REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, catorce (14) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Radicación 17001-33-33-001-2021-00227-02 Clase Nulidad y Restablecimiento del Derecho Accionante José Omar Forero Accionado Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL Providencia Sentencia No. 106 La Sala Segunda de Decisión desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales el 28 de junio de 2022, mediante la cual se negaron las pretensiones de la parte demandante.
I. Antecedentes 1. Pretensiones. La parte demandante depreca lo siguiente: 1. Previos los cumplimientos de los rituales procesales se declare la nulidad del acto administrativo distinguido así: RESOLUCION N°1872 DEL 16 DE FEBRERO DEL 2021. Proferido por la Caja De Retiro De Las Fuerzas Militares “Cremil” en la que se reconoció la asignación de retiro. 2.
Que se inaplique parcialmente por inconstitucional el Decreto 1162 del 2014 por violar derechos fundamentales, en relación al porcentaje de inclusión del subsidio de familia un 30%. 3. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, se ordene a LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL” A Reajustar y Reliquidar la asignación de retiro de mi poderdante con fundamento en las siguientes causales: a. Se Reajuste y Reliquide la asignación de retiro en la partida conocida como subsidio de familia tomando el 70% de lo devengado en actividad como partida computable. 4.
Ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el reconocimiento de la pensión y hasta el cumplimiento de la sentencia. 5. Ordénese a la entidad demandada que una vez hecha la 2 reliquidación se le continúe pagando a nuestro poderdante la asignación de retiro con el nuevo valor que arroje. 6.
Que se condene al pago de intereses moratorios desde la fecha de la sentencia hasta que se haga efectivo el respetivo pago. 7. La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, debiendo ajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor I. P. C. certificado por el DANE. 8.
La entidad demandada dará cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 189 a 192 de la ley 1437 del 2011 y demás normas concordantes para su cumplimiento en los términos legales, se comunique la sentencia a LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL”. por intermedio de su representante legal. 9. Que se condene en costas a la entidad demandada, incluidas las agencias en derecho, de acuerdo a lo establecido en el artículo 188 de la ley 1437/2011 y en la sentencia C-539 de 28 de julio de 1999 de la Honorable Corte Constitucional. 2.
Hechos Como fundamento fáctico de la demanda, la parte actora expuso lo siguiente: El demandante estuvo vinculado al Ejército Nacional de Colombia por más de 20 años, tiempo que le otorga el derecho a disfrutar de una asignación de retiro a cargo de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. CREMIL liquida el subsidio familiar del actor como partida computable en la Asignación de Retiro en un 30% de lo devengado en actividad según Decreto 1162 de 2014.
El Decreto 1161 del 2014 regula el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro en un 70%. Al demandante se le reconoce asignación de retiro mediante Resolución N° 1872 del 16 de FEBRERO del 2021. 3. Normas violadas y concepto de la violación Expone como normas violadas: Constitución Política de Colombia, Artículos 1, 2, 6, 11,13, 53, 90.;
Artículos 138 y s.s. Ley 1437 de 2011; Ley 4 de 1992; Ley 131 de 1985; Decreto 1794 de 2000; Decreto 1793 de 2000; y Decreto 4433/2004. Manifiesta que en auto aclaratorio de la Sentencia de Unificación SUJ-015 CE-S2- 2019, radicado 850013333002201300237, en relación con el subsidio de familia, se adujo que aquella no estableció porcentajes de liquidación como partidas computables en la asignación de retiro, sólo se limitó a establecer que dicha prestación no es partida computable en la asignación de retiro de los soldados que se pensionaron con anterioridad al mes de junio del 2014, mientras que los que adquieran el derecho a la asignación de retiro posterior al mes de junio del 2014 el subsidio de familia si es partida computable en su asignación. Dice que, contrario a la situación de los soldados profesionales, para el cálculo de la 3 asignación de retiro de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares el artículo 13 del decreto 4433 de 2004, sí incluyó el subsidio familiar para la liquidación de la asignación de retiro en el porcentaje reconocido a la fecha de retiro, excluyendo expresamente de dicho beneficio a los soldados profesionales.
El Decreto 1162 de 24 de junio de 2014 dispuso que, a partir de julio de 2014, frente a los soldados profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 se tendrá en cuenta dicha partida para liquidar la asignación de retiro, pero en el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004.
Con la expedición del Decreto 1162 de 2014 se dispuso tener en cuenta el subsidio familiar como partida de la asignación de retiro de los soldados profesionales, pero no en los mismos términos establecidos para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, esto es, en el porcentaje reconocido a la fecha de retiro, sino en el treinta por ciento (30%) del valor percibido en actividad.
El Decreto 1161 de 2014 estableció para otro grupo de soldados profesionales que devenguen el subsidio de esta norma, que el porcentaje a tener en cuenta como partida computable en la asignación de retiro y pensión de invalidez será del 70% del devengado en actividad. Considera que la existencia del trato diferencial es inconstitucional y se da no sólo con oficiales y suboficiales de las fuerzas militares sino entre los mismos soldados profesionales.
Dice que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 8 de junio de 2017, radicación 110010325000201000065 00(0686-2010) consideró que “el hecho de que el Decreto 1162 de 2014 disponga que el subsidio familiar para quienes lo venían devengando conforme a los Decretos 1794 da 2000 y 3770 de 2009 debe liquidarse en un 30% de lo devengado en actividad, comporta un trato discriminatorio, comoquiera que el Decreto 1161 de la misma anualidad determina su valor en un 70% de la asignación básica, con el único criterio diferenciador de establecer que dicho porcentaje aplica para quienes no percibieran el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, situación que evidencia, se reitera, un trato diferencial injustificado entre quienes venían devengando el subsidio familiar con base en los mencionados decretos y quienes no, al permitirse la inclusión del mismo en la asignación de retiro de los primeros en un porcentaje inferior al establecido para los segundos…” La parte demandante manifiesta que el trato diferenciado que trae la norma atacada no tiene un fin constitucionalmente válido, en tanto que el subsidio familiar en Colombia desde la norma y jurisprudencia busca beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y altos dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar; caso contrario sucede en las fuerzas militares con el personal de menor ingreso económico como son los Soldados, a quienes se le reconoce la prestación como partida computable en menor proporción frente a aquellos con mayores beneficios.
Tal premisa, aduce, evidencia un trato discriminatorio que no tiene justificación legal y mucho menos constitucional. 4. Contestación de la demanda. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL se opuso a las pretensiones de la parte demandante pues considera que, antes del año 2014, no establecía la ley el Subsidio Familiar como partida computable para la liquidación de la asignación de 4 retiro de los Soldados Profesionales; no obstante, sería a partir de la citada fecha con la expedición de los Decretos 1161 y 1162, que empezaría a tenerse como factor computable en porcentaje del 30% para quienes venían devengándolo por virtud de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, y en porcentaje del 70% para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.
Adujo que, tratándose de la problemática de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesional y las partidas computables a tener en cuenta para el reconocimiento de su asignación de retiro, existía unas diferencias de interpretación que fueron debatidas en los diferentes despachos judiciales, para ser finalmente definidas por Consejo de Estado, pero una vez ejecutoriada la providencia de unificación, Cremil, ha adoptado todas las medidas pertinentes para el reconocimiento de los derechos consolidados por el alto Tribunal, lo que evidencia que la Entidad, ha realizado de buena fe los actos propios a la defensa judicial, por lo que, respetuosamente se solicita a su señoría no imponer condena en costas y agencias en derecho a Cremil. 5.
Sentencia de primera instancia. Mediante sentencia del 28 de junio de 2022, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales resolvió lo siguiente:
PRIMERO: NEGAR LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA que, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, interpuso el señor JOSÉ OMAR FORERO en contra de la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL, de conformidad con los motivos expuestos.
SEGUNDO: Con fundamento en el artículo 188 del CPACA, se condena en costas a la parte demandada, las cuales serán liquidadas conforme al Código General del Proceso. Para el efecto, se tendrán en cuenta las Agencias en Derecho a cargo de la parte demandante y a favor del demandado, las cuáles se fijan en la suma de SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS MIL CIENTO NOVENTA Y NUEVE PESOS CON OCHENTA Y DOS CENTAVOS M/CTE ($646.199.82) equivalentes al 6% de las pretensiones de la demanda, conforme lo estipulado en el artículo 5º numeral 1º del Acuerdo PSAA16-10554 agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”. […] El a quo trajo a colación la sentencia de unificación del 25 de abril de dos mil diecinueve, radicado número 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2- 015-19, SUJ-015-S2, proferida por el Consejo de Estado, en la cual se fijaron las siguientes reglas con respecto al subsidio familiar en la asignación de retiro de los soldados profesionales, a saber: “(…) 2.
Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30% para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 20002 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.
(…)” 5 Comenta que dicho fallo, además, estableció: “(…) Segundo: Advertir a la comunidad en general que las consideraciones expuestas en esta providencia en relación con los temas objeto de unificación, constituyen precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de la presente sentencia de unificación son retroactivos, en atención a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Tercero: De igual manera, debe precisarse que los casos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.
(…)” Hizo referencia, igualmente, al fallo de segunda instancia proferido por el máximo Tribunal Contencioso Administrativo el 18 de noviembre de 2020, correspondiente a la acción de tutela con radicado No. 11001-03-15-000-2020-03988-01(AC), en el cual se indicó que “De la anterior transcripción se sigue que el Tribunal Administrativo del Quindío consideró que en el caso puesto a su consideración no se estaba vulnerando el derecho a la igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución Política, por reconocerle al aquí accionante el subsidio familiar como factor computable en la asignación de retiro en una cuantía del 30%.
Lo anterior, en razón a que si bien es cierto que los destinatarios de los Decretos 1161 y 1162 del 2014 se encuentran en la misma posición jerárquica de la actividad militar y cumplen las mismas funciones que el cargo requiere -soldados profesionales-, también lo es que están bajo situaciones fácticas disímiles, comoquiera que las personas que se hallan cobijadas bajo la primera disposición no percibieron ese beneficio económico durante toda su vinculación y lo hicieron en un monto inferior cuando se encontraban prestando sus servicios en la entidad castrense, mientras que las personas a las que les es aplicable el Decreto 1162 de 2014 sí lo devengaron, por lo que el trato diferencial en cuanto al monto en que se debe reconocer el subsidio familiar se encontraba más que justificado.
En esa medida, lo que buscó el legislador con las anteriores normativas fue compensar la diferencia que se presentó mientras se estaba en servicio activo. […]” Descendiendo al caso objeto de análisis encontró acreditado que el señor José Omar Forero laboró al servicio del Ejército Nacional por más de 20 años, siéndole reconocida asignación de retiro mediante la Resolución 1872 del 2021.
Que el actor se vinculó al servicio en condición de soldado regular desde el 19 de febrero de 2002 y devengaba un subsidio familiar de conformidad con lo estipulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Que devengó un salario básico de $1.228.925, monto del cual se extracta el 4% equivalente a $49.157, al cual se le suma lo devengado por concepto de prima de antigüedad correspondiente a $718.921.12 para un total de $768.078.12 por subsidio familiar recibido en la última nómina, como se encuentra en la hoja de servicios.
En virtud de ello y a la luz de la jurisprudencia contenciosa administrativa citada, le era aplicable lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014, esto es el reconocimiento del subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro en un porcentaje del 30%. En esa medida, la Resolución 1872 de 2021 demandada fue proferida de conformidad a los mandatos legales, no siendo desvirtuada su presunción de legalidad.
Concluyó que no es dable inaplicar el Decreto 1162 de 2014, así como tampoco ordenar el reajuste de la asignación de retiro del demandante reconociendo el subsidio familiar en un 70 %. Como sustento de la condena en costas adujo lo siguiente: “se tendrán en cuenta las Agencias en Derecho a cargo de la parte demandante y a favor del demandado, las cuáles se fijan en la suma de seiscientos cuarenta y seis mil ciento noventa y nueve pesos con ochenta y dos centavos M/CTE ($646.199.82) equivalentes al 6% de las 6 pretensiones de la demanda, conforme lo estipulado en el artículo 5º numeral 1º del Acuerdo PSAA16-10554 agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”. 5.
Recurso de apelación. La parte demandante reitera lo expuesto en el concepto de violación. Estima que el Decreto 1162 de 2014 perpetúa una desigualdad negativa para los soldados profesionales, siendo que la seguridad social tiene fines idénticos para ellos como para los demás miembros de las fuerzas militares. Dice que, según la sentencia C-621 de 2016 de la Corte Constitucional, los jueces pueden no seguir el precedente judicial, siempre y cuando hagan explícitas sus razones, y demuestren suficientemente que la interpretación alternativa que se ofrece desarrolla mejor los postulados constitucionales.
Pone de manifiesto que, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán, Radicación: 66001-33-33-001-2019-00186-01 (F-0424-2020), medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, demandante Raúl Antonio Naranjo Mesa, demandado Caja de Retiro de las Fuerzas Militares- CREMIL, en un caso similar al presente, acogió las pretensiones con base en lo dicho por el Consejo de Estado en sentencia del 8 de junio de 2017, radicación 110010325000201000065 00(0686- 2010).
Apela la condena en costas, de conformidad con las previsiones contenidas en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión a las normas procedimentales civiles, contenida en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto no se encuentran acreditadas las mismas, acorde con la posición que ha asumido el Consejo de Estado que, luego de señalar el criterio objetivo- valorativo para la imposición de costas (Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de abril de 2016, radicación número: 13001-23-33-000-2013-00022-01(1291-14) Por lo anterior, solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la parte demandante. 6.
Alegatos de conclusión en segunda instancia. Las partes guardaron silencio. II. Consideraciones de la Sala Corresponde al Tribunal en esta instancia, de acuerdo con los fundamentos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, determinar lo siguiente: ¿Procede el reajuste y reliquidación de la asignación de retiro de la partida computable del subsidio familiar deprecada por el demandante y, en caso afirmativo, en qué porcentaje? Aunque en sede de primera instancia se efectuó el estudio jurídico pertinente, resulta necesario -en aras de resolver el recurso de apelación, retomar los siguientes ítems: 7 i) Marco legal del subsidio familiar; ii) Precedente del Consejo de Estado en la materia; iii) Solución al caso concreto. i) Marco legal del subsidio familiar.
Ciertamente, el artículo 1° de la Ley 21 de 19821 definió el subsidio familiar como “una prestación social pagadera en dinero, especie y servicios a los trabajadores de medianos y menores ingresos, en proporción al número de personas a cargo, y su objetivo fundamental consiste en el alivio de las cargas económicas que representa el sostenimiento de la familia, como núcleo básico de la sociedad” Ahora bien, en relación con el subsidio familiar de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, el Decreto 1211 de 1990, establece: Artículo 79.
A partir de la vigencia del presente Decreto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidar mensualmente sobre su sueldo básico, así: a. Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este Artículo. b. Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente Artículo. c. Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%).
PARÁGRAFO. El límite establecido en el literal c. de este Artículo no afectará a los Oficiales y Suboficiales que por razón de hijos nacidos con anterioridad al 31 de octubre de 1969, estuviesen disfrutando o tuviesen derecho a disfrutar, de porcentajes superiores al diecisiete por ciento (17%), ya que en esa fecha tales porcentajes fueron congelados sin modificación.
PARÁGRAFO 2. La solicitud de reconocimiento o aumento del subsidio familiar, deber hacerse dentro de los noventa (90) días siguientes al hecho que la motive; las que se eleven con posterioridad al plazo antes fijado, tendrán efectos fiscales a partir de la fecha de su presentación. Desde la expedición del Decreto 4433 de 2004 se estableció que el subsidio familiar se incluiría como partida computable para la liquidación de la asignación de retiro de oficiales y suboficiales, así: Artículo 13.
La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así: 13.1 Oficiales y Suboficiales: 1 "Por la cual se modifica el régimen del Subsidio Familiar y Se dictan otras disposiciones" 8 13.1.1 Sueldo básico. 13.1.2 Prima de actividad. 13.1.3 Prima de antigüedad. 13.1.4 Prima de estado mayor. 13.1.5 Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6° del presente Decreto. 13.1.6 Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. 13.2 Soldados Profesionales: 13.2.1 Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1° del Decreto-ley 1794 de 2000. 13.2.2 Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto.
PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. /rft/ Posteriormente, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, estableció el Subsidio Familiar a favor de los Soldados Profesionales, así: “Articulo 11.
A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” El citado artículo 11 fue derogado por el artículo 1° del Decreto 3770 de 2009, que establecía lo siguiente: “Artículo 1.
Derógase el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000. Parágrafo Primero. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
Parágrafo Segundo. Aclárase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima 9 de Antigüedad Mensual” (Resaltado fuera de texto) No obstante lo anterior, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante sentencia del 8 de junio de 2017, dentro del proceso radicado bajo el número 110010325000201000065 00(0686-2010) consideró que “las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 resultan ser contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; vulneran los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social; de raigambre constitucional e introducidos por los tratados y pactos internacionales suscritos por Colombia, así como las previsiones establecidas en la Ley 4 de 1992.” Dado lo anterior, resolvió: “DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.” Dado lo anterior, se revivieron las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, es decir, se retrotrajo la actuación desde el momento en que se profirió el decreto anulado.
Ulteriormente, se expidió el Decreto 1161 de 24 de junio de 20142 en cuyos artículos 1º y 5° dispuso: Artículo 1º. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) de este artículo; b) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c) del presente artículo; c) Para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica. Parágrafo 1°. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la 2 "Por el cual se crea el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales" 10 asignación básica de los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales.
Parágrafo 2°. Para los efectos previstos en este artículo los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 1° de julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza, la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
Parágrafo 3°. Los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto […]” Artículo 5°. A partir de julio de 2014, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez del personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares, el setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, establecido en el artículo primero del presente decreto; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 o normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan. /rft/ Y con el Decreto 1162 de 20143 se estableció lo siguiente: Artículo 1°.
A partir de julio de 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.
Como puede verse, la inclusión del subsidio familiar en la asignación de retiro de los soldados profesionales sólo se generó a partir de la entrada en vigencia de los anteriores decretos, por lo que esta partida se liquida así: i) en un porcentaje del 30% para quienes lo venían devengando en virtud del Decreto 1794 de 2000 y ii) en el porcentaje del 70% para los soldados que no recibían esta partida y que apenas les fue reconocida con el Decreto 1161 de 2014. ii) Precedente jurisprudencial del Consejo de Estado sobre la materia.
Es menester tener en cuenta, en primer lugar, que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 hizo precisiones importantes en torno 3 Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares. 11 a la justificación del trato diferenciado que se otorga en materia salarial y prestacional a oficiales y suboficiales frente a los soldados profesionales del Ejército Nacional.
De un lado, estima justificada esa diferenciación porque los sujetos pertenecen a grupos jurídicamente diferenciados que responden a una naturaleza funcional distinta, pues mientras los oficiales ejercen la conducción y mando y los suboficiales cumplen las funciones de apoyo de los oficiales, por su parte los soldados ejecutan las decisiones de los comandantes; porque, además, la jerarquía militar es un criterio objetivo para diferenciar a los distintos grupos de miembros de la Fuerza Pública y comoquiera que las diferentes categorías se encuentran en situaciones de hecho disímiles, por lo que no puede predicarse vulneración del derecho a la igualdad.4 A juicio del Alto Tribunal, “Las consideraciones de la Corte se aplican en su integridad en el presente análisis, como quiera que, si bien el porcentaje de liquidación de la asignación de retiro es diferente para los oficiales y suboficiales y para los soldados profesionales, también lo es que estos no se encuentran en la misma situación de hecho, por lo que no puede exigirse que las prestaciones de los dos grupos de militares se regulen en las mismas condiciones, porcentajes o montos.
Ello toda vez que: i) pertenecen a diferentes categorías dentro de la jerarquía militar, distinción que por demás es constitucionalmente válida y ii) los porcentajes y partidas sobre las cuales realizan cotizaciones son diferentes.” Aunque no avizoró vulneración del derecho a la igualdad entre el referido personal de la fuerza pública por cuenta de las partidas percibidas en actividad o incluso al retiro del servicio, sí destacó el hecho de que a partir del Decreto 4433 de 2004 se hubiese creado una asignación de retiro para un sector de las fuerzas militares que antes no lo tenía (soldados profesionales), siendo ello una expresión del principio de progresividad, lo cual, admite que se implemente con cierta gradualidad, hacia la plena realización de los derechos en el diseño y ejecución de políticas públicas en materia del derecho a la seguridad social.
Concibe lo anterior como una medida positiva encaminada a lograr la igualdad en la protección de todos los miembros de las fuerzas militares durante el retiro, aspecto para el cual se deben tener en cuenta factores tales como los recursos de los que se disponga, de manera que se asegure la viabilidad de las decisiones que se adopten en tal sentido; ello, según dice la sentencia, permite entender que más adelante se hubiese ampliado el radio de esta garantía con los Decretos 1161 y 1162 de 2014, que incluyeron expresamente el subsidio familiar como partida computable en la liquidación de la prestación bajo estudio.
El máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo también se sirvió precisar el momento a partir del cual puede computarse el subsidio familiar en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, señalando al respecto lo siguiente: 1. Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%5 para quienes al momento de su retiro estén devengado el subsidio familiar regulado en el Decreto 1794 de 20006 y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida. 4 sentencia C-057 de 2010 5 Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014. 6 El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009. 12 2.
Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal. Se dijo en la sentencia que, para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal; situación que en sentir de dicha Corporación, tampoco vulnera el derecho a la igualdad por cuanto los reconocimientos y avances en materia de seguridad social se van dando de manera gradual, escalonada y progresiva, atendiendo a las posibilidades del sistema, de lo cual depende que se vayan aumentando las partidas computables en la asignación de retiro.
Textualmente se expresa que “De esta manera, se observa que existe una razón suficiente para un trato jurídico desigual dada por el principio de la progresividad7 a lo que se agrega el principio formal de la libertad de configuración del legislador o en este caso el ejecutivo para regular la materia, tal y como antes se analizó, de manera que el trato en el plano jurídico de la asignación de retiro que se otorga a los soldados profesionales antes de la entrada en vigencia de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 no resulta arbitrario ni injustificado.” Ha de tenerse en cuenta que la sentencia de unificación en cita data del año 2019 y constituye precedente obligatorio en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, para todos los casos en discusión tanto en vía administrativa como judicial, toda vez que los efectos de aquella son retroactivos.
Conviene advertir que la sentencia SU en mención no aplicó el test de igualdad en punto a la diferencia porcentual en que se computa el subsidio familiar en la asignación de retiro de los soldados profesionales. No obstante, para la Sala de Decisión emerge claro que no se vulnera el derecho a la igualdad en este caso, pues si bien es cierto que los destinatarios de los Decretos 1161 y 1162 del 2014 se encuentran en la misma posición jerárquica de la actividad militar y cumplen las mismas funciones que el cargo requiere -soldados profesionales-, también lo es que están bajo situaciones fácticas disímiles, comoquiera que las personas que se hallan cobijadas bajo la primera disposición no percibieron ese beneficio económico durante toda su vinculación y lo hicieron en un monto inferior cuando se encontraban prestando sus servicios en la entidad castrense, mientras que las personas a las que les es aplicable el Decreto 1162 de 2014 sí lo devengaron, por lo que el trato diferencial en cuanto al monto en que se debe reconocer el subsidio familiar se encontraba más que justificado.
Luego, resulta razonable colegir que lo que buscó el legislador con las anteriores normativas fue compensar la diferencia que se presentaron mientras se estaba en servicio activo. El Consejo de Estado8, al referirse a ese aspecto específico de las citadas normas, expuso que: 7 R. Alexy destaca «El principio de igualdad de hecho es, por lo tanto, una razón suficiente para un derecho subjetivo definitivo a un trato jurídico desigual que sirve para la creación de la igualdad de hecho, sólo si desplaza a todos los otros principios contrapuestos que estén en juego.».
Teoría de los Derechos, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2da edición, Madrid 2017, p. 373. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá, D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022). Referencia: Nulidad. Radicación: 11001-03-25-000-2019-00457-00 (3474-2019) 13 “El aparte acusado del artículo 1 del Decreto 1162 de 2014 no desconoce el artículo 13 de la Constitución Política por infracción del derecho a la igualdad de los soldados profesionales que reciben el subsidio familiar en los términos de los Decretos 1794 de 2000.
Frente a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, porque son grupos de personal que no están en una situación fáctica de igualdad que permita comparar sus derechos prestacionales a efectos de equipararlos. En relación con los soldados que devengan el subsidio del Decreto 1161 de 2014 tampoco se evidencia dicha transgresión porque, aunque fácticamente exista un patrón de igualdad entre los dos grupos, lo cierto es que a nivel normativo existen otras diferencias amparadas por la presunción de legalidad (relativas al subsidio familiar devengado en actividad) que impiden que las cuestiones objeto de análisis sean cotejables entre sí, a través del estudio aislado de la disposición acusada propuesto por el demandante, según se explica a continuación. […] Así las cosas, a los soldados que en actividad devengaron un subsidio familiar al amparo del Decreto 1794 de 2000, se les incluye como partida computable en su asignación de retiro únicamente en un 30% de dicho subsidio, toda vez que este personal devengó en actividad un subsidio familiar en cuantía superior al de los beneficiarios del Decreto 1161 de 2014.
De ahí la compensación que se pretende hacer frente a estos últimos al momento de computar la referida partida en la asignación de retiro. Huelga decir que esta Sala se acoge a la jurisprudencia del Consejo de Estado en la que se colige que la situación de uno y otro grupo de soldados profesionales no admite punto de comparación y por lo tanto, no se satisface el primer requisito del test de igualdad; circunstancia que, a su vez, lleva a considerar de plano que en estos casos no hay lugar a predicar la vulneración del derecho a la igualdad. iii) Caso concreto.
De las pruebas que obran en el cartulario se desprende que, en efecto, el soldado José Omar Forero devengó un salario básico de $1.228.925, monto del cual se extracta el 4% equivalente a $49.157, al cual se le suma lo devengado por concepto de prima de antigüedad correspondiente a $718.921.12 para un total de $768.078.12 por subsidio familiar recibido en la última nómina, como se encuentra en la hoja de servicios visible a folio 6 del Archivo 02.
Lo anterior permite concluir que el subsidio familiar así calculado y reconocido en actividad, tenía como fundamento lo establecido en el Decreto 1794 de 2000; y en ese orden de ideas, resulta claro que al demandante le era aplicable el Decreto 1162 de 2014 al momento de liquidar su asignación de retiro, es decir, que se le debía tener en cuenta como partida computable el treinta por ciento (30%) del subsidio familiar devengado en actividad.
Y esto precisamente fue lo que hizo la entidad demandada al reconocerle la asignación mediante Resolución No. 1872 de 2021, en la cual claramente se observa que se incluyó esa partida por valor de $238.488, cifra que ciertamente equivale al 30% del valor del subsidio devengado en actividad. 14 Lo anterior basta para colegir que el demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo enjuiciado en tanto su asignación de retiro fue liquidada de conformidad con la ley y la jurisprudencia aplicable al caso. iv) Costas en primera instancia. El artículo 188 del CPACA dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” El artículo 365, numeral 1 del C.G.P., aplicable por remisión del citado artículo 188 del CPACA, establece que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso.
En relación con la condena en costas, el Consejo de Estado9 ha desarrollado una línea jurisprudencial que introduce un criterio objetivo valorativo al momento de su imposición, esto es, hay lugar a las mismas siempre que se hayan causado y en la medida de su comprobación conforme lo dispone el numeral 8º del artículo 365 del CGP. Como sustento de la condena en costas, el a quo adujo lo siguiente: “…con fundamento en el artículo 188 del CPACA, se condenará en costas a la parte demandante, las cuales serán liquidadas conforme al Código General del Proceso (Arts. 364 y 365).
Para el efecto, se tendrán en cuenta las Agencias en Derecho a cargo de la parte demandante y a favor del demandado, las cuáles se fijan en la suma de seiscientos cuarenta y seis mil ciento noventa y nueve pesos con ochenta y dos centavos M/CTE ($646.199.82) equivalentes al 6% de las pretensiones de la demanda, conforme lo estipulado en el artículo 5º numeral 1º del Acuerdo PSAA16- 10554 agosto 5 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura “Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho”.
Como puede verse, para la imposición de la condena en costas no se hizo por el a quo una valoración– aunque fuere sucinta – de la causación de las mismas; es decir, ninguna referencia expresa hizo sobre la gestión realizada por la parte demandante a través de apoderado judicial, a fin de sustentar la condena y el monto de la misma; omisión que impide dar por cumplido el criterio valorativo que debe estar sustentado al adoptar este tipo de decisión. En consecuencia, será revocado el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia, mediante el cual se condenó en costas a la parte demandante.
Y se confirmará en lo demás dicho proveído. 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,12 de abril de 2018, radicación No.05-001-23-33-000-2012-00439-02(0178-2017), C.P: William Hernández Gómez. 15 v) Costas en segunda instancia. Comoquiera que no se observa prueba que acredite la generación de gastos ni agencias en derecho en esta instancia, pues en ella no se aprecia actuación o gestión de la parte demandante a través de apoderado judicial, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas.
En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda del Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. Falla Primero: Se revoca el ordinal segundo de la sentencia de primera instancia, mediante el cual se condenó en costas a la parte demandante. En consecuencia, no hay lugar a tal condena en dicha instancia. Segundo: Se confirma, en lo demás, la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Manizales el 28 de junio de 2022, mediante la cual se negaron las pretensiones de la parte demandante dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el señor José Omar Forero contra CREMIL.
Tercero: Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto: Notifíquese conforme lo dispone el CPACA. Quinto: En firme la sentencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el aplicativo SAMAI. Notifíquese Proyecto discutido y aprobado en la Sala de Decisión Ordinaria celebrada en la fecha. Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente Dohor Edwin Varón Vivas Magistrado Augusto Morales Valencia Magistrado Constancia: el presente documento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley. 16