SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, veintiuno (21) de junio del año dos mil veinticuatro (2024)
RESUELVE
APELACIÓN CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL Asunto: Conciliación extrajudicial Radicación: 23-001-33-33-005-2023-00280-01 Convocante: Matyluz Guerrero Santis Convocado: ESE Hospital San José de San Bernardo del Viento El Tribunal procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte convocante contra el auto del 22 de septiembre de 2023, proferido por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante el cual se improbó el acuerdo conciliatorio extrajudicial celebrado entre la señora Matyluz Guerrero Santis y la ESE Hospital San José de San Bernardo del Viento, ante la Procuraduría 78 Judicial I para Asuntos Administrativos de la ciudad de Montería. I.
ANTECEDENTES a) La convocatoria a conciliación extrajudicial El 27 de marzo de 2023, mediante apoderado, la señora Matyluz Guerrero Santis solicitó ante la Procuraduría convocatoria a conciliación extrajudicial a la ESE Hospital San José de San Bernardo del Viento, con fundamento en los siguientes aspectos fácticos y jurídicos1: Desde el 7 de junio de 2017 hasta el 31 de marzo de 2020, la convocante suscribió con la entidad convocada varios contratos de prestación de servicios de auxiliar de enfermería, cumpliendo siempre horario de trabajo, prestando los servicios de forma subordinada y recibiendo una retribución mensual, la cual, además, era inferior a los empleados de planta que desempañaban las mismas labores.
En tal sentido, considera que, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, la convocante tiene derecho al reconocimiento de una relación laboral durante los periodos que prestó sus servicios, con el consecuente pago de las diferencias salariales y las prestaciones sociales. b) La conciliación extrajudicial celebrada2 Tras la citación correspondiente, el 5 de junio de 2023 se inició la audiencia de conciliación, la cual fue suspendida porque el Agente del Ministerio Público solicitó al comité de conciliación de la entidad convocada, reconsiderar la posición de no conciliar, al existir alta probabilidad de condena en el asunto.
La diligencia fue reanudada el 26 de junio de 2023, trayendo la entidad convocada una propuesta conciliatoria; sin embargo, el Procurador Judicial a cargo del trámite, realizó ciertos reparos a la oferta, relacionados con la falta de estudio de los aportes a seguridad social; las sanciones moratorias por no consignación y no pago de las cesantías; el análisis del término de prescripción de las prestaciones reconocidas; omisión en el detalle de los valores reconocidos; y omisión de indicar la fecha desde cuándo iniciaría el pago de los valores reconocidos.
Por todo lo anterior, se suspendió nuevamente la diligencia para que el comité de conciliación hiciera las correcciones al respecto. 1 PDF nro. 01 (págs. 1 a 25) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 2 PDF nro. 01 (págs. 134 a 143) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. Expediente nro. 23-001-33-33-005-2023-00280-01 2 El día 14 de julio de 2023, se reanudó la diligencia, aportando la entidad convocada nuevamente la propuesta de arreglo, atendiendo las observaciones puestas de presente por el agente del Ministerio Público.
La propuesta fue la siguiente: INGRESO: 04-03-2019 Salario 2019: $2.033.717 RETIRO: 31-03-2020 Salario 2020: $2.137.843 Prima de servicios de marzo a junio 2019 $338.953 Prima de navidad de marzo a junio 2019 $1.723.010 Bonificación por servicios prestados $711.801 Prima de vacaciones + Bonificación marzo 2020 $1.127.065 Indemnización de vacaciones marzo 2020 $1.326.765 Prima de servicios de julio a marzo 2020 $831.349 Prima de navidad de enero a marzo 2020 $582.707 Cesantías + intereses de cesantías 2019 $2.021.752 Cesantías + intereses de cesantías 2020 $594.741 Gran total $9.238.143 ANOTACIÓN PENSIÓN AÑO 2019: $813.480 ANOTACIÓN PENSIÓN AÑO 2020: $171.026 (…)
TERCERO: Se reconoce la igualdad salarial de la siguiente manera: AÑO A CANCELAR 2019 SALARIO $2.033.717 MESES A CANCELAR 10 SUMA A PAGAR POR MES $1.001.717 TOTAL NIVELACIÓN SALARIAL $10.117.176 AÑO A CANCELAR 2020 SALARIO $2.137.843 MESES A CANCELAR 3 SUMA A PAGAR POR MES $1.115.843 TOTAL NIVELACIÓN SALARIAL $3.397.529 TOTAL NIVELACION SALARIAL $13.464.705 CUARTO: En lo referente a la devolución de los aportes efectuados por la demandante a pensión, salud y riesgos profesionales lo cierto es que, esos recursos del sistema integral de seguridad social son de obligatorio pago y recaudo para fines específicos y no constituyen un crédito a favor del contratista, por lo tanto, no es dable que se le sufraguen directamente al interesado.
En consecuencia, resulta improcedente que se disponga el reembolso por los mencionados conceptos en la forma solicitada por la demandante, sino que únicamente se ordenara consignar una vez ejecutoriado el auto que apruebe la presente conciliación, lo correspondiente al fondo de pensiones que determine la señora Matyluz Guerrero Santis la suma de $984.506 (Aportes pensión año 2019: $813.480 y aportes pensión año 2020: $171.026). 3- CONCLUSIONES.
Una vez analizado el caso relacionado a la solicitud de reconsiderar la decisión dentro de la solicitud de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 78 Judicial I para asuntos Administrativos de Radicado E-2023-192593 de 27 de marzo de 2023, promovida por la señora Matyluz Guerrero Santis, a través de apoderado judicial, se procede a escuchar a la asesora jurídica de la ESE la Abogada Inés Carolina Ramírez Chica en la cual hace un relato de los puntos a reconsiderar, por lo que los asistentes acuerdan y concluyen: Por unanimidad los integrantes del Comité de Conciliación, deciden: Acceder al pago de: 1.
Pago de la liquidación de las prestaciones sociales causadas del 04 de marzo de 2019 al 31 de marzo del 2020 por valor de $9.238.143. 2. Igualdad de la nivelación salarial por valor de $13.464.705. 3. Aportes a pensión por valor de $984 506. Para un valor total de VEINTITRÉS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL PESOS ($23.687.354) Expediente nro. 23-001-33-33-005-2023-00280-01 3 La E.S.E. HOSPITAL SAN JOSE DE SAN BERNARDO DEL VIENTO CÓRDOBA se compromete a pagar a la señora Matyluz Guerrero Santis la suma VEINTITRÉS MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL PESOS ($23.687.354), conciliada de la siguiente manera: * Una cuota inicial por valor de CINCO MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS ($5.500.000).
Girados a la señora Matyluz Guerrero Santis una vez ejecutoriado el auto que apruebe la presente conciliación. * Cuatro cuotas por valor de CUATRO MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y OCHO PESOS ($4.546.838) Girados a la señora Matyluz Guerrero Santis los primeros diez (10) días de cada mes, a partir del primer pago hasta que se cancele la totalidad de la deuda.
Dicha proposición fue aceptada por la parte convocante y, al reunirse los requisitos legales, se levantó la correspondiente acta de conciliación. c) Decisión de primera instancia3 En cumplimiento del artículo 113 de la Ley 2220 del 2022, el Procurador 78 Judicial I para asuntos administrativos envió el acta de conciliación con el respectivo expediente a la oficina de reparto de los juzgados administrativos, para su estudio de aprobación. El reparto le correspondió al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, despacho que, mediante auto del 22 de septiembre de 2023, improbó el acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes.
Para tales efectos, consideró que, de acuerdo con las normas que rigen la conciliación extrajudicial, y ciertos antecedentes jurisprudenciales, para la aprobación del acuerdo, deben cumplirse los siguientes principios: 1. La salvaguarda y protección del patrimonio público y el interés general; 2. La salvaguarda y protección de los derechos ciertos e indiscutibles; y 3.
La protección reforzada de la legalidad y, en el evento de encontrarse satisfechos los anteriores, se deberá analizar: i) La caducidad del medio de control, ii) La representación de las partes, iii) El carácter patrimonial del asunto conciliado, iv) El soporte probatorio del acuerdo, v) Legalidad y alcance del acuerdo y vi) Que el acuerdo no sea lesivo del patrimonio público ni violatorio de la ley.
Al estudiar el cumplimiento de los anteriores presupuestos, encontró de salida, que el acuerdo no está acorde a derecho y vulnera el principio de «la salvaguarda y protección del patrimonio público y el interés general», básicamente poque se incluyó un pago por concepto de diferencias salariales producto de la declaratoria de existencia del contrato realidad, por valor de $13.464.705., sin ser ello procedente, de conformidad con lo explicado el Consejo de Estado en providencia del 7 de noviembre de 2018, radicación número: 66001-23-33-000-2013-00088-01(0115-14).
En tal sentido, argumentó el Juzgado de primera instancia que no es posible ordenar el reconocimiento de las diferencias salariales entre lo que se le canceló a la convocante en virtud de los contratos y el salario devengado por los servidores públicos de planta; aunado a que tampoco obra liquidación utilizada que diera cuenta si para liquidar el valor de las prestaciones sociales causadas desde el 4 de marzo de 2019 hasta el 31 de marzo de 2020, se utilizaron los honorarios pactados en los respectivos contratos de prestación de servicios o se incluyeron además los valores discriminados como diferencias salariales.
Finalmente, sostuvo que el acuerdo tampoco atiende los principios de interés público, a la Constitución Política, la ley, por cuanto no tiene respaldo legal, constitucional ni jurisprudencial, en atención al reconocimiento de derechos a los cuales la parte demandante no le asiste razón, lo cual generaría un detrimento económico y un enriquecimiento indebido con el reconocimiento de las diferencias salariales. 3 PDF nro. 04 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Expediente nro. 23-001-33-33-005-2023-00280-01 4 d) El recurso de apelación4 Inconforme con la decisión del A quo, el apoderado de la parte convocante, presentó recurso de apelación, aduciendo lo siguiente. Inicialmente, argumenta que el Juzgado de primera instancia realizó una valoración indebida del principio de la salvaguarda y protección del patrimonio público y el interés general, teniendo en cuenta que NO debió ser tan exegético al citar la providencia del Consejo de Estado, del 7 de noviembre de 2018 (0115-14), bajo el entendido de que cada caso es particular y para ello se logró demostrar, en el asunto bajo estudio, que la entidad pública convocada encubrió relaciones laborales con los «contratos de prestación de servicios – OPS», entidad que de manera tácita reconoció el vínculo laboral de la convocante, al llevar a cabo la propuesta de conciliación por la suma de $23.687.354, por lo que no existe detrimento alguno, en tanto las partes «RECONOCIERON» esos derechos que en su momento eran inciertos.
En el mismo sentido, alega que la providencia apelada está desconociendo el acuerdo de voluntades entre las partes de la conciliación, censurando la intención de prevenir un eventual litigio a sabiendas que las partes han «RECONOCIDO» la existencia de deberes y obligaciones propias e inherentes de una relación laboral subordinada, por lo cual es equivocada la afirmación del despacho «que no hay lugar al reconocimiento de diferencias salariales producto de la declaratoria del contrato realidad pues debe aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron de la remuneración».
Sustenta lo anterior en que la igualdad o nivelación salarial es una realidad en la legislación colombiana, tal como lo menciona el artículo 53 de la Constitución Nacional y el artículo 143 del C.S.T., según los cuales «A trabajo igual desempeñado en puesto, jornada y condiciones de eficiencia también iguales, debe corresponder salario igual», por lo cual es discriminatorio que el Despacho de instancia desconozca que los trabajadores vinculados por prestación de servicios, al ser desmejorados salarialmente respecto a los trabajadores de planta, no tengan derecho a recibir esa diferencia salarial que nunca obtuvieron precisamente por ser tratados como contratistas y no como trabajadores; aunado a que la entidad convocada, con la propuesta de conciliación, reconoce que la convocante no desempeñaba ni prestaba servicios de forma transitoria, por el contrario, reconoce que era una trabajadora de planta.
Como fundamento jurisprudencial trae a colación providencia del Consejo de Estado, de fecha 17 de julio de 2020, Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, radicación número: 25000-23-42-000-2013-01320-01(4988-15), de la cual resalta el argumento que «Así ocurre en materia salarial, pues si dos trabajadores ejecutan la misma labor, tienen la misma categoría, igual preparación, los mismos horarios e idénticas responsabilidades, deben ser remunerados en la misma forma y cuantía, (…)».
Agrega que la decisión impugnada está promoviendo un eventual litigio en donde el Estado saldría lesionado en condenas, por el hecho cierto que en el ordenamiento jurídico colombiano existe normativa que regula y sanciona este tipo de relaciones laborales encubiertas; así como pronunciamientos jurisprudenciales y convencionales en igual sentido.
II CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia El Tribunal es competente para decidir el presente asunto, al tratarse de un auto que improbó un acuerdo conciliatorio extrajudicial5, proferido en primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, en los términos del artículo 153 del CPACA. 4 PDF nro. 06 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 5 Corresponde a un auto susceptible de apelación, de acuerdo con el artículo 243.3 del CPACA.
Expediente nro. 23-001-33-33-005-2023-00280-01 5 b) Problema jurídico Confrontado el recurso de apelación con la providencia objeto del mismo, advierte la Sala que la controversia se centra, específicamente, en las diferencias dinerarias pactadas por las partes, entre los honorarios fijados en los contratos de prestación de servicios que dieron origen al contrato realidad reconocido, y lo que devengaba un auxiliar de enfermería de planta de esa misma ESE, por los mismos periodos.
En efecto, mientras el Juzgado de primera instancia sostiene que no es procedente tal reconocimiento, la parte apelante sustenta su recurso en la procedencia de esa «nivelación salarial». Así las cosas, bajo la anterior premisa, encuentra la Sala como debate a resolverse en segunda instancia, establecer si el acuerdo conciliatorio sometido a la aprobación judicial, vulnera o no el principio de la salvaguarda y protección del patrimonio público y el interés general, así como establecer si cuenta con respaldo legal, constitucional y/o jurisprudencial. c) Marco normativo y jurisprudencial Para resolver los problemas jurídicos fijados, la Sala procederá a abordar los siguientes aspectos: 1) normatividad aplicable al caso bajo estudio; 2) nivelación salarial y salario base de liquidación de las prestaciones sociales reconocidas en virtud del contrato realidad; y 3) requisitos de la conciliación extrajudicial en materia contencioso-administrativa. 1).
Normatividad aplicable al caso bajo estudio La Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 19976, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios. Al respecto, la Corte en la aludida sentencia, advirtió que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador; evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Constitución. Igualmente, los presupuestos de la relación laboral han sido estudiados de forma reiterada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, debido a que el aludido artículo 53 Constitucional preceptúa que los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales son irrenunciables y debe primar la realidad sobre las formalidades fijadas por los propios sujetos de la relación laboral.
Es así, como el Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación del 9 de septiembre de 20217, estableció varios criterios de decisión acerca de los presupuestos que permiten revelar que, tras un contrato de prestación de servicios, se encubre una relación laboral, los cuales, concretamente, sobre la subordinación, precisó esa Alta Corte que, de acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
En ese derrotero, la Corporación consideró ciertas circunstancias como indicios que permiten determinar la existencia de la subordinación; entre las cuales destacó: i) el lugar de trabajo, ii) el horario de labores, iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
Lo anterior, sin perjuicio de los demás medios de prueba directos que el interesado en probar allegue al proceso. 6 M.P. Hernando Herrera Vergara. 7 Expediente 1317-2016. M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Expediente nro. 23-001-33-33-005-2023-00280-01 6 Ahora bien, específicamente al contrato realidad en el caso de auxiliares de enfermería, la Corte Constitucional, mediante providencia de tutela (T-366 de 2023), efectuó el siguiente análisis -se transcribe in extenso por su pertinencia-: 5.2.
El contrato realidad en los auxiliares de enfermería. 56. El sector de la salud es uno de los sectores en los que se presenta mayor incremento en el número de contratos de prestación de servicios y otras modalidades de contratación de personal. Lo anterior, al punto de que se crean verdaderas nóminas paralelas que incluso superan en porcentaje a las personas vinculadas a la planta de personal8 y son utilizadas para el cumplimiento del objeto propio de la entidad contratante. 57.
Esta corporación ha recalcado la importancia del sector para el bienestar de toda la sociedad actual y, en particular, ha explicado que “la labor de un auxiliar de enfermería es fundamental para el normal funcionamiento de un hospital y la prestación de un servicio público tan importante como el de la salud y, como esta Corte ya lo ha reconocido, es una función que no ha sido correctamente valorada por las entidades públicas en razón a que, pese a la necesidad del servicio, se insiste en relegar la vinculación a contratos de prestación de servicios con los cuales se vulneran los derechos laborales y fundamentales de dichos auxiliares de enfermería”9 58.
La intención de permanencia de la labor de auxiliar de enfermería. La función de los auxiliares de enfermería ha sido definida como una ocupación de “apoyo y complementación a la atención en salud con base en competencias específicas relacionadas con programas de educación no formal”10. Por ello, en el contexto de una entidad cuyo objeto es la prestación del servicio de salud, las actividades de un auxiliar de enfermería no son esporádicas o excepcionales, sino que son necesarias de manera permanente para la prestación eficiente del servicio. 59.
La actividad subordinada de los auxiliares de enfermería, como regla general. La ocupación de los auxiliares de enfermería consiste, principalmente, en acatar las órdenes concretas y lineamientos dados por los médicos tratantes de acuerdo con su criterio especializado, con el fin de brindar el cuidado necesario a los pacientes, así como suministrar el tratamiento prescrito en cada caso en particular11.
Adicionalmente, en cuanto al lugar y horarios en los que se ejerce la función, no es posible prestar los servicios en un espacio diferente a la institución y los horarios se encuentran preestablecidos por el contratante, de acuerdo con el sistema de turnos que se maneje internamente. En suma, resulta difícil imaginar que exista un alto grado de autonomía en el ejercicio de sus funciones, más aún si se tiene en cuenta que, por el carácter delicado de las funciones que los auxiliares de enfermería desempeñan, no es posible suspender unilateralmente su ejercicio sin permiso y autorización previa, ya que ello podría poner en riesgo la salud y la vida de los pacientes que se encuentran a cargo de su cuidado. 60.
En consecuencia, por regla general, no se concibe la ocupación de auxiliar de enfermería como una de aquellas en las que las personas habitualmente prestan sus servicios personales remunerados en ejercicio de una profesión liberal o en desarrollo de un contrato civil o comercial. Esto, en mayor medida si el desarrollo de estas funciones se hace de manera permanente con una institución prestadora del servicio de salud.
Sin embargo, esto no impide que, de ser el caso, la entidad contratante demuestre consistentemente que la relación cumple con los elementos constitutivos de un contrato de prestación de servicios y, en este sentido, no se cumplen los presupuestos del contrato de trabajo. (Se destaca). En la misma providencia, la Corte revisó la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la subordinación en los contratos de prestación de servicios suscritos por entidades prestadoras de salud y auxiliares de enfermería, así: 66.
La subordinación se presume en las auxiliares de enfermería. En el caso de los contratos de prestación de servicios entre una entidad pública prestadora del servicio de salud y los 8 “Formas de Vinculación de Personal en las Empresas Sociales del Estado”. Organización Internacional del Trabajo oficina Colombia. Octubre de 2020. 9 Corte Constitucional, Sentencia T-388 de 2020. 10 Ley 1164 de 2007, artículo 17. 11 Consejo de Estado, Sentencia del 21 de abril de 2016 Rad.
No. 13001-23-31-000-2012-00233-01(2820-14). Expediente nro. 23-001-33-33-005-2023-00280-01 7 auxiliares de enfermería, el Consejo de Estado ha identificado que “la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir. En consecuencia, le corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción”12. Lo anterior, teniendo en cuenta que dada la naturaleza de las funciones de un auxiliar de enfermería, se puede deducir que esta labor no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen esta ocupación no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.
En este sentido, al demostrar que se ejerció la función de auxiliar de enfermería de manera permanente, se invierte la carga de la prueba y será la entidad contratante la que deba desvirtuar dicha apreciación13. (Se destaca). Como se observa, la labor de auxiliar de enfermería en las entidades prestadoras de salud no se compadece de la finalidad del contrato de prestación de servicios que describe la Ley 80 de 1993, pues, aquella lleva implícita el sometimiento a órdenes u horarios de trabajo prestablecidos, y no permite ejercer las funciones propias de manera autónoma o interrumpida, al ser de las inherentes al giro ordinario de las entidades de la referida naturaleza.
Por ello, la regla jurisprudencial imperante en la jurisdicción contencioso y acogida por el máximo órgano de interpretación constitucional, consiste en que el elemento de subordinación se presume en el ejercicio de la labor de auxiliar de enfermería, de modo que es al contratante a quien le corresponde desvirtuarla y acreditar que la labor se desarrolló dentro de la órbita de la coordinación propia de los contratos de prestación de servicios. 2).
Nivelación salarial y salario base de liquidación de las prestaciones sociales reconocidas en virtud del contrato realidad Desde la sentencia de unificación CESUJ2 No. 5 de 2016, el Consejo de Estado ha explicado que, para efectos de liquidar las prestaciones sociales derivadas del reconocimiento de una relación laboral encubierta bajo el manto de contrato de prestación de servicios, deben tenerse en cuenta los honorarios pactados por las partes contractuales, siempre y cuando el cargo desempeñado por el contratista no exista en la planta de personal, pues en este último evento, debe atenderse para tales efectos, el salario devengado por el empleado de planta de la entidad, siempre que las labores se hayan desarrollado en igualdad de condiciones, y los honorarios pactados sean inferiores al salario devengado por el empleado.
Sobre el tema, expuso la Corporación. Valga aclarar que, la Sala, ha acudido a los honorarios pactados, como punto de partida para la reparación de los daños en este tipo de controversias, siendo este el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que de otra forma se incurría en subjetivismos por parte de la administración, a la hora de definir la identidad o equivalencia con otro empleo existente en la planta de la entidad, con el riesgo de reabrir la controversia al momento de ejecutar la sentencia. No obstante, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso, las Subsecciones A y B de la Sección Segunda, también han tenido en cuenta, de manera excepcional, como criterio para la reparación del daño, el salario devengado por un empleado de planta de la entidad, en aquellos casos en que se ha demostrado que el empleo desarrollado por el contratista demandante existe en la planta de personal y es desempeñado en igualdad de condiciones que los servidores públicos de planta68, o cuando los honorarios pactados son inferiores al salario· devengado por un empleado de planta de la entidad con las mismas funciones desarrolladas.
En este orden de ideas, la Sala considera oportuno y necesario precisar cuál es el criterio imperante para el reconocimiento de la reparación de los daños derivados de la existencia del contrato realidad, dependiendo si las actividades contratadas bajo la modalidad de prestación de servicios son iguales a las funciones asignadas a empleos existentes en la planta de personal de la entidad o si no lo son, pues según el caso, el parámetro objetivo para la tasación de perjuicios podrá variar, en aplicación de los principios laborales de 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 21 de abril de 2016.
Rad. 13001-23-31-000-2012-00233- 01 (2820- 14). 13 Esta línea jurisprudencial fue reiterada recientemente por el Consejo de Estado en la Sentencia del 18 de mayo de 2023. Rad. 41001-23-33-000-2016-00139-01 (1064–2022). Expediente nro. 23-001-33-33-005-2023-00280-01 8 igualdad de oportunidades y remuneración proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, derivados del artículo 53 de la C.P. En tal sentido, dirá la Sala que los honorarios pactados son el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios".
Es preciso aclarar que, pese a las anteriores consideraciones, al resolver el caso en concreto, la Corporación dio prelación a los honorarios pactados en el contrato, sobre la remuneración de los empleados de planta, en atención a que la parte demandante era un docente, personal que tiene diferente remuneración en atención al grado de escalafón en el que se encuentre inscrito.
Al respecto dijo: Ahora bien, en lo que atañe al ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el docente vinculado por contrato de prestación de servicios, cabe anotar que este corresponderá a los honorarios pactados, ya que no es dable tener en cuenta, en este caso, el empleo de planta, pues los docentes oficiales se encuentran inscritos en el escalafón nacional docente que implica remuneraciones diferenciadas según el grado en el que estén. (Negrillas y subrayas de la Sala).
En la misma línea, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia del 27 de julio de 2023, expediente 2166-2019, sobre la posibilidad de reconocer la nivelación salarial entre honorario y salario, como restablecimiento del derecho en casos de contrato realidad, dispuso: [A]un cuando la forma de restablecer el derecho en los asuntos en los que se declara la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente comúnmente comportan el reconocimiento de las prestaciones sociales que en forma habitual perciben los empleados de planta de la administración, liquidadas tomando como base los honorarios pactados en cada contrato, en ocasiones, ante circunstancias particulares como las que concurren en este caso, dicho restablecimiento puede comportar, además, el reconocimiento y pago de la diferencia que pueda haber entre lo devengado por los empleados de planta de la entidad y los contratistas, siempre y cuando, i) se hubiera solicitado expresamente tanto en la actuación administrativa como en instancia judicial, ii) el cargo exista en la planta de personal, iii) se demuestre el cumplimiento homólogo de funciones y que el contratista, en gracia de discusión, reunía los requisitos para ocupar el empleo al momento de iniciar el vínculo contractual, y iv) en efecto exista diferencia en las remuneraciones.
Por consiguiente, en los casos en los que no se realiza la solicitud ni el despliegue probatorio que soporte la pretensión de «homologación» o «diferencia salarial», lo propio será tasar la liquidación de las prestaciones que se reconozcan con base en los honorarios pactados en cada encargo; empero, de manera excepcional, en aquellos asuntos en los que se tenga certeza respecto del cumplimiento de iguales funciones y las demás situaciones enumeradas, será procedente acceder a ese tipo de reconocimientos. 3).
De los requisitos de la conciliación extrajudicial en materia contencioso- administrativa De conformidad con el artículo 89 de la Ley 2220 de 2022, “por medio de la cual se expide el estatuto de conciliación y se dictan otras disposiciones”, en materia Contencioso Administrativo serán conciliables todos los conflictos que puedan ser conocidos por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, siempre que la conciliación no esté expresamente prohibida por la ley; en tal sentido señala la norma que podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado14.
El artículo 91 ibídem, establece que la conciliación extrajudicial en asuntos contencioso administrativos se guiará por los principios generales previstos en esa ley, así como por 14 El artículo 100 de la Ley 2220 del 2022, establece que “La conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo se iniciará con la radicación por los medios electrónicos dispuestos por el Ministerio Público de la solicitud del interesado, que deberá presentarla por medio de abogado inscrito con facultad expresa para conciliar, quien concurrirá, en todo caso, a las audiencias en que se lleve a cabo la conciliación.” Expediente nro. 23-001-33-33-005-2023-00280-01 9 los principios de la función administrativa y de la gestión fiscal de que tratan los artículos 209 y 267 de la Constitución Política.
Igualmente, serán aplicables los principios de que trata el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en cuanto resulten compatibles con la naturaleza y características de este mecanismo alternativo de solución de controversias. Seguidamente señala la norma que serán principios especiales en la conciliación en materia contenciosa administrativa: i) la salvaguarda y protección del patrimonio público y el interés general; ii) la salvaguarda y protección de los derechos ciertos e indiscutibles; iii) la protección reforzada de la legalidad.
El parágrafo del mismo artículo, indica que los mencionados principios especiales de la conciliación en materia contencioso administrativa son aplicables al momento de estudiar la aprobación de los acuerdos conciliatorios por parte del juez de lo contencioso administrativo. Examinadas las normas que, para el caso concreto, regulan la conciliación extrajudicial, así como lo manifestado recientemente por el Consejo de Estado15, la Sala extrae que el acuerdo conciliatorio debe someterse a los siguientes supuestos de aprobación: 1.
Que se trate de un asunto susceptible de conciliación 2. Que no haya operado la caducidad del medio de control. 3. Que las partes que concilian estén debidamente representadas, y que los representantes o conciliadores tengan capacidad o facultad para conciliar. 4. Que verse sobre derechos económicos disponibles por las partes. 5. Que las partes se encuentren legitimadas en la causa. 6.
Que el acuerdo conciliatorio cuente con las pruebas necesarias, no sea violatorio de la ley y no resulte lesivo para el patrimonio público. 7. Que las entidades de derecho público, los organismos públicos del orden nacional, departamental, distrital, los municipios que sean capital de departamento y los entes descentralizados de estos mismos niveles, alleguen el acta del comité de conciliación donde conste la posición de la entidad respecto de la conciliación que se surte mediante su apoderado16. d) Solución del caso Vistos los antecedentes del caso y el derecho aplicable, la Sala procede a resolver el recurso de apelación, en la forma planteada en líneas anteriores.
En primera medida y, pese a que no es objeto de discusión, es importante precisar que, dada la naturaleza de las funciones de auxiliar de enfermería ejercidas por la convocante mediante contratos de prestación de servicios, se deduce la subordinación implícita en ellas y, en consecuencia, la procedencia de acordar la existencia de una relación laboral encubierta, con el consecuente pago de las prestaciones sociales, de conformidad con los antecedentes normativos y jurisprudenciales antes citados.
Ahora, en lo que atañe al punto de divergencia, esto es, sobre la procedencia o no de la inclusión del pago de la «nivelación salarial» en el acuerdo logrado entre las partes, encuentra la Sala que se encuentran acreditadas las situaciones enlistadas en la jurisprudencia precitada para que tal emolumento fuera incluido en la conciliación lograda.
En efecto, se encuentra demostrado que la mencionada nivelación fue peticionada por la parte convocante en la actuación administrativa17; también existe certeza en el plenario que en la planta de personal de la entidad convocada existía el cargo de auxiliar de enfermería18; 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Magistrado Ponente: Jaime Enrique Rodríguez Navas.
Providencia de fecha 13 de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 63001-23-33-000- 2021-00127-01 (68155) 16 Ver capítulo III de la Ley 2220 del 2022, especialmente los artículos 117 y 120. 17 PDF nro. 01Demanda, folios 57-72 y 205. 18 PDF nro. 01Demanda, folio 75, y Manual de Funciones y Competencias Laborales aportado al plenario.
Expediente nro. 23-001-33-33-005-2023-00280-01 10 asimismo está acreditado que las funciones pactadas en los contratos fueron similares a las desarrolladas por los empleados de planta en el mencionado cargo19; y efectivamente existía una diferencia entre los honorarios y los salarios20. En consecuencia, sí era procedente, como en efecto se hizo, incluir en el acuerdo conciliatorio las diferencias entre los honorarios pactados y los salarios devengados por los auxiliares de enfermería de planta.
En punto al tema, resulta importante aclarar que en la providencia atacada se hace referencia a jurisprudencia del Consejo de Estado (0115-14 del 7/11/2018), según la cual no es procedente el pago de las diferencias salariales entre lo que se le canceló a la demandante en virtud de los contratos y el salario devengado por los servidores públicos de planta.
Sin embargo, tal como se explicó en líneas anteriores, esa decisión obedece a la calidad de docente de la parte demandante, evento en los cuales no es posible atender lo devengado por los educadores de planta, en atención a las variables en las asignaciones de estos empleados, dependiendo del grado del escalafón en el que se encuentren inscritos.
Claro lo anterior, se procede entonces a verificar el cumplimiento de los demás requisitos necesarios para avalar el acuerdo logrado entre las partes. Evidentemente, estamos ante un asunto susceptible de conciliación, por tratarse del reconocimiento de una relación laboral encubierta bajo aparentes contratos de prestación de servicios, con el consecuente reconocimiento y pago de las diferencias entre lo devengado por los empleados de planta con las mismas funciones, y lo pagado en virtud de los honorarios; así como el pago de las prestaciones sociales.
En cuanto a la oportunidad del eventual medio de control, se tiene que el acto administrativo posiblemente demandable, es de fecha 30 de enero de 202321, mientras que la solicitud de conciliación extrajudicial fue presentada el día 27 de marzo de 202322, es decir dentro del término de los cuatro meses de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 164 CPACA).
En lo atinente a la representación de las partes y las facultades para conciliar, se advierte a folios 26-27 del PDF “01Demanda” del expediente digital, el poder conferido mediante mensaje de datos por la señora Matyluz Guerrero Santis al abogado Sergio Luis Ordoñez Suarez, del cual se advierte el otorgamiento expreso de facultades para conciliar.
Por la parte convocada, se aprecia a folio 222 del mismo archivo digital, el poder conferido por el acreditado representante legal de la ESE Hospital San José de San Bernardo del Viento, a la abogada Inés Carolina Ramirez Chica, con facultades expresas para conciliar. Es decir, los apoderados que representaron a ambas partes del acuerdo contaban con facultad expresa para ello.
Adicionalmente, fue aportada la decisión del comité de conciliación de esa entidad en donde se decidió conciliar el presente asunto. En relación con las pruebas que deben respaldar el acuerdo, obran en el expediente los contratos de prestación de servicios durante el periodo por el cual se concilia, certificación de la ejecución de los mencionados contratos, certificación del valor de los salarios devengados por los empleados de planta que desempeñaban las mismas funciones, Manuel de funciones y competencias laborales de la entidad convocada, reclamación administrativa y respuesta negativa de la misma.
Con estas pruebas, en conjunto con las consideraciones legales y jurisprudenciales que anteceden, es factible concluir que los contratos de prestación de servicios en virtud de los cuales la actora ejerció funciones como auxiliar de enfermería, desde el 4 de marzo de 2019 al 31 de marzo de 2020, encubrían 19 Basta con comparar el objeto de cada uno de los contratos y las obligaciones del contratista, con las funciones esenciales de los auxiliares de enfermería, según el manual de funciones – ver folios 196-198. 20 PDF nro. 01Demanda, folio 75, certifica los salarios de los auxiliares de enfermería de planta, en comparación con el valor de cada uno de los contratos suscrito por la convocante. 21 PDF nro. 01Demanda, folios 28-29. 22 PDF nro. 01Demanda, folio 207.
Expediente nro. 23-001-33-33-005-2023-00280-01 11 una verdadera relación laboral, que conlleva al reconocimiento y pago de los emolumentos conciliados. Precisamente, sobre los emolumentos objeto del acuerdo se tiene que, además de las diferencias salariales a las que se hizo referencia y que son procedentes, las partes acordaron el pago de las siguientes prestaciones: bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de navidad, indemnización por vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por recreación, cesantías, e intereses a las cesantías; teniendo como extremos temporales de la relación laboral desde el 4 de marzo de 2019 hasta el 31 de marzo de 2020.
Al revisar la tabla aportada por el comité de conciliación de la entidad convocada, en donde se relacionan los valores a pagar por cada uno de los conceptos antes mencionados, advierte la Sala, primero, que las prestaciones objeto de conciliación, son las que legalmente devengan los empleados públicos que se desempeñan como auxiliares de enfermería en las empresas sociales del estado y, segundo, que los valores pactados sobre cada una de ellas, están liquidados de forma tal que no existe lesión al patrimonio público.
En consecuencia, la decisión de la Sala será revocar la providencia apelada y, en su lugar, se aprobará el acuerdo conciliatorio, por las razones expuestas en precedencia. En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, RESUELVE:
PRIMERO: Revocar el auto del 22 de septiembre de 2023, proferido por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, por las razones expuestas en esta providencia. En su lugar, se dispone:
PRIMERO: Aprobar en todas sus partes, con efectos de cosa juzgada, la conciliación extrajudicial iniciada el 5 de junio y finalizada el 14 de julio de 2023, entre la señora Matyluz Guerrero Santis y la ESE Hospital San José de San Bernardo del Viento, ante la Procuraduría 78 Judicial I para Asuntos Administrativos de Montería.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, expídase y entréguese al apoderado judicial de la parte convocante, copia auténtica de esta providencia con la respectiva constancia de ejecutoria. Déjese constancia en el expediente.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia. Se deja constancia de que el anterior auto fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA PEDRO OLIVELLA SOLANO (E)