REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veinte (20) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) SALA TERCERA DE DECISIÓN NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00367-01 Demandante: Rosa María Barboza Bertel. Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF” Tema: Prima técnica por evaluación de desempeño. Asunto: Apelación de Sentencia Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas
1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la Parte Demandante en contra de la Sentencia de fecha 1° de septiembre de 2023 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: La señora Rosa María Barboza Bertel, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del Oficio S- 2018-164105-0101 del 23 de marzo de 2018.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó: “b. Como consecuencia de la declaración solicitada, a título de restablecimiento del derecho, se condene al demandado ICBF, a reconocer y pagar a los y las demandantes las sumas causadas por concepto de la prima técnica por evaluación del desempeño equivalente al 50% del salario mensual conforme a los acuerdos 004 de 1993, 003 de 1994 y 001 de 2017, a partir de la solicitud en adelante, mientras no se den las causales para su pérdida y de aquellas causadas dentro de los tres años anteriores a dicha solicitud. c. Se ordene que la condena al pago de la cantidad líquida de dinero se ajuste tomando como base el índice de Precios al Consumidor y o intereses comerciales y moratorios. d. Se ordene la reparación del daño, correspondiente al valor de los honorarios profesionales del suscrito, gastos y emolumentos propios del presente proceso. e. Se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 192 del CPACA”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00367-01. Demandante: Rosa María Barboza Bertel. Demandado: ICBF 2 2.1.2. Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - La señora Rosa María Barboza Bertel fue nombrada en el cargo denominado Administración de Finanzas mediante Resolución No. 33 del 5 de febrero de 1981, del cual, tomó posesión el 16 de ese mismo mes y anualidad. - La demandante se encuentra inscrita en el Registro Público de Empleados de Carrera Administrativa. - Durante su permanencia en la entidad ha devengado los siguientes salarios: - Actualmente desempeña el cargo de Técnico Administrativo Código 3124 Grado 15, Nivel Técnico en la Regional Sucre del ICBF. - La demandante ha obtenido calificaciones iguales o superiores al noventa por ciento que es el mínimo requerido para obtener el derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00367-01.
Demandante: Rosa María Barboza Bertel. Demandado: ICBF 3 - El Decreto 1724 del 4 de julio de 1997, vigente a partir del día 11 de julio del mismo año, dispuso que “… la prima técnica por evaluación del desempeño solo podía asignarse a quienes estuvieran nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes órganos y ramas del poder público, excluyendo a los niveles Asistencial y Profesional”. - El citado decreto también consagró un régimen de transición según el cual “aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados (Directivo, Asesor, Ejecutivo), continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento”. - La demandante es beneficiaria del mencionado régimen de transición. - Con posterioridad al 11 de julio de 1997 –que entró en vigencia el régimen de transición- la demandante ha obtenido calificaciones equivalentes al noventa por ciento por lo que tiene derecho a la prima técnica por evaluación del desempeño hasta su retiro del servicio o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida. - La demandante presentó reclamación administrativa el 27 de febrero de 2018, a lo cual se dio respuesta negativa mediante Oficio S-2018-164105-0101 del 23 de marzo de 2018, la demandada dio respuesta negando lo solicitado. 2.1.3.
Normas Violadas y concepto de violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias: - Arts. 2, 6, 13, 25, 53, 209 de la C.P.; - Arts. 1 a 6 lit. c) del Decreto 1661 de 1991; - Arts. 1, 5 y 9 inc. 3 del Decreto 2164 de 1991; - Art. 1 inc. 3 del Decreto 2573 de 1991 y demás disposiciones concordantes.
En el concepto de la violación se dijo que “La convocada violó las normas supra legales y legales citadas al desconocer el derecho del demandante a la prima técnica por evaluación de desempeño, pues al cumplir los supuestos de hecho que estos consagran (90% en su calificación de servicios) debió proceder al reconocimiento respectivo”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00367-01. Demandante: Rosa María Barboza Bertel. Demandado: ICBF 4 Explicó que “El artículo 3° del Decreto Extraordinario 1661 del 27 de junio de 1991 estableció la modalidad de prima técnica por evaluación del desempeño en todos los niveles, y de acuerdo a las escalas de empleos establecidos por el Gobierno Nacional para la fijación de los salarios, los niveles son: directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico y asistencial, ejerciendo (Sic) mis representadas un cargo dentro de los Niveles señalados por el respectivo decreto”.
Dijo que: “el artículo 5° del Decreto 2164 de 1991, al referirse a la prima técnica por evaluación del desempeño estipuló que por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7° del citado decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%), como mínimo, del total de puntos de todas las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento”.
Que: “… En el tiempo de servicio al INTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR, (Sic) mis representadas han obtenido calificaciones iguales y superiores al 90% requerido para obtener el derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño. “Actualmente, como derecho adquirido, conforme a las disposiciones legales consagradas en los Decretos 1661 de 1991 y antes de entrada en vigencia el Decreto 1724 de 1997, le corresponde el reconocimiento y pago de la aludida prima técnica, por ser beneficiarias del régimen de transición establecido en el artículo 4° de éste, puesto que para el periodo anterior al cambio de normatividad y aún posterior a éste y antes de la presente solicitud ha sido calificado obteniendo el porcentaje requerido.
Sobre casos similares al presente existen pronunciamientos de jueces administrativos y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en firme, que declaran la nulidad de los actos administrativos que niegan el reconocimiento de la prima técnica y condenan a la Nación- Ministerio de la Protección Social a reconocer y pagar el requerido beneficio…”.
Con respecto al derecho adquirido para quienes no tuviesen un acto administrativo de reconocimiento del derecho a la prima técnica, manifestó: “… así se pronunció el Consejo de Estado en fallo 2273 de fecha 10 de noviembre de 2010, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, C.P. Gustavo NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00367-01.
Demandante: Rosa María Barboza Bertel. Demandado: ICBF 5 Eduardo Gómez Aranguren, Radicación No. 25000 2325 000 2006 02826 01 (2273- 07): “No obstante, el mencionado Decreto preservó el derecho a la prima técnica por evaluación de desempeño de quienes a la fecha de su entrada en vigencia lo habían consolidado de conformidad con la normatividad anterior, para el caso contrario, a la luz de las disposiciones contenidas en los Decretos 1661, 2164 de 1991 y el Acuerdo 024 de 1991, al precisar en su artículo 4° lo siguiente: “ARTICULO 4º: Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.” Y agregó: “Observamos que al entrar en vigencia al Decreto 1724 de 1997, que lo fue el 11 de junio de ese año, ya mi representada había adquirido el derecho, pues fue calificada: NOMBRE A PARTIR DE PUNTOS PORCENTAJE ROSA MARÍA BARBOZA BERTEL. 1/3/1995 A 29/2/1996 640. 91.4 Obteniendo puntajes calificados sobre 700 puntos, que arrojaron porcentajes que superaron 90%, requerido legalmente, consolidando de esa manera su derecho.
A partir del año siguiente se empezó a calificar sobre 1000 puntos según la interpretación de la evaluación del desempeño diseñada por el Departamento Administrativo de la función pública (consultar Formato B-3 - evaluación de desempeño – aportado). Mi poderdante reúne los supuestos de hecho requeridos en la vigencia del Decreto 1661 de 1991, especialmente lo que tiene que ver con el puntaje, por lo que debe concedérsele el derecho a la prima técnica reclamada.” 2.2.
Trámite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en Acta del 31 de octubre de 2019, siendo admitida en Auto del 18 de febrero de 2019. 2.2.1. Contestación de la Demanda: El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”: Considera que las pretensiones de la demanda no tienen vocación de prosperidad, por las siguientes razones: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00367-01.
Demandante: Rosa María Barboza Bertel. Demandado: ICBF 6 “De acuerdo con lo anterior, el reconocimiento de la prima técnica no constituye una decisión discrecional del jefe de la entidad, sino que, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley, se impone su reconocimiento. En el sub lite la convocante solicitó el reconocimiento de la prima técnica por la segunda de las modalidades establecidas, la evaluación del desempeño, para lo cual adujo como prueba la evaluación en la que demostró tener un puntaje superior al 90%.
Sin embargo, aun cuando el porcentaje de calificación la haría acreedora de la prima técnica, la Sala considera que la convocante carece de este derecho por cuanto la entidad no ha reglamentado el beneficio, en orden a establecer las condiciones particulares y los porcentajes para su asignación. (…) Las disposiciones mencionadas permiten colegir, entonces que no basta con la existencia de normas nacionales que establezcan la prima técnica, sino que, se hace necesario que la entidad respectiva indique las condiciones para su asignación. El derecho se concreta primero con la creación de la prima técnica por parte del legislador y segundo con la reglamentación interna que haga el Jefe del Organismo, requisito indispensable con el fin de establecer las condiciones que regirán esta prestación”. 2.2.2.
Alegatos. En Audiencia de Pruebas celebrada el 7 de septiembre de 2022 se ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión; oportunidad dentro de la cual, se pronunció la parte demandante y la entidad demandada. - El agente del Ministerio Público delegado ante los Juzgados: No conceptuó de fondo. 3.
PROVIDENCIA IMPUGNADA. En sentencia fechada 1° de septiembre de 2023, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “Así las cosas, y atendiendo que a la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, expedido el 04 de julio de 1997, según el acervo probatorio allegado al expediente, no se encuentra acreditado que la señora Rosa María Barboza Bertel ostentara un cargo en carrera en la entidad demandada, por tanto no es posible determinar si se encuentra dentro del régimen de transición acogido para empelados que reunieran los requisitos dispuestos en el Decreto 1661 y 2164 de 1991, como quiera que de las actas de posesión aportadas se desprende que la actora ha desempeñado diferentes cargos en el ICBF, no es posible determinar el tipo de nombramiento a efectos de cumplir con lo previsto ene le Art 5 del Decreto 2164 de 1991 concerniente al nombramiento en propiedad.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00367-01. Demandante: Rosa María Barboza Bertel. Demandado: ICBF 7 Ahora bien, como se refirió en la parte normativa de esta providencia, el Tribunal de Cierre de la jurisdicción contencioso administrativo, profirió sentencia de fecha 19 de mayo de 2023 respecto al criterio de interpretación sobre la prima técnica por evaluación de desempeño respecto al ICBF, manifestó que inicialmente se concedía su otorgamiento exclusivamente a quienes desempeñaran los empleos de Secretario General, Jefe de Oficina y Director Regional, luego, para la última disposición normativa proferida para su otorgamiento se destinó únicamente para los funcionarios nombrados en propiedad en cargos de nivel Directivo y Asesor adjunto al despacho del Director General de la entidad.
Finalmente, el Art. 7 del Decreto 2164 de 1991, otorga las facultades para establecer la política de personal y la disponibilidad presupuestaria, así como los niveles de escala o grupos ocupacionales que pueden recibir dicho bono, por tanto, son los acuerdos 4 de 1993 y 3 de 1994 los que establecieron el bono de prima técnica exclusivamente para determinados cargos como lo son: Secretario General, Jefe de Oficina y Director Regional, que en el caso sub judice el demandante nunca ocupó; tampoco se ha demostrado de que con anterioridad a la expedición del Decreto 1724 de 1997 hubiere percibido dicho bono, a fin de alegar que lo cobija el régimen de transición que cita el Art. 4 ibídem o que a continuación a la expedición de dicha normatividad ocupara cargos de nivel Directivo, Asesor o Ejecutivo.
Así las cosas, se encontró que el acto administrativo demandado no está viciado de nulidad por cuanto la señora Rosa María Barboza Bertel no cumple con los requisitos exigidos en las disposiciones normativa para obtener el derecho a la prima técnica solicitada, conforme lo considerado en esta providencia. En consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda.” 4.
EL RECURSO. Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, la Parte Demandante presentó Recurso de Apelación, en el que manifestó: “Como el a quo, para negar las pretensiones de la demanda, se basó en el contenido del acto administrativo demandado, he de señalar que, de acuerdo con el contenido de la demanda, la contestación de la demanda y las pruebas aportadas por las partes, mi poderdante se encuentra acreditado igualmente que la señora ROSA MARIA BARBOZA BERTEL, ha obtenido calificaciones iguales y superiores al 90%, requerido para obtener el derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación del desempeño; además que, por ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el decreto 1724 de 1997, le corresponde el reconocimiento de dicho factor.
Se encuentra establecido entonces que con anterioridad al 11 de julio de 1997 la actora desempeño en propiedad cargos del Nivel Profesional, lo que, a la luz de la normatividad mencionada, es decir, la vigente con anterioridad al Decreto 1724 de 1997, la ubica dentro de aquellos empleos susceptibles de reconocimiento de la prima técnica por factor de evaluación del desempeño de conformidad con el artículo 5° del Decreto 2164 de 1991.
De acuerdo con las resoluciones de inscripción en el Sistema de Carrera Administrativa, la funcionaria ROSA MARIA BARBOZA BERTEL, cumple en principio con uno de los requisitos para obtener el reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño, esto es, el de ocupar el cargo en propiedad desde el mismo momento en que fue inscrita en el escalafón. Ahora bien, en cuanto a las calificaciones obtenidas por mi poderdante, lo procedente es o era, consultar el EXPEDIENTE ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIONARIA, toda vez que el artículo 175 de la Ley 1437 de 2011 en su NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00367-01.
Demandante: Rosa María Barboza Bertel. Demandado: ICBF 8 parágrafo 1º impone a la parte demandada, al momento de contestar la demanda, allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuación objeto del proceso y que se encuentren en su poder, todo en el entendido que en la motivación de su decisión se prescinde de hacer referencia de las calificaciones y solo se limita a la certificación de salarios, luego entonces, el análisis pertinentes corresponde a reconocer las calificaciones establecidas por el régimen de transición, es decir, en los periodos de vigencia del decreto 1661 de 1991.
Para lo que interesa al presente proceso, en los años 1991 y 1996 el desempeño se calificaba sobre 700 puntos, toda vez que en el formato de CALIFICACIÓN DE SERVICIOS aparecen relacionados siete (7) factores con un puntaje máximo de 100 para cada uno, esos factores son: 1. Calidad de Trabajo, 2. Cantidad de Trabajo,3. Oportunidad, 4. Organización, 5.
Responsabilidad, 6. Relaciones Interpersonales. Actitud Frente al Trabajo. Tal como se indicó en la demanda y que no fue objeto de censura por parte del accionado ICBF, mi poderdante obtuvo las siguientes calificaciones: En los años 1995 y 1997, antes de entrar en vigor el Decreto 1724 de 1997, mi poderdante obtuvo calificaciones cuyo porcentaje es igual o superior al 90% del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios.
Al momento de expedirse el Decreto 1724 de julio 4 de 1997, mi poderdante era beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 4º del citado Decreto, al haber consolidado su derecho, por obtener a partir del 1 de Mayo de1994 a 28 de Febrero de 1998 un porcentaje igual o superior al 90% del total de los puntos (631 de 700 o 923 de 1000) de calificación por evaluación del desempeño. Posterior a los años 1994 a 1996, en distintos periodos, mi poderdante ha obtenido calificaciones equivalentes al 90% o superior a este porcentaje por evaluación del desempeño, por lo que tiene derecho a la prima técnica por evaluación del desempeño hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida.
De tal manera por lo anteriormente esbozado, antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997 que restringió el derecho de la prima técnica por NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00367-01. Demandante: Rosa María Barboza Bertel. Demandado: ICBF 9 evaluación del desempeño, mi poderdante obtuvo calificaciones de 631/700, 640/700, 923/1000, 923/1000, lo cual permite colegir que el funcionario para esa época obtuvo calificaciones por evaluación del desempeño superiores al 90%, necesario para el reconocimiento del beneficio de la “prima técnica” en los términos del Decreto 1661 de 1991 y 2164 de 1991, y al régimen de transición consagrado en el artículo 4º del Decreto 1724 de 1997.
(…) Lo anterior nos lleva a la indubitable conclusión de que el funcionaria ROSA BARBOZA BERTEL, por desempeñar en propiedad un cargo del nivel TECNICO ADMINISTRATIVO, con anterioridad al 11 de julio de 1997, fecha ésta en que se expidió el Decreto 1724, se ubica dentro de aquellos empleos susceptibles de reconocimiento de la prima técnica por factor de evaluación del desempeño de conformidad con el artículo 5º del Decreto 2164 de 1991, a partir del momento en que OBTUVO calificaciones correspondiente al 90 % o superiores al mismo.
Con tales puntajes superiores al 90%, la señora BARBOZA BERTEL si es por consiguiente beneficiario del régimen de transición de que trata el Decreto 1724 de 1997 en su artículo 4º, pues para la entrada en vigor de esta disposición consolidó el derecho a percibir la asignación de prima técnica al haber obtenido un puntaje igual o superior al 90% del total de puntos de las calificaciones de servicios, y por tanto no debió negarse las pretensiones de la demanda.
El artículo 4º del Decreto 1724 de 1997 consagra el beneficio del régimen de transición, consistente en que aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de todos los niveles, continúen disfrutando de la prima técnica por evaluación del desempeño hasta el retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida, situación en la cual encaja perfectamente la funcionaria ROSA MARIA BARBOZA BERTEL Por lo anterior, los empleados que consolidaron su derecho antes de la expedición del Decreto 1724 de 1997, aunque éste no les haya sido reconocido por la administración, cuentan con un derecho adquirido que ingresó a su patrimonio y que pueden reclamar siempre y cuando no se encuentren afectados por las causales previstas en el régimen de transición para su pérdida (evaluación en porcentaje inferior al señalado en las normas) o por el fenómeno de la prescripción.(CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A".
Sentencia de 1o de junio de 2000. Expediente número 2949-99. Co. Po. Dra. ANA MARGARITA OLAYA FORERO)”
5. TRÁMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA. En Auto del 5 de marzo de 20241 se admitió el recurso de apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 1° de septiembre de 2023; decisión que fue notificada electrónicamente el 6 de marzo de 20242. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021-, la parte demandante y demandada guardaron silencio. 1 Ver en SAMAI documento denominado “2AutoAdmiteRecursoApelacion(.pdf) NroActua 2”. 2 Ver en SAMAI documento denominados “Soporte comunicación Auto admite recurso (.pdf) NroActua 5” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00367-01.
Demandante: Rosa María Barboza Bertel. Demandado: ICBF 10 El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo en el término previsto en el Núm. 6º de la norma en cita. 6. CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2.
Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la litis y el contenido del Recurso de Apelación que sirve como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia3, deberá la Sala determinar si la señora Rosa María Barboza Bertel tiene derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño. - Marco normativo de la prima técnica: La prima técnica, de conformidad con lo señalado en el Art. 1 del Decreto Ley 1661 de 1991, “… es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a funcionarios o empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, de acuerdo con las necesidades específicas de cada organismo; norma que también señaló que tendrían derecho a gozar de este estímulo, los funcionarios o empleados de la Rama Ejecutiva del Poder Público”.
En el Art. 2 ibídem se estipuló que uno de los criterios en virtud de los cuales se adquiere el derecho a devengar la prima técnica es el de evaluación de desempeño. “ARTÍCULO 2º.- Criterios para otorgar Prima Técnica. Para tener derecho a Prima Técnica serán tenidos en cuenta alternativamente uno de los siguientes criterios, siempre y cuando, en el primer caso, excedan de los requisitos establecidos para el cargo que desempeñe el funcionario o empleado. a)- Título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional o en la investigación técnica o científica en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo durante un término no menor de tres (3) años; o, 3 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00367-01.
Demandante: Rosa María Barboza Bertel. Demandado: ICBF 11 b)- Evaluación del desempeño”. Para su reconocimiento, el Decreto 2164 de 19914 estableció lo siguiente: “(…) ARTICULO 5º. De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, de acuerdo con lo establecido en el artículo 7º del presente Decreto, de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90 %), como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento.
PARAGRAFO. Para el caso de los empleados que ocupen cargos de los niveles directivo, asesor y ejecutivo, a excepción de quienes ocupen empleos de jefes de sección, o asimilables a estos últimos, según concepto del Departamento Administrativo del Servicio Civil, el desempeño se evaluará según el sistema que adopte cada entidad. Su cuantía será determinada por el jefe del organismo y en las entidades descentralizadas por las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, según el caso (…)”.
Quiere decir lo anterior, que la prima técnica por este concepto se reconoce en favor de quienes desempeñan cargos en propiedad de los niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo, o sus equivalentes en los sistemas especiales, quienes para ello deben obtener un porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios realizadas en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento5.
Ahora bien, el Art. 7 de este último decreto, confirió facultades al jefe de la entidad o junta o consejo directivo superior, para establecer según las necesidades del servicio, la política de personal y la disponibilidad presupuestal, los niveles de escalas o grupos ocupacionales, dependencias y empleos susceptibles de reconocérseles la prima técnica, en los siguientes términos: “(…) Artículo 7º.- De los empleos susceptibles de asignación de prima técnica.
El Jefe del organismo y, en las entidades descentralizadas, las Juntas o Consejos Directivos o Superiores, conforme con las necesidades específicas del servicio, con la política de personal que se adopte y con sujeción a la 4 “Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-Ley 1661 de 1991”. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia del 11 de abril de 2019, Expediente No. 08001-23-33-000-2016-01085-01, N° Interno: 2271-2018, Demandante: Tania Rocío Pacheco Arrieta, Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, Asunto: Reconocimiento de prima técnica por evaluación de desempeño. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00367-01.
Demandante: Rosa María Barboza Bertel. Demandado: ICBF 12 disponibilidad presupuestal, determinarán, por medio de resolución motivada o de acuerdo, según el caso, los niveles, las escalas o los grupos ocupacionales, las dependencias y los empleos susceptibles de asignación de prima técnica, teniendo en cuenta la restricción establecida en el artículo 3 del Decreto-Ley 1661 de 1991, y los criterios con base en los cuales se otorgará la referida prima, señalados en el artículo 3 del presente Decreto.
(…)”. Además, en el Art. 11 se establecieron unas causales para su pérdida: “(…) Artículo 11.- Temporalidad. El disfrute de la prima técnica se perderá: a) Por retiro del empleado de la entidad a la cual presta sus servicios; b) Por la imposición de sanción disciplinaria de suspensión en el ejercicio de las funciones, caso en el cual el empleado sólo podrá volver a solicitarla transcurridos dos (2) años, contados a partir de la fecha de ejecutoria de la providencia mediante la cual se impuso la sanción, siempre y cuando el empleo continúe siendo susceptible de asignación de prima técnica; c) Cuando haya sido otorgada por evaluación del desempeño, se perderá, además, por obtener el empleado calificación de servicios en porcentaje inferior al establecido en el artículo 5 de este Decreto o porque hubieren cesado los motivos por los cuales se asignó. Parágrafo.- La pérdida del disfrute de la prima técnica operará en forma automática, una vez se encuentre en firme el acto de retiro del servicio, el de imposición de la sanción, o la respectiva calificación. La pérdida de la prima técnica por cesación de los motivos que originaron su otorgamiento será declarada por el Jefe del organismo, mediante resolución motivada, contra la cual no procederá recurso alguno (…)”.
Más adelante, fue expedido el Decreto Reglamentario 1724 de 4 de julio de 19976, en cuyo artículo 1 se restringieron los niveles de los cargos susceptibles de tal beneficio, en los siguientes términos: “Artículo 1.- La prima técnica establecida en las disposiciones legales vigentes, solo podrá asignarse por cualquiera de los criterios existentes, a quienes estén nombrados con carácter permanente en un cargo de los niveles Directivo, Asesor, o Ejecutivo, o sus equivalentes en los diferentes Órganos y Ramas del Poder Públicos”.
(Negrillas para destacar). Estableciéndose en el Art. 4 un régimen de transición para amparar las situaciones de quienes ya la habían adquirido el derecho a la prima técnica antes de su expedición, así: “Artículo 4.- Aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos de niveles diferentes a los señalados en el presente Decreto, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que cumplan las condiciones para su pérdida, consagrada en las normas vigentes al momento de su otorgamiento”.
Norma cuyo alcance fue fijado por el H. Consejo de Estado, en los siguientes términos: 6 “Por el cual se modifica el régimen de prima técnica para los empleados públicos del estado”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00367-01. Demandante: Rosa María Barboza Bertel. Demandado: ICBF 13 “(…) En la Sala de Subsección se plantearon dos tesis en relación con el alcance del artículo 4°, transcrito.
De acuerdo con la primera, dicho régimen de transición sólo podría beneficiar a quienes viniendo del régimen anterior, es decir, del previsto por el Decreto 1661 de 1991, les hubiera sido reconocida la prima técnica por formación avanzada y experiencia altamente calificada pero no a quienes la hubieran obtenido por evaluación de desempeño, dado que esta última modalidad, a diferencia de la otra, no tenía carácter permanente y debía ser obtenida año tras año. En consecuencia, sus efectos no podían extenderse a un régimen de transición que, como toda regulación de este tipo, busca poner a salvo los derechos adquiridos o las expectativas de derecho frente a cambios de legislación. De acuerdo con la segunda tesis, que prevaleció en la Subsección, y que hoy constituye el parámetro para el reconocimiento de la misma, sí es posible aplicar el régimen de transición del artículo 4° del Decreto 1724 de 1997 a quienes, sin ocupar cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes bajo el nuevo régimen, cumplieran con los siguientes requisitos: (i) que tuvieran derecho al reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño bajo el régimen del Decreto 1661 de 1991, esto es, que hubieren laborado para la respectiva entidad en la vigencia de la normativa mencionada y que, desde luego, cumplieran los requisitos legales exigidos por la misma;
(ii) que hubieran reclamado la prima técnica antes o después de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que tuvieren derecho a la prima mencionada en vigencia del Decreto 1661 de 1991; (iii) que la entidad demandada injustificadamente hubiera guardado silencio frente a la petición o, se entiende, hubiera resuelto la misma en forma negativa.
En síntesis, esta tesis reconoce el derecho a la prima técnica a quienes lo perdieron por no pertenecer a los niveles directivo, asesor, ejecutivo o sus equivalentes, restricción impuesta por el Decreto 1724 de 1997, siempre que hubieren cumplido con las condiciones señaladas en precedencia7. Y agregó: “(…) En conclusión, servidores públicos de niveles distintos al directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica, aún bajo la vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre que bajo las reglas establecidas por el régimen anterior, el del Decreto 1661 de 1991, hubieren tenido derecho al citado emolumento”8.
En conclusión, los servidores públicos de niveles distintos al directivo, asesor o ejecutivo o sus equivalentes tienen derecho al reconocimiento de la prima técnica aún en vigencia del Decreto 1724 de 1997, siempre bajo las reglas establecidas por 7 Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B, C.P. Jesús María Lemos Bustamante, sentencia de 26 de mayo de 2005, expediente No. 1892-04. 8 Ibídem En igual sentido se pronunció la Subsección B en sentencia de 23 de marzo de 2006, expediente No. 2202-05.
Veamos: “La prima técnica por estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada debe serles reconocida, dando aplicación al régimen de transición del artículo 4 del Decreto 1724 de 1997, a aquellos servidores a quienes habiéndoseles reconocido por dicha modalidad, la perdieron como efecto de la entrada en vigencia del citado decreto o porque, teniendo derecho a ella antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997, no les fue reconocida por la administración. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00367-01.
Demandante: Rosa María Barboza Bertel. Demandado: ICBF 14 el régimen anterior -Decreto 1661 de 1991-, hubieren tenido derecho al citado beneficio. Se anota que la prima técnica prevista en el Decreto Ley 1661 de 1991, reglamentada por el Decreto 2164 de 1991, fue modificada a través del Decreto 1335 del 22 de julio de 19999, con el objeto de ajustar el decreto, principalmente, a los niveles beneficiarios en virtud de lo estipulado en el Decreto 1724 de 1997; limitándolo a quienes se encontraran nombrados de manera permanente en cargos de los niveles directivo, asesor o ejecutivo “… que sean susceptibles de asignación de prima técnica de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 7 del presente Decreto y que acrediten título de estudios de formación avanzada y experiencia altamente calificada en el ejercicio profesional, o en la investigación técnica o científica, en áreas relacionadas con las funciones propias del cargo, durante un término no menor de tres (3) años”.
Para el año 2003, se expidió el Decreto 133610, que introdujo una modificación en cuanto a los cargos que serían susceptibles de su reconocimiento, la cual fue prevista únicamente para los niveles directivo, jefes de oficina asesora y asesor que estén adscritos a ciertos despachos. Seguidamente, el Decreto 2177 de 200611, modificó los criterios para tener derecho a la prima técnica, con lo cual se precisó, que además de ocupar un cargo en uno de los niveles señalados en el artículo 1º del Decreto 1336 de 2003, serían alternativamente los siguientes: “a) Título de estudios de formación avanzada y cinco años de experiencia altamente calificada; para lo cual el funcionario debe acreditar requisitos que excedan los establecidos para el cargo que desempeñe. El título de estudios de formación avanzada ya no podría compensarse por experiencia, y debería estar relacionado con las funciones del cargo. b) Evaluación del desempeño”.
Finalmente, fue proferido el Decreto Reglamentario 1164 de 201212 en virtud del cual, el Gobierno Nacional introdujo reforma a dicho régimen, especialmente en lo referente a la prima técnica por evaluación de desempeño se refiere, en los siguientes términos: 9 “Por el cual se modifican los artículos 3 y 4 del Decreto 2164 de 1991”. 10 “Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica para los empleados públicos del Estado”. 11 Por el cual se establecen modificaciones a los criterios de asignación de prima técnica y se dictan otras disposiciones sobre prima técnica. 12 Por el cual se reglamenta el otorgamiento de la prima técnica por evaluación del desempeño. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00367-01.
Demandante: Rosa María Barboza Bertel. Demandado: ICBF 15 “Artículo 1°. Modificase el artículo 5º del Decreto 2164 de 1991, el cual quedará así: Artículo 5°. De la prima técnica por evaluación del desempeño. Por este criterio tendrán derecho a prima técnica los empleados que desempeñen, en propiedad, los cargos del nivel Directivo, Jefes de Oficina Asesora y de Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito a los Despachos de los siguientes funcionarios: Ministro, Viceministro, Director de Departamento Administrativo, Subdirector de Departamento Administrativo, Superintendente, Director de Establecimiento Público, Director de Agencia Estatal y Director de Unidad Administrativa Especial o sus equivalentes en los diferentes órganos y Ramas del Poder Público, y que obtuvieren un porcentaje correspondiente al 90%, como mínimo, del total de la última evaluación del desempeño, correspondiente a un período no inferior a 3 meses en el ejercicio del cargo en propiedad.
Una vez otorgada la prima técnica, el servidor deberá ser evaluado anualmente. Será causal de pérdida de la misma obtener una calificación definitiva inferior al 90%. Para la asignación y conservación de la prima técnica por este criterio, cada entidad deberá adoptar un sistema especial de calificación, diferente a los Acuerdos de Gestión, en el cual se establecerán los criterios de desempeño, las escalas y los períodos mínimos a evaluar.
La prima técnica podrá revisarse en cualquier tiempo, de oficio o a solicitud del interesado, previa evaluación de los criterios con base en los cuales fue otorgada. Los efectos fiscales se surtirán a partir de la fecha de expedición del correspondiente acto administrativo. Parágrafo: A los servidores que desempeñen cargos diferentes a los señalados en el presente artículo, a quienes se les asignó la prima técnica por evaluación del desempeño con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1336 de 2003, continuarán percibiéndola hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida”.
En lo que respecta al “ICBF”, reglamentó el otorgamiento de la prima técnica, mediante los Acuerdos 4 de 1993 y 3 de 1994, en favor de los empleos de Secretario General, Jefe de Oficina y Director Regional, en los siguientes términos: “ACUERDO 4 DE 1993. “Por el cual se establece Prima técnica para los empleos de Secretario General y Jefe de Oficina y se determina la ponderación de los factores para su otorgamiento” Artículo Primero.- Establécese Prima Técnica mediante el criterio de evaluación del desempeño para los empleos de Secretario General y Jefe de Oficina de la planta de personal del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar.
Artículo Segundo.- Para determinar el porcentaje asignable a los empleados, por concepto de Prima Técnica mediante el criterio de evaluación del desempeño, que ocupen los cargos señalados en el artículo anterior, establécense los siguiente factores de valoración: Puntaje máximo NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00367-01.
Demandante: Rosa María Barboza Bertel. Demandado: ICBF 16 Dirección y liderazgo Control Organización Aptitud de Servicio 12 12 12 14 (…) Artículo Cuarto.- La evaluación del desempeño de los funcionarios que ocupen los cargos de Secretario General y Jefe de Oficina la efectuara el Director General. Parágrafo.- Para efectuar esta evaluación se analizara y medirá el desempeño del funcionario en cada uno de los aspectos definidos en los factores señalados en el artículo anterior y, de acuerdo al grado de comportamiento se determinará el número de puntos que, como reconocimiento al desempeño, se asigna a cada factor de conformidad con los puntales establecidos en el artículo segundo del presente acuerdo.
La sumatoria de los puntajes obtenidos en cada factor determinará el porcentaje de la asignación básica que se otorgará al empleado por concepto de prima técnica. Artículo Quinto.- Con base en la evaluación de desempeño, el Director General determinará, mediante Resolución, el valor de la Prima Técnica que se otorgara al funcionario como porcentaje de la asignación básica mensual.
Parágrafo.- En todo caso la Prima Técnica solo podrá otorgarse previa expedición del respectivo certificado de disponibilidad presupuestal. (…)”. ACUERDO 3 DE 1994. “Por el cual se establece Prima técnica para el empleo de Director Regional del instituto Colombiano de Bienestar Familiar” Artículo Primero. Establécese Prima Técnica, mediante el criterio de evaluación del desempeño para el empleo de Director Regional de la Planta de Personal del ICBF, la cual no podrá ser superior al 50% de la asignación básica mensual del cargo de Director Regional.
Artículo Segundo. La evaluación del desempeño de los funcionarios que ocupen los cargos de Director Regional, la efectuará el Director General de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 004 de 1993, haciendo equivalente el puntaje máximo a los límites establecidos en el Artículo anterior. Artículo Tercero. Con base en la evaluación del desempeño, el Director General determinará mediante Resolución, el valor de Prima Técnica que se otorgará a los Directores Regionales como porcentaje de la asignación básica mensual (…)”.
Y, a través del Acuerdo 1 de 201713 dispuso: “Artículo 1o. Prima Técnica. La prima técnica es un reconocimiento económico para atraer o mantener en el servicio del Estado a empleados altamente calificados que se requieran para el desempeño de cargos cuyas funciones demanden la aplicación de conocimientos técnicos o científicos 13 Por el cual se unifican y especifican criterios para la asignación de Prima Técnica y la ponderación de los factores para su otorgamiento en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - Cecilia de la Fuente de Lleras.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00367-01. Demandante: Rosa María Barboza Bertel. Demandado: ICBF 17 especializados o la realización de labores de dirección o de especial responsabilidad, que estén nombrados en titularidad en empleos del nivel Directivo y Asesor cuyo empleo se encuentre adscrito al despacho del Director General del ICBF.
Parágrafo. Aquellos servidores públicos a quienes se les haya otorgado prima técnica, que desempeñen cargos diferentes a los señalados en el presente artículo o cargos de asesor en condiciones distintas a las establecidas en el mismo, continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del Instituto o hasta que se den las condiciones para su pérdida, consagradas en las normas vigentes al momento de su otorgamiento.
Lo anterior, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 del Decreto 1336 de 2003. Artículo 7o. Requisitos para su Asignación. Tendrán derecho al otorgamiento de la prima técnica por evaluación del desempeño, los servidores públicos que desempeñen en propiedad cargos que sean susceptibles de asignación de prima técnica, conforme a lo señalado en el artículo 1o del presente Acuerdo, que obtengan un porcentaje correspondiente al noventa por ciento (90%) como mínimo, del total de la evaluación del desempeño, correspondiente a un periodo no inferior a tres (3) meses en el ejercicio del cargo en propiedad.
Parágrafo 1. La evaluación del desempeño de los servidores públicos que ocupen los cargos señalados en el artículo 1o del presente Acuerdo, la efectuará el Director General. Parágrafo 2. Para efectos de asignar la prima técnica por el criterio de evaluación del desempeño de los servidores públicos, se faculta al Director General del ICBF para que adopte el sistema especial de calificación, diferente a los Acuerdos de Gestión, en el cual se establecerán los criterios de desempeño, las escalas y los períodos mínimos a evaluar”.
Conforme a lo anterior, el otorgamiento de la prima técnica por el criterio de evaluación del desempeño en el “ICBF” inicialmente se concedía únicamente en favor de quienes desempeñaran los empleos de Secretario General, Jefe de Oficina y Director Regional, y que en la última reglamentación proferida se consagró exclusivamente para aquellos funcionarios nombrados en propiedad en cargos del nivel Directivo y Asesor adscritos al despacho del Director General de dicha entidad.
Caso concreto: De lo reseñado líneas atrás, lo primero que debe determinarse es si la demandante cumple el requisito previsto por los Decretos 1661 y 2164 de 1991 para el otorgamiento de la prima técnica, esto es, el desempeño de un cargo en propiedad; para luego verificar si ella venía percibiendo la prima técnica y por ende, le es aplicable el régimen de transición de que trata el Decreto Reglamentario 1724 de 4 de julio de 1997.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00367-01. Demandante: Rosa María Barboza Bertel. Demandado: ICBF 18 Pues bien, de la prueba documental aportada al expediente se evidencia que la demandante ha ocupado los siguientes cargos en el Instituto Colombiano de Bienestar “ICBF”: - Ingresó el 16 de febrero de 1981 a ocupar el cargo denominado Administración de Finanzas, nombrada en provisionalidad mediante Resolución No. 033 del 5 de ese mismo mes y anualidad14. - El 17 de diciembre de 1993 tomó posesión del cargo Auxiliar Administrativo 3120- 09, pero no se indicó la naturaleza del nombramiento15. - El 30 de noviembre de 1995 tomó posesión del cargo de Técnico Administrativo 4065-6, pero no se indicó la naturaleza del nombramiento16. 14 Ver en SAMAI, Descripción del documento “70001333300520180036700_DEMANDA_3110201825055pm_023cfe5c80774f71bb3cb755c5b439cf.pdf(.pdf) ”, Pág. 36 15 Ver en SAMAI, Descripción del documento “70001333300520180036700_DEMANDA_3110201825055pm_023cfe5c80774f71bb3cb755c5b439cf.pdf(.pdf) ”, Pág. 38 16 Ver en SAMAI, Descripción del documento “70001333300520180036700_DEMANDA_3110201825055pm_023cfe5c80774f71bb3cb755c5b439cf.pdf(.pdf) ”, Pág. 37 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00367-01.
Demandante: Rosa María Barboza Bertel. Demandado: ICBF 19 - El 16 de octubre de 1997, se vinculó al sistema de carrera como se desprende del contenido del Oficio S-2018-164105-0101 del 23 de marzo de 201817: (…) - El 31 de julio de 1998 tomó posesión del cargo de Técnico Administrativo 4065-6, pero no se indicó la naturaleza del nombramiento18. 17 Ver en SAMAI, Descripción del documento “70001333300520180036700_DEMANDA_3110201825055pm_023cfe5c80774f71bb3cb755c5b439cf.pdf(.pdf) ”, Pág. 24 18 Ver en SAMAI, Descripción del documento “70001333300520180036700_DEMANDA_3110201825055pm_023cfe5c80774f71bb3cb755c5b439cf.pdf(.pdf) ”, Pág. 39 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00367-01.
Demandante: Rosa María Barboza Bertel. Demandado: ICBF 20 - El 14 de enero de 2000 tomó posesión del cargo denominado Técnico Administrativo 4065-10, pero no se indicó la naturaleza del nombramiento19. - El 31 de enero de 2003 tomó posesión del cargo denominado Técnico Administrativo Código 4065, Grado 10, pero no se indicó la naturaleza del nombramiento20. - El 10 de septiembre de 2013 tomó posesión del cargo denominado Técnico Administrativo Código 3124, Grado 12, pero no se indicó la naturaleza del nombramiento21. - El 23 de octubre de 2013 tomó posesión del cargo denominado Técnico Administrativo Código 3124, Grado 13, pero no se indicó la naturaleza del nombramiento22. 19 Ver en SAMAI, Descripción del documento “70001333300520180036700_DEMANDA_3110201825055pm_023cfe5c80774f71bb3cb755c5b439cf.pdf(.pdf) ”, Pág. 40 20 Ver en SAMAI, Descripción del documento “70001333300520180036700_DEMANDA_3110201825055pm_023cfe5c80774f71bb3cb755c5b439cf.pdf(.pdf) ”, Pág. 40 21 Ver en SAMAI, Descripción del documento “70001333300520180036700_DEMANDA_3110201825055pm_023cfe5c80774f71bb3cb755c5b439cf.pdf(.pdf) ”, Pág. 42 22 Ver en SAMAI, Descripción del documento “70001333300520180036700_DEMANDA_3110201825055pm_023cfe5c80774f71bb3cb755c5b439cf.pdf(.pdf) ”, Pág. 43 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00367-01.
Demandante: Rosa María Barboza Bertel. Demandado: ICBF 21 - El 3 de febrero de 2024 tomó posesión del cargo denominado Técnico Administrativo Código 3124, Grado 15, por haber sido encargado mediante Resolución No. 0421 del 24 de enero de 201423. Del anterior recuento, es claro que la señora Ruby Stella Padilla se vinculó en carrera administrativa al ICBF el 16 de octubre de 1997 (no se aportó el respectivo acto administrativo), lo que le permite a la Sala concluir que su nombramiento en propiedad se dio con posterioridad a la expedición del Decreto Reglamentario 1724 del 4 de julio de 199724, tanto más cuanto no probó que se hubiere producido en fecha distinta.
En esa medida, el régimen de transición establecido en el Art. 4 de dicho decreto para amparar las situaciones de quienes hubieren tenido derecho a la prima técnica antes de su expedición, no le es aplicable a la demandante, pues, no obra prueba que indique que ella cumpliera los requisitos para su reconocimiento; lo cual, implica que la actora no tiene derecho a la prestación pretendida.
Conclusión que se refuerza al observarse que la prima técnica por evaluación de desempeño solo se reglamentó por el ICBF a través de los Acuerdos 4 de 1993 y 3 de 1994, en favor de los empleos denominados Secretario General, Jefe de Oficina y Director Regional, por lo que los demás cargos no tienen derecho a esta 23 Ver en SAMAI, Descripción del documento “70001333300520180036700_DEMANDA_3110201825055pm_023cfe5c80774f71bb3cb755c5b439cf.pdf(.pdf) ”, Pág. 44 24 “Por el cual se modifica el régimen de prima técnica para los empleados públicos del estado”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00367-01. Demandante: Rosa María Barboza Bertel. Demandado: ICBF 22 prestación, como es, el caso del empleó Técnico Administrativo Código 3124, Grado 15, desempeñado por la señora Rosa María Barboza Bertel. En este punto se precisa que la jurisprudencia contenciosa ha sido enfática en señalar la competencia de los jefes de la entidad y a las respectivas juntas o consejos superiores, para determinar los empleos, niveles, escalas y dependencias que fueran susceptibles del beneficio de la prima técnica sujetándose a lo establecido en la norma general.
En efecto, en Sentencia del 16 de noviembre de 202325, consideró: “De las pruebas citadas en precedencia, se obtiene que: i) las demandantes ingresaron al escalafón de carrera administrativa del ICBF; ii) se desempeñaron en los siguientes cargos: auxiliar técnico, técnico en educación, tecnólogo, técnico administrativo, profesional universitario y profesional especializado de la planta de personal; iii) obtuvieron puntajes iguales o superiores al 90% en varias de sus evaluaciones de desempeño desarrolladas durante el periodo comprendido entre 1991 y 1996; iv) no tienen antecedentes penales, disciplinarios o fiscales; v) el 14 de noviembre de 2017 solicitaron el reconocimiento de la prima técnica por evaluación de desempeño; y vi) por no cumplir con los requisitos de ley para ser beneficiarias, el 14 de diciembre del 2017 el ICBF negó lo solicitado.
(…) Como consecuencia de ello, el ICBF expidió los Acuerdos 04 de 1993, 03 de 1994, 41 de 1994, 19 de 2000 y 01 de 2017, en los cuales estableció la prima técnica por evaluación del desempeño exclusivamente para los empleos de secretario general, jefe de oficina de la planta de personal, director seccional de la planta de personal del ICBF y en general, para los cargos del nivel directivo y asesor que se encontraran adscritos al despacho del director general del ICBF.
En tal sentido, no es cierto que para la asignación de la prima técnica por evaluación del desempeño se requiera exclusivamente del cumplimiento de los requisitos de ley, por cuanto los citados decretos, como se explicó, le asignaron la competencia al jefe de la entidad y a las respectivas juntas o consejos superiores, para que sujetándose a lo establecido de forma general, determinaran los empleos, niveles, escalas y dependencias que fueran susceptibles de dicho beneficio, teniendo en cuenta para eso las necesidades específicas del servicio, la política de personal que adoptara y la disponibilidad presupuestal.
(…) De conformidad con los acuerdos expedidos por el ICBF, se observa que la prima técnica por evaluación de desempeño se reglamentó sólo para los empleos de secretaria general, jefe de oficina y director regional, de tal suerte que los demás empleos no fueron objeto de dicha prestación, incluidos los desempeñados por las demandantes. 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar, Sentencia del 16 de noviembre de 2023, Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho, Radicación: 63001233300020180014601 (3872-2019).
Demandante: Luz Stella Marín Marín y otros, Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF. Temas: Prima técnica por evaluación de desempeño NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00367-01. Demandante: Rosa María Barboza Bertel. Demandado: ICBF 23 Por ende, en ningún momento se contrariaron las disposiciones normativas y el marco jurisprudencial sobre la materia al negar su reconocimiento, pues, al ser el ICBF una entidad descentralizada, con autonomía administrativa y financiera, personería jurídica, patrimonio independiente, tenía competencia para regular la prima técnica dentro de los límites dispuestos en los Decretos 1661 y 2164 de 1991, esto es en atención a las necesidades específicas y la política de personal que adoptó. Significa que si bien el legislador reguló los niveles en los cuales era viable el reconocimiento de la prima técnica, lo cierto es que también facultó a la entidad para considerar los aspectos de orden fáctico y presupuestal a los que hace alusión el ordenamiento positivo.
No se trata entonces de un derecho adquirido que pueda predicarse respecto de todos los empleos del ICBF, como lo pretenden hacer ver las demandantes, pues su reconocimiento depende, entre otros factores, del ejercicio de la facultad legal otorgada a la entidad por virtud de los Decretos 1661 y 2164 de 1991, por lo que no estaba en la obligación de reconocer este concepto en favor de sus empleados.
Con fundamento en lo expuesto, Luz Stella Marín Marín, Victoria Eugenia Tisnes Villegas y Belén Consuelo Cadavid de Parada no tienen derecho al reconocimiento y pago de la prima técnica por evaluación de desempeño, por cuanto la entidad demandada no previó en su reglamentación interna el otorgamiento de dicha prestación, por ese particular criterio, para los niveles y empleos ocupados por ellas.
Y no procede el reconocimiento de la prima técnica por evaluación del desempeño porque el ICBF en ejercicio de la potestad de determinar los niveles y empleos susceptibles de la prestación, no consideró los empleos desempeñados por las demandantes como presupuesto para acceder al beneficio, no porque se haya acreditado la causal de pérdida del derecho al haber obtenido calificaciones inferiores al 90% en diferentes anualidades antes de la entrada en vigencia del Decreto 1724 de 1997”.
En virtud a lo anterior, se CONFIRMARÁ la sentencia apelada. - Costas de segunda instancia: Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.
FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia del 1° de septiembre de 2023 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación No. 70-001-33-33-005-2018-00367-01. Demandante: Rosa María Barboza Bertel. Demandado: ICBF 24 TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas.
Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy. COPÍESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY