SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, veinticuatro (24) de mayo del año dos mil veinticuatro (2024)
RESUELVE
APELACIÓN CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL Asunto: Conciliación extrajudicial Radicación: 23-001-33-33-003-2023-00055-01 Convocante: Eduar Eufracio Guerra Serpa Convocado: Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento de Córdoba El Tribunal procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el Agente del Ministerio Público contra el auto del 5 de mayo de 2023, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante el cual se improbó el acuerdo conciliatorio extrajudicial celebrado entre el señor Eduar Eufracio Guerra Serpa y el Departamento de Córdoba, ante la Procuraduría 124 Judicial II para Asuntos Administrativos de la ciudad de Montería. I.
ANTECEDENTES a) La convocatoria a conciliación extrajudicial El 18 de noviembre de 2022, mediante apoderado, el señor Eduar Eufracio Guerra Serpa presentó ante la Procuraduría, convocatoria a conciliación extrajudicial al Ministerio de Educación Nacional-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y al Departamento de Córdoba, con fundamento en los siguientes aspectos fácticos y jurídicos1: El 2 de julio de 2021, el convocante, en calidad de docente departamental, solicitó el reconocimiento de cesantías parciales, las cuales fueron reconocidas mediante Resolución nro. 002686 del 4 de agosto de 2021; pero su pago fue efectuado el 10 de noviembre de 2021.
En consecuencia, mediante apoderado, el señor Guerra Serpa radicó petición el 1º de julio de 2022 ante el Fomag para efectos obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el tiempo de retardo del pago que fue de 25 días, solicitud respondida negativamente mediante acto administrativo de fecha 26 de julio de 2022. Manifestó que, con ocasión de la tardanza en el pago de sus cesantías, era acreedor de la suma de $2.493.503, calculada sobre la base de $99.740, que era su salario diario para la época en que se causó la mora (2021). b) La conciliación extrajudicial celebrada2 Tras la citación correspondiente, el 6 de febrero de 2023 se inició la audiencia de conciliación extrajudicial entre las partes, ante la Procuraduría 124 Judicial II para Asuntos Administrativos, en la cual la entidad convocada, Departamento de Córdoba, puso de presente que, de acuerdo con el acta número 035 del 15 de diciembre de 2022, del Comité de Conciliación y Defensa Judicial de ese ente territorial, la posición de la entidad era conciliar el asunto bajo examen, con una propuesta en la cual se aceptaba la incursión de 25 días de mora en el pago, lo que daba lugar a una propuesta por valor de $2.692.827, sin reconocer algún valor adicional.
El procurador ordenó suspender la diligencia porque advirtió error aritmético en el acta del comité de conciliación. El día 8 de febrero de 2023, se continuó con la diligencia de audiencia de conciliación, donde el apoderado del Departamento de Córdoba aportó acta extraordinaria número 007 del 7 de febrero de 2023, mediante la cual se aclaró que la propuesta se realiza por el monto de $2.493.335, sin reconocer ningún otro emolumento adicional, pagaderos dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes después de la ejecutoria del auto que apruebe la conciliación extrajudicial. 1 PDF nro. 01 (págs. 2 a 14) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 2 PDF nro. 01 (págs. 134 a 143) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Expediente nro. 23-001-33-33-003-2023-00055-01 2 Dicha proposición fue aceptada por el convocante y, al reunirse los requisitos legales, el procurador y las partes suscribieron la correspondiente acta de conciliación. c) Decisión de primera instancia3 En cumplimiento del artículo 113 de la Ley 2220 del 2022, el Procurador 124 Judicial II para asuntos administrativos envió el acta de conciliación con el respectivo expediente a la oficina de reparto de los juzgados administrativos, para su aprobación. El reparto le correspondió al Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, despacho que mediante auto del 5 de mayo de 2023, improbó el acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes.
Para tales efectos, consideró que, de acuerdo con las normas que rigen la conciliación extrajudicial, para su aprobación se deben reunir los siguientes requisitos: (i) las partes deben estar debidamente representadas, debiendo actuar por medio de apoderado, quien debe ser abogado titulado y con facultad expresa para conciliar; (ii) que el asunto a conciliar sea susceptible de transacción, desistimiento o conciliación y además de carácter particular y contenido económico;
(iii) que lo reconocido patrimonialmente cuente con respaldo probatorio en la actuación; (iv) que no haya operado la caducidad de la acción que se ejercería en caso de no llegar a un acuerdo conciliatorio; (v) que el acuerdo no resulte lesivo para el patrimonio público; (vi) que el acuerdo no sea violatorio de la ley; (vii) que no proceda la vía gubernativa o que ésta estuviere agotada;
(viii) que el asunto no sea de carácter tributario o no esté contenido en un título ejecutivo; (ix) que se hubiere aportado el concepto del comité de conciliación de la entidad convocada y respetado los parámetros dispuestos en éste, en los términos del Decreto 1069 de 2015 que compiló las normas del Decreto 1716 de 2009. Al estudiar cada uno de los anteriores presupuestos, encontró que no existe suficiente respaldo probatorio, que permita establecer que la responsabilidad recae únicamente en cabeza del ente territorial; ello por cuanto a la presente conciliación no fue anexado el expediente administrativo del docente convocante, ni se aportó la trazabilidad de las cesantías, a efecto de conocer la fecha en que se envió por parte de la Secretaria de Educación Departamental de Córdoba al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- Fiduprevisora, la solicitud de pago.
De modo que no es posible determinar si la responsabilidad es atribuible únicamente al ente territorial, o es compartida con el FNPSM, en los términos de la Ley 1955 del 2019. d) El recurso de apelación4 Inconforme con la decisión del A quo, el Procurador 124 Judicial II para Asuntos Administrativos de Montería, titular del despacho donde se realizó la conciliación extrajudicial, presentó recurso de apelación, aduciendo lo siguiente.
Inicialmente, como cuestión previa, solicita la nulidad de lo actuado por no vincular a la Contraloría General de la República, conforme lo exige la Ley 2220 de 2022, lo cual genera la nulidad contemplada en el numeral 8 del artículo 133 del CGP. En tal sentido, manifiesta que la Jueza de primera instancia, teniendo en cuenta que la fecha de radicación de la solicitud de conciliación, fue anterior a la entrada en vigencia de la Ley 2220 de 2022, aplicó integralmente la normatividad anterior, en especial las leyes 446 de 1998, 640 de 2021, 1285 de 2009 y Decreto 1716 de 2009, por lo cual no ordenó la vinculación de la Contraloría General de la República, puesto que dicha exigencia solo vino a ser contemplada por la Ley 2220 de 2022.
En este punto, la inconformidad del apelante se configura en la medida que las normas regulatorias del trámite conciliatorio extrajudicial son, en su mayoría, de carácter procedimental, motivo por el cual siguen la regla general sobre la vigencia de la ley en el tiempo prevista por el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 CGP, según la cual, las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir, sin perjuicio de las excepciones contempladas en las mismas disposiciones, las cuales no aplican al presente caso.
En tal sentido, concluye que, analizada la naturaleza del artículo 113 de la Ley 2220 del 2022, se advierte que es una norma procedimental, regulatoria del trámite que debe impartir 3 PDF nro. 04 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 4 PDF nro. 06 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. Expediente nro. 23-001-33-33-003-2023-00055-01 3 el juez administrativo a los acuerdos conciliatorios, que le sean remitidos para su eventual aprobación. Por tal motivo, debió ser aplicada en el caso concreto, toda vez que el expediente fue repartido al Juzgado Tercero Administrativo en fecha 21 de febrero de 2023, momento para el cual se encontraba rigiendo la ley en comento, correspondiendo entonces vincular al trámite judicial de aprobación al organismo de control fiscal y otorgársele el término legal de 30 días, para que tuviera la oportunidad de intervenir, conceptuando o interponiendo recurso de apelación. En relación con el fondo del asunto, discrepa la parte apelante de la improbación de la conciliación extrajudicial, por las siguientes razones. 1.
El convocante tiene derecho a la sanción moratoria, habida cuenta del tiempo transcurrido entre la fecha de solicitud de las cesantías y la fecha en que le fueron consignada, que excedió los 70 días. 2. La responsabilidad es del departamento de Córdoba, teniendo en cuenta que dejó vencer el término legal para expedir y notificar el acto administrativo que liquidó las cesantías.
El FOMAG, por su parte, no puede responder, toda vez que la mora ocurrió con posterioridad a la Ley 1955 de 2019, que prohibió reconocer con cargo a sus recursos sanción moratoria. 3. Las pruebas allegadas permiten inferir una alta probabilidad de condena contra el departamento de Córdoba, existiendo libertad probatoria, lo que excluye la existencia de prueba legal, en particular el expediente administrativo.
Adicionalmente, el requisito relativo al soporte probatorio no implica certeza sobre lo conciliado, conforme establece la Ley 2220 de 2022 y la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado. 4. En caso que el juez no infiera alta probabilidad de condena, debe decretar y practicar las pruebas necesarias que considere faltantes. 5. Las regulaciones probatorias son de carácter procesal y aplicación retrospectiva.
Específicamente, en cuanto a la falta de respaldo probatorio del acuerdo, argumenta que la responsabilidad recayó sobre la entidad territorial, toda vez que la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías fue presentada el día 2 de julio de 2021, dejando vencer el término legal para expedir y notificar el acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías, pues, la Secretaría de Educación de Córdoba solo vino a notificar la Resolución 2686 del 4 de agosto de 2021, el día 19 de agosto del mismo año, siendo que los 15 días con los cuales contaba, vencieron el 27 de julio de 2021.
En tal virtud, existiendo mora para el momento de expedición del acto que reconoció cesantías, por obvias razones, también la hubo para entregar la documentación al FOMAG. Ello lo confirma la certificación expedida por el secretario técnico del Comité de Conciliación del Ministerio de Educación del FOMAG, de fecha 30 de enero de 2023, en la cual hace constar con fundamento en la información reportada por FIDUPREVISORA S.A., que esta entidad recibió el acto administrativo el día 06 de octubre de 2021.
El certificado en mención es un documento público que da fe sobre su fecha, el otorgamiento y las declaraciones en él contenidas, conforme al artículo 257 CGP. II CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia El Tribunal es competente para decidir el presente asunto, al tratarse de un auto que improbó un acuerdo conciliatorio extrajudicial5, proferido en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, en los términos del artículo 153 del CPACA. b) Problema jurídico El debate que debe resolverse en segunda instancia se circunscribe a establecer, primero, si hay lugar o no a declarar la nulidad de todo lo actuado, por no vincular a la Contraloría General de la República al presente trámite.
Segundo, en caso que no haya lugar a decretar la nulidad, deberá la Sala determinar si en el sub lite, el acuerdo conciliatorio sometido a la aprobación judicial, cuenta con respaldo probatorio suficiente para ser avalado, o en su defecto, confirmar la providencia atacada por la inexistencia de las pruebas que amparen la conciliación extrajudicial. 5 Corresponde a un auto susceptible de apelación, de acuerdo con el artículo 243.3 del CPACA.
Expediente nro. 23-001-33-33-003-2023-00055-01 4 c) Marco normativo y jurisprudencial Para resolver los problemas jurídicos fijados, la Sala procederá a abordar los siguientes aspectos: i) normatividad aplicable al caso bajo estudio; ii) vinculación de la Contraloría General de la República en el trámite de la conciliación extrajudicial; iii) generalidades de la conciliación extrajudicial en la jurisdicción de lo contencioso administrativo; iv) requisitos de la conciliación extrajudicial en materia contencioso-administrativa; y v) generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad de las entidades que integran el régimen prestacional docente, en vigencia de la Ley 1955 de 2019. i).
Normatividad aplicable al caso bajo estudio La conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo se encontraba regulada en las Leyes 23 de 1991; 446 de 1998; 640 de 2001; 1395 de 2010, Decreto 1069 de 2015, entre otras disposiciones. Con la entrada en vigencia de la Ley 2220 del 2022, por la cual se creó el estatuto de conciliación, quedaron derogadas todas las disposiciones anteriores que regulaban el tema.
El artículo 145 de la norma dispuso que empezaría a regir íntegramente la materia de conciliación y entraba en vigencia seis (6) meses después de su promulgación, la cual se dio el 30 de junio de 2022. Es decir, inició a regir desde el 30 de diciembre de 2022. Sobre la aplicación de la norma en el tiempo, el artículo 40 de la ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del CGP, establece:
ARTÍCULO 624. Modifíquese el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, el cual quedará así: “Artículo 40. Las leyes concernientes a la sustanciación y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Sin embargo, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.
La competencia para tramitar el proceso se regirá por la legislación vigente en el momento de formulación de la demanda con que se promueva, salvo que la ley elimine dicha autoridad”. De manera que, dentro de los procesos judiciales las disposiciones concernientes a la sustanciación y ritualidad deben aplicarse de forma inmediata una vez empiezan a regir, salvo las excepciones contempladas en el artículo citado, en relación con los recursos interpuestos, las pruebas decretadas, las diligencias y los incidentes iniciados, las notificaciones y términos en curso; eventos en los cuales se contempla la aplicación de la normatividad anterior, hasta que se finalice el respectivo trámite.
De lo anterior se concluye que las disposiciones sustanciales o de fondo que estaban vigentes al iniciar una actuación judicial, continúan aplicando hasta la finalización del mismo, salvo disposición expresa en contrario. Mientras que las regulaciones procesales o de sustanciación, por regla general, rigen de forma inmediata. ii). Vinculación de la Contraloría General de la República en el trámite de la conciliación extrajudicial El artículo 113 de la Ley 2220 de 2022 fue novedoso en incluir dentro del trámite de la aprobación judicial de las conciliaciones extrajudiciales, la vinculación de la Contraloría General de la República para que rindiera concepto, en algunos casos obligatorio, sobre si el acuerdo afecta o no al patrimonio público, además de tener la facultad de apelar la providencia que resuelva sobre la aprobación del acuerdo.
Sin embargo, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-071/24, del 7 de marzo de 2024, declaró inexequible los siguientes apartes tachados, todos relacionados con la intervención de la Contraloría General de la República: Expediente nro. 23-001-33-33-003-2023-00055-01 5 ARTÍCULO 113. APROBACIÓN JUDICIAL. <Apartes tachados INEXEQUIBLES> El agente del Ministerio Público remitirá, dentro de los tres (3) días siguientes a la celebración de la correspondiente audiencia, el acta de acuerdo total o parcial de conciliación, junto con el respectivo expediente al juez o corporación competente para su aprobación y a la Contraloría General de la República para que conceptúe ante el juez de conocimiento sobre si la conciliación afecta o no el patrimonio público, para lo cual tendrá un término de 30 días contados a partir de la recepción del acuerdo conciliatorio.
El concepto de la Contraloría será obligatorio en aquellos casos superiores a 5000 salarios mínimos legales mensuales. El juez competente al asumir el conocimiento del trámite conciliatorio informará a la Contraloría respectiva sobre despacho judicial a cargo del trámite. La decisión de aprobación o improbación judicial deberá ser adoptada dentro de los dos (2) meses siguientes a la fecha en que venza el plazo de la Contraloría para conceptuar.
El plazo que tiene el juez para adoptar la decisión podrá prorrogarse por una única vez hasta por dos (2) meses adicionales para la práctica de pruebas, en caso de resultar necesario. Los términos aquí establecidos son perentorios e improrrogables. La providencia que decida sobre el acuerdo conciliatorio deberá ser notificada a las partes y al agente del Ministerio Público que adelantó la conciliación extrajudicial y a la contraloría quienes podrán interponer el recurso de apelación contra el auto que apruebe o impruebe la conciliación. No podrá realizarse aprobación parcial de los acuerdos conciliatorios, salvo aceptación expresa de las partes.
La improbación del acuerdo conciliatorio no hace tránsito a cosa juzgada. El acta de acuerdo conciliatorio total o parcial adelantado ante el agente del Ministerio Público y el correspondiente auto aprobatorio debidamente ejecutoriado, prestarán mérito ejecutivo y tendrán efecto de cosa juzgada. La Contraloría General de la República, conformará grupos de trabajo especializados a través de las delegadas correspondientes según el sector, para la atención oportuna de los traslados en conciliaciones que se surtan ante esta.
Los fundamentos tenidos en cuenta por la Corte para la inexequibilidad de los apartes de la norma, fueron, básicamente, que, tal y como quedó diseñada la intervención de la Contraloría General de la República en el artículo 113 estudiado, la medida de rendir el concepto y apelar la decisión judicial, en sus dos modalidades, no es efectivamente conducente para proteger el patrimonio público.
Al respecto, se traen a colación los argumentos expuestos en el comunicado de prensa de la mencionada jurisprudencia: Sin embargo, la Corte encontró que, tal y como quedó diseñada la intervención de la Contraloría General de la República en el artículo 113 estudiado, la medida de rendir el concepto y apelar la decisión judicial, en sus dos modalidades, no es efectivamente conducente para proteger el patrimonio público.
Esto en general, porque: (i) el concepto de la entidad no encuadra dentro de la función de control fiscal, tanto posterior y selectiva como preventiva y concomitante, toda vez que la Constitución no le asignó una función tal a la entidad, el juez no es gestor fiscal y tampoco tiene los características de selectividad y excepcionalidad propias de dichos modelos, además de desconocer la competencia del contralor general para formular advertencias;
(ii) el propósito de la disposición es, de acuerdo con el trámite legislativo, impedir el ejercicio del control fiscal con posterioridad a que se rinda el concepto, lo que impacta la autonomía de la Contraloría y desnaturaliza el control fiscal, el cual no se ejerce dentro de un proceso judicial; (iii) desconoce la independencia judicial, pues el concepto tiene un poder disuasivo respecto del juez, como consecuencia de la naturaleza constitucional de la Contraloría, como organismo técnico y responsable de la vigilancia fiscal; y (iv) la protección del patrimonio público no se puede lograr desconociendo la independencia judicial, como expresión de la separación de poderes, por medio de la vinculación del organismo de control en un trámite judicial para determinar uno de los aspectos que, en derecho, debe decidir el juez, esto es, la afectación o no del patrimonio público.
Además, la Sala constató que las medidas estudiadas son evidentemente desproporcionadas porque provocan un alto sacrificio de la autonomía de la Contraloría General de la República y de la independencia judicial, que no se compensa con la protección del patrimonio público mediante la formulación de un concepto ante juez o corporación. Y no se compensa porque, en primer lugar, la protección del patrimonio público Expediente nro. 23-001-33-33-003-2023-00055-01 6 puede lograrse sin sacrificar la autonomía judicial y del organismo de control, pues la Contraloría puede intervenir en la fase de la conciliación ante el Ministerio Público, como también ante el comité de conciliación de las entidades, justamente para verificar la afectación al patrimonio público y como una manifestación de su deber de hacer seguimiento al recurso público, en el marco del control concomitante y preventivo.
Así las cosas, actualmente no existe la obligación de vincular a la Contraloría General de la República al trámite del estudio de aprobación o improbación de las conciliaciones extrajudiciales, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. iii). La conciliación extrajudicial en materia contencioso administrativa Teniendo en cuenta la fecha de prestación de la conciliación extrajudicial (18 de noviembre de 2022), las normas sustanciales aplicables al presente asunto, son las existentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 2220 de 2022, por las razones expuestas en precedencia. En tal sentido, el artículo 70 de la Ley 446 de 1998 dispone que, en materia contencioso- administrativa, podrán conciliar total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas de derecho público, a través de sus representantes judiciales o por conducto de su apoderado6, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Así mismo, el artículo 35 de la Ley 640 de 2001, norma modificada por el artículo 52 de la Ley 1395 de 2010, dispone que «en los asuntos susceptibles de conciliación, la conciliación extrajudicial en derecho es requisito de procedibilidad para acudir ante las jurisdicciones civil, de familia y contencioso administrativa, de conformidad con lo previsto en la presente ley para cada una de estas áreas».
El artículo 42A7 de la Ley 270 de 1996 -norma adicionada por el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009- estipuló la obligatoriedad de agotar la conciliación cuando los asuntos sean conciliables y hayan de ser tramitados mediante las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales antes reguladas por los artículos 85, 86 y 87 del Decreto 01 de 1984, hoy 138, 140 y 141 de la Ley 1437 de 2011.
De tal forma, el Decreto Reglamentario 1716 de 2009 -compendio normativo que reglamentó la conciliación extrajudicial en asuntos contencioso-administrativos y desarrolla el artículo 13 de la Ley 1285 de 2009-, establece en su artículo 2.º los conflictos susceptibles de conciliación y aquellos sobre los cuales no es posible predicar tal posibilidad8.
En armonía con lo anterior, la Ley 1437 de 2011, en el artículo 161 recoge lo antes expuesto, cuando precisa la conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en los asuntos que le compete conocer a esta jurisdicción, disponiendo: «cuando los asuntos sean conciliables, el trámite de la conciliación extrajudicial constituirá requisito de procedibilidad de toda demanda en que se formulen pretensiones relativas a nulidad con restablecimiento del derecho, reparación directa y controversias contractuales».
Por su parte, el Decreto 1069 de 2015 -Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho- se encargó de compilar las normas que regulaban el trámite de la conciliación extrajudicial en asuntos contencioso-administrativos; texto normativo que fue modificado posteriormente por el Decreto 1167 de 20169. 6 (…) en materia de lo Contencioso Administrativo el trámite conciliatorio, desde la misma presentación de la solicitud deberá hacerse por medio de abogado titulado quien deberá concurrir, en todo caso, a las audiencias en que se lleve a cabo la conciliación” 7 CONCILIACIÓN JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL EN MATERIA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVA.
A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trámite de la conciliación extrajudicial. 8 ASUNTOS SUSCEPTIBLES DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.
Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan.
PARÁGRAFO 1 °. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo Contencioso Administrativo: Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado (…) 9 “ARTÍCULO 2.2.4.3.1.1.2.
Modificado Art.1 Decreto 1167 de 2016. ASUNTOS SUSCEPTIBLES DE CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL EN MATERIA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de Expediente nro. 23-001-33-33-003-2023-00055-01 7 iv).
De los requisitos de la conciliación extrajudicial en materia contencioso- administrativa Examinadas las normas que, para el caso concreto, regulan la conciliación extrajudicial, la Sala extrae que el acuerdo conciliatorio debe someterse a los siguientes supuestos de aprobación: 1. Que se trate de un asunto susceptible de conciliación. 2.
Que corresponda a un asunto de carácter particular y de contenido económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a través de los medios de control previstos en los artículos 138, 140 y 141 del CPACA. 3. Que las partes estén debidamente representadas y se encuentren legitimadas para actuar. 4. Que no procedan recursos en sede administrativa o la actuación se encuentre debidamente agotada. 5.
Que se alleguen las pruebas suficientes para demostrar el derecho que le asiste al convocante. 6. Que el acuerdo conciliatorio no sea lesivo para el patrimonio público ni contraríe el ordenamiento jurídico. 7. Que las entidades de derecho público, los organismos públicos del orden nacional, departamental, distrital, los municipios que sean capital de departamento y los entes descentralizados de estos mismos niveles, alleguen el acta del comité de conciliación donde conste la posición de la entidad respecto de la conciliación que se surte mediante su apoderado. v) Generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad de las entidades que integran el régimen prestacional docente, en vigencia de la Ley 1955 de 2019.
El artículo 1.° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 4.° de la Ley 1071 de 2006- dispone que la entidad empleadora o aquella que tenga a cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud del peticionario -sin perjuicio de solicitudes incompletas que deban subsanarse, para que inicie el señalado plazo-.
Asimismo, el artículo 2.° ídem, dispone que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir del momento en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento parcial o definitivo de cesantías, para efectuar el pago de la prestación. Por su parte, el parágrafo único del artículo 2. ° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006-, establece que: En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (Se destaca) Sobre el particular, el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), precisó a partir de qué fecha se causa la sanción moratoria cuando no se dio respuesta a la petición de cesantías, o la expedición del acto fue extemporánea.
Es así, como el aludido cuerpo colegiado adujo que: lo Contencioso Administrativo a través de los medios de control previstos en los artículos 138, 140 y 141 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo.
PARÁGRAFO 1. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo: * Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario. * Los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993. * Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado.
PARÁGRAFO 2. El conciliador velará porque no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, así como los derechos mínimos e intransigibles.
PARÁGRAFO 3. Cuando el medio de control que eventualmente se llegare a interponer fuere el de nulidad y restablecimiento de derecho, la conciliación extrajudicial sólo tendrá lugar cuando no procedan recursos en vía gubernativa o cuando esta estuviere debidamente agotada, lo cual deberá acreditarse, en legal forma, ante el conciliador.
PARÁGRAFO 4. En el agotamiento del requisito de procedibilidad del medio de control de que trata el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo, se entenderá incluida de repetición consagrada en el inciso tercero de dicho artículo.
PARÁGRAFO 5 º. El agotamiento de la conciliación como requisito de procedibilidad, no será necesario para efectos de acudir ante tribunales de arbitramento encargados de resolver controversias derivadas de contratos estatales.”. Expediente nro. 23-001-33-33-003-2023-00055-01 8 La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
(Se resalta). De lo anterior se desprende que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia referida, sentó jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria se causa 65 o 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías, dependiendo si en ese momento se encontraba rigiendo el Decreto 01 de 1984 o la Ley 1437 de 2011, por efectos del plazo para interponer los recursos.
Adicionalmente, en esa providencia, se revisaron otras situaciones que dan lugar a la mora penalizada pecuniariamente, las cuales, por efectos prácticos, se describen en el siguiente cuadro: Situación Notificación Ejecutoria Término pago cesantía Causación sanción moratoria Petición sin respuesta No aplica 10 días después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Acto escrito extemporáneo (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Acto escrito en tiempo Personal 10 días siguientes a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días después de la certificación de acceso al acto. 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación. Acto escrito en tiempo Aviso 10 días posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto administrativo Acto escrito en tiempo Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia Acto escrito en tiempo Interpuso recurso Después de notificado el acto que decide el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve el recurso Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Expediente nro. 23-001-33-33-003-2023-00055-01 9 En este punto, cabe registrar que pese a que en el Decreto 2831 de 2005 -compilado en el Decreto 1075 de 2015, DUR del Sector Educación- se había fijado un trámite especial, para el reconocimiento y pago de cesantías que incluía términos más extensos para la expedición y notificación del acto de reconocimiento de cesantías, en tanto para ello se requería de la aprobación del proyecto de resolución por parte de la Fiduciaria administradora del Fomag, lo cierto es que ese precepto reglamentario fue inaplicado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la precitada providencia de unificación por contrariar lo que el legislador estableció en la Ley 1071 de 2006.
Pocos días después de este pronunciamiento de unificación jurisprudencial, exactamente el 23 de julio de 2018, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 1272 de 201810, y ajustó el plazo -que no el procedimiento-, para atender las solicitudes de reconocimiento de cesantías a los docentes afiliados al Fomag, a máximo 15 días hábiles, contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario (artículo 2.4.4.2.3.2.22.).
Por su parte, la gestión de dicha solicitud se mantuvo, en esencia, en los mismos términos del Decreto 2831 de 2005, es decir, bajo la consideración de una actuación conjunta entre la entidad territorial respectiva y la Fiduciaria administradora del Fomag. Así, el procedimiento exigía a la autoridad administrativa que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la solicitud de la prestación, elaborara un proyecto de acto administrativo, el cual dentro del mismo plazo debía remitirlo a la Fiduciaria para que esta lo revisara (art. 2.4.4.2.3.2.23.); a su vez, la Fiduciaria, dentro de un término idéntico -contado desde el recibo del proyecto de acto administrativo- debía impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión y remitir a la entidad territorial lo así decidido (art. 2.4.4.2.3.2.24.).
Finalmente, los cinco (5) días hábiles restantes -de los 15- debían emplearse por la entidad territorial para expedir el acto administrativo definitivo11, contados desde que se recibiera la decisión de la Fiduciaria (art. 2.4.4.2.3.2.25.), el cual, luego de su ejecutoria, debía ser remitido nuevamente a esta última entidad para el pago de la prestación, para lo cual no podía exceder del término de 45 días hábiles, siguientes a la ejecutoria del acto administrativo (arts. 2.4.4.2.3.2.26. y 2.4.4.2.3.2.27.).
En la misma norma reglamentaria ( art. 2.4.4.2.3.2.26.) se dispuso que el pago de la sanción moratoria por incumplimiento de los términos para el pago de las cesantías, previstos en la Ley 1071 de 2006 -que fueron aplicados en el nuevo reglamento-, se haría con cargo a los recursos de Fomag, «sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas».
Asimismo, estableció el deber a la sociedad fiduciaria de «interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible».
Ahora bien, con la expedición de la Ley 1955 de 201912, se modificó el trámite previsto para el reconocimiento de cesantías, pues de una actuación conjunta entre la entidad territorial y la Fiduciaria, se redujo a un solo partícipe en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías. También, se dispuso: (i) la prohibición expresa de decretar el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fomag, lo que incluye a la sanción moratoria por pago tardío de cesantías;
(ii) la obligación legal de que las entidades territoriales asuman con sus propios recursos el pago de las sanciones por mora en el pago de cesantías, cuando la mora se cause por cuenta del retraso imputable a estas y (iii) un parágrafo transitorio con el cual se autorizó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para expedir títulos de tesorería (TES), para el pago de las sanciones moratorias a cargo de Fomag, causadas a diciembre de 2019, pero esto se extendió a diciembre de 2022 con la Ley 2294 de 2023, de modo que estos recursos integrarían presupuestalmente el Fomag, pero estarían destinados únicamente a cubrir la obligación que se genere a su cargo por la mora en el pago de cesantías.
Textualmente, la ley del PND dispuso: 10 Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 –Único Reglamentario del Sector Educación–, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 11 Sin perjuicio de la facultad de la entidad territorial para presentar objeciones a la decisión de la Fiduciaria, lo cual, en todo caso, no implica una ampliación del plazo para atender la solicitud de manera definitiva. 12 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.
“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad. Expediente nro. 23-001-33-33-003-2023-00055-01 10 ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Parágrafo modificado modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención. Obsérvese entonces que además de la modificación al procedimiento para reconocer las cesantías, en el sentido de que a partir de la entrada en vigor de dicha ley, la entidad territorial sería la encargada de forma exclusiva en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de dicha prestación, se estableció una responsabilidad directa del pago de la sanción moratoria que se llegase a generar por el retardo en el pago de las cesantías, asignando ahora a las entidades territoriales, la obligación de acudir a saldar la mora que por cuenta del incumplimiento de sus obligaciones en el trámite de reconocimiento se hubiera generado, y, aunque no lo dijo inicialmente el legislador, en el parágrafo transitorio se fijó la expedición de TES como una nueva fuente de recursos que estarían destinados al pago de dicha indemnización pecuniaria, cuando esta sea imputable al Fomag, y en todo caso, por las causadas a diciembre de 2022 -en la versión dada por la Ley 2294 de 2023-, esto para evitar afectar los recursos de las prestaciones sociales que tiene a su cargo el Fomag.
Ahora bien, entender que solo a partir de la Ley 1955 se instituyó en la entidad territorial una obligación de pago directa por su responsabilidad en la mora en el pago de las cesantías de los docentes resulta preciso e indiscutible, pues, recuérdese que desde el Decreto 1272 de 2018 que arriba se explicó -sin perjuicio de las discusiones sobre su eficacia jurídica en virtud de la jerarquía de la fuente, las que ahora no corresponde asumir- se consagró el deber de la Fiduciaria de «interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible», de modo que podría Expediente nro. 23-001-33-33-003-2023-00055-01 11 afirmarse, que en realidad la novedad radica en que la entidad territorial ya no respondería vía recobro, sino de forma directa.
Posteriormente, bajo la misma filosofía del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, consistente en no afectar los recursos del Fomag y atribuir responsabilidades a las entidades directamente involucradas en el reconocimiento y pago de las cesantías, el Gobierno nacional emitió el Decreto 942 de 202213, con el fin de «optimizar el procedimiento para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes afilados al Fondo, así como armonizar las competencias y alcances de las entidades territoriales y de la sociedad fiduciaria administradora de los recursos del mismo (…)».
En ese sentido, la norma reglamentaria aterrizó el marco de responsabilidad conjunta o compartida que introdujo la Ley 1955 de 2019, en el pago de la sanción moratoria para los docentes afiliados al Fomag, atendiendo la participación en la causación de la mora, de cada una de las entidades obligadas a gestionar oportunamente el reconocimiento y pago de las cesantías de esos servidores públicos, premisa que se acompasa con lo que dispone la Ley 244 de 1995 en el parágrafo de su artículo segundo: «[e]n caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas», pues no puede perderse de vista que las entidades obligadas en el trámite de cesantías son la entidad territorial y la Fiduciaria que administra el Fomag.
De este modo, se fijó en cabeza de la propia entidad Fiduciaria la obligación que subyace del incumplimiento del plazo que la ley dispone para proceder al pago de las cesantías (70 días hábiles siguientes a la solicitud), i.e. la sanción moratoria fijada en la Ley 244 de 1995 -modificada por la Ley 1071 de 2006-, a prorrata de la participación de aquella en la mora causada, es decir, cuando esta hubiera incumplido su parte dentro del procedimiento administrativo (efectuar el pago dentro de los 45 días hábiles siguientes al recibo del acto ejecutoriado por parte de la entidad territorial); obligación que debería comenzar a regir a partir de la entrada en vigencia del precitado Decreto 942 -01 de junio de 2022-, no obstante, el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 -con la modificación introducida por la Ley 2294 de 2023- ya había cubierto esa obligación para las sanciones moratorias causadas hasta diciembre de 2022, con cargo a los recursos obtenidos en la negociación de TES que expidiera el Ministerio de Hacienda y negociara la Fiduciaria, de modo que la responsabilidad de pago con cargo a los recursos propios de la Fiduciaria solo puede entenderse que entra a regir a partir de que finiquite el objetivo de la ley -diciembre de 2022- que reglamentó el decreto en comento, por jerarquía normativa14. d) Solución del caso Vistos los antecedentes del caso y el derecho aplicable, la Sala procede a resolver el recurso de apelación, en la forma planteada en líneas anteriores.
Primero que todo, considera la Sala que no hay lugar a decretar la nulidad de lo actuado dentro del presente trámite, por la falta de vinculación de la Contraloría General de la República, en los términos del artículo 113 de la Ley 2220 de 2022, por las siguientes razones. En principio, le asiste razón al Agente del Ministerio Público, cuando afirma en el escrito de apelación, que la norma en cita, la cual dispone la vinculación de la Contraloría General de la República al trámite de aprobación de conciliación extrajudicial, es de aplicación inmediata desde su entrada en vigencia el 30 de diciembre de 2022, por tratarse de una disposición procedimental, tal como lo establece el artículo 624 del CGP. 13 Por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capitulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 14 Sobre la jerarquía normativa que rige en el ordenamiento jurídico colombiano, la Corte Constitucional, en sentencia C 037 de 2000 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa), sostuvo: (…) 12.
La unidad del sistema jurídico, y su coherencia y armonía, dependen de la característica de ordenamiento de tipo jerárquico de que se reviste. La jerarquía de las normas hace que aquellas de rango superior, con la Carta Fundamental a la cabeza, sean la fuente de validez de las que les siguen en dicha escala jerárquica. Las de inferior categoría, deben resultar acordes con las superiores, y desarrollarlas en sus posibles aplicaciones de grado más particular.
En esto consiste la connotación de sistema de que se reviste el ordenamiento, que garantiza su coherencia interna. La finalidad de esta armonía explícitamente buscada no es otra que la de establecer un orden que permita regular conforme a un mismo sistema axiológico, las distintas situaciones de hecho llamadas a ser normadas por el ordenamiento jurídico.
Expediente nro. 23-001-33-33-003-2023-00055-01 12 En consecuencia, pese a que la solicitud de conciliación fue presentada el 18 de noviembre de 2022, cuando no estaba vigente la Ley 2220 de 2022, para el momento de la celebración de la audiencia de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría General de la Nación (6 de febrero de 2023) y hasta la providencia que resolvió sobre la improbación de la conciliación (5 de mayo de 2023), sí estaba vigente dicha Ley, incluyendo los apartes que disponían la vinculación de la Contraloría General de la República, los cuales fueron declarados inexequibles solamente a partir del 7 de febrero de 2024.
En consecuencia, debió atenderse el contenido original de la norma y ordenar la vinculación del mencionado ente de control. En ese sentido, la redacción original del artículo 113 de la Ley 2220 del 2022, antes de la declaratoria parcial de inexequibilidad por la sentencia C-071/24, imponía la obligación al Agente del Ministerio Público de remitir el acta de acuerdo total o parcial de conciliación, junto con el respectivo expediente, tanto al juez o corporación competente para su aprobación, como a la Contraloría General de la República para que conceptuara ante el juez de conocimiento sobre si la conciliación afectaba o no el patrimonio público.
Por su parte, el juez competente al asumir el conocimiento del trámite conciliatorio, tenía la obligación de informar a la contraloría respectiva sobre el despacho judicial a cargo del trámite y, posteriormente, notificarle la providencia que resolviera sobre el acuerdo conciliatorio. En el asunto bajo examen, se advierte la omisión, tanto del Agente del Ministerio Público en remitir el acta del acuerdo junto con el respectivo expediente a la Contraloría General de la República, como del juzgado de primera instancia en informar al mismo ente de control que el trámite estaba bajo el conocimiento de ese despacho judicial, así como de notificar la providencia que improbó la conciliación. Sin embargo, como se dijo, mediante sentencia C-071/24 del 7 de marzo de 2024, la Corte Constitucional declaró inexequibles las expresiones “y a la Contraloría General de la República para que conceptúe ante el juez de conocimiento sobre si la conciliación afecta o no el patrimonio público, para lo cual tendrá un término de 30 días contados a partir de la recepción del acuerdo conciliatorio” del inciso primero;
“a la fecha en que venza el plazo de la Contraloría para conceptuar” del inciso cuarto; y “y a la contraloría” del inciso sexto, al igual que los incisos segundo, tercero y décimo, todos del artículo 113 de la Ley 2220 de 2022. Los argumentos esgrimidos por la Corte en esa decisión, a los cuales se hizo referencia en líneas anteriores, sirven de sustento a la Sala para, con fundamento en el artículo 4 de la Constitución Política de Colombia, inaplicar por inconstitucionales las expresiones declaradas inexequibles, pero que en su momento eran aplicables al presente asunto y que obligaban la vinculación de la Contraloría General de la República al presente trámite.
Ello, porque, tal como lo concluyó la Alta Corte, la medida de rendir el concepto y apelar la decisión judicial por parte de la Contraloría General de la República, no es efectivamente conducente para proteger el patrimonio público, por no enmarcarse dentro de la gestión de control fiscal, además de sacrificar la autonomía de ese ente de control y la independencia de la Rama Judicial.
Proceder en sentido contrario, declarando la nulidad de lo actuado, con fundamento en una normatividad que fue declarada inexequible, configuraría, además, un exceso de ritualidad que afectaría a las partes que han llegado a un acuerdo, precaviendo un eventual litigio. Pues ello conllevaría, en dado caso, a rehacer el trámite y darle aplicación a una normatividad que actualmente no está vigente por ser contraria a la Constitución. Máxime cuando la Corte concluyó que la falta de intervención de la Contraloría en el trámite de la conciliación extrajudicial no significa que no pueda realizar el control fiscal desde sus competencias constitucional y legalmente asignadas.
En consecuencia, ante la negativa de declarar la nulidad solicitada, se procede a resolver el fondo del recurso. Desde ya advierte la Sala que la decisión será revocar la providencia apelada y, en su lugar, se aprobará la conciliación extrajudicial objeto de estudio, por las siguientes razones. Confrontado el auto apelado con el recurso de apelación, y analizadas las pruebas obrantes en el expediente, se advierte que no existe discusión sobre el monto de la sanción moratoria causada a favor de la parte convocante.
La discrepancia opera frente a la entidad responsable del pago de esa sanción moratoria, pues mientras el a quo considera que no Expediente nro. 23-001-33-33-003-2023-00055-01 13 existe certeza de si es el Departamento de Córdoba o es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la parte apelante alega que sí existe prueba que es la entidad territorial la responsable del pago.
En punto al tema, es importante aclarar que no es cierto, como lo afirma el recurrente, que a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no deba responder por el pago de las sanciones moratorias, y por ello, se deduce que debe responder la entidad territorial, pues, tal como se explicó, el Fomag sí podría responder por dicho pago hasta el 31 de diciembre de 2022, en los términos antes detallados.
Como se dijo, la mora en el pago de las cesantías parciales del convocante, se encuentra acreditada de la siguiente manera: el convocante, señor Eduar Eufracio Guerra Serpa, presentó solicitud de cesantías parciales el día 2 de julio de 202115, las cuales le fueron reconocidas mediante Resolución número 002686 del 4 de agosto de 202116, notificada al docente el día 19 de agosto de 202117; mientras que el pago de las cesantías fue realizado el día 10 de noviembre de 202118.
Es decir, que estamos frente a la hipótesis planteada en la sentencia de unificación como <<ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO>>, según la cual, la sanción moratoria debe contabilizarse después de los 70 días posteriores a la petición de las cesantías, pues la entidad territorial tenía hasta el 27 de julio de 2021 para expedir el acto administrativo reconociendo las cesantías y lo hizo el 4 de agosto de 2021.
Así las cosas, encuentra la Sala, que los 70 días posteriores a la petición de las cesantías finalizaron el 13 de octubre de 2021 y el pago se realizó el 10 de noviembre de 2021, causándose 25 días de sanción moratoria. De igual forma, se encuentra acreditado que el salario básico mensual del señor Guerra en octubre del 2021 era de $2.992.20319, por lo cual el valor del salario diario era de $99.740.
Lo cual arroja que el valor conciliado sea el correcto (25 días * $99.740 = $2.493.500). Claro lo anterior, se procede entonces a determinar la entidad responsable del pago de la mora, atendiendo que, de conformidad con el marco normativo precitado, podría ser la entidad territorial, el Fomag, o ambas, dependiendo del incumplimiento de las obligaciones en el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías del convocante.
Desde la fecha de radicación de la solicitud de las cesantías (02/07/2021), hasta la notificación del acto administrativo que las reconoció (19/08/2021), transcurrieron 31 días hábiles, es decir, se observa, de salida, el atraso en el trámite de la entidad territorial en 16 días. Sin embargo, debe tenerse en cuenta la fecha en que la Secretaría de Educación Departamental remitió la actuación a la Fiduprevisora para que esta realizara el pago, pues es hasta ese momento que debe computarse el tiempo del trámite de la entidad territorial e inicia la contabilización de los 45 días que tiene la entidad fiduciaria para realizar el pago.
Sobre este ítem, se observa que tanto el secretario técnico del Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Ministerio de Educación20, como el propio Comité de Conciliación del Departamento de Córdoba21, coinciden en afirmar que la fecha en que Fiduprevisora recibió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías del convocante, por parte de la Secretaría de Educación Departamental de ese ente territorial, fue el 6 de octubre de 2021.
El incumplimiento de los términos es predicable frente al ente territorial, pues la fiduciaria realizó el pago oportunamente. Si bien es cierto, las actas de los comités de conciliación y las certificaciones expedidas por los secretarios técnicos de los mismos, no pueden considerarse una prueba documental con la virtualidad de acreditar la efectiva ocurrencia de los supuestos de hecho que sean objeto de discusión, solo por cuenta de su mero contenido; es de advertirse que en el presente asunto no existe duda sobre el derecho que le asiste al convocante y, solamente se acude a lo manifestado y certificado por los comités de conciliación de las entidades convocadas, para esclarecer la fecha de remisión del expediente de las cesantías a la entidad fiduciaria, comoquiera que existe coincidencia en sus afirmaciones al respecto. 15 PDF nro. 01 (pág. 22) cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 16 PDF nro. 01 (pág. 23-25) cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 17 PDF nro. 01 (págs. 26-28) cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 18 PDF nro. 01 (pág. 30) cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 19 PDF nro. 01 (pág. 29) cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 20 PDF nro. 01 (págs. 88-90) cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 21 PDF nro. 01 (pág. 108) cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Expediente nro. 23-001-33-33-003-2023-00055-01 14 Así las cosas, se puede concluir que toda la sanción moratoria (25 días) es responsabilidad del ente territorial Departamento de Córdoba, pues, la entidad fiduciaria realizó el pago dentro del término legalmente conferido para ello. En tal sentido, el acuerdo logrado entre el convocante y el Departamento de Córdoba, sí se encuentra amparado probatoriamente.
Lo que no podría aceptarse, por ejemplo, es tener en cuenta lo manifestado por los comités de conciliación como prueba suficiente para concluir que le asiste derecho al convocante por configurarse la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías, pues los hechos relevantes como las fechas de solicitud de las cesantías, y reconocimiento y pago de las mismas, deben estar plenamente demostradas con los documentos respectivos, como en efecto en el caso lo están. Claro lo anterior, advierte la Sala, que también se cumplen los demás requisitos necesarios para impartir aprobación, pues el acuerdo logrado no atenta contra el patrimonio público ni menoscaba el orden jurídico, en tanto el consenso se logró por el mismo valor que le correspondía pagar a la entidad convocada por concepto de sanción moratoria, sin el reconocimiento de emolumentos adicionales a los que se pudiera ver obligada a pagar en caso de iniciarse el proceso contencioso, existiendo así un beneficio del erario.
Adicionalmente, no se configuró la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que eventualmente se instauraría, pues el acto administrativo potencialmente demandable es de fecha 26 de julio de 2022, mientras que la solicitud de conciliación fue presentada el día 18 de noviembre de 2022, es decir, antes de los cuatro meses para que se configurara la caducidad, según lo regula el artículo 164.2-C del CPACA.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, RESUELVE:
PRIMERO: Revocar el auto del 5 de mayo de 2023, proferido por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, por las razones expuestas en esta providencia. En su lugar, se dispone:
PRIMERO: Aprobar en todas sus partes, con efectos de cosa juzgada, la conciliación extrajudicial iniciada el 6 de febrero y finalizada el 8 de febrero de 2023, entre el señor Eduar Eufracio Guerra Serpa y el Departamento de Córdoba, ante la Procuraduría 124 Judicial II para Asuntos Administrativos de Montería, bajo el radicado E-2022-667872 Interno 2022-1778.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, expídase y entréguese al apoderado judicial de la parte convocante, copia auténtica de esta providencia con la respectiva constancia de ejecutoria. Déjese constancia en el expediente.
SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia. Se deja constancia de que el anterior auto fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA PEDRO OLIVELLA SOLANO (E)