SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEXTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Luz Elena Petro Espitia Montería, catorce (14) de junio del año dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-006-2016-00206-01 Demandante: Rosalía Hernández Negrete Demandado: Colpensiones Tema: Reliquidación pensión de vejez Decisión: Confirma sentencia de primera instancia Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de fecha 18 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1) La demanda1. 1.1. Pretensiones. Solicita la parte demandante que: a) se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 2577 de 7 de marzo de 2007 y de la Resolución No. 12852 de 25 de octubre de 2007 expedidas por el ISS en liquidación, a través de las cuales se le reconoció la pensión de jubilación y se ordena su ingreso en nómina de pensionados; b) se declare nulo el auto No. 011 de 3 de marzo de 2009, mediante el cual se ordenó el archivo del expediente; c) se declare la nulidad de la Resolución No. GNR 258158 del 15 de octubre de 2013 mediante la cual se niega la reliquidación pensional; d) se declare la nulidad de la Resolución GNR 448997 de 29 de diciembre de 2014 por la cual se resuelve un recurso de reposición, y e) se declare nulo el acto administrativo presunto producto de la no respuesta al recurso de apelación interpuesto contra la Resolución No. GNR 258158 del 15 de octubre de 2013.
Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, solicita se concede a la demandada a reliquidar la pensión de vejez teniendo en cuenta para ello el ingreso del promedio salarial devengando en su último año de servicios; se ordene liquidar y reconocer todos los aumentos y reajustes legales ordenados en los años posteriores hasta la fecha en que sea incluido en nómina de pensionados los verdaderos valores; se condene a pagar las diferencias causadas resultantes de las mesadas pagadas y lo que debió pagarse actualizados conforme al IPC; se ordene el pago de intereses conforme al 192 CPACA; se condene en costas y agencias en derecho a la demandada. 1.2.
Fundamentos fácticos. Relata que la demandante trabajó en el sector público desde el 17 de junio de 1981 hasta el 30 de abril de 2007, para un total de 25 años, 10 meses y 14 días y cumplió 55 años de edad el 18 de marzo de 1998. Sostiene que le fue reconocida pensión de vejez de acuerdo con lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985 aplicando una tasa de reemplazo del 75%.
Tras el reconocimiento, interpuso los recursos procedentes y radicó petición para obtener la reliquidación de la mesada pensional considerando los factores devengados durante el último año de servicios, lo cual fue negado por la entidad demandada. 1 Folio 36-49 Archivo 01Expediente.PDF cuaderno de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2016-00206-01. 2 1.3.
Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación. Relaciona como normas violadas los artículos 2, 25,46, 48 y 53 de la CP; 36 de la Ley 100 de 1993; 73 del Decreto 1848 de 1969; 45 del Decreto 1045 de 1978; 42 del Decreto 1042 de 1978; 3 de la Ley 33 de 1985; Ley 10 de 1990. En síntesis, considera que dichas normas se vulneran al no haberse tenido en cuenta para el reconocimiento y liquidación de su mesada pensional, todos los factores que fueron devengados conforme a la certificación dada por su empleador. 2) Contestación de la demanda2.
Se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que la pensión fue legal y debidamente reconocida según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985, considerando que la demandante es beneficiaria del régimen de transición, respecto a la edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto pensional. Propone las excepciones denominadas “inexistencia de las obligaciones reclamadas”;
“improcedencia para reliquidar la pensión de jubilación” y “prescripción”. 3) La sentencia apelada3. El Juzgado Sexto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el día 18 de marzo de 2019, mediante la cual resolvió declarar la nulidad parcial de la resolución No. 2577 de 7 de marzo de 2007 y de la Resolución No. 12852 de 25 de octubre de 2007 y la nulidad total del Auto No. 0011 de 3 de marzo de 2009, de la Resolución No. GNR 258158 del 15 de octubre de 2013 y de la Resolución GNR 448997 de 29 de diciembre de 2014.
A título de restablecimiento, condenó a la demandada a reliquidar la pensión teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y a pagar las diferencias resultantes entre la suma que viene reconocida como mesada pensional y la suma que se obtenga de la reliquidación ordenada. Tuvo en cuenta el A quo, que para el momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la actora contaba con 52 años, 3 meses y 13 días de edad y 14 años de servicios, por tanto al faltarle menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, para liquidar la pensión deben tenerse en cuenta la regla fijada en la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2018 referida a “Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.
En ese sentido, consideró que como quiera la que demandante siguió laborando hasta el 01 de mayo de 2007, se debe tener en cuenta la posición más favorable a la demandante para calcular el IBL, que en este caso sería toda la vida laboral incluyendo los factores de prima de antigüedad y bonificación de servicios prestados percibidos por la demandante. 4) El recurso de apelación4.
La parte demandada interpuso recurso de apelación solicitado que se revoque la sentencia de primera instancia, con fundamento en los siguientes argumentos: Sostiene que Colpensiones al liquidar la pensión de la demandante consideró que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que se liquidó conforme a los lineamientos de dicha norma y a los señalados en la Ley 33 de 1985.
Razón por la cual, se hizo considerando las semanas debidamente cotizadas y reportadas en su historia laboral, existiendo imposibilidad para incluir semanas cotizadas extemporáneamente como lo dispuso el A quo, como quiera que el trámite para solucionar 2 Folio 135-140 Archivo 01Expediente.pdf, cuaderno de primera instancia 3 Folio 197-207 Archivo 01Expediente.pdf, cuaderno de primera instancia y actuación No. 00010 de SAMAI registrada en primera instancia 4 Folio 210-213 Archivo 01Expediente.pdf, cuaderno de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2016-00206-01. 3 dicho inconveniente es meramente administrativo y deberá hacerlo la actora o su empleador para que las semanas se incluyan en la historia laboral y se consideren si generan valores a favor de la actora para una posterior reliquidación. Argumento que a su juicio se sustentan en la jurisprudencia del Consejo de Estado y en la circular interna 16 de 2015 de Colpensiones. 5) Trámite en segunda instancia. El recurso de apelación fue admitido mediante auto de fecha 13 de agosto de 20195.
Posteriormente, a través de auto de fecha 12 de septiembre de 20196, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se concedió el término al Agente del Ministerio Público para que emitiera concepto. La parte demandada alegó de conclusión reiterando los argumentos del recurso7. Por su parte, la demandante y el Agente del Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal.
II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia. El Tribunal es competente para conocer el asunto, por tratarse de la apelación de una sentencia proferida en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Montería, en los términos del artículo 153 del CPACA. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico.
Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso y al motivo de inconformidad de la entidad recurrente, corresponde a este Tribunal determinar: - ¿Si procede ordenar la reliquidación pensional incluyendo factores salariales enlistados en el Decreto 1158 de 1994, devengados por el trabajador, pero respecto de los cuales el empleador omitió el deber de aportar al fondo de pensiones o los realizó extemporáneamente? Resuelto lo anterior, se determinará si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.
En ese orden, se procederá a analizar los siguientes aspectos: i) aspectos normativos y jurisprudenciales para el reconocimiento pensional y factores que deben tenerse en cuenta conforme al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y ii) solución del caso concreto. c) Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso.
Aspectos normativos y jurisprudenciales para el reconocimiento pensional conforme al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La Ley 100 de 19938 para efectos del reconocimiento pensional, consagró en su artículo 36 un régimen de transición aplicable a aquellas personas que tuvieran: a) más de 15 años de servicios al momento de su entrada en vigencia; b) 35 años o más en el caso de las 5 Archivo 02AutoAdmiteRecursoApelacion.pdf, cuaderno de segunda instancia y archivo 00002 de SAMAI registrada en segunda instancia 6 Archivo 03AutoCorreTraslado.pdf, cuaderno de segunda instancia y archivo 00005 de SAMAI registrada en segunda instancia 7 Folio 15-18 del Archivo 01Expediente.pdf cuaderno de segunda instancia 8 Norma aplicable a todos los habitantes del territorio nacional de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general (artículo 11) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2016-00206-01. 4 mujeres; o c) 40 años o más para el caso de los varones, señalando que se les reconocería la pensión de jubilación teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio cotizado y monto de la pensión consagrado en el régimen pensional anterior.
Además, el inciso tercero de esta norma indica que, si a los beneficiarios del régimen de transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, el ingreso base de liquidación- IBL será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este tiempo fuere superior.
A la interpretación de la anterior norma, la Corte Constitucional en sentencia SU-230 de 2015 concluyó que cuando el conflicto versa sobre la aplicación integral del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el aspecto referente al IBL no forma parte de este y por lo mismo dicho IBL debe calcularse conforme las reglas contenidas en el mencionado artículo 36.
Por su parte, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 20189, concluyó que el Ingreso Base de Liquidación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Así, sostuvo dicha Corporación: “92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.
La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. (…).” Con base en el precedente citado, el Ingreso Base de Liquidación del inciso 3o del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellos beneficiarios que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985. 9 Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Radicación número: 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2016-00206-01. 5 En cuanto a los factores salariales a considerar para liquidar las pensiones de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el Consejo de Estado estableció en la precitada Sentencia de Unificación Jurisprudencial que solo son aquellos sobre los cuales se realizaron aportes o liquidaciones.
En tal sentido, el citado cuerpo colegiado planteó la siguiente regla: “96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.
(…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.” Asimismo, en la sentencia de unificación en cita se indicó que el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 1985 sí enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
En ese mismo sentido el citado cuerpo colegiado reafirmó su interpretación en la sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019, en la cual estudió el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliado al FNPSM10, a pesar de que en esta última providencia hace referencia al gremio docente, de su la ratio se desprende que debe respetarse la facultad reguladora del legislador, por lo tanto, debe entenderse, que los factores salariales establecidos en el citado artículo son los únicos que deben tenerse en cuenta para liquidar las pensiones cobijadas por el mismo. d) Caso concreto.
En el presente caso, se encuentran demostrados los siguientes supuestos fácticos: - La señora Rosalía Hernández Negrete nació el 18 de marzo de 1943, conforme se establece en la copia del registro civil de nacimiento que obra en el expediente administrativo aportado por la entidad demandada. - Mediante la Resolución No. 2577 de 7 de marzo de 2007 se reconoce una pensión de jubilación, dejando en suspenso su ingreso hasta que se acreditara el retiro del servicio. - A través de la Resolución No. 12858 de 25 de octubre de 2007 se modificó la Resolución No. 2577 de 7 de marzo de 2007 indicando que la fecha de causación de la pensión de jubilación de la demandante es 02 de mayo de 2007. - Mediante la Resolución GNR 258158 de 15 de octubre de 2013, Colpensiones negó la reliquidación de la pensión de la demandante.
Dicha resolución fue confirmada a través de la Resolución GNR 448997 de 29 de diciembre de 2014, que resolvió el recurso de reposición. - Obra en el expediente administrativo documento nombrado GRF-LID-LI- 2013_3130387-20160329121429.pdf correspondiente a la liquidación de la Resolución GNR 258158 de 15 de octubre de 2013, en la que se observa que se tuvo el tiempo cotizado por la demandante desde el 01 de enero de 1987 hasta el 30 de abril de 2004, computando únicamente la asignación básica. - La demandante solicita la nulidad del acto ficto producto de la no respuesta del recurso de apelación interpuesto como subsidiario del de reposición contra la Resolución No. 28158 de 15 de octubre de 2013.
Al respecto, se tiene que en el expediente prestacional obra copia de la Resolución VPB 33241 de 23 de agosto de 2016 mediante la cual Colpensiones resuelve el recurso de apelación, revocando el 10 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación SUJ-014 – CE-S2 – 2019, M.P. Cesar Palomino Cortés, 25 de abril de 2019. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2016-00206-01. 6 acto recurrido y ordenando la reliquidación de la pensión de la demandante, considerando los últimos 10 años anteriores a la fecha de reconocimiento según el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por serle más favorable, sin acceder a la petición de reliquidación y reconocimiento con el último año de servicio laborado.
Sin embargo, no se acompaña constancia de su notificación al interesado, por lo que, aunque dicha resolución se profirió antes de la notificación del auto admisorio de la demanda -9 de diciembre de 2016- al no existir constancia de que se notificara debidamente a la demandante, no se desvirtuó la existencia del acto ficto demandado según el artículo 83 del CPACA. - De acuerdo con el certificado laboral de fecha 7 de enero de 2016 consta que la demandante laboró en la ESE Hospital San Vicente de Paul como Auxiliar de Enfermería desde el 17 de junio de 1981 hasta el 31 de diciembre de 1996.
Igualmente, conforme a la certificación de la misma fecha expedida por la ESE Hospital San Vicente de Paul de Lorica durante el período antes señalado la demandante percibió los siguientes factores: asignación básica, auxilio de alimentación, subsidio de transporte, prima de navidad, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de vacaciones y prima de antigüedad.
Se indica en el certificado de información laboral que las cotizaciones por el periodo comprendido entre el 17 de junio de 1981 al 29 de febrero de 1996 se realizaron a la Caja de Previsión Social de Córdoba y las comprendidas entre el 01 de marzo de 1996 al 31 de diciembre de 1996 al ISS. - De conformidad con el certificado laboral de fecha 4 de enero de 2016, se tiene que la demandante laboró desde el 1o de enero de 1997 al 30 de abril de 2007 en la ESE Camu Santa Teresita como Auxiliar de Servicios Generales.
Igualmente, conforme a la certificación de fecha 7 de enero de 2016 durante el período antes señalado la demandante percibió los siguientes factores: asignación básica, prima de antigüedad, bonificación por servicios prestados, prima de servicio, prima de vacaciones, prima de navidad, subsidio de alimentación, subsidio de transporte. Se indica en dicha certificación que se realizaron los descuentos de salud y pensión consignados al ISS.
Según las pruebas aportadas, está demostrado que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que para el caso es el contenido en la Ley 33 de 1985, según el cual el status pensional se adquiere con 20 años de servicios, 55 años y una tasa de reemplazo del 75%. Así para el caso, en atención al tiempo de servicio de la demandante, el status pensional lo adquirió el día 17 de junio de 2001.
No obstante, continuó laborando hasta el 30 de abril de 2007, cuando se retira definitivamente del servicio. Aunado a lo anterior, está demostrado que durante el tiempo que prestó sus servicios, además de la asignación básica, percibió como factores computables para efectos de la liquidación pensional la prima de antigüedad y la bonificación por servicios prestados, enlistados taxativamente tanto en la Ley 33 de 1985 como en el Decreto 1158 de 1994.
Ahora bien, en el recurso de apelación se afirma que el juez de primera instancia ordenó tener en cuenta semanas cotizadas extemporáneamente, expresando que las resoluciones No. 2577 de 7 de marzo de 2007 y 12852 de 25 de octubre de 1985 que reconocieron la pensión tuvieron en cuenta los lineamientos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la Ley 33 de 1985.
En ese sentido, no existe una manifestación concreta sobre los periodos que a juicio de la entidad recurrente fueron cotizados extemporáneamente y que no debieron ser tenidos en cuenta por el A quo, únicamente se hace referencia de forma clara a la inconformidad por haberse ordenado incluir los factores de prima de antigüedad y bonificación de servicios prestados.
Bajo ese hilo conductor, a partir de los documentos allegados al proceso se logra determinar que durante la vida laboral de la demandante el empleador efectuó las cotizaciones correspondientes y dirigió las mismas a la Caja de Previsión Social de Córdoba y al extinto Instituto de Seguros Sociales- ISS, sin que pueda establecerse que dichas cotizaciones Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2016-00206-01. 7 incluyeron o no debidamente descuentos por los factores de prima de antigüedad y bonificación por servicios prestados.
Sin embargo, ello no impide que sean tenidos en cuenta para la reliquidación pensional, toda vez que el legislador al momento de expedir la Ley 100 de 1993, fue claro en establecer a cargo de quienes recaía la responsabilidad de efectuar los descuentos y aportes, así como la vigilancia en el cumplimiento de dicho deber. Es así como los artículos 22 y 24 de la precitada norma, establecen que la responsabilidad para el pago de los aportes recae en el empleador, quien deberá responder por la totalidad del aporte aún en el evento en que no hubiere efectuado el descuento al trabajador11 y, por su parte, la administradora de pensiones cuenta con las acciones de cobro contra aquellos en caso de incumplimiento en los reportes12, sin imponer una carga adicional para el trabajador, por lo que una omisión en el deber de efectuar los aportes no puede resultar en detrimento del reconocimiento de la prestación pensional a la que tenga derecho, como se sugiere en el recurso.
En ese sentido, la jurisprudencia del Consejo de Estado13 ha señalado: “53. En tal virtud, aún en el hipotético caso de que las semanas antes señaladas no hubiesen sido cotizadas y pagadas al Seguro Social, dicha situación no era óbice para que no se computaran en favor de la intención del demandante, pues el criterio actual de la jurisprudencia constitucional, es que por el deber normativo del empleador, al trabajador no puede cargársele la negligencia de éste en detrimento de su derecho a la seguridad social.
También porque la culpa del ente previsional de no cobrar los aportes estando facultado para ello, es inoponible para menoscabar los derechos del empleado, máxime cuando uno de los logros de la Ley 100 de 1993 fue precisamente liberarlo de dicha gestión. 54. Así las cosas, para la Sala los intervalos de tiempo mencionados y echados de menos en la historia laboral del actor y reportada por COLPENSIONES, deben tenerse en cuenta para el cálculo del porcentaje de la tasa de reemplazo, porque además de militar suficiente evidencia en el plenario de que si hubo los respectivos aportes por parte de aquel, aún en la eventualidad de no haber sido así, al mediar una relación laboral regular, la responsabilidad del empleador exigible por el ente previsional, no puede lesionar su derecho.
(…)” En consecuencia, la respuesta al cuestionamiento jurídico planteado es que, para la reliquidación pensional, se deben observar todos los factores devengados por la demandante y que están enlistados en el Decreto 1158 de 1994 aunque cuando sobre ellos el empleador no hubiera realizado reporte alguno al fondo de administración pensional.
Por otro lado, al estar demostrado que con posterioridad a la adquisición del status pensional, la demandante continuó laborando debe entenderse que conforme con lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 realizó aportes para acrecentar su mesada pensional y por ello, para la liquidación del IBL debe tomarse en cuenta lo devengado hasta la fecha del retiro definitivo y no la de adquisición del status pensional14, máxime cuando en el mismo acto administrativo de reconocimiento se dejó supeditada la inclusión en nómina hasta tanto se efectuara el retiro definitivo del servicio, y el artículo 150 de la Ley 100 de 11 ARTÍCULO 22.
Obligaciones del Empleador. El empleador será responsable del pago de su aporte y del aporte de los trabajadores a su servicio. Para tal efecto, descontará del salario de cada afiliado, al momento de su pago, el monto de las cotizaciones obligatorias y el de las voluntarias que expresamente haya autorizado por escrito el afiliado, y trasladará estas sumas a la entidad elegida por el trabajador, junto con las correspondientes a su aporte, dentro de los plazos que para el efecto determine el Gobierno. El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador. 12 ARTÍCULO 24.
Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional. Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. 13 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B Consejera ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 25000-23-42-000-2016-05249-01(4669-18) 14 Al respecto, conviene citar que en sentencia en la Corte Constitucional en la Sentencia T-280 de 2010. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sostuvo: “Pese a que la obligación desaparece bajo este supuesto, el disfrute de la pensión está condicionado al retiro efectivo del empleo, lo cual no implica, sin embargo, que se vea frenada la posibilidad de que el beneficiario siga efectuando aportes voluntarios si pretende acrecentar el monto de la pensión o solicitar su reliquidación, tratándose del régimen de ahorro individual o régimen de prima media con prestación definida, respectivamente.
Se ha dicho en esta sede que “la obligación de realizar aportes cesa en el momento en que se cumplen los requisitos para acceder a una pensión mínima. No obstante, el disfrute de la pensión que sea reconocida queda supeditado al retiro del empleo y, en todo caso, se brinda a la trabajadora o el trabajador la posibilidad de continuar realizando aportes voluntarios que le permitirán aumentar el monto de su pensión bien si se trata del régimen de ahorro individual con solidaridad u obtener una reliquidación de su pensión con base en los últimos aportes, si la persona se encuentra afiliada al régimen de prima media con prestación definida.” Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2016-00206-01. 8 1993 dispone que los funcionarios y empleados públicos tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución que reconoció la pensión. En ese sentido, al considerar el juez de primera instancia que por favorabilidad para calcular el IBL debe tenerse en cuenta la totalidad del tiempo de servicio prestado por la demandante, esto es, hasta el 30 de abril de 2007, incluyendo la prima de antigüedad y bonificación por servicios prestados, no se está desconociendo la regla fijada por el legislador referida a los factores que deben ser tenidos en cuenta para su liquidación, puesto que es claro que en el evento de existir una omisión o cotización extemporánea, no es una carga que debe soportar el trabajador.
En consecuencia, al desestimarse los argumentos del recurrente, se resolverá confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería. e) Costas. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P., en el sub lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, toda vez que, si bien el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante no prosperó, no puede concluirse que la demanda carecía de fundamento legal. f) Reconocimiento de personería Visto los memoriales de poder allegados en esta instancia se procede a reconocer personería para actuar a la Organización Jurídica y Empresarial MV SAS representada por el abogado José David Morales Villa identificado con la cédula de ciudadanía No. 73.154.240 como apoderado principal de Colpensiones y a la abogada Lida Marcela Machado Petro identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.067.940.377 y T.p. 302.613 del C.S. de la J. como apoderada sustituta.
Reconocer personería la sociedad Chapman Wilches SAS representada por la abogada Mirna Wilches Navarro identificada con la cédula de ciudadanía 22.476.798 como apoderada principal de Colpensiones y a la abogada Valentina Escorcia Contreras identificada con la cédula de ciudadanía 1.234.889.686 y T.P. 387.957 del C.S.J. como apoderada sustituta, con lo cual se entiende revocado el poder conferido a la Organización Jurídica y Empresarial MV SAS.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Confirmar la sentencia de fecha 18 de marzo de 2019, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería que accedió a las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa.
TERCERO: Reconocer personería para actuar a la Organización Jurídica y Empresarial MV SAS representada por el abogado José David Morales Villa identificado con la cédula de ciudadanía No. 73.154.240 como apoderado principal de Colpensiones y a la abogada Lida Marcela Machado Petro identificada con la cédula de ciudadanía No. 1.067.940.377 y T.p. 302.613 del C.S. de la J. como apoderada sustituta.
CUARTO: Reconocer personería la sociedad Chapman Wilches SAS representada por la abogada Mirna Wilches Navarro identificada con la cédula de ciudadanía 22.476.798 como apoderada principal de Colpensiones y a la abogada Valentina Escorcia Contreras Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-006-2016-00206-01. 9 identificada con la cédula de ciudadanía 1.234.889.686 y T.P. 387.957 del C.S.J. como apoderada sustituta, con lo cual se entiende revocado el poder conferido a la Organización Jurídica y Empresarial MV SAS.
QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia. Se deja constancia de que el anterior auto fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, LUZ ELENA PETRO ESPITIA EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA