1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Segunda Dual de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación 17 001 23 33 000 2024 00062 00 Clase Validez Accionante Departamento de Caldas Accionado Municipio Anserma Providencia Sentencia No. 112 Procede esta Sala dual a decidir sobre el control de validez del Acuerdo municipal 004 de 23 de febrero de 2024 “Por medio del cual se establecen los parámetros y zonas para restricción del porte, consumo, facilitamiento, distribución, ofrecimiento y comercialización de sustancias psicoactivas, de conformidad con lo previsto en los artículos 2 y 3 d la Ley 2000 de 2019, modificatorios parcialmente de los artículos 34 y 140 de la Ley 1801 de 2016 y se dictan otras disposiciones en el municipio de Anserma, Caldas” I. Antecedentes El día 02 de abril de 2024, el Gobernador del departamento de Caldas elevó escrito ante el Tribunal Administrativo de Caldas con las siguientes pretensiones: “Con fundamento en lo que se expondrá en el presente escrito, solicito al honorable Tribunal lo siguiente: Se DECIDA sobre la validez del Acuerdo municipal Nro. 004 del 23 de febrero de 2024, expedido por el Concejo Municipal de Anserma, Caldas, “Por medio del cual se establecen los parámetros y zonas para restricción del porte, consumo, facilitamiento, distribución, ofrecimiento y comercialización de sustancias psicoactivas, de conformidad con lo previsto en los artículos 2 y 3 d la Ley 2000 de 2019, modificatorios parcialmente de los artículos 34 y 140 de la Ley 1801 de 2016 y se dictan otras disposiciones en el municipio de Anserma, Caldas”, con base en los siguientes: 2 1.
Hechos Sostiene la parte demandante que el Concejo Municipal de Anserma, Caldas, profirió el Acuerdo reseñado, el cual tuvo dos debates; el primero el 19 de febrero de 2024 y, el segundo el 23 del mismo mes y año. Que, el 29 de febrero de 2024, se presentó ante el gobernador del departamento de Caldas el acuerdo que se cuestiona, para lo relacionado con la competencia establecida en el artículo 305 numeral 10 de la Constitución Política de Colombia.
Que el Decreto ley 1333 de 1986 artículo 119 y siguientes, y numeral 2 del artículo 151 de Indica que, en ejercicio de la competencia establecida al Tribunal Administrativo por la ley 1437 de 2011, se presenta este control con el fin de que se revise su validez a la luz de la normativa vigente. De tal manera que en virtud del artículo 120 del decreto 1333 de 1986, se envían las copias del escrito al alcalde Municipal, presidente del Concejo Municipal y Personería Municipal de Anserma, para los fines establecidos en la norma. 2.
Concepto de la violación Se citan los siguientes preceptos normativos a saber: Artículos 313 y 315 numeral 2 Constitucional. Artículos 32 y 91 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 29 de la Ley 1551 de 2012. Ley 1801 de 2016 modificada por la Ley 2000 de 2019, artículo 140 numeral 14 y 205 numerales 1, 2 y 3. El motivo de reparo de la Gobernación del Departamento de Caldas con relación al Acuerdo aludido radica en que, según el artículo 315 Constitucional, el acalde municipal es la primera autoridad del municipio, y a quienes se les ha conferido la facultad de adoptar las medidas necesarias para la conservación del orden público.
Señala que el artículo 40 numeral 14 de la ley 2000 de 2019, “atribuye al alcalde la competencia para definir las zonas donde se establece la prohibición de consumir, portar, distribuir, ofrecer o comercializar sustancias psicoactivas, incluso la dosis 3 personal, en áreas o zonas del espacio público, como zonas históricas o declaradas de interés cultural, y otras establecidas por motivos de interés público”.
Y que, el Consejo municipal, expidió el acuerdo municipal 004 de 23 de febrero de 2024, sin tener en cuenta lo establecido en las normas vulneradas; por ser atribución del ejecutivo municipal establecer las áreas de espacio público, en las que por motivos de interés público se ejerce la prohibición de consumo de sustancias psicoactivas; precepto que no respetó el Concejo municipal de Anserma. 3.
Contestación del memorial del municipio de Anserma. El municipio de Anserma expone que, en los argumentos presentados ante el Tribunal, se omite relacionar de manera integral el pronunciamiento de la Corte Constitucional en la sentencia C-127 de 2023, donde se refiere al poder residual de policía. Agrega que, el gobierno nacional profirió el “Protocolo para la aplicación de los numerales 13 y 14 del parágrafo 2 del artículo 140 de la Ley 1801 de 2016 - Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, relacionados con la restricción del porte y consumo de sustancias psicoactivas (SPA)”, y que, por ello, no hay duda que el Concejo Municipal de Anserma Caldas, tiene la competencia para dictar normas relacionadas con la naturaleza y alcance del Acuerdo objetado.
Afirma que, el Acuerdo municipal 004 de 2024 goza de plena validez, y fue expedido por el concejo municipal de Anserma Caldas, atendiendo su facultad de poder residual de policía que se le atribuye; y que no actuó por fuera de sus competencias, ni de las disposiciones legales, “manteniendo incluso las sanciones y medidas que establece la Ley en los casos de infracción contenidos en el Acuerdo Municipal”.
Menciona que, según lo dispuesto el artículo 13 de Ley 1801 de 2016, los concejos distritales y municipales, ejercen el poder residual de policía dentro de su ámbito territorial, para reglamentar los comportamientos que no hayan sido regulados por la Ley o los reglamentos departamentales de policía, comportamientos que no fueron regulados de manera distinta a lo determinado por el legislador.
Sostiene que deben desestimarse las pretensiones en este asunto, pues para la expedición del Acuerdo cuestionado se surtieron todas las exigencias contempladas en la ley para su autorización, sin que pueda decirse que es violatorio de la 4 Constitución Política o la Ley, por lo que no asiste razón para declarar su invalidez. Finalmente, el municipio de Anserma propone las siguientes excepciones: “Excepción de mérito o fondo de inexistencia de causal para invalidar el acuerdo municipal nro. 004 de 23 de febrero de 2024 “por medio del cual se establecen los perímetros y zonas para la distribución, ofrecimiento y comercialización de sustancias psicoactivas, de conformidad con lo previsto en los artículos 2 y 3 de la ley 2000 de 2019, modificatorios parcialmente de los artículos 34 y 140 de la ley 1801 de 2016, y se dictan otras disposiciones en el municipio de Anserma, caldas”, “Excepción de mérito o fondo de cumplimiento de los requisitos legales para expedir el acuerdo municipal nro. 004 de 23 de febrero de 2024” por medio del cual se establecen los perímetros y zonas para la distribución, ofrecimiento y comercialización de sustancias psicoactivas, de conformidad con lo previsto en los artículos 2 y 3 de la ley 2000 de 2019, modificatorios parcialmente de los artículos 34 y 140 de la ley 1801 de 2016, y se dictan otras disposiciones en el municipio de Anserma, caldas” y la “Genérica”.
II. Consideraciones de la Sala Conforme a los artículos 305 de la Constitución Política y 120 del Decreto 1333 de 1986, este Tribunal es competente para conocer del estudio de validez del Acuerdo 004 de 23 de febrero de 2024. El control de validez de los actos administrativos es un procedimiento judicial de carácter preventivo que tiene lugar por solicitud del Gobernador del Departamento por motivos de inconstitucionalidad o ilegalidad.
Previo agotamiento de las etapas establecidas en el artículo 121 de la misma norma1 se pone fin al trámite de control, mediante sentencia que produce efectos de cosa juzgada frente a los preceptos constitucionales y legales confrontados, y contra la cual no procede ningún recurso. Así pues, procede esta sala a decidir la solicitud de pronunciamiento sobre la validez del acto puesto en conocimiento. 1 ARTÍCULO 121.
Al escrito de que trata el artículo anterior, en el Tribunal Administrativo se dará el siguiente trámite: fin al trámite de control, mediante sentencia que produce efectos de cosa juzgada frente a los preceptos constitucionales y legales confrontados, y contra la cual no procede ningún recurso 5 1. Problemas Jurídicos Como problemas jurídicos a resolver, la Sala deberá determinar: 1.
¿El Acuerdo 004 de 23 de febrero de 2024 “Por medio del cual se establecen los parámetros y zonas para restricción del porte, consumo, facilitamiento, distribución, ofrecimiento y comercialización de sustancias psicoactivas, de conformidad con lo previsto en los artículos 2 y 3 d la Ley 2000 de 2019, modificatorios parcialmente de los artículos 34 y 140 de la Ley 1801 de 2016 y se dictan otras disposiciones en el municipio de Anserma, Caldas” vulneró el ordenamiento jurídico por la falta de competencia del municipio de Anserma para regular lo relacionado con las restricciones del consumo de sustancias psicoactivas en dicho municipio? 2.
Acervo Probatorio Copia del Acuerdo Municipal Nro. 004 de 23 de febrero de 2024 “Por medio del cual se establecen los parámetros y zonas para restricción del porte, consumo, facilitamiento, distribución, ofrecimiento y comercialización de sustancias psicoactivas, de conformidad con lo previsto en los artículos 2 y 3 d la Ley 2000 de 2019, modificatorios parcialmente de los artículos 34 y 140 de la Ley 1801 de 2016 y se dictan otras disposiciones en el municipio de Anserma, Caldas” - Copia de la remisión del Acuerdo para su revisión por parte del Tribunal Administrativo de Caldas, enviada al alcalde Municipal de Anserma, Caldas, y remisión a la Gobernación del departamento de Caldas. 2.
Competencias constitucionales y legales de los Concejos Municipales y del alcalde municipal. Sea lo primero indicar que, “las funciones del concejo están asignadas, por principio, en la Constitución Política y en la ley. Sin embargo, no es sencillo conocer en detalle el conjunto de atribuciones de la corporación, pues ellas están contempladas en diferentes principios constitucionales y en leyes de diferente 6 naturaleza ”2.
No obstante, el marco normativo que aquí se ha de tomar en cuenta es, en criterio de la Sala de Decisión, suficiente para despejar el problema jurídico que se plantea en el sub judice. El artículo 313 de la Constitución Política establece las funciones a cargo de los Concejos Municipales, entre las cuales están las siguientes: Artículo 313.
Corresponde a los concejos: (…) 1. Reglamentar las funciones y la eficiente prestación de los servicios a cargo del municipio. 2. Adoptar los correspondientes planes y programas de desarrollo económico y social y de obras públicas. 3. Autorizar al alcalde para celebrar contratos y ejercer pro tempore precisas funciones de las que corresponden al Concejo. 4.
Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales. 5. Dictar las normas orgánicas del presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos. 6. Determinar la estructura de la administración municipal y las funciones de sus dependencias; las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos; crear, a iniciativa del alcalde, establecimientos públicos y empresas industriales o comerciales y autorizar la constitución de sociedades de economía mixta. 7.
Reglamentar los usos del suelo y, dentro de los límites que fije la ley, vigilar y controlar las actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda. 8. Elegir Personero para el período que fije la ley y los demás funcionarios que ésta determine. 9. Dictar las normas necesarias para el control, la preservación y defensa del patrimonio ecológico y cultural del municipio. 10.
Las demás que la Constitución y la ley le asignen. 11. En las capitales de los departamentos y los municipios con población mayor de veinticinco mil habitantes, citar y requerir a los secretarios del despacho del alcalde para que concurran a las sesiones. Las citaciones deberán hacerse con una anticipación no menor de cinco (5) días y formularse en cuestionario escrito.
En caso de que los secretarios no concurran, sin excusa aceptada por el Concejo Distrital o Municipal, este podrá proponer moción de censura. Los secretarios deberán ser oídos en la sesión para la cual fueron citados, sin perjuicio de que el debate continúe en las sesiones posteriores por decisión del concejo. El debate no podrá extenderse a asuntos ajenos al cuestionario y deberá encabezar el orden del día de la sesión. Los concejos de los demás municipios, podrán citar y requerir a los secretarios del Despacho del alcalde para que concurran a las sesiones. 2 “El Concejo Municipal”.
Pedro Alfonso Hernández Martínez. http://cerete- cordoba.gov.co/apc-aa- files/36336232656632666131646638663431/LibroConcejoMunicipal.pdf 7 Las citaciones deberán hacerse con una anticipación no menor de cinco (5) días y formularse en cuestionario escrito. En caso de que los secretarios no concurran, sin excusa aceptada por el Concejo Distrital o Municipal, cualquiera de sus miembros podrá proponer moción de observaciones que no conlleva al retiro del funcionario correspondiente.
Su aprobación requerirá el voto afirmativo de las dos terceras partes de los miembros que integran la corporación. 12. El nuevo texto es el siguiente:> Proponer moción de censura respecto de los secretarios del Despacho del alcalde por asuntos relacionados con funciones propias del cargo o por desatención a los requerimientos y citaciones del Concejo Distrital o Municipal.
La moción de censura deberá ser propuesta por la mitad más uno de los miembros que componen el Concejo Distrital o Municipal. La votación se hará entre el tercero y el décimo día siguientes a la terminación del debate, con audiencia pública del funcionario respectivo. Su aprobación requerirá el voto afirmativo de las dos terceras partes de los miembros que integran la Corporación. Una vez aprobada, el funcionario quedará separado de su cargo.
Si fuere rechazada, no podrá presentarse otra sobre la misma materia a menos que la motiven hechos nuevos. La renuncia del funcionario respecto del cual se haya promovido moción de censura no obsta para que la misma sea aprobada conforme a lo previsto en este artículo. Por su parte, los numerales 2 y 3 del artículo 315 ibidem disponen: “Artículo 315.
Son atribuciones del alcalde: (…) 2. Conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones y órdenes que reciba del presidente de la República y del respectivo gobernador. El alcalde es la primera autoridad de policía del municipio. La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante. 3.
Dirigir la acción administrativa del municipio; asegurar el cumplimiento de las funciones y la prestación de los servicios a su cargo; representarlo judicial y extrajudicialmente; y nombrar y remover a los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes o directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales o comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes.
Los artículos 32 y 91 de la Ley 136 de 1994, modificados por la Ley 1551 de 2012 consagran: “Artículo 32. Atribuciones. Además de las funciones que se le señalan en la Constitución y la ley, son atribuciones de los concejos las siguientes. 1. Disponer lo referente a la policía en sus distintos ramos, sin contravenir las leyes y ordenanzas, ni los decretos del Gobierno Nacional o del Gobernador respectivo. 2.
Exigir informes escritos o citar a los secretarios de la Alcaldía, Directores de departamentos administrativos o entidades descentralizadas del orden municipal, al contralor y al personero, así como a cualquier funcionario 8 municipal, excepto el alcalde, para que haga declaraciones orales sobre asuntos relacionados con la marcha del municipio.
Igualmente los concejos municipales podrán invitar a los diferentes funcionarios del Orden Departamental, así como a los representantes legales de los organismos descentralizados y de los establecimientos públicos del orden nacional, con sedes en el respectivo departamento o municipio, en relación con temas de interés local. 3. Reglamentar la autorización al alcalde para contratar, señalando los casos en que requiere autorización previa del Concejo. 4.
Autorizar al alcalde para delegar en sus subalternos o en las juntas administradoras locales algunas funciones administrativas distintas de las que dispone esta ley. 5. Determinar la nomenclatura de las vías públicas y de los predios o domicilios. 6. Establecer, reformar o eliminar tributos, contribuciones, impuestos y sobretasas, de conformidad con la ley. 7.
Velar por la preservación y defensa del patrimonio cultural. 8. Organizar la contraloría y la personería y dictar las normas necesarias para su funcionamiento. 9. Dictar las normas de presupuesto y expedir anualmente el presupuesto de rentas y gastos, el cual deberá corresponder al plan municipal o distrital de desarrollo, teniendo especial atención con los planes de desarrollo de los organismos de acción comunal definidos en el presupuesto participativo y de conformidad con las normas orgánicas de planeación. 10.
Fijar un rubro destinado a la capacitación del personal que presta su servicio en la administración municipal. 11. Garantizar el fortalecimiento de la democracia participativa y de los organismos de acción comunal. 12. Citar a control especial a los Representantes Legales de las empresas de servicios públicos domiciliarios, sean públicas o privadas, para que absuelvan inquietudes sobre la prestación de servicios públicos domiciliarios en el respectivo Municipio o Distrito.
La empresa de servicios públicos domiciliarios cuyo representante legal no atienda las solicitudes o citaciones del control especial emanadas de los Concejos Municipales o Distritales, será sujeto de investigación por parte de la Superintendencia de los Servicios Públicos Domiciliarios. Esta adelantará de oficio o por petición de la corporación respectiva, una investigación administrativa e impondrá las sanciones procedentes establecidas por la ley.
Lo anterior sin perjuicio de las demás acciones legales o Constitucionales procedentes. Parágrafo 1o. Los Concejos Municipales mediante acuerdo a iniciativa del alcalde establecerán la forma y los medios como los municipios puedan otorgar los beneficios, establecidos en el inciso final del artículo 13, 46 y 368 de la Constitución Nacional.
Parágrafo 2o. Aquellas funciones normativas del municipio para las cuales no se haya señalado si la competencia corresponde a los alcaldes o los concejos, se entenderá asignada a estas corporaciones, siempre y cuando no contraríe la Constitución y la ley. 9 Parágrafo 3o. A través de las facultades concedidas en el numeral siete, no se autoriza a los municipios para gravar las rentas que el sector exportador haga al exterior.
Parágrafo 4o. De conformidad con el numeral 30 del artículo 313 de la Constitución Política, el Concejo Municipal o Distrital deberá decidir sobre la autorización al alcalde para contratar en los siguientes casos: 1. Contratación de empréstitos. 2. Contratos que comprometan vigencias futuras. 3. Enajenación y compraventa de bienes inmuebles. 4.
Enajenación de activos, acciones y cuotas partes. 5. Concesiones. 6. Las demás que determine la ley.” Y el literal b) del artículo 91 ibidem en relación con las funciones del alcalde dispone: “Artículo 91. Funciones. Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el presidente de la República o gobernador respectivo.
Además de las funciones anteriores, los alcaldes tendrán las siguientes: (…) b) En relación con el orden público: 1. Conservar el orden público en el municipio, de conformidad con la ley y las instrucciones del presidente de la República y del respectivo gobernador. La Policía Nacional cumplirá con prontitud y diligencia las órdenes que le imparta el alcalde por conducto del respectivo comandante. 2.
Dictar para el mantenimiento del orden público o su restablecimiento de conformidad con la ley, si fuera del caso, medidas tales como: a) Restringir y vigilar la circulación de las personas por vías y lugares públicos; b) Decretar el toque de queda; c) Restringir o prohibir el expendio y consumo de bebidas embriagantes; d) Requerir el auxilio de la fuerza armada en los casos permitidos por la Constitución y la ley; e) Dictar dentro del área de su competencia, los reglamentos de policía local necesarios para el cumplimiento de las normas superiores, conforme al artículo 9o del Decreto 1355 de 1970 y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen. 3.
Promover la seguridad y convivencia ciudadanas mediante la armónica relación con las autoridades de policía y la fuerza pública para preservar el orden público y la lucha contra la criminalidad y el delito. 4. Servir como agentes del presidente en el mantenimiento del orden público y actuar como jefes de policía para mantener la seguridad y la convivencia ciudadana.
El director de la Policía Nacional deberá solicitar al final de cada vigencia fiscal a los alcaldes, un informe anual del desempeño del respectivo comandante de policía del municipio, el cual deberá ser publicado en la página web de la Policía Nacional. 5. Diseñar, implementar, liderar, desarrollar y promover planes integrales de seguridad y convivencia ciudadana, para garantizar instrumentos efectivos contra la delincuencia urbana y rural. 10 Los alcaldes podrán presentar ante el Concejo Municipal proyectos de acuerdo en donde se definan las conductas y las sanciones: pedagógicas, de multas, o aquellas otras que estén definidas en el Código de Policía. Por medio de ellas podrá controlar las alteraciones al orden y la convivencia que afecten su jurisdicción. (…) Y la Ley 1801 de 2016, modificada por la Ley 2000 de 2019, consagra: “Artículo 13.
Poder residual de policía. Los demás Concejos Distritales y los Concejos Municipales dentro de su respectivo ámbito territorial, podrán reglamentar residualmente los comportamientos que no hayan sido regulados por la ley o los reglamentos departamentales de Policía, ciñéndose a los medios, procedimientos y medidas correctivas establecidas en la presente ley.
Estas Corporaciones en el ejercicio del poder residual no podrán: 1. Establecer limitaciones, restricciones o normas adicionales a los derechos y deberes de las personas, que no hayan sido previstas o autorizadas por el legislador. 2. Establecer medios, procedimientos o medidas correctivas diferentes a las previstas por el legislador. 3.
Exigir requisitos adicionales para ejercer derechos o actividades reglamentadas de manera general, ni afectar los establecidos en la ley. Parágrafo. Los Concejos Municipales y Distritales podrán establecer formas de control policial sobre las normas de ordenamiento territorial, usos del suelo y defensa del patrimonio ecológico y cultural”.
Los numerales 13 y 14 del artículo 140 disponen: “Artículo 140. Comportamientos contrarios al cuidado e integridad del espacio público. Los siguientes comportamientos son contrarios al cuidado e integridad del espacio público y por lo tanto no deben efectuarse: (…) 13. Consumir, portar, distribuir, ofrecer o comercializar sustancias psicoactivas, inclusive la dosis personal, en el perímetro de centros educativos; además al interior de centros deportivos, y en parques.
También, corresponderá a la Asamblea o Consejo de Administración regular la prohibición del consumo de sustancias psicoactivas en determinadas áreas de las zonas comunes en conjuntos residenciales o las unidades de propiedad horizontal de propiedades horizontales, en los términos de la Ley 675 de 2001. 14. Consumir, portar, distribuir, ofrecer o comercializar sustancias psicoactivas, incluso la dosis personal, en áreas o zonas del espacio público, tales como zonas históricas o declaradas de interés cultural, u otras establecidas por motivos de interés público, que sean definidas por el alcalde del municipio.
La delimitación de estas áreas o zonas debe obedecer a principios de razonabilidad y proporcionalidad.” Y el artículo 205 consagra: “Artículo 205. Atribuciones del alcalde. Corresponde al alcalde: 1. Dirigir y coordinar las autoridades de Policía en el municipio o distrito. 2. Ejercer la función de Policía para garantizar el ejercicio de los derechos y libertades públicas, así como el cumplimiento de los deberes de conformidad con la Constitución, la ley y las ordenanzas. 3.
Velar por la aplicación de las normas de Policía en el municipio y por la 11 pronta ejecución de las órdenes y las medidas correctivas que se impongan. En este punto es necesario relacionar la sentencia C-127 de 2023, la cual estudió la constitucionalidad de los numerales 13 y 14 del artículo 140 de la Ley 1801 de 2016, decidiendo la Corte Constitucional lo siguiente: “PRIMERO. En relación con el artículo 140.13 de la Ley 1801 de 2016, Declarar exequible la expresión “portar” en el entendido de que esta restricción no se aplica cuando se trata del porte con fines de consumo propio o de dosis medicada.
Adicionalmente, DECLARAR EXEQUIBLES las expresiones “consumir”, “sustancias psicoactivas, inclusive la dosis personal”, “y en parques” en el entendido de que la restricción aplica, además, en garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y conforme a la regulación que expidan las autoridades que ejercen poder de policía en todos los niveles, en el ámbito de sus competencias, con base en los principios pro infans, de proporcionalidad, razonabilidad y autonomía territorial, en los términos de la presente providencia.
SEGUNDO. En relación con el artículo 140.14 de la Ley 1801 de 2016, DECLARAR EXEQUIBLE la expresión “portar” en el entendido de que esta restricción no se aplica cuando se trata del porte con fines de consumo propio o de dosis medicada. Adicionalmente, DECLARAR EXEQUIBLES las expresiones “consumir”, “sustancias psicoactivas, incluso la dosis personal”, “en áreas o zonas del espacio público, tales como zonas históricas o declaradas de interés cultural, u otras establecidas por motivos de interés público, que sean definidas por el alcalde del municipio.
La delimitación de estas áreas o zonas debe obedecer a principios de razonabilidad y proporcionalidad”, en el entendido de que la restricción aplica, además, en garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y conforme a la regulación que expidan las autoridades que ejercen poder de policía en todos los niveles, en el ámbito de sus competencias, con base en los principios pro infans, de proporcionalidad, razonabilidad y autonomía territorial, en los términos de la presente providencia.
TERCERO. DECLARAR EXEQUIBLES los numerales 13 y 14 del parágrafo 2º del artículo 140 de la Ley 1801 de 2016.
CUARTO. ORDENAR al Gobierno nacional que, si no lo ha hecho, dentro de los 3 meses contados a partir de la notificación de esta decisión, expida un protocolo de aplicación de las normas estudiadas por la Corte. Aquel, deberá enfatizar en: i) la garantía de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; ii) el respeto por los derechos fundamentales de los consumidores; iii) la razonabilidad y la proporcionalidad de la actuación policiva para sancionar el porte y el consumo propio y con fines médicos de sustancias psicoactivas en los parques o zonas o áreas del espacio público determinadas por los concejos distritales y municipales en los planes o esquemas de ordenamiento territorial; iv) el respeto por la autonomía territorial y el autogobierno; v) la protección del carácter diverso y plural de la nación; y vi) la observancia del debido proceso, la aplicación de los procedimientos sancionatorios y la necesidad y carga de la prueba que siempre recae en el funcionario que impone la sanción. En cualquier caso, dicho documento estará orientado en que la actividad material de policía se gobierna por un absoluto principio de interdicción de la arbitrariedad.” En la parte considerativa de la providencia mencionada, en cuanto a los alcances constitucionales del poder de policía, su naturaleza principal, subsidiaria y residual y su expresión territorial la Corte Constitucional expuso: 12 “(…) 97.
La Corte ha señalado que la autonomía de las entidades territoriales hace referencia a la capacidad de gestionar sus propios asuntos en aras de cumplir con los fines del Estado[175]. Aquella debe ser entendida dentro del marco general del Estado unitario. En tal sentido, “es necesario dilucidar la naturaleza de los asuntos y materias que deben ser dirigidos y gestionados por la organización estatal, para atribuir su manejo autónomo e independiente a la instancia territorial que corresponda”[176]. 98.
Bajo tal perspectiva, el nivel local adquiere notoria importancia dentro de la organización territorial y política del Estado. En efecto, “el auge de las ideas sobre diversidad y la revaloración de las diferencias culturales y de la libertad y la identidad comunitaria local, han inspirado un tipo de relación centro-periferia, en la cual lo local posee una relevancia política desconocida hasta el momento” [177].
En tal sentido, el poder de dirección de las entidades territoriales se convierte en pieza angular del desarrollo de su autonomía, pues a través de aquel, tales entidades gestionan “sus asuntos propios; es decir, aquellos que solo a ellas atañen”[178], los locales o propios de la colectividad correspondiente[179]. Además, a través de ese poder, la comunidad puede satisfacer los intereses propios de cada entidad territorial.
En efecto, “[l]a satisfacción de intereses propios requiere la posibilidad de que existan en cada localidad opciones políticas diferentes”[180]. 99. Así las cosas, esta Corporación ha dicho que las entidades territoriales son las más próximas a las necesidades de la comunidad[181]. De tal forma que, una intervención del Estado más próxima al ciudadano es una expresión del principio democrático y de un criterio de racionalización administrativa, “en la medida en que son esas autoridades las que mejor conocen los requerimientos ciudadanos”[182].
En específico, aquellas “están en contacto más íntimo con la comunidad y, sobre todo, las que tienen en últimas el interés, así sea político, de solucionar los problemas locales”[183]. Por lo tanto, cada departamento o municipio es el agente más idóneo para solucionar las necesidades y problemas de su nivel. De esta forma, el principio de autonomía debe desarrollarse dentro de los límites de la Constitución y la ley.
Adicionalmente, el principio unitario debe respetar un espacio esencial de autonomía cuyo límite lo constituye el ámbito en que se desarrolla esta última. En tal sentido, la Corte ha manifestado: “La autonomía inherente a la descentralización supone la gestión propia de sus intereses, es decir, la particular regulación de lo específico de cada localidad, pero siempre dentro de los parámetros de un orden unificado por la voluntad general bajo la forma de ley.
Es decir, la normatividad propia debe estar en armonía con la ley general del Estado, ya que la parte se ordena al todo, así como lo específico está comprendido dentro de lo genérico”[184]. 100. El poder de policía hace referencia a la facultad de expedir la ley de policía u otras normas que regulen la conducta ciudadana. Según el artículo 11 del Código Nacional de Seguridad y de Convivencia ciudadana, se trata de “la facultad de expedir las normas en materia de Policía, que son de carácter general, impersonal y abstracto”.
Tal poder “se caracteriza por ser de naturaleza normativa y consiste en la facultad legítima de regulación de la libertad con actos de carácter general, impersonal y abstracto, orientados a crear condiciones para la convivencia 13 social”[185]. 101. Esta competencia radica en el Congreso de la República[186]. Sin embargo, algunas autoridades administrativas pueden ejercer también poder de policía[187].
Por ejemplo, conforme al artículo 300.8 de la Constitución[188], las asambleas departamentales dictan "normas de policía en todo aquello que no sea materia de disposición legal". Además, según los artículos 313.7 y 313.9[189] ejusdem, los concejos municipales regulan los usos del suelo y, dentro de los límites que fija la ley, controlan actividades relacionadas con la construcción y enajenación de inmuebles destinados a vivienda, así como el patrimonio ecológico y cultural del municipio. 102.
Conforme a lo expuesto, los artículos 11, 12 y 13 de la Ley 1801 de 2016 regulan los poderes principal, subsidiario y residual de policía. Sobre el primero, dicha normativa establece lo siguiente:
ARTÍCULO
11. PODER DE POLICÍA. El poder de Policía es la facultad de expedir las normas en materia de Policía, que son de carácter general, impersonal y abstracto, ejercido por el Congreso de la República para regular el ejercicio de la libertad, los derechos y los deberes constitucionales, para la convivencia y establecer los medios y las medidas correctivas en caso de su incumplimiento. 103.
En relación con el poder subsidiario de policía, el artículo 12 ejusdem consagró lo siguiente:
ARTÍCULO
12. PODER SUBSIDIARIO DE POLICÍA. Las asambleas departamentales y el Concejo Distrital de Bogotá, dentro de su respectivo ámbito territorial, ejercen un poder subsidiario de Policía para dictar normas en materias que no sean de reserva legal, en el marco de la Constitución y la ley. Estas corporaciones en el ejercicio de poder subsidiario no podrán: 1.
Establecer limitaciones, restricciones o normas adicionales a los derechos y deberes de las personas, que no hayan sido previstas o autorizadas por el legislador. 2. Establecer medios o medidas correctivas diferentes a las previstas por el legislador. 3. Exigir requisitos adicionales para ejercer derechos o actividades reglamentadas de manera general, ni afectar los establecidos en la ley.
PARÁGRAFO 1 o. El Concejo Distrital de Bogotá podrá establecer formas de control policial sobre las normas de ordenamiento territorial, usos del suelo y defensa del patrimonio ecológico y cultural.
PARÁGRAFO 2 o. Las normas de Policía y convivencia expedidas por el Concejo del Distrito Capital de Bogotá no están subordinadas a las ordenanzas. 104. Finalmente, sobre el poder residual de policía, el artículo 13 de la misma normativa indicó lo siguiente: (…) 105. En la Sentencia C-253 de 2019[190], este Tribunal señaló que 14 el Congreso de la República y los órganos colegiados territoriales respectivos, asambleas departamentales y concejos en ejercicio de sus poderes de policía, tienen como finalidad garantizar el goce efectivo de los derechos que se encuentran en tensión y facilitar el ejercicio de la actividad de policía. Lo expuesto, en palabras de la Corte, permite asegurar la tranquilidad, las relaciones respetuosas y la integridad del espacio público.
En tal sentido, en ejercicio del poder de policía subsidiario y residual “las autoridades locales tienen la facultad de regular complementariamente aquellos asuntos en sus territorios, de forma armónica y garantizando el debido respeto a la reserva democrática”. 106. De igual manera, la Corte ha precisado que la regulación de los derechos constitucionales mediante el poder de policía debe respetar la Carta y aplicar la jurisprudencia constitucional[191].
Esto implica el reconocimiento de ámbitos de regulación exclusiva del Legislador referidos a la limitación del ejercicio de los mencionados derechos. De igual forma, en la concreción de la limitación de los derechos y en el marco fijado por el Legislador, también concurren algunas autoridades administrativas en ejercicio de un poder de policía subsidiario o residual.
La Sala reitera que el ejercicio de tal poder de policía no faculta a estas autoridades para invadir esferas en las cuales la Constitución haya establecido una reserva legal[192], ni para regular aspectos de derechos que correspondan a la atribución del Congreso de la República[193]. 107. La Corte reitera que las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales deben observar los límites constitucionales frente a regulaciones y restricciones de los derechos constitucionales en este campo.
En otras palabras, no podrán regular condiciones para el ejercicio de los derechos cuya precisión o limitación corresponda al Congreso de la República. En particular, deben respetar los principios que gobiernan la policía en un Estado democrático. Por ejemplo, “que (i) está sometido al principio de legalidad, que (ii) su actividad debe tender a asegurar el orden público, que (iii) su actuación y las medidas a adoptar se encuentran limitadas a la conservación y restablecimiento del orden público, que (iv) las medidas que tome deben ser proporcionales y razonables, y no pueden entonces traducirse en la supresión absoluta de las libertades o en su limitación desproporcionada, (v) que no pueden imponerse discriminaciones injustificadas a ciertos sectores, (vi) que la medida policiva debe recaer contra el perturbador del orden público, pero no contra quien ejerce legalmente sus libertades, y que (vii) obviamente se encuentra sometida a los correspondientes controles judiciales”[194]. 108.
En este punto, la Sala reitera lo expresado en la Sentencia C- 253 de 2019, en el sentido de que la regulación de policía debe expedirse en el marco de las estrictas competencias principales, subsidiarias y residuales, establecidas por la Constitución y la Ley al Congreso de la República, las asambleas departamentales y los concejos municipales.
Además, debe respetar la autonomía territorial y el autogobierno, el carácter diverso de la nación y los sujetos de especial protección constitucional. También, el ejercicio de las competencias de policía debe estar conforme con los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad. En aquella decisión se insistió en que uno de los principios de la Ley 1801 de 2016 es el “el reconocimiento y respeto de las diferencias culturales, la autonomía e identidad regional, la diversidad y la no discriminación” (art. 8°).
De igual forma, entre los deberes centrales de toda autoridad de policía está el de “respetar y hacer 15 respetar los derechos y las libertades que establecen la Constitución Política, las leyes, los tratados y convenios internacionales suscritos y ratificados por el Estado colombiano”. En ese sentido, se precisó que en Colombia hay culturas que usan sustancias psicoactivas por ejemplo: “culturas del poporo en la Sierra Nevada, las comunidades del Amazonas, tierra del jaguar y la anaconda, o las comunidades Nasa, por poner algunos ejemplos.
El caso del consumo del yagé, que es una sustancia psicoactiva natural fuerte, hace parte de las culturas del Amazonas, que lo usan conservando conocimientos profundos y ancestrales[195]. (…) La UNESCO declaró el 2011 los conocimientos tradicionales de los chamanes jaguares de Yuruparí, patrimonio cultural inmaterial de la humanidad (que incluye el consumo de yagé y de coca).[196]” 109.
Lo anterior refuerza la necesidad de garantizar la noción de territorialidad en la regulación de policía. El reconocimiento de las diferencias es crucial para la ponderación y armonización de los principios en tensión. En ese sentido, “Las diferencias de contextos y aspectos tales como la cantidad de población, tradiciones culturales propias o presencia de diversidad étnica, llevan a que aquello que es razonable en un determinado lugar y población, no lo sea en otro.” En el ordinal cuarto del fallo de la Corte Constitucional mencionado, en relación con el numeral 13 del artículo 140 precisó: “213.
En efecto, la Corte resalta la pertinencia constitucional de observar el principio de territorialidad, para que a través de regulaciones locales se precisen las condiciones para la aplicación razonable y proporcionada de las normas estudiadas, conforme las especificidades de los territorios y las comunidades. Bajo ese entendido, la regulación que deben expedir las autoridades de policía, en los distintos niveles, debe hacerse en los estrictos términos de los artículos 11, 12 y 13 de la Ley 1801 de 2016, específicamente guiado por los siguientes criterios: i) definición de las condiciones de razonabilidad y proporcionalidad de la restricción de consumo impuesta por el Legislador; ii) el poder de policía que tiene el Congreso de la República para regular el ejercicio de la libertad, los derechos y los deberes constitucionales, para la convivencia y establecer los medios y las medidas correctivas en caso de incumplimiento.
En concreto, debe observar los estrictos términos del artículo 11 ejusdem en el sentido de que “El poder de Policía es la facultad de expedir las normas en materia de Policía, que son de carácter general, impersonal y abstracto, ejercido por el Congreso de la República para regular el ejercicio de la libertad, los derechos y los deberes constitucionales, para la convivencia y establecer los medios y las medidas correctivas en caso de su incumplimiento.” De igual forma, el poder subsidiario y residual de policía que tienen las asambleas departamentales y el Concejo Distrital de Bogotá, así como los demás concejos distritales y municipales, deben guiarse por los siguientes criterios: i) dictar normas que no tengan reserva legal, en los términos expuestos previamente y, ii) que no impliquen limitaciones, restricciones o normas adicionales a los derechos y deberes de las personas, que no hayan sido previstas por el Legislador.
Tampoco iii) pueden establecer medios o medidas correctivas diferentes a las establecidas en la ley.” Y en cuanto al numeral 14 del artículo 140 determinó: 16 “(…) 219. Para asegurar la aplicación de las normas analizadas conforme a la Constitución, la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes-NNA y de los consumidores, la Sala ordenará al Gobierno Nacional, en cabeza del Presidente de la República y para que articule a las diferentes instancias concernidas encargadas de la política de protección a la infancia, salud pública y lucha contra las drogas, que si no lo ha hecho, dentro de los 3 meses contados a partir de la notificación de esta decisión, expida un protocolo de aplicación de las disposiciones estudiadas por la Corte.
Aquel, deberá enfatizar en: i) la razonabilidad y la proporcionalidad de la actuación policiva para intervenir en el consumo propio y con fines médicos de sustancias psicoactivas en el espacio público cuando haya presencia de menores de edad; ii) el respeto por la autonomía territorial y el autogobierno, tomando en consideración, entre otros elementos, los mandatos contenidos en los planes o esquemas de ordenamiento territorial; iii) la protección del carácter diverso y plural de la nación; y iv) la garantía de los derechos de los consumidores de sustancias psicoactivas y de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de especial protección constitucional.
En cualquier caso, dicho documento estará orientado en que la actividad material de policía se gobierna por un absoluto principio de interdicción de la arbitrariedad y, está regido por un “mandato ético superior de abjurar de todo derroche inútil de la coacción policial. La competencia policial comporta el mandato ético de servir y respetar a los ciudadanos porque el abuso de las competencias y funciones, o la intimidación gratuita y la exacerbación de la fuerza, son la negación de la propia razón de existencia de la institución policial.”[262] En cumplimiento del numeral cuarto de la sentencia se expidió el “Protocolo para la aplicación de los numerales 13 y 14 del parágrafo 2 del artículo 140 de la Ley 1801 de 2016 - Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, relacionados con la restricción del porte y consumo de sustancias psicoactivas (SPA)”, el cual tiene por objeto “Brindar pautas a las entidades territoriales y sus autoridades de policía en relación con las actividades de porte y consumo de sustancias en locaciones denominadas como “parques”, y “zonas del espacio público, tales como zonas históricas o declaradas de interés cultural, u otras establecidas por motivos de interés público”3, de cara a la protección de los niños, niñas y adolescentes (NNA) frente a los derechos de los consumidores”.
Ahora, en relación con las razones expuestas para solicitar la invalidez del Acuerdo 004 de 23 de febrero de 2024, el cual se centra en la falta de competencia del Concejo para su expedición, porque era al alcalde, como primera autoridad municipal a quien le correspondía dicha regulación; teniendo en cuenta las normas mencionadas y las sentencias referidas, se entiende que, el Concejo también tiene poder de policía residual que confiere la competencia para reglamentar de manera 3 Ley 1801 de 2016.
Artículo 140, numerales 13 y 14. 17 subsidiaria los comportamientos que no hayan sido regulados por la ley o los reglamentos, ciñéndose a los medios, procedimientos y medidas correctivas establecidas en la ley, con algunas excepciones, entre las que se encuentran: i) Establecer limitaciones, restricciones o normas adicionales a los derechos y deberes de las personas, que no hayan sido previstas o autorizadas por el legislador; ii).
Establecer medios, procedimientos o medidas correctivas diferentes a las previstas por el legislador; y iii) Exigir requisitos adicionales para ejercer derechos o actividades reglamentadas de manera general, ni afectar los establecidos en la ley. De igual manera, la Ley 1801 de 2016, Código Nacional de Seguridad y Convivencia Ciudadana, estableció en su artículo 140 los comportamientos contrarios al cuidado e integridad del espacio público, consagrando en sus numerales 13 y 14 el consumir, portar, distribuir, ofrecer o comercializar sustancias psicoactivas, inclusive la dosis personal, en perímetros de centros educativos, al interior de centros deportivos, en parques, en zonas de espacio público, u otras que por motivos de interés público sean definidas por el alcalde.
En el acuerdo objeto de estudio establece el perímetro del espacio público o lugares abiertos aledaños a las instituciones o centros educativos, estadios, coliseos, centros deportivos, parques, plazas, plazoletas, sistema de transporte público, instituciones prestadoras de servicios de salud públicas y privadas, instituciones de protección social de naturaleza pública en los cuales se restringirá el porte, consumo, facilitamiento, distribución, ofrecimiento y comercialización de sustancias psicoactivas (incluso la dosis) en el municipio de Anserma, Caldas.
Y, los perímetros de restricción, medida correctiva, seguimiento y monitoreo; estableciendo éstos en 200 metros de perímetro circundante; ello durante las 24 horas del día, los 7 días de la semana. Lo expuesto, da cuenta que, el Concejo municipal, en el ejercicio del poder de policía residual expidió el cuestionado Acuerdo 004 de 23 de febrero de 2024, pudiendo reglamentar residualmente los comportamientos y situaciones que no hayan sido reglamentados por la Ley, ni establecidos en la Ley 1801 de 2016; sin que ello implique que se usurpen las funciones de los alcaldes municipales en materia de orden público y como máxima autoridad de policía. Finalmente, con relación al poder de policía, y dicha función la Corte Constitucional en sentencia C-511 de 2013 explicó: 18 “(…) 5.2.4.
En el fallo C-117 de febrero 22 de 2006, M. P. Jaime Córdoba Triviño[58], la Corte Constitucional explicó que mediante el poder de policía que se ejerce, a través de la ley, se pueden delimitar derechos constitucionales de manera general y abstracta y establecer las reglas legales que permiten su específica y concreta limitación, para garantizar los elementos que componen la noción de orden público policivo.
Así, se indicó que mediante la función de policía se hacen cumplir jurídicamente y a través de actos administrativos concretos, las disposiciones establecidas en las hipótesis legales, en virtud del ejercicio del poder de policía. Finalmente, la actividad de policía es la ejecución del poder y la función de policía en un marco estrictamente material y no jurídico; corresponde a la competencia del uso reglado de la fuerza, y se encuentra necesariamente subordinada al poder y a la función de policía. El referido análisis ha sido acogido por la Corte en varios fallos[59], distinguiendo así entre poder de policía (potestad reglamentaria general); función de policía (gestión administrativa concreta de poder de policía) y actividad de policía (ejecución coactiva).
Pata tal efecto, se han seguido los lineamientos trazados por la jurisprudencia de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia, que en fallo de abril 21 de 1982, M. P. Manuel Gaona Cruz, la cual se cita in extenso por su pertinencia, explicó (no está en negrilla en el texto original): “Segunda. El derecho de Policía. 1.- En el Estado contemporáneo, luego de haber cavado hondo en la lucha por las libertades ciudadanas contra las arbitrarias pretensiones del gobernante absoluto, se ha decantado una de las disciplinas reguladoras más controvertibles, permanentemente novedosa, de raigambre doctrinaria, que refleja de manera más próxima el grado de evolución social y cultural de los pueblos donde se aplica, inevitablemente previsora y, por lo mismo, condicionante de la libertad: es el Derecho de Policía. El estatuto policivo es un instrumento sistemático de normas que regulan imperativamente comportamientos humanos, con carácter coactivo o preventivo, y excepcionalmente correctivo, coercitivo o represivo.
Su vigencia interfiere irremisiblemente la dialéctica de toda unidad política instituida, entre el orden y la libertad, el mando y la obediencia, la autoridad y el derecho, lo benéfico y lo perjudicial a la sociedad, lo conveniente e inconveniente al grupo, la disciplina y el desorden colectivos. 2.- El derecho, por contraste, para garantizar la libertad, debe regularla; en cuanto impida el abuso en su ejercicio y en la medida en que la encauce dentro de los derroteros del querer social, no la suprime ni la desconoce, sino que la protege, y en vez de debilitarla, la vigoriza, la hace posible.
Conducir un vehículo automotor corresponde a la libertad de tránsito y de locomoción, pero estacionarlo en la mitad de una bocacalle es abusar de esa libertad e impedir su ejercicio a otros; o hacerlo sin saber conducir o sin licencia es atentar contra la seguridad ciudadana. En tales casos, el derecho tiene que intervenir y evitar o precaver el abuso de la libertad para poder garantizarla.
El Derecho de Policía va por ahí, esa es su razón de ser, doctrinaria, práctica y mecánica; es el orden jurídico en que se apoya el orden social, y que determina el ámbito del orden público, que, entre nosotros, apunta a la preservación de la seguridad, de la tranquilidad, de la salubridad, de la moralidad, de la economía, de ornato y del sosiego públicos.” Así, en el citado fallo la Corte Suprema de Justicia explicó (no está en negrilla en el texto original): “Tercera.
“Poder de Policía, función de policía y actividad policial. 19 1.- Distingue nuestra legislación entre poder de policía, función de policía y mera ejecución policiva. a). El poder de policía, entendido como competencia jurídica asignada y no como potestad política discrecional (arts. 1º y 3º del Código), es la facultad de hacer la ley policiva, de dictar reglamentos de policía, de expedir normas generales, impersonales y preexistentes, reguladoras del comportamiento ciudadano, que tienen que ver con el orden público y con la libertad.
En nuestro Estado de Derecho, conforme a las competencias que se señalarán adelante, lo ejercen únicamente quienes tienen origen representativo: el Congreso, el Presidente de la República, las Asambleas Departamentales y los Concejos Municipales; b). La función de policía es la gestión administrativa concreta del poder de policía, ejercida dentro de los marcos impuestos por éste; la desempeñan las autoridades administrativas de policía, esto es, el cuerpo directivo central y descentralizado de la administración pública, como un superintendente, un alcalde, un inspector.
El ejercicio de esta función no corresponde, de principio, a los miembros de los cuerpos uniformados de la policía; c). En cambio, los oficiales, suboficiales y agentes de policía no son los jefes de la policía, ya que estos son civiles (Art. 39 del Código); por lo tanto, aquellos no expiden actos sino que actúan, no deciden sino que ejecutan; son ejecutores del poder y de la función de policía; despliegan por orden superior la fuerza material instituida como medio para lograr los fines propuestos por el poder de policía; sus actuaciones se tildarían de discrecionales sólo debido a que no son actos jurídicos, por no tener competencia para expedirlos, pero están limitadas por actos jurídicos reglados de carácter legal y administrativo.
Una instrucción, una orden, que son el ejercicio concreto de la función de policía, derivado de la competencia atribuida por el poder de policía, limitan el campo de acción de un agente de policía, quien es simple ejecutor, quien manda obedeciendo, y hace cumplir la voluntad decisoria del alcalde o inspector, como funcionario de policía”.
Se planteó en aquel entonces[60], que si bien (únicamente en negrilla en el texto original la expresión “sí son esencialmente reglamentables”) “aunque ni la función de policía ni la actividad de los miembros de los cuerpos uniformados de policía son de carácter reglamentario de la libertad, sin embargo sí son esencialmente reglamentables.
De no serlo, dichas actuaciones quedarían sueltas, no serían siempre regladas y constituirían, ahí sí, sería amenaza contra el ejercicio de las libertades ciudadanas. O sea que, frente a la función y a la actividad policial; el reglamento, en vez de ser obstáculo o negación de libertad es una de sus fuentes válidas legítimas de garantía; es, para mejor decir, su fundamental asidero”.
Se concluyó así que si bien establecer restricciones a los derechos y libertades fundamentales corresponde al ejercicio de la ley, es factible que en su defecto los reglamentos de orden nacional o local, como medios supletorios y meramente complementarios, pero derivados de competencias explícitamente asignadas, también constituyen una base normativa para dicha actividad.
Al respecto, se indicó: “Así las cosas, no se entiende cómo, por pregonar que frente a la Constitución, sea únicamente la ley reguladora legítima de la libertad, así no se expida, se descarte por inconstitucional la valiosa competencia autónoma, supletiva, complementaria o subsidiaria del reglamento de policía, por considerarlo atentatorio contra la libertad; siendo que, en la realidad, es mayor garantía para la libertad la acción policial reglada, que la que se despliegue sin supeditación a reglamentación alguna”.
Atendiendo esos parámetros, en el fallo de 1982 de la Sala Plena de la Corte Suprema de Justicia que se viene citando, se indicó: (i) “El poder de policía 20 es normativo: legal o reglamentario. Corresponde a la facultad legítima de regulación de la libertad. En sentido material es de carácter general e impersonal. Conforme al régimen del Estado de Derecho, es, además preexistente.” (ii) “La función de policía es reglada y se halla supeditada al poder de policía. Supone el ejercicio de competencias concretas asignadas por éste a las autoridades administrativas de policía. Más repárese en que dicha función no otorga competencia de reglamentación, ni de regulación de la libertad.” Y (iii) “La actividad de policía, asignada a los cuerpos uniformados, es estrictamente material y no jurídica, corresponde a la competencia de ejercicio reglado de la fuerza y está necesariamente subordinada al poder y a la función de policía. Por lo tanto, tampoco es reglamentaria ni menos reguladora de la libertad.” De la sentencia en mención, se desprende que, el alcalde tiene función de policía, la cual se refiere a la gestión administrativa que se concreta en el poder de policía, que puede ser ejercido principalmente por el Congreso de la República; de manera subsidiaria por las asambleas departamentales y el Concejo Distrital de Bogotá; y de manera residual por los demás concejos distritales y municipales.
Por todo lo expuesto, para esta Sala Dual de Decisión, el Concejo municipal de Anserma, tenía la facultad de expedir el Acuerdo 004 de 23 de febrero de 2024, sin que con ello se vulnerara ninguna de las normas invocadas. Y, por no haberse acreditado en este caso una violación de las normas invocadas en la solicitud de validez se despachará de manera desfavorable la solicitud de validez.
De conformidad con lo anterior, se declararán probadas las excepciones propuestas por el municipio de Anserma denominadas “Inexistencia de causal para invalidar el acuerdo municipal nro. 004 de 23 de febrero de 2024 “por medio del cual se establecen los perímetros y zonas para la distribución, ofrecimiento y comercialización de sustancias psicoactivas, de conformidad con lo previsto en los artículos 2 y 3 de la ley 2000 de 2019, modificatorios parcialmente de los artículos 34 y 140 de la ley 1801 de 2016, y se dictan otras disposiciones en el municipio de Anserma, caldas”, “Cumplimiento de los requisitos legales para expedir el acuerdo municipal nro. 004 de 23 de febrero de 2024” por medio del cual se establecen los perímetros y zonas para la distribución, ofrecimiento y comercialización de sustancias psicoactivas, de conformidad con lo previsto en los artículos 2 y 3 de la ley 2000 de 2019, modificatorios parcialmente de los artículos 34 y 140 de la ley 1801 de 2016, y se dictan otras disposiciones en el municipio de Anserma, Caldas” y la “Genérica”, como se dirá en la parte resolutiva de esta sentencia. Se deja presente que, en este mismo sentido se ha pronunciado este Tribunal en sentencia 078 de 18 de abril de 2024, dentro del proceso con radicado 17 001 23 33 000 2024 00044 00, cuyo Magistrado Ponente fue el doctor Carlos Manuel Zapata 21 Jaimes; y, en sentencia 099 de 31 de mayo de 2024, Magistrado Ponente Dohor Edwin Varón Vivas, radicado 17 001 23 000 2024 00080 00.
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda Dual de Revisión del Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. Falla Primero: Negar la declaratoria de invalidez del Acuerdo municipal 004 de 23 de febrero de 2024 “Por medio del cual se establecen los parámetros y zonas para restricción del porte, consumo, facilitamiento, distribución, ofrecimiento y comercialización de sustancias psicoactivas, de conformidad con lo previsto en los artículos 2 y 3 d la Ley 2000 de 2019, modificatorios parcialmente de los artículos 34 y 140 de la Ley 1801 de 2016 y se dictan otras disposiciones en el municipio de Anserma, Caldas” Segundo: Declarar probadas las excepciones propuestas por el municipio de Anserma que denominó: “Inexistencia de causal para invalidar el acuerdo municipal nro. 004 de 23 de febrero de 2024 “por medio del cual se establecen los perímetros y zonas para la distribución, ofrecimiento y comercialización de sustancias psicoactivas, de conformidad con lo previsto en los artículos 2 y 3 de la ley 2000 de 2019, modificatorios parcialmente de los artículos 34 y 140 de la ley 1801 de 2016, y se dictan otras disposiciones en el municipio de Anserma, caldas”, “Cumplimiento de los requisitos legales para expedir el acuerdo municipal nro. 004 de 23 de febrero de 2024” por medio del cual se establecen los perímetros y zonas para la distribución, ofrecimiento y comercialización de sustancias psicoactivas, de conformidad con lo previsto en los artículos 2 y 3 de la ley 2000 de 2019, modificatorios parcialmente de los artículos 34 y 140 de la ley 1801 de 2016, y se dictan otras disposiciones en el municipio de Anserma, Caldas”.
Tercero: Comuníquese esta determinación señor Gobernador del Departamento de Caldas, al presidente del Concejo y al alcalde de Anserma, Caldas. Cuarto: En firme esta sentencia, archívese el expediente previas las anotaciones del caso en el aplicativo SAMAI. 22 Notifíquese y cúmplase Discutido y aprobado en Sala Segunda Dual Ordinaria de Decisión xxx celebrada en la fecha.
Magistrados Fernando Alberto Álvarez Beltrán Dohor Edwin Varón Vivas Constancia: el presente documento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI. En consecuencia, se garantiza la integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.