales en virtud de la libertad de interpretación y autonomía del juez realizar interpretaciones judiciales diversas. Así las cosas, ante la diferencia de criterios para resolver el tema objeto de estudio, el Tribunal accionado adoptó su decisión con una de las posiciones que puede asumirse sobre el tema en discusión, esto es, aplicar el aumento del 50% sobre el porcentaje que fue incluido para computar la prima de actividad en el reconocimiento de la asignación de retiro del señor Lenis Morales y no en el porcentaje ajustado al del activo correspondiente, como así lo pretende el accionante.
Con fundamento en lo anterior, el Tribunal Administrativo explicó que el incremento aplicado a la asignación del retiro dispuesto en el artículo 4.º del Decreto 2863 de 2007 en ningún momento pretendió equiparar la 6 Consejo de Estado. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 04 de septiembre de 2017. Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01922-00(AC) 13 prima de actividad del retirado a la del activo y por tanto, el aumento del 50% dependía del porcentaje reconocido en la Resolución 1300 de 1996.
En ese sentido, consideró que la entidad demandada actuó correctamente al reajustar la prima de actividad en un 30% y tener en cuenta para ello un incremento del 50% sobre lo que venía devengando el tutelante en la asignación de retiro.” En virtud del principio de oscilación previsto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, el ajuste de la asignación de retiro de conformidad con el artículo 4 del Decreto 2863 del 2007, procede en los términos ya explicados, siendo ese el alcance que se le da a la norma y no el que la parte demandante pretende darle. 4.
Costas en primera instancia. El artículo 188 del CPACA dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” El artículo 365, numeral 1 del C.G.P., aplicable por remisión del citado artículo 188 del CPACA, establece que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso.
En relación con la condena en costas, el Consejo de Estado7 ha desarrollado una línea jurisprudencial que introduce un criterio objetivo valorativo al momento de su imposición, esto es, hay lugar a las mismas siempre que se hayan causado y en la medida de su comprobación conforme lo dispone el numeral 8º del artículo 365 del CGP. Tal y como se indicó en su momento, en relación con la condena en costas el a quo manifestó textualmente lo siguiente: “Con fundamento en el artículo 188 de la Ley 1437/11 y el artículo 365 del Código General del Proceso (CGP), se condena en costas a la parte demandante.
Por lo anterior se fija como agencias en derecho, la suma equivalente a ciento cuarenta mil quinientos diecisiete pesos ($140.517.oo), también a cargo de la actora y a favor de la entidad pública demandada.” Como puede verse, para la imposición de la condena en costas no se aplicó por el a quo el criterio objetivo valorativo que implica verificar la causación de gastos y agencias en derecho en razón a la actividad procesal realizada a través de apoderado judicial por la parte vencedora en el juicio.
Ciertamente, el a quo no hizo una valoración– aunque fuere sucinta – de la causación de las costas; es decir, ninguna referencia expresa hizo sobre la gestión realizada por la parte demandada a través de apoderado judicial, a fin de sustentar la condena; omisión que impide dar por cumplido el criterio valorativo que debe estar sustentado al adoptar este tipo de decisión. En conclusión, será revocado el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia, 7 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,12 de abril de 2018, radicación No.05-001-23-33-000-2012-00439-02(0178-2017), C.P: William Hernández Gómez 14 mediante el cual se condenó en costas a la parte demandante.
Y se confirmará en lo demás dicho proveído. 5. Costas en segunda instancia. Siguiendo el anterior criterio, comoquiera que no se observa prueba que acredite la generación de gastos ni agencias en derecho en esta instancia, pues en ella no se aprecia actuación o gestión de la parte demandada a través de apoderado judicial, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas.
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda del Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. Falla Primero: Se revoca el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia, mediante el cual se condenó en costas a la parte demandante. En consecuencia, no hay lugar a tal condena en dicha instancia. Segundo: Se confirma, en lo demás, la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales el 23 de septiembre de 2021, mediante la cual se negaron las pretensiones de la parte demandante.
Tercero: Notifíquese conforme lo dispone el CPACA. Cuarto: En firme la sentencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el aplicativo SAMAI. Notifíquese Proyecto discutido y aprobado en la Sala de Decisión Ordinaria celebrada en la fecha. Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente Dohor Edwin Varón Vivas Magistrado Constancia: el presente documento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.