REPÚBLICA DE COLOMBIA. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE. Sincelejo, veinte (20) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). SALA TERCERA DE DECISIÓN. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-005-2021-00073-01. Demandante: Claudia Margarita Romero Arroyo. Demandado: Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” - Municipio de Sincelejo.
Tema: Sanción Moratoria. Asunto: Apelación de Sentencia. Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas.
1. OBJETO DE DECISIÓN. Se decide el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la Sentencia de fecha 29 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, en la cual, se concedieron las pretensiones de la demanda. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. La Demanda: La señora Claudia Margarita Romero Arroyo, actuando por conducto de mandatario judicial, en ejercicio del Medio de Control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG” y Municipio de Sincelejo, con el objeto de obtener la declaratoria de nulidad del acto administrativo ficto o presunto negativo producto de falta de respuesta del Derecho de Petición fechado 27 de marzo de 2019, por medio del cual, se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del pago tardío del auxilio de cesantías de la demandante.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se “condene a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO “FOMAG” – MUNICIPIO DE SINCELEJO, a que reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA, establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de su salario por cada día de retardo, contados desde los setenta 70 días hábiles posteriores a haber presentado la solicitud de desembolso de las cesantías ante la entidad accionada, y hasta cuando se hizo efectivo el pago de dicha prestación, que corresponden a 126 días de mora”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-005-2021-00073-01. Demandante: Claudia Margarita Romero Arroyo. Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Municipio de Sincelejo. 2 2.1.2. Hechos: Como fundamento de las pretensiones, se narraron en la demanda los supuestos fácticos que se resumen a continuación: - El 17 de mayo de 2018, la parte demandante le solicito al FOMAG el reconocimiento y pagos de sus cesantías parciales, las cuales, le fueron reconocidas a través de la Resolución No. 0304 del 24 de julio de 2014. - El 4 de enero de 2019, el valor del auxilio de cesantías reconocido a favor de la señora Claudia Margarita Romero Arroyo quedó a su disposición en la respectiva entidad bancaria. - En virtud de lo anterior, alega que “solicitó las cesantías parciales el día 17 de mayo de 2018, siendo el plazo para cancelarlas el 1 de septiembre de 2018, pero el pago como ya quedo sentado solo se hizo efectivo hasta el 4 de enero de 2019, por lo que transcurrieron más de 126 días de mora contados a partir de los 70 días hábiles que tenía la entidad para cancelar las cesantías solicitadas, hasta el momento en que se efectuó el pago”. - El 27 de marzo de 2019, la señora Claudia Margarita Romero Arroyo le solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de sanción moratoria derivado del pago tardío del auxilio de cesantías, solicitud que no ha sido objeto de pronunciamiento, por lo que, considera que se generó un acto administrativo ficto o pregunto negativo. 2.1.3.
Normas Violadas y Concepto de Violación: Como normas violadas por la entidad demandada, se señalaron las siguientes disposiciones legales: - Arts. 5 y 15 de la Ley 91 de 1989; - Arts. 1 y 2 de la Ley 244 de 1995; - Arts. 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006: En el Concepto de la Violación sostuvo que, “El pago de las cesantías de los docentes afiliados al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, siempre han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia y los criterios jurisprudenciales trazados por la máxima autoridad de la jurisdicción contenciosa administrativa.
En virtud de estas circunstancias, fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante la cuales se reguló la situación NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-005-2021-00073-01. Demandante: Claudia Margarita Romero Arroyo. Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Municipio de Sincelejo. 3 particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.
Sin embargo esta circunstancia, muy a pesar de que la jurisprudencia ha establecido que la disposición normativa ha de entenderse que el reconocimiento y pago, no debe superar los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, cancela por fuera de los términos establecidos en la Ley y en la Jurisprudencia del H. Consejo de Estado, como ocurrió en este caso, lo que genera una SANCIÓN para la entidad, equivalente a un día de salario del docente, con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud, contados hasta cuando se materialice el pago de dicha prestación”. 2.2.
Trámite en Primera Instancia: La demanda fue repartida al Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo en acta del 18 de mayo de 20211. En Auto del 10 de marzo de 20222 el Juzgado admitió la demanda. 2.2.1. Contestación de la Demanda: La Nación – Ministerio de Educación- FOMAG”3: Se opuso a la prosperidad “de todas y cada una de las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta que una vez realizado el estudio de cada una de ellas, se evidencia que no se encuentra fundamento factico, ni jurídico para la concesión de las mismas, en razón a que el acto administrativo demandado fue proferido atendiendo los parámetros normativos vigentes que versan sobre la materia, además que de los mismos se presume su legalidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, y en razón a los fundamentos de defensa que se expondrán más adelante”.
Asimismo, manifestó que la entidad territorial demandada es la llamada a responder por la sanción moratoria pretendida por la parte actora, por las siguientes razones: “Debe observar el despacho que la presencia de problemas operativos en las entidades territoriales impide el cumplimiento de los términos para proyectar las respectivas Resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores nacionales afiliados al Fomag.
(…) 1 Ver en SAMAI documento denominado “ActaReparto(.pdf)” 2 Ver en SAMAI documento denominado “10_AUTOADMITE(.docx) NroActua 8” 3 Ver en SAMAI documento denominado “13_CONTESTACION_12CONTESTACIONDDAMIN(.pdf) NroActua 12” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-005-2021-00073-01. Demandante: Claudia Margarita Romero Arroyo.
Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Municipio de Sincelejo. 4 Se entiende entonces que debe condenarse a la entidad territorial al pago de la sanción por mora en el evento en que ella incurra en demora de la expedición de la resolución que concede las cesantías de los docentes, así lo indica la ley 1955 de 2019 en su artículo 57 parágrafo 1, por cuanto está en cabeza de ellas el pago de la sanción por mora en el evento en que la mora se genere por la demora en la expedición del acto administrativo que las reconoce es así que vemos en el caso en concreto que la demandante realizo su solicitud el día 28 de junio de 2020 y la entidad territorial Secretaría de educación, expidió resolución No 860 del 22 de julio de 2020, desbordando así el término que la ley le impone para dicho reconocimiento y por ende el pago, lo que conlleva a que es el ente territorial el encargado de pagar de sus propios recursos dicha sanción moratoria.” También, aduce que en caso de prosperar las pretensiones de la demanda la señora Claudia Margarita Romero Arroyo solo tiene derecho a 26 días de sanción moratoria y no a 126 como se solicitó en el libelo, como se ilustra: Finalmente, formuló en su defensa las excepciones de mérito denominadas I) culpa exclusiva de un tercero en el pago de las cesantías reconocidas a la demandante, II) legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, III) improcedencia de condena por concepto de intereses moratorios e indexación, IV) sanción mora generada imputable al ente territorial – Municipio de Sincelejo, V) prescripción, VI) falta de legitimación en la causa por pasiva, VII) compensación – deducción de pagos y VIII) la genérica. - El Municipio de Sincelejo4: Considera que no está llamado a responder por la penalidad pretendida por la parte actora, toda vez que el FOMAG es la entidad encarga del pago de las cesantías de los docentes afiliados a ese fondo.
A renglón seguido, formuló en su defensa las excepciones: I) carencia de competencias por mandato legal del Municipio de Sincelejo respecto al reconocimiento y pago de la sanción por mora, II) falta de legitimación en la causa por pasiva, III) improcedencia de los ajustes de valor de acuerdo con el IPC frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, IV) inexistencia del derecho al reconocimiento de la sanción moratoria por consignación extemporánea, 4 Ver en SAMAI documento denominado “16_CONTESTACION_15CONTESTACIONDDAMPI(.pdf) NroActua 15” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-005-2021-00073-01. Demandante: Claudia Margarita Romero Arroyo. Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Municipio de Sincelejo. 5 v) inexistencia del pago de indexación por inexistente y prohibición jurisprudencial, y VI) Genérica. 2.2.2. Alegatos. En Auto del 24 de noviembre de 20225 el Juzgado ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, oportunidad en la cual, guardaron silencio las partes del proceso y el Agente del Ministerio Público. 3.
PROVIDENCIA IMPUGNADA. En Sentencia fechada 24 de noviembre de 20226, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, resolvió: “PRIMERO: Declarar la nulidad de los actos administrativos fictos negativos resultantes del silencio de la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio frente a las peticiones elevadas por los demandantes, a través de las cuales se le negó a cada uno de ellos y que se relacionan a continuación, el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006, a consecuencia del pago tardío de las cesantías parciales así: Nº Radicado N° Demandante: C.C. N° 1 70001.33.33.005.2021.00073.00 CLAUDIA MARGARITA ROMERO ARROYO 50.895.025 (…)
SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENASE a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la sanción moratoria como consecuencia de la tardanza en que incurrió la entidad demandada en el pago de las cesantías parciales liquidadas y reconocidas a los demandantes, la cual se liquidará de la siguiente manera, y a favor de los demandantes anunciados como sigue: N º Radicado: Demandante: # Días a liquidar Asignaci ón básica para efectuar la liquidaci ón 1 70001.33.33.005.2021.00 073.00 CLAUDIA MARGARITA ROMERO ARROYO 122 2018 (…)
TERCERO: Niéguense las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: Sin condena en costas en esta instancia.” Como fundamento de lo anterior, sostuvo el A quo: “(…) 5 Ver en SAMAI documento denominado “21_AUTORESUELVEEXCEPCIONESPREVIASSINTERMINARPROCESO(.docx) NroActua 20” 6 Ver en SAMAI documento denominado “22_AUDIENCIAINICIAL_AUDINICIA_ 17AUDEINCIAINICIALP(.pdf) NroA ctua 19” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-005-2021-00073-01. Demandante: Claudia Margarita Romero Arroyo. Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Municipio de Sincelejo. 6 De las pruebas arrimadas a esta foliatura, se puede concluir lo siguiente: 1.- Que la señora CLAUDIA MARGARITA ROMERO ARROYO prestó los servicios al sector docente oficial desde el día 1° de abril de 20054 hasta el 30 de diciembre de 2017, en forma continua. 2.- Que la demandante, el día 17 de mayo de 2018, solicitó liquidación parcial de sus cesantías para compra de vivienda, según se desprende de los considerandos de la Resolución No. 0304 del 24 de julio de 2018. 3.- También se acreditó que el pago de las cesantías reconocidas en la resolución No. 0304 del 24 de julio de 2018, solo se puso a disposición el día 27 de diciembre de 2018, según el certificado expedido por la entidad bancaria BBVA, visible a folio 19 del archivo 01 de la demanda del expediente digital, según se corrobora en las observaciones, donde se verifica la fecha de pago. 4.- Ahora bien, de acuerdo con la normativa atrás vista, y en concordancia con la regla jurisprudencial sentada por el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación atrás vista, en la que anotó: “(…)cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago (…).
Así las cosas, la entidad demandada contaba con un término de setenta días hábiles antes de que empezara a contarse la sanción moratoria, los cuales vencieron el 31 de agosto de 2018, así: 15 días hábiles a partir del día 18 de mayo de 2018 para expedir el acto administrativo de reconocimiento del auxilio de cesantías, los cuales fenecieron el día 08 de junio de 2018, corriendo desde esta última data 10 días para obtener la firmeza de dicho acto, el 25 de junio de 2018.
Luego, a partir del día siguiente hábil, comenzaron a correr los 45 días de que trata el artículo segundo de la ley 244 de 1995, los cuales vencieron el 31 de agosto de 2018. 5.- Así las cosas, y acatando la línea jurisprudencial trazada por el Máximo Tribunal de lo contencioso administrativo en materia de contabilización de los términos para el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, se observa que la entidad demandada incurrió en una tardanza -que se torna en injustificada e ilegal- en el reconocimiento y pago de la prestación reclamada por el demandante. 6.- Para recapitular, el Despacho encuentra que la entidad demandada Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no le dio cumplimiento a las reglas consagradas en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al realizar el pago de las cesantías parciales reconocidas a la demandante mediante la resolución No. 0304 del 24 de julio de 2018, de manera tardía, pues, la solicitud fue formulada el 17 de mayo de 2018 y la puesta a disposición para su pago solo vino a darse el 27 de diciembre de 2018, por lo que se configura la sanción moratoria establecida en la mentada normatividad.
Esta, se convierte, entonces, en la razón suficiente para declarar la nulidad del acto acusado. De la cuantificación de la sanción moratoria. Verificado que los términos consagrados en la ley para el reconocimiento y pago de las cesantías vencieron el día 31 de agosto de 2018, y la puesta a disposición para su pago solo vino a darse el 25 de abril de 2018, es fácil deducir que hubo una tardanza de 122 días.
Debe tenerse en cuenta que con la petición de reconocimiento de sanción moratoria presentada el día 27 de marzo de 2019, se interrumpió la prescripción del derecho.” NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-005-2021-00073-01. Demandante: Claudia Margarita Romero Arroyo. Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Municipio de Sincelejo. 7 4.
EL RECURSO. Inconforme con la anterior decisión y con el objeto de obtener su revocatoria, el FOMAG interpuso Recurso de Apelación7, en el cual, argumentó: “- Consideraciones frente a la fecha de pago de las cesantías. Debe tener en cuenta el Despacho como fecha de pago de las cesantías, aquella cuando se puso a disposición del docente el dinero por primera vez, se hace claridad en este punto debido a que en muchos casos es diferente la fecha real de pago con la fecha del retiro del dinero en la entidad bancaria, para ello se hace hincapié y como está demostrado en el certificado emitido por la Fiduprevisora que se allega en esta oportunidad, donde se indica la fecha en la cual fue puesto a disposición el dinero correspondiente a las cesantías reconocidas mediante resolución 0304 de 24 de julio de 2018, esto es el 28 de septiembre de 2019, cuando la entidad que represento cumplió su obligación, no pudiéndose responsabilizar a la misma por una mora en el retiro del concepto consignado.
Ahora bien, al desconocerse la fecha real de pago en el presente asunto el Despacho de primera instancia yerra en la liquidación de la sanción moratoria.
5. TRÁMITE ANTE SEGUNDA INSTANCIA. En Auto del 5 de marzo de 20248 se admitió el Recurso de Apelación interpuesto en contra de la Sentencia proferida el 29 de septiembre de 2023; decisión que fue notificada electrónicamente el 6 de marzo de 20249. Dentro de la oportunidad establecida en el numeral 4º del Art. 247 del CPACA – modificado por el Art. 67 de la Ley 2080 de 2021-, la parte demandante y demandada guardaron silencio.
El Agente del Ministerio Público delegado ante la Corporación no emitió concepto de fondo en el término previsto en el Núm. 6º de la norma en cita. 6. CONSIDERACIONES 6.1. De la competencia: El Tribunal es competente para conocer y decidir el Recurso de Apelación interpuesto, según lo establecido en el Art. 153 de la Ley 1437 de 2011 o CPACA. 6.2.
Problema Jurídico: Conocidos los extremos de la litis y el contenido de los Recursos de Apelación que sirven como derrotero del ejercicio del Juez de Segunda Instancia10, 7 Ver en SAMAI documento denominado “23_RECEPCIONRECURSOAPELACION_R ECURSOAPELACIONSENT(.pdf) NroA ctua 20 8 Ver en SAMAI documento denominado “2AutoAdmiteRecursoApelacion(.pdf) NroActua 2” 9 Ver en SAMAI documento denominado “Soporte notificación Auto admi te recurso (.pdf) NroActua 5” 10 Artículo 320 C.G del P: “FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-005-2021-00073-01. Demandante: Claudia Margarita Romero Arroyo. Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Municipio de Sincelejo. 8 corresponde a la Sala determinar los días de sanción moratoria a los que tiene derecho la señora Claudia Margarita Romero Arroyo, por el no pago oportuno de su auxilio de cesantías.
Para lo anterior, se dilucidará sobre lo siguiente: - De la Sanción Moratoria por pago tardío de las cesantías a docentes: Con el objetivo de proteger el pago oportuno del auxilio de cesantías la Ley 244 de 1995, estableció una sanción para las entidades públicas por la demora en el pago de las cesantías a los servidores públicos (Art. 2° y Parágrafo).
Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, en cuyo Art. 1° se señaló como objetivo “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación”, es decir, extendió los efectos de la sanción al retiro parcial de las cesantías. En el Art. 2° precisó el ámbito de aplicación, indicándose que: “Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”. En los Arts. 4 y 5 se reguló el procedimiento que se debería adelantar, así: “Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71” (Resaltado propio) NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-005-2021-00073-01. Demandante: Claudia Margarita Romero Arroyo. Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Municipio de Sincelejo. 9 propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora, a pesar que la Ley 91 de 198911 no regló el derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, lo cierto es que, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 18 de julio de 201812, consideró que la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias -Ley 1071 de 2006- resultan aplicables a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio “FOMAG”, regidos por la Ley 91 de 1989, por hacer parte de la categoría de empleados públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, en razón de la naturaleza del servicio que prestan, la regulación del servicio docente, su ubicación en la Rama Ejecutiva del Estado, y la implementación de la carrera docente, que comprende el ingreso, ascenso y retiro del servicio13.
Al respecto, en dicha providencia, se dijo: “… para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales14, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199515 y 1071 de 200616, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.
(…) 122. Por consiguiente, se tiene que dado que la Ley 1071 de 200617 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes18, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa19, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria.
(Negrillas para resaltar). 11 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. 12 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, proceso con radicado 73001-23-33-000-2014- 00580-01, número interno 4961-2015. 13 Sentencia del 11 de diciembre de 2020, Magistrado Ponente: Andrés Medina Pineda, Rad.
No. 70-001-33-33-003-2016- 00094-01, Demandante: Ana Aguirre Salcedo, Demandado: Nación - Ministerio De Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales Del Magisterio, Medio De Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. 14 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 15 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 16 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 17 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 18 Artículo 150 de la Constitución Política. 19 Artículo 189 ibídem.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-005-2021-00073-01. Demandante: Claudia Margarita Romero Arroyo. Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Municipio de Sincelejo. 10 (…) 128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 200520 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 200621 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. 129.
Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el Fomag procurarán su cumplimiento para tales propósitos.
Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. 130. En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial.
Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.” (Negrillas para resaltar).
Respecto de la causación de esa erogación indemnizatoria, sentó las bases para tal fin, en los siguientes términos: “95. En consecuencia, la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200622), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201123) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5124], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la 20 «Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 21 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.». 22 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 23 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 24 «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-005-2021-00073-01. Demandante: Claudia Margarita Romero Arroyo. Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Municipio de Sincelejo. 11 resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200625.
(Negrillas para resaltar) Sobre la forma de contabilización de la mora por el pago tardío de las cesantías, la alta Corporación, explicó distintas situaciones que se pueden presentar en el reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de la señalada prestación social. En tal sentido, dijo que lo explicado, respecto de las normas previstas en el CPACA se podía evidenciar en el siguiente cuadro: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓ N CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUEST A No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPO RANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días, posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 26 45 días, posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días, después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» 25 «Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 26 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-005-2021-00073-01. Demandante: Claudia Margarita Romero Arroyo. Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Municipio de Sincelejo. 12 ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso - Caso Concreto: Pues bien, en el asunto está probado que la señora Claudia Margarita Romero Arroyo mediante Derecho de Petición del 17 de mayo de 2018, identificado con radicado 2018-CES-565721, solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales para compra de vivienda, como se desprende del contenido de la Resolución No. 0304 de 24 de julio de 201827: También, que el FOMAG por medio de la Resolución No. 0304 de 24 de julio de 2018, le reconoció a la demandante la suma de $21.000.000, por concepto de cesantías parciales: Decisión que el 2 de agosto de 2018, se le notificó personalmente a la señora Claudia Margarita Romero Arroyo28.
Además, que el 28 de septiembre de 2018 las cesantías parciales reconocidas quedaron a disposición de la parte demandante en el Banco Agrario de Colombia, como se lee en el Certificado de Pago de Cesantías del 11 de octubre de 2023, emanado de FOMAG29: 27 Ver en SAMAI documento denominado “DEMANDA(.pdf)” Págs. 14 a 16. 28 Ver en SAMAI documento denominado “DEMANDA(.pdf)” Págs. 17 29 Ver en SAMAI documento denominado “14_CONTESTACION_13CONTESTAIONDDAMINE(.pdf) NroActua 13”, Pags. 6 y 7..
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-005-2021-00073-01. Demandante: Claudia Margarita Romero Arroyo. Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Municipio de Sincelejo. 13 Aunado a ello, que el 27 de diciembre de 2018 nuevamente quedó a disposición de la parte demandante las cesantías reconocidas en la Resolución No. 0304 de 24 de julio de 2018 –Reprogramación-, por causa de reprogramación en nómina de cesantías, como se observa30: Así mismo, que la parte demandante a través de Derecho de Petición del 27 de marzo de 2019, pidió el reconocimiento y pago de la sanción moratoria derivada del no pago oportuno de las cesantías parciales reconocidas en la Resolución No. 0304 de 24 de julio de 201831: 30 Ver en SAMAI documento denominado “DEMANDA(.pdf)” Pág. 24 31 Ver en SAMAI documento denominado “DEMANDA(.pdf)” Págs. 27 a 29.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-005-2021-00073-01. Demandante: Claudia Margarita Romero Arroyo. Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Municipio de Sincelejo. 14 Pues bien, en el expediente está demostrado que la señora Claudia Margarita Romero Arroyo solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales el 17 de mayo de 2018, por lo tanto, se debe realizar la siguiente contabilización de los plazos legales para el reconocimiento de dichas cesantías: - A partir del día hábil siguiente -18 de mayo de 2018- comenzaron a correr los quince (15) días para la expedición del acto administrativo de reconocimiento, los cuales vencieron el 7 de junio de 2018. - El acto administrativo de reconocimiento fue expedido el 24 de julio de 2018, esto es por fuera de los quince (15) días previsto en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006, razón por la cual se hará uso de la segunda hipótesis planteada en la sentencia de unificación citada en precedencia para determinar el momento a partir del cual se hizo exigible la sanción reclamada, así: HIPÓTESIS NOTIFICACIÓN CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EXTEMPOR ANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el cómputo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días, posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Así las cosas, los 70 días que establece la regla jurisprudencial para el pago de las cesantías parciales transcurrieron entre el 18 de mayo al 23 de agosto de 2018 y como las cesantías parciales reconocidas a la señora Claudia Margarita Romero Arroyo quedaron a su disposición inicialmente el 28 de septiembre 2018, es palmario que se causó a favor de la actora 35 días de sanción moratoria –del 24 de agosto al 27 de septiembre de 2018- y no 122 como desacertadamente lo concluyó el A-quo.
En este punto, se destaca que el auxilio de cesantías se entiende cancelado desde el primero momento en que queda a disposición de la parte interesada en la entidad bancaria respectiva, pero no desde la fecha de reprogramación de su pago, pues, la omisión de percatarse del desembolsó del valor reconocido por concepto de cesantías parciales no le es atribuible al FOMAG, ni a la Fiduprevisora S.A.; en la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
Radicación No. 70-001-33-33-005-2021-00073-01. Demandante: Claudia Margarita Romero Arroyo. Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Municipio de Sincelejo. 15 medida que, ello implicaría que la parte actora se viera beneficiador de su falta de actuación. Al respecto, el H. Consejo de Estado en Sentencia del 21 de septiembre de 202332, consideró: “Así las cosas, la exigibilidad de la sanción moratoria se dio el 8 de noviembre de 2017, siendo la fecha el 20 de noviembre de 2017 que inicialmente quedó a disposición la suma por concepto de cesantías parciales reconocidas a la actora para estudio, por tanto, en este caso se causó una mora en el pago de las cesantías, transcurrida entre el 8 al 19 de noviembre de 2017.
Ahora bien, frente al recurso de apelación de la parte demandante, la Sala advierte que de acuerdo con los hechos probados la certificación emitida por la Vicepresidencia del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fiduprevisora S.A, es válida, ya que su contenido coincide con el recibo aportado del BBVA con la demanda, el cual tiene una anotación que dice “Observación 2 - reprogramación de cesantías parciales”, por lo anterior se entiende que quedó a disposición de la demandante el 20 de noviembre de 2017 el cual no fue cobrado y se reintegró el dinero, tal como consta en el aplicativo de FOMAG I que se encuentra relacionado en las pruebas.
Así las cosas, se reprogramó nuevamente la entrega el 6 de noviembre de 2018 por valor de $8,743,000. A través del Banco BBVA COLOMBIA siendo beneficiario Universidad Autónoma de Occidente identificado con NIT 8903058811 - Claudia Inés Gutiérrez Diaz con CC 31997453 – 0008093 y hay otro número que está cubierto por el sello del Banco.
En ese orden de ideas, no se puede condenar a la entidad por la inoperancia, la falta de diligencia de la demandante, puesto que teniendo conocimiento que los recursos fueron consignados no procedió a su reclamación. Por lo cual, no se puede beneficiar a la señora Claudia Gutiérrez Diaz por su falta de actuación. Bajo esa perspectiva, se confirma la decisión del Tribunal que accedió y reconoció la sanción moratoria por 12 días.” En esa medida, se MODIFICARÁ el numeral segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada. - Costas de segunda instancia: Sin costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Contencioso Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7.
FALLA PRIMERO: MODIFICAR la Sentencia proferida el 29 de septiembre de 2023, por el 32 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección B, Magistrado Ponente: César Palomino Cortés, Sentencia del 21 de septiembre de 2023, Radicado: 76001-23-33-000-2020-00131-01, Nº interno: 5739-2022 (Expediente Hibrido), Demandante: Claudia Inés Gutiérrez Díaz.
Demandado: NACIÓN - Ministerio de Educación–Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho– Ley 1437 de 2011. Tema: sanción moratoria NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación No. 70-001-33-33-005-2021-00073-01. Demandante: Claudia Margarita Romero Arroyo. Demandado: Nación – Ministerio de Educación –FOMAG y Municipio de Sincelejo. 16 Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, el cual, quedará así: “SEGUNDO: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, CONDENASE a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer y pagar la sanción moratoria como consecuencia de la tardanza en que incurrió la entidad demandada en el pago de las cesantías parciales liquidadas y reconocidas a los demandantes, la cual se liquidará de la siguiente manera, y a favor de los demandantes anunciados como sigue: Nº Radicado: Demandante: # Días a liquida r Asignación básica para efectuar la liquidación 1 70001.33.33.005.2021.00073.00 CLAUDIA MARGARITA ROMERO ARROYO 35 2018 (….)
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada.
TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia judicial.
CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente a su lugar de origen, previas las constancias respectivas. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy. COPÍESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY