63001-3333-004-2016-00315-02 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2016-00315-02 DEMANDANTE: GLORIA PATRICIA SÁNCHEZ CÁCERES DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia No. 126 TEMAS: DECLARACIÓN DE INSUBSISTENCIA DE NOMBRAMIENTO DE SERVIDOR DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN - ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PREPENSIONADO (ALCANCE) – INEXISTENCIA PARA LOS EMPLEADOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2023 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, que accedió a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, promovió la señora GLORIA PATRICIA SÁNCHEZ CÁCERES en contra del DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO, sin tener en cuenta el orden de procesos a despacho para sentencia, en atención a que en torno al derecho en discusión existe precedente reiterado de las altas cortes, conforme lo consagra el República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2016-00315-02 DEMANDANTE: GLORIA PATRICIA SÁNCHEZ CÁCERES DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 y se deduce de la argumentación expuesta en la sentencia. 1.

ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE DEMANDA1. Pretende la parte demandante lo siguiente: 1.1.1. Se declare que la señora GLORIA PATRICIA SÁNCHEZ CÁCERES está inmersa dentro del retén social contemplado en la Ley. 1.1.2. Se declare la nulidad de la Resolución No. 000001del 01 de enero de 2016, expedido por el señor Gobernador del Departamento del Quindío, CARLOS EDUARDO OSORIO BURITICA, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la señora GLORIA PATRICIA SÁNCHEZ CÁCERES del cargo Asesora, código 105, grado 02, de la planta del Departamento del Quindío. 1.1.3.

A título de restablecimiento del derecho, a la entidad demandada el reintegro de la demandante al cargo que venía desempeñando, u otro cargo de igual categoría, funciones y requisitos afines para su ejercicio, con retroactividad al día 12 de enero del 2016, fecha en que se notificó personalmente el acto administrativo de insubsistencia. 1.1.4.

Se condene al DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO a reconocer y pagar a la demandante, las sumas correspondientes al 100% del sueldo y/o valores que resulten de la diferencia entre lo que actualmente percibe por concepto de honorarios, así como primas, bonificaciones, vacaciones y demás prestaciones y emolumentos dejados de percibir, inherentes a su cargo, con efectividad a la fecha de la insubsistencia, hasta cuando sea reincorporada al servicio, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretados con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia. 1.1.5.

Se reconozca, liquide y reembolse el 75% de lo aportado al Sistema de Seguridad Social Integral desde la declaración de insubsistencia hasta la correspondiente condena, la cual debía cancelar como empleador. 1 Expediente digital (OneDrive), carpeta: 01CuadernoPrincipal; archivo: 01DemandaAnexos.pdf., pág. 75 y 76. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2016-00315-02 DEMANDANTE: GLORIA PATRICIA SÁNCHEZ CÁCERES DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.1.6.

La condena sea actualizada, aplicando los ajustes de valor (indexación) desde la fecha de desvinculación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia que le ponga fin al proceso. 1.1.7. Se ordene a la entidad demandada dar cumplimiento al fallo de manera oportuna, de lo contrario, se ordene la liquidación de intereses corrientes y moratorios legales.

1.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA2. Fundamenta la parte demandante las anteriores pretensiones, en los hechos que a continuación el Tribunal procede a resumir: Señala que la señora Gloria Patricia Sánchez Cáceres se encontraba vinculada en el cargo de Asesora grado 02 código 105 desde el 09 de abril de 2015 en el Departamento del Quindío, conforme al nombramiento contenido en el Decreto No. 000206 del 09 de abril de 2015.

Arguye que mediante la Resolución 570 del 15 de diciembre de 2015 le fueron reconocidos a la demandante los derechos denominados por el legislador como reten social. Comenta que mediante la Resolución No. 000001 del 01 de enero de 2016, la demandante fue declarada insubsistente del cargo que ostentaba, acto que fue notificado el 12 de enero de ese año. Indica que la demandante estaba amparada por el retén social por faltarle menos de 23 meses para pensionarse a la fecha de desvinculación. Expone que tiene un tiempo de servicio mayor a 23 años y 10 meses, con lo que cumpliría con el requisito del tiempo, el cual corresponde a 20 años de labores continuas o discontinuas.

Esgrime que durante el tiempo laborado cumplió con el propósito principal y las funciones esenciales del cargo, sin existir quejas ni reclamos por su desempeño, en consecuencia, la facultad discrecional para declarar insubsistente el cargo de la actora no consultó el buen servicio o el interés general. Dice que debido a los compromisos económicos y a la proactividad de la demandante, esta fue contratada con posterioridad a la expedición del acto 2 Ibídem, pág. 66 a 69.

Expresa que pese a contar actualmente con un trabajo, lo cierto es que no es proporcional al que tenía y su vida socioeconómica se ha afectado notablemente al tener no solo que asumir completamente la seguridad social, sino al ver disminuido sus ingresos. 1.3 NORMAS VIOLADAS, FUNDAMENTOS DE DERECHO Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3. Expone que el acto administrativo demandado está viciado de nulidad por desviación del poder pues los intereses perseguidos por el gobernador para despedir a la actora no fueron el mejoramiento del servicio y en ese sentido no se vislumbra que las capacidades y calidades de la demandante conforme a la hoja de vida de los demás asesores se logre mejorar, toda vez que la persona que la reemplazó no cuenta con la experticia y experiencia necesaria para desempeñar dicho cargo, teniendo menos experiencia y calidades académicas.

Expresa que, por faltarle menos de 3 años para pensionarse, ostenta la garantía del retén social y como consecuencia no podía ser declarada insubsistente, pues a pesar de que los empleados vinculados en cargos de libre nombramiento y remoción gozan de estabilidad precaria, estos deben tener un tratamiento equitativo e igualitario frente a los demás servidores Refiere que la Corte Constitucional ha establecido que el retén social se extiende a los empleados que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción, en la medida que la norma no hace distinción alguna.

Aduce que el retén social se creó con el fin de proteger a aquellos servidores públicos que por sus condiciones particulares de debilidad manifiesta requerían de una protección reforzada en materia de permanencia y estabilidad en el empleo. 1.4. ACTUACIÓN PROCESAL. Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: 3 Ídem, pág. 70 a 75.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2016-00315-02 DEMANDANTE: GLORIA PATRICIA SÁNCHEZ CÁCERES DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa • Presentación de la demanda: 27 de junio de 20164. • Admisión de la demanda: 20 de febrero de 20175. • Notificación de la demanda: 10 de marzo de 20176. • Traslado medida cautelar: 15, 16 y 17 de agosto de 20177. • Auto negando la medida cautelar: 08 de febrero de 20188. • Contestación de la demanda Departamento del Quindío: 01 de junio de 20179. • Audiencia inicial, saneamiento, fijación del litigio, decreto de pruebas, preside de la audiencia de alegatos y juzgamiento, y corre traslado para alegar de conclusión: 23 de mayo de 201810. • Sentencia de primera instancia: 30 de septiembre de 201911. • Notificación de la sentencia: 03 de octubre de 201912. • Recurso de apelación demandada: 18 de octubre de 202113. • Audiencia de conciliación art. 192 del CPACA y concesión recurso de apelación: 17 de febrero de 202014. • Auto Proferido por este Tribunal donde declara la nulidad de la sentencia de primera instancia y, ordena vincular y notificar a quien actualmente este ocupando el cargo de Asesor Código 105 Grado 02 de la planta de empleos de la administración central – Despacho del Gobernador: 08 de julio de 201915. • Auto requiriendo a la demandada: 10 de noviembre de 202016. • Auto ordena vincular a Jaime Andrés Pérez Cotrino, Humberto Turriago López, Jorge Hernán Zapata Botero, Diana Patricia Muñoz Muñoz, Juan Manuel Rodríguez Brito, Santiago Montes Correa y Cecilia Inés Jaramillo: 19 de febrero de 202117. • Notificación vinculados: 25 de marzo de 202118. • Contestación Jaime Andrés Pérez Cotrino: 15 de abril de 202119. 4 Ídem, archivo: 02HojaRepartoPasoDespacho.pdf. 5 Ídem, archivo: 04AutoAdmisorioNotificacion.pdf., pág. 1 a 3. 6 Ídem, archivo: 05ConsignacionNotificacion.pdf., pág. 4 y 5. 7 Expediente digital (OneDrive), carpeta: 02CuadernoMedida; archivo: 02TrasladoPasoDespacho.pdf. 8 Ídem, archivo: 04AutoNiegaMedida.pdf. 9 Expediente digital (OneDrive), carpeta: 01CuadernoPrincipal; archivo: 06ContestacionDemanda.pdf., pág. 1 a 11. 10 Ídem, archivo: 09Audiencia180.pdf. 11 Ídem, archivo: 13SentenciaNotificacion.pdf., pág. 1 a 21 12 Ídem, pág. 22. 13 Ídem, archivo: 14ConstanciaRecursoApelacion.pdf., pág. 2 a 12. 14 Ídem, archivo: 17AudienciaColnciliacionPoder.pdf. 15 Ídem, archivo: 19SentenciaSegundaInstanciaNotificacion.pdf., pág. 1 a 3. 16 Ídem, archivo: 21OrdenaRequerir.pdf. 17 Ídem, archivo: 25Ordena Notificar Personalmente.pdf. 18 Ídem, archivo: 27NotificacionVinculadosAcuseRecibidoFaltoAcuseSantaigoMontesCorreal.pdf. 19 Ídem, archivo: 28ContestacionDemandaJimeAndresPerezCotrino.pdf., pág. 2 a 5.

1.5. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

1.5.1. DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO. La entidad accionada contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones. Refiere la Resolución 570 del 15 de diciembre de 2015 no reúne los requisitos de un acto administrativo razón por la cual no está llamada a producir efectos jurídicos, ya que fue suscrito por el Director de Talento Humano del Departamento del Quindío, quien no funge como autoridad dentro de la organización de esa entidad territorial, así mismo, no cuenta con competencias que lo faculten para expedir actos administrativos, por lo que considera que la actuación está viciada de nulidad.

Expuso que la declaratoria de insubsistencia de la señora Gloria Patricia Sánchez Cáceres de su cargo de libre nombramiento y remoción no vulnera norma 20 Ídem, archivo: 29ContestacionDemandaJORGE HERNAN ZAPATA, JUAN MANUEL RODRÍGUEZ BRITO, HUMBERTO TURRIAGO LOPEZ, CECILIA INES JARAMILLO Y.pdf., pág. 2 a 5. 21 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 040DecretaNulidad(.pdf) NroActua 30. 22 Ídem, documento: 042NotificacionPersonalSraDianaPatriciaMuñozMuñoz(.pdf) NroActua 32. 23 Ídem, documento: 046CorreTrasladoParaAlegar(.pdf) NroActua 36. 24 Ídem, documento: 052Sentencia(.pdf) NroActua 42. 25 Ídem, documento: 054NotificacionSentenciaPrimeraInstancia.(.pdf) NroActua 44. 26 Ídem, documento: 056Web_RecursoDpto(.pdf) NroActua 45. 27 Ídem, documento: 058ConcedeApelacion(.pdf) NroActua 47. 28 Expediente digital SAMAI (2ª Inst.), documento: 5AutoAdmiteRecursoApelacion(.pdf) NroActua 4.

Como fundamento de la contestación desarrolló los temas de: i) Naturaleza de los cargos de libre nombramiento y remoción, aduciendo que respecto a los actos de desvinculación de funcionarios de libre nombramiento y remoción la Corte Constitucional ha señalado que “no necesitan de motivación, en la medida en que la provisión de dichos empleos supone la escogencia de quien va a ocupar el cargo por motivos personales o de confianza.

En consecuencia, la no motivación de estos actos es una excepción al principio general de publicidad, sin que con ello se vulnere ningún derecho fundamental, siempre y cuando no se produzca arbitrariedad”, ii) Potestad discrecional de la administración pública, refiriendo que los actos administrativos mediante los cuales se hace el nombramiento o se declara una persona insubsistente, en un cargo de libre nombramiento y remoción, están amparados en normas de rango constitucional que los autorizan, y iii) No existe voluntad de la administración creadora de derechos u obligaciones – no existe acto administrativo que deba ser atacado, reiterando que el Director de Talento Humano del Departamento del Quindío no estaba facultado para expedir actos administrativos reconociendo derechos denominados por el legislador como reten social.

1.5.2. JAIME ANDRÉS PÉREZ COTRINO (vinculado). Se pronunció frente a la demanda, presentando la excepción de falta de legitimación de hecho o procesal, en la medida que no ostenta la calidad de Asesor código 105 grado 02. Si bien, la vinculación al proceso resulta de la calidad que tuvo en su momento como Asesor grado 02, para la fecha de la notificación no la ostenta, por lo que solicita sea desvinculado del proceso.

1.5.3. JORGE HERNAN ZAPATA BOTERO, HUMBERTO TURRIAGO LOPEZ, CECILIA INES JARAMILLO Y SANTIAGO MONTES CORREAL (VINCULADOS). Se opusieron a las pretensiones de la demanda. Refiere que la señora Gloria Patricia Sánchez Cáceres viene percibiendo una mesada pensional por vejez, reconocida y cancelada por COLPENSIONES mediante la Resolución No. 180854 del 06 de julio de 2017, con status de pensionada a partir del 26 de agosto de 2017, razón por la cual consideran que no se encuentran acreditados los presupuestos para acceder a las pretensiones de la demanda.

Señala que los empleados de libre nombramiento y remoción, pueden ser libremente nombrados y removidos en ejercicio del poder discrecional que tiene la administración, para escoger a sus colaboradores, toda vez que ocupan lugares de dirección y/o confianza dentro de la entidad pública, razón por la cual no gozan de las mismas prerrogativas en igualdad de condiciones que los empleados pertenecientes al régimen de carrera.

Así mismo, esgrimen que la declaratoria de insubsistencia de un empleado de libre nombramiento y remoción, obedece a la facultad discrecional del nominador, fundada en la necesidad de mejoramiento del servicio y en el derecho de escoger a sus colaboradores por tratarse de cargos de dirección, confianza y manejo. Por lo anterior solicitaron no acceder a las pretensiones de la demanda.

1.5.4. DIANA PATRICIA MUÑOZ MUÑOZ (vinculada). La vinculada no contesto la demanda conforme lo señala el auto del 02 de noviembre de 202329.

1.5.4. JUAN MANUEL RODRÍGUEZ BRITO (vinculado). Frente al vinculado se tuvo por no presentada la contestación conforme se señala en el auto del 02 de noviembre de 202330 y en la sentencia de primera instancia.

1.6. LA PROVIDENCIA RECURRIDA. La Juez de primera instancia, accedió a las pretensiones de la demanda. En sus argumentos desarrollo el tema de protección de los pre-pensionados en los cargos de libre nombramiento y remoción. Expuso que que la demandante fue vinculada en el departamento del Quindío a un cargo de libre nombramiento y remoción, ya que se desempeñó como Asesor, código 105, grado No. 02 del despacho del Gobernador, empleo que fue creado por el Decreto No. 000206 del 8 de abril de 2015. 29 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 046CorreTrasladoParaAlegar(.pdf) NroActua 36. 30 Ídem.

Considera que no puede rebatirse que la demandante tiene la condición de pre pensionada y la protección reforzada que consagra dicha prerrogativa, pues existe acto administrativo que le concedió tal beneficio. Concluye que, en la medida en que los actos administrativos impliquen la creación, modificación o el reconocimiento de derechos de naturaleza individual y determinada, la administración pública debe sujetarse a la manifestación de voluntad que ha plasmado en ellos.

Señala que a pesar que los servidores públicos en cargos de libre nombramiento y remoción no tengan protección reforzada o dicha protección esté limitada a la demostración de la afectación de derechos fundamentales, en el presente caso no puede aducirse que la actora no goza de la prerrogativa otorgada a los pre pensionados que consiste en no podérseles desvincular de sus empleos, pues, reitera existe acto administrativo que le concedió tal beneficio y que la ampara brindándole estabilidad en su empleo.

Por lo anterior, arguye que el acto administrativo que declaró la insubsistencia de la demandante debe ser declarado nulo, pues con él se desconocieron derechos que habían sido adquiridos previamente y que limitan la posibilidad de una declaratoria de insubsistencia hasta el 26 de agosto de 2017, fecha en que le fue reconocida el estatus de pensionada a la demandante.

En consecuencia, condenó a la entidad demandada a pagar a la señora Gloria Patricia Sánchez Cáceres con carácter indemnizatorio, la suma equivalente a los salarios y prestaciones sociales, que correspondan al cargo de Asesor, código 105, Grado 02 de la planta del Departamento del Quindío, desde la fecha de notificación del retiro efectivo del servicio (12 de enero de 2016), hasta el reconocimiento del estatus pensional (27 de agosto de 2017), previas las deducciones de ley a que hubiere lugar.

En todo caso, efectuándose los descuentos correspondientes a las sumas que percibió la demandante por el República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2016-00315-02 DEMANDANTE: GLORIA PATRICIA SÁNCHEZ CÁCERES DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa desempeño de labores públicas o privadas durante dicho lapso, provenientes de vínculo legal reglamentario o contractual; dichas sumas deben ser pagadas e indexadas en los términos expuestos en la parte considerativa de esta sentencia.

1.7. RECURSO DE APELACIÓN. La parte demandada DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO, inconforme con la decisión de primera interpuso recurso de apelación manifestando que el hecho que el despacho le da valor pleno probatorio a las afirmaciones dadas por la demandante y a los documentales aportados con la demanda, sin que se realice un estudio pormenorizado de cada uno de ellos al interior del proceso y mucho menos en el fallo.

Refiere que la prueba de lo afirmado se tornó meramente documental y la demandante no solicitó testimoniales que ratificaran los hechos en los que fundó su demanda, pretendiendo señalar que no se probó entre otros, el supuesto estado de indefensión o debilidad manifiesta de la demandante y que afectara sus derechos constitucionales al ser declarada en insubsistencia;

No se probó que con la declaración de insubsistencia se afectó su mínimo vital; No se verificaron las causales de nulidad invocadas respecto del acto administrativo demandado debido a que la demandante ocupaba un cargo de naturaleza de libre nombramiento y remoción, y que la excluía de la aplicación de la protección conferida por la constitución y la jurisprudencia constitucional sobre su supuesto status de pre-pensionada.

Expuso que el fallo, en momento alguno hace referencia al hecho concreto respecto a que la demandante como Asesora Código 105 Grado 02 en su calidad de empleada de libre nombramiento y remoción y que correspondía a los llamados de confianza, toda vez, que era asesora directa del Gobernador del Quindío y que por lo tanto, su aparente status de pre-pensionada no podía entenderse de manera absoluta debido a que se debía analizar la naturaleza del vínculo y el contexto de la terminación contractual.

Esgrime que la sentencia de Unificación SU-003 de 2018 atañe a que los empleados de libre nombramiento y remoción que les falte únicamente el requisito de la edad para adquirir el status de pensionado, no gozarán de estabilidad reforzada, como el presente caso. Arguye que a pesar de haberse otorgado de manera viciada a favor de la empleada de libre nombramiento y remoción el aparente status de prepensionada por parte de la Oficina de Talento Humano del Departamento del Quindío, este hecho por sí solo no era óbice para que no se declarara insubsistente a la misma por parte del gobernador entrante.

1.8. PRONUNCIAMIENTO SOBRE EL RECURSO. La parte demandante guardó silencio en esta etapa procesal. Los vinculados Jaime Andrés Pérez Cotrino, Humberto Turriago López, Jorge Hernán Zapata Botero, Diana Patricia Muñoz Muñoz, Juan Manuel Rodríguez Brito, Santiago Montes Correa y Cecilia Inés Jaramillo, en sus calidades de terceros interesados no se pronunciaron frente al recurso de apelación 1.9.

MINISTERIO PÚBLICO: El representante del Ministerio Público delegado ante esta Corporación no emitió concepto en esta instancia.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA. Se decide el presente asunto, teniendo en cuenta que esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, según lo establecido en el artículo 153 del C.P.A.C.A.31, en segunda instancia. 31 ART. 153. - Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos (…).

Se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 2.1. PROBLEMA JURÍDICO: Con fundamento en los anteriores planteamientos de las partes, debe entrar el Tribunal a dilucidar los siguientes problemas jurídicos: ¿Si el Decreto 000001 del 01 de enero de 2016, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de Asesora, código 105, grado 02, para la planta de empleos de la administración central departamental – despacho gobernador, se encuentra viciada de nulidad? Para dar respuesta a los anteriores interrogantes, la Sala abordará los siguientes temas: (i) Facultad discrecional en la declaratoria de insubsistencia de los cargos de libre nombramiento y remoción, (ii) Estabilidad laboral del prepensionado en un cargo de libre nombramiento y remoción, y (iii) El caso concreto.

2.2. FACULTAD DISCRECIONAL EN LA DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA DE LOS CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN. En el artículo 125 de la Constitución Política se dispuso que por regla general los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, y dentro de las excepciones de esta se incluyeron los cargos de libre nombramiento y remoción., veamos: “ARTICULO 125.

Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.

PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 6 del Acto Legislativo 1 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido.” (Subrayas de la Sala).

Precisamente como desarrollo del mandato constitucional contenido en el referido artículo, el legislador expidió la Ley 443 de 1998, en donde de manera diáfana se instituyo que la carrera administrativa es la regla general de ingreso al servicio público de la administración; dicha norma reiteró la distinción constitucional entre cargos de elección popular, de libre nombramiento y remoción, y de carrera administrativa; a su turno el artículo primero de la Ley 909 de 2004 (que derogó la Ley 443 de 1998), dispuso que los empleados que hacen parte de la función pública son: a) empleados públicos de carrera, b) empleados públicos de libre nombramiento y remoción, c) empleados de periodos fijos, y d) empleados temporales.

Como se advierte de la lectura del artículo 125 constitucional y como lo ha señalado el Consejo de Estado32, la regla general en el ejercicio de la función administrativa lo constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera; sin embargo, también ha sostenido la jurisprudencia que hay eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello, es decir, lo que se conoce como empleos de libre nombramiento y remoción. El artículo 5 de la Ley 909 de 2004, enuncia diferentes criterios para establecer un cargo como de libre nombramiento y remoción, que, en términos generales, corresponden al alto grado de confianza o a la naturaleza de funciones (directivas, de manejo, de conducción u orientación institucional). 32 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 29 de febrero de 2016, radicado: 05001-23-33-000-2012-00285-01(3685-13), C.P.: Gerardo Arenas Monsalve.

En estos casos, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes, sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales quedó visto, se requiere el más alto grado de confianza.

En esa medida y dadas las particularidades del empleo de libre nombramiento y remoción, es el empleador quien tiene la facultad de nombrar discrecionalmente a la persona que cumpla con los requisitos para el empleo, pero también goza de libertad para dar por terminada la relación laboral en cualquier momento sin que le sea exigible motivar la decisión que así lo disponga, ello particularmente en razón a que a que el elemento determinante en éste tipo de empleo es la confianza entre empleador y empleado.

Bajo tal entendimiento, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, establece la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: “(…)

ARTÍCULO

41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)

PARÁGRAFO 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.

(…)”. Aunque, de acuerdo con la norma, la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y no requiere motivación, cabe precisar que la regla y medida de la discrecionalidad de un instrumento como la declaratoria de insubsistencia es la razonabilidad, en otras palabras, la discrecionalidad es un poder en el derecho y conforme a derecho, que implica el ejercicio de los atributos de decisión dentro de límites justos y ponderados.

El poder jurídico de la competencia para decidir, equivale a la satisfacción del 33 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 18 de febrero de 2021, radicado: 68001-23-33-000-2017-00193-01(0417-19), C.P.: Sandra Lisset Ibarra Vélez. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2016-00315-02 DEMANDANTE: GLORIA PATRICIA SÁNCHEZ CÁCERES DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa interés general y por ende, a partir de la observación de los elementos fácticos se mueve la adopción de la decisión que mejor convenga a la comunidad.” Como se advierte, el Consejo de Estado ha sostenido que quien ejerce un cargo de libre nombramiento y remoción puede ser declarado insubsistente, sin necesidad de exponer motivación alguna en el acto de desvinculación, en tanto se presume que el acto de insubsistencia fue expedido con el propósito de mejorar el servicio; en efecto la Alta Corporación ha indicado: “El acto de retiro del servicio de un empleado de libre nombramiento y remoción, expedido en ejercicio de la facultad discrecional, se presume encaminado al buen servicio público y se puede ejercer en cualquier momento sin necesidad de que se consignen las razones o motivos que determinan la decisión.” (Negrillas de la Sala).

A su turno, la Corte Constitucional estableció que bien sea por la alta confianza o por las especiales funciones, se justifica que exista un tratamiento distinto en la aplicación de los fueros de estabilidad respecto del que tienen los empleados de carrera, lo que se concretó en el texto del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal a) y parágrafo 2º, en dónde se estableció la facultad discrecional de remover libremente a los empleados que ocupen un cargo de libre nombramiento y remoción en los siguientes términos: “Artículo 41.

Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…)

PARÁGRAFO 2 o. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” Conforme lo expuesto, el referente fundamental de los cargos de libre nombramiento y remoción es el mantenimiento de las condiciones de fidelidad y confianza entre el jefe y subordinado, las cuales se pueden alterar en cualquier momento al margen del ejercicio laboral.

2.3. ESTABILIDAD LABORAL DEL PREPENSIONADO EN UN CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN. La Corte Constitucional34 sobre este aspecto nos ilustra en la siguiente sentencia de unificación de la que se trae su ratio decidendi: “53. Estas razones, asociadas, bien al ejercicio de funciones de dirección, conducción u orientación institucional, ora de un alto grado de confianza, justifican no solo la excepción a la regla constitucional de ingreso por concurso a la carrera administrativa, sino que también habilita un tratamiento distinto en la aplicación de los distintos fueros de estabilidad laboral, entre ellos el de “prepensión”, en los términos de la primera regla de unificación de esta sentencia. En consecuencia, tal como allí se indicó, por regla general, los empleados públicos de libre nombramiento y remoción, que relaciona el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 909 de 2004, no gozan de estabilidad laboral reforzada como consecuencia, bien, de las funciones a su cargo o de la suma confianza que exige su labor. … 64.

En consecuencia, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente.” De lo anterior se infiere que la Corte no le otorga fuero de estabilidad a los empleados de libre nombramiento y remoción por la calidad que posee su cargo, y por otra parte, que para quienes solo les falta la edad pero tiene el tiempo cotizado, no se les predica la condición de prepensionados.

El Consejo de Estado35 aplicando la anterior sentencia de unificación de la Corte Constitucional, en un caso análogo al sub examine, analizó el tema de la estabilidad laboral de aquellas personas que se encuentran a portas de cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez o bien llamados prepensionados, el cual en aparte que, por su importancia, transcribe la Sala in extenso: “3.5.

La estabilidad laboral del prepensionado en un cargo de libre nombramiento y remoción. 34 CORTE CONSTITICIONAL, sentencia SU 003 de 2018. 35 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, sentencia del 25 de febrero de 2021, radicado: 66001-23-33-000-2016-00693-01 (2814-2018), C.P.: Gabriel Valbuena Hernández.

Ahora bien, en la providencia citada se realizó una diferenciación entre los conceptos de «retén social» y de «prepensión» pues los primeros son aquellos que se puedan ver perjudicados por los programas de renovación de la administración pública, mientras que los segundos son aquellas personas a las que les falten tres años o menos para cumplir los requisitos para acceder a la pensión de vejez.

Como se desprende de lo anterior, y de acuerdo con los hechos narrados en la demanda, en el caso concreto se trata de un caso de una persona que eventualmente podría beneficiarse de la figura del prepensionado. Es necesario poner de presente que con esta figura se busca proteger la expectativa del trabajador de obtener su pensión de vejez, ante su posible frustración como consecuencia de una pérdida intempestiva del empleo.

Por tanto, ampara la estabilidad en el cargo y la continuidad en la cotización efectiva al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para consolidar los requisitos que le faltaren para acceder a esta prestación social. En consecuencia, la Corte Constitucional estableció que en los casos en los que solo falte cumplir el requisito de edad y se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción no existe ninguna garantía de prepensión, pues la consolidación del derecho pensional no está sujeta a la realización de cotizaciones adicionales al Sistema General de Seguridad Social Integral, por lo que la desvinculación no frustra el acceso a la pensión de vejez.

Esta Corporación también ha señalado que los prepensionados son sujetos de especial protección, pero dicha circunstancia no impide el ejercicio de la potestad discrecional de remoción. Recientemente, en la sentencia del 12 de julio de 201837 esta Sala afirmó que la condición de prepensionado no excluye el ejercicio de la facultad discrecional del nominador, pero se 36 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia SU 003 del 08 de febrero de 2018, M.P.: Carlos Beltrán Pulido.

En ese orden de ideas, se advierte que la condición de prepensionado no altera la naturaleza jurídica del vínculo entre el trabajador y el empleador, por lo que, si se trata de un empleo de libre nombramiento y remoción, quien demanda tiene la obligación de demostrar que la declaración de insubsistencia del nombramiento afectó sus derechos fundamentales y sus expectativas de pensionarse.

Así las cosas, una eventual protección del servidor se justifica cuando la decisión de declarar insubsistente el nombramiento puede impedirle acceder al derecho a una pensión.” Así las cosas, teniendo en cuenta el aparte jurisprudencial transcrito, y la interpretación constitucional respecto al acto de insubsistencia, el hecho de encontrarse cerca de la pensión de vejez no implica la protección automática del servidor que se encuentra en un cargo de libre nombramiento y remoción, debiéndose analizar su situación personal.

Así las cosas, una vez desarrollados los puntos considerativos, esta Sala entrará a debatir: 2.4. CASO CONCRETO. En el caso sub examine se tiene demostrado que: ➢ La señora Gloria Patricia Sánchez Cáceres fue nombrada el cargo de Asesora, código 105 grado 02 de la Planta de Cargos de la Administración Central Departamental, adscrita al Despacho del Gobernador a través del Decreto 000206 del 09 de abril de 2015, en el cual se señaló que se trata de un empleo de libre nombramiento y remoción38, y tomando posesión en dicho cargo el 09 de abril de 201539. ➢ El 07 de diciembre de 2015, la señora Gloria Patricia Sánchez Cáceres presentó petición dirigida al Director de Talento Humano del Departamento del Quindío, solicitando se le certifique la condición de 37 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contenciosos Administrativo, Sección Segunda, sentencia del 12 de julio de 2018, expediente 2658-15, magistrado ponente: William Hernández Gómez. 38 Expediente digital (OneDrive), carpeta: 01CuadernoPrincipal; archivo: 06ContestacionDemanda.pdf., pág. 23 y 24. 39 Ídem, pág. 25.

Conforme lo dilucidado en la parte considerativa 2.3. de esta providencia, se reitera que, el hecho que un servidor nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción, se encuentre cerca de la pensión de vejez no implica su protección automática, por lo tanto, se pasará a analizar el caso concreto de la señora Gloria Patricia Sánchez Cáceres.

De acuerdo al material probatorio allegado al plenario, encuentra la Sala que la señora Gloria Patricia Sánchez Cáceres previo a la declaratoria de insubsistencia, en la petición realizada el 07 de diciembre de 2015, donde solicita se le certifique la condición de beneficiaria de reten social, informó al Departamento del Quindío 40 Ídem, archivo: 01DemandaAnexos.pdf., pág. 13. 41 Ídem, archivo: 06ContestacionDemanda.pdf., pág. 85 a 87. 42 Ídem, archivo: archivo: 01DemandaAnexos.pdf., pág. 17 y 18. 43 Ídem, archivo: 06ContestacionDemanda.pdf., pág. 38. 44 Ídem, archivo: 29ContestacionDemandaJORGE HERNAN ZAPATA, JUAN MANUEL RODRÍGUEZ BRITO, HUMBERTO TURRIAGO LOPEZ, CECILIA INES JARAMILLO Y.pdf., pág. 19 y 20.

Ahora bien, al consultar el Registro Único de Afiliados del Sistema Integrado de Información de la Protección Social establecido por el Gobierno Nacional46, así como el certificado proferido por la Directora Nómina de Pensionados de COLPENSIONES, se advierte que a la señora Gloria Patricia Sánchez Cáceres, se encuentra afiliada a la Administradora Colombiana de Pensiones “COLPENSIONES” en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, por tanto, conforme a lo señalado por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, los requisitos para acceder a la pensión en este régimen son: i) tener 57 años en el caso de las mujeres y ii) haber cotizado como mínimo 1.300 semanas.

En ese orden, se tiene que la señora Sánchez Cáceres cumple con el requisito de semanas para acceder a la pensión de vejez, según lo manifestado por la misma actora, estando pendiente el requisito de la edad. Conforme lo señalado por la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-003 de 2018, cuando el único requisito faltante para acceder a la pensión de vejez es el de la edad, dado que se acredita el cumplimiento del número mínimo de semanas de cotización, en caso de desvinculación, no se frustra el acceso a la pensión de vejez, de allí que no haya lugar a considerar que la persona sea beneficiaria del fuero de estabilidad laboral reforzada de prepensionable, dado que el requisito faltante, relativo a la edad, puede ser cumplido de manera posterior, con o sin vinculación laboral vigente, por lo que la actora carece de la calidad de prepensionada.

Aunado a lo anterior, se evidencia que la señora Gloria Patricia Sánchez Cáceres, posterior a la declaratoria de insubsistencia, prestó sus servicios al Municipio de Calarcá, mediante “Contrato de Prestación de Servicios Profesionales No. 331 del 2016”47 desde el 25 de abril de 2016 al 31 de diciembre de 2016, realizando pagos de pensiones a COLPENSIONES y encontrándose afiliada en salud a 45 Ídem. 46 https://ruaf.sispro.gov.co/AfiliacionPersona.aspx. 47 Expediente digital (OneDrive), carpeta: 01CuadernoPrincipal; archivo: 03AdjuntoPruebas.pdf., pág. 7 a 11.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2016-00315-02 DEMANDANTE: GLORIA PATRICIA SÁNCHEZ CÁCERES DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa COOMEVA S.A.48, lo que permite concluir que contaba con ingresos que le permitían subsistir y suplir sus necesidades básicas.

Por lo expuesto, resulta claro para la Sala que en el momento de proferir el fallo no hay lugar a declarar la protección de su condición de prepensionada, puesto que sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social no se vieron afectados por la decisión de declarar insubsistente su nombramiento. Es de resaltar que, de acuerdo con el artículo 167 del Código General del Proceso, les corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, motivo por el cual gravitaba en la parte actora la demostración de que la declaración de insubsistencia del nombramiento de la demandante ponía en riesgo sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social.

Al no cumplir con esa carga, que en el caso concreto radicaba en la certificación de que además de la edad necesaria para acceder a la pensión de vejez, le faltaban semanas de cotización por cumplir, y, adicionalmente, que no contaba con ingresos que le permitieran subsistir de manera congrua, luego no se puede acceder a la protección que invoca, y, por lo tanto, no se puede declarar la nulidad del Decreto 000001 del 01 de enero de 2016.

Así las cosas, se debe tener en consideración que el cargo de Asesora código 105 grado 02 de la Planta de Cargos de la Administración Central Departamental, adscrita al Despacho del Gobernador implica el máximo grado de confianza, no solo por las funciones49 de asesoría, asistencia y/o apoyo, sino adicionalmente porque su indebido ejercicio puede comportar responsabilidad para el nominador.

A partir de lo anterior, y dado que el acto de insubsistencia fue suscrito por el entonces recientemente elegido Gobernador del Departamento del Quindío, se justifica la decisión de la nueva administración de declarar insubsistente el nombramiento de la señora Sánchez Cáceres, como quiera que se trata de un cargo con especial relevancia, en el cual es necesario contar con una persona de la entera confianza del nominador, puesto que dentro de las funciones de asesoría, asistencia y/o apoyo se pueden acarrear responsabilidades fiscales, disciplinarias e inclusive penales al gobernador del departamento. 48 Ídem, pág. 13 a 15. 49 Decreto 000203 del 08 de abril de 2015, “Por medio del cual se crea un cargo”, obrante en el Expediente digital (OneDrive), carpeta: 01CuadernoPrincipal; archivo: 06ContestacionDemanda.pdf., pág. 18 a 22.

De conformidad con lo expuesto, dispone la presente Sala de Decisión a REVOCAR la sentencia objeto de censura, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar NEGAR las mismas.

2.5. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA: Tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 1 de noviembre de 201850 y ante la existencia de diversidad de criterios en torno a la condena en costas en materia contencioso administrativo, pero la mayoría de los existentes tendientes a calificar o valorar su causación como requisito para su imposición (criterios objetivos, artículo 188 del C.P.A.C.A., pero acudiendo a las normas del civiles, artículos 365 y 366 del C.G.P., para determinar si se imponen o no) en el presente caso solo se observa el ejercicio del derecho de contradicción por parte de una entidad pública y la inexistencia de prueba dentro del expediente que se hayan causado costas a favor de la demandada tanto en primera como en segunda instancia. En atención a lo anterior, en segunda instancia no se impondrán, en atención a que no se ha demostrado su causación en ninguna de las instancias.

DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: REVÓQUESE la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2023 por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE 50 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena. Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-004-2016-00315-02 DEMANDANTE: GLORIA PATRICIA SÁNCHEZ CÁCERES DEMANDADO: DEPARTAMENTO DEL QUINDÍO Jurisdicción Contencioso Administrativa ARMENIA, dentro del presente proceso; en su lugar NIÉGUENSE las súplicas de la demanda, por lo expuesto en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, por lo previamente considerado.

TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en según Acta No. 17 de la fecha.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente51 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 51 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/