República de Colombia Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: RBR Accionado: Nación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- IPS Farmart Ltda. Vinculado: Cosmitet Ltda., al Ministerio de Educación y a la Fiduprevisora, en calidad de Administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Radicado: 63-001-3333-004-2024-00092-01 005-2024-184 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO Corresponde a esta Corporación resolver en segunda instancia, la impugnación presentada por la Nación – Ministerio de Educación contra la sentencia proferida el 31 de mayo del 2024 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales a la salud y vida digna del accionante.
ANTECEDENTES 1 Hechos. Señala que a partir del 01 de mayo de 2024 el FOMAG designó la IPS Farmart Ltda. para que en adelante suministrara los medicamentos a todos los pacientes que pertenecen al Fondo en el Departamento del Quindío. Precisa que el 6 de mayo acudió a esta IPS a reclamar los medicamentos que le formularon para el tratamiento de la enfermedad por el virus de la inmunodeficiencia humana VIH, sin embargo, le indicaron que el medicamento no lo tenían en su momento y le generaron el pendiente PENARM-47.
Sustenta que dada la urgencia del medicamento regresó el 10 de mayo y le 1 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. 00002. Reparto del proceso. 002EscritoTutela(.pdf) NroActua 2 Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: RBR Accionado: Nación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- IPS Farmart Ltda. Vinculado: Cosmitet Ltda., al Ministerio de Educación y a la Fiduprevisora, en calidad de Administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Radicado: 63-001-3333-004-2024-00092-01 indicaron que el pedido aún no había llegado, el 14 de mayo acudió nuevamente a la farmacia donde le informaron que se encontraban revisando el pedido que había llegado y, por lo tanto, aun no podían hacer la entrega, fue al día siguiente donde le indicaron que en definitiva ese medicamento no había llegado y que simplemente no podían hacer nada.
Expone que ante la negativa la IPS Farmart Ltda. de entregar la droga prescrita por él médico, se están afectando sus derechos fundamentales invocados. Esto, desconociendo además la circular externa 002 de 2024 del FOMAG que indica: «Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud Publicas Privadas y Mixtas podrán prestar los servicios de Salud y/o Tecnologías en Salud que sean requeridos por los afiliados al Fomag incluyendo los medicamentos de baja complejidad de alto costo o control especial sin previa autorización…».
Aclara que el medicamento Efavirentz + Tenofovir + Emtricitab 600+300+200 mg, es un medicamento solo de uso institucional y no se encuentra a la venta en las farmacias. Pretensiones. Pretende que sean amparados los derechos fundamentales a la salud, la vida en condiciones dignas y la dignidad humana, y, en consecuencia, se ordene a la IPS Farmart Ltda. realizar la entrega del medicamento Efavirentz + Tenofovir + Emtricitab 600+300+200 mg, sin ninguna dilación y de manera inmediata, y se garantice en adelante el suministro de dicho medicamento de manera oportuna.
Fundamentos de derecho. Estima como vulnerados el derecho a la salud, la vida y la dignidad humana, consagrados en los artículos 1, 11, 48 y 49 de la Constitución Política de Colombia de 1991. CONTESTACIÓN DE LA ACCIÓN -Ministerio de Educación Nacional2. La entidad allegó escrito de contestación a través del cual destaca que el régimen aplicable a la Fiduciaria Previsora es el régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, razón por la cual, se encuentra exceptuada de la aplicación del Estatuto General de Contratación Pública; por lo tanto, la contratación para el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, en virtud del contrato fiduciario de 2 Archivo digital Samai.
Gestión en otras Corporaciones. índice 00007. Recepción memorialSLP-Respuesta Fomag Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: RBR Accionado: Nación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- IPS Farmart Ltda. Vinculado: Cosmitet Ltda., al Ministerio de Educación y a la Fiduprevisora, en calidad de Administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Radicado: 63-001-3333-004-2024-00092-01 administración del PAA FOMAG, se determinó que se adelantaría con sujeción a las disposiciones que le son aplicables en materia contractual, ya que Fiduprevisora S.A,. como vocera y administradora de los recursos del FOMAG, realiza la contratación para el funcionamiento del Fondo en su nombre y representación. Señala que, en virtud del Acuerdo 03 del 1 de abril de 2024 «Por el cual se modifican los lineamientos para la contratación de la Prestación de los Servicios de Salud para el Magisterio estipulados en los acuerdos 09 del 2016, 05 de 2022, y 03 de 2023 y se dictan otras disposiciones», emitido por el Consejo Directivo de FOMAG, en ejercicio de sus funciones legales y reglamentarias, en especial, las conferidas por el numeral 2 del artículo 5 de la Ley 91 de 1989, se determina que Fiduprevisora disponga de su estructura para administrar el negocio y contar con una arquitectura de direccionamiento y gestión que le permita operar y administrar la garantía de la prestación de los servicios de salud.
Aclara que, Fiduprevisora, no estaría prestando directamente los servicios de salud y de SGSST, ni acarreará una ampliación de capacidad operativa ostensible de la fiduciaria para dicha gestión, toda vez que, como se ha precisado, la fiduciaria ya contaba con una vicepresidencia y un equipo profesional y técnico para la atención de dicho negocio; por lo tanto, de conformidad con el nuevo modelo adoptado por el Consejo Directivo de FOMAG, se solicitó unos perfiles mínimos para fortalecer estructura administrativa con el fin de responder a la arquitectura del modelo, lo cual, se costeará con cargo a los recursos del FOMAG, de conformidad con su distribución presupuestal para atender los servicios de salud y prestaciones económicas, administración y comisión fiduciaria.
Indica que los ruegos de la parte accionante se encuentran infundados, toda vez que el actuar de las entidades accionadas, en particular el Ministerio de Educación Nacional, se han realizado de conformidad con la normativa vigente y con ajuste a los términos establecidos para la prestación del servicio al magisterio. Refiere que el Ministerio de Educación Nacional no es competente para atender solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones a cargo de las Secretarías de Educación y del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Fomag -Fiduprevisora S.A. Añade que conforme lo establecido en el artículo 4 de la Ley 91 de 1989, resulta evidente que el Ministerio de Educación Nacional no debe ser llamado a actuar en el proceso constitucional, pues es la Fiduprevisora S.A., como encargada de manejar los recursos del FOMAG, el encargado de pagar las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, razón por la cual esta cartera ministerial debe ser desvinculada del presente trámite, toda vez que no tiene relación alguna con los hechos que sirven como fundamento de las pretensiones de la accionante ya que no Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: RBR Accionado: Nación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- IPS Farmart Ltda. Vinculado: Cosmitet Ltda., al Ministerio de Educación y a la Fiduprevisora, en calidad de Administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Radicado: 63-001-3333-004-2024-00092-01 desplegó acción u omisión alguna con la cual fuesen lesionados derechos fundamentales. Resalta que, de acuerdo con el principio de subsidiariedad de la acción de tutela, ésta resulta improcedente cuando es utilizada como mecanismo alternativo de los medios judiciales ordinarios de defensa previstos por la ley.
Sin embargo, en los casos en que existan medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, la acción de tutela será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados;
(ii) se requiere el amparo constitucional como mecanismo transitorio, pues, de lo contrario, el actor se vería frente a la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable frente a sus derechos fundamentales; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional. Finalmente, afirma que, la reforma que pretende ser atacada por el presente mecanismo no se encuentra tan siquiera en firme, lo que determina que aún no se han agotado las instancias administrativas y jurisdiccionales que se corresponden para garantizar la procedencia de la acción de tutela.
En igual sentido, es necesario resaltar que la presente acción de tutela refiera a una vulneración inexistente. Cosmitet Ltda.3. La entidad allegó escrito de contestación afirmando que Cosmitet LTDA no es una Entidad Promotora de Salud (EPS), sino una entidad de carácter privado, constituida bajo la figura de sociedad limitada. Esta entidad anteriormente se encontraba prestando sus servicios médico - asistenciales a los usuarios afiliados al régimen de excepción afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, operando bajo la modalidad de Institución Prestadora de Servicios de Salud (IPS).
Sostiene que a partir del 1 de mayo de 2024, se dio inicio al Modelo de Atención en Salud Integral y de Seguridad y Salud en el Trabajo del Magisterio, en el cual, corresponde a la Fiduprevisora S.A, garantizar la prestación de los servicios médico asistenciales a la población afiliada al FOMAG, de acuerdo con las instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo, en este escenario, la Fiduprevisora S.A es la entidad que tiene la responsabilidad de garantizar la prestación de los servicios médico- asistenciales y se encarga de llevar a cabo la contratación, gestionar y administrar los recursos del fondo, además de ejecutar las decisiones adoptadas por el Consejo Directivo del mismo. 3 Archivo digital Samai.
Gestión en otras Corporaciones. índice 00008. Recepción memorial. SLP-Respuesta Cosmitet LTDA Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: RBR Accionado: Nación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- IPS Farmart Ltda. Vinculado: Cosmitet Ltda., al Ministerio de Educación y a la Fiduprevisora, en calidad de Administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Radicado: 63-001-3333-004-2024-00092-01 Afirma que, Cosmitet Ltda Corporación Servicios Médicos Internacionales Them & Cia Ltda no forma parte de la Red de Nacional de Prestadores de Servicios de Salud y de Seguridad y Salud en el Trabajo de la Fiduciaria La Previsora S.A. Finalmente, solicita desvincular a Cosmitet Ltda Corporación Servicios Médicos Internacionales Them & Cia Ltda, del presente trámite tutelar, en virtud de que no ha existido violación a derecho fundamental alguno, pues la entidad no es responsable de la prestación de los servicios médico- asistenciales a los afiliados al régimen especial del Magisterio.
Fiduprevisora S.A.4 La entidad allegó contestación precisando que una vez consultado el aplicativo dispuesto por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se pudo determinar que el accionante se encuentra activo como cotizante en el régimen de excepción de asistencia en salud. Indica que la Fiduprevisora S.A, surtió la obligación contractual que le corresponde, que es la contratación de las instituciones prestadoras del servicio de salud para los docentes, así las cosas, una vez consultado el estado de afiliación del docente y atendiendo a su lugar de residencia, se tiene como institución prestadora de servicio de ESE Hospital La Misericordia.
En consecuencia, afirma que, no existe vulneración alguna a los derechos fundamentales deprecados por el accionante. Añade que, no se puede establecer que Fiduprevisora S.A. en calidad de vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) se encuentre vulnerando los derechos fundamentales del accionante, por lo que no existe ninguna conducta concreta, activa u omisiva que derive la supuesta afectación de los derechos fundamentales de la accionante por parte de Fiduprevisora S.A., entidad que para los efectos actúa en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. - IPS Farmart Ltda. (Vinculado)5 La entidad presentó escrito de contestación de la acción indicando que, Farmart Ltda. es prestador asignado para la dispensación de medicamentos para la población FOMAG al rededor del país. Un proceso que toma un tiempo mínimo de adaptación y punto de equilibrio.
Afirma que, ha obrado de buena fe y manifiesta que se están realizando los trámites administrativos y logísticos necesarios para garantizar el derecho 4 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00009. Recepción memorialSLP-Respuesta fiduprevisora 5 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00012.
Recepción memorialSLP-Respuesta farmart Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: RBR Accionado: Nación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- IPS Farmart Ltda. Vinculado: Cosmitet Ltda., al Ministerio de Educación y a la Fiduprevisora, en calidad de Administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Radicado: 63-001-3333-004-2024-00092-01 fundamental al accionante. Por tal motivo la Atorvastatina 40MG tableta fue dispensada el 21 de mayo del 2024, tal como consta en el acta de dispensación DIS-ARM-867. Aunado a lo anterior, señala que, se está a la espera de que se cumpla con la entrega del medicamento Emtricitabina + Tenofovir + Efavirenz 200mg/300mg/600mg tableta.
Finalmente, solicita se desvincule de la presente acción tutela a Farmart Ltda. por falta de legitimación pasiva, esto con fundamento que no ha incumplido a sus deberes legales o sociales como empresa prestadora y por el contrario se ha demostrado pleno cumplimiento de sus deberes constitucionales. PROVIDENCIA IMPUGNADA6 Mediante sentencia proferida el 31 de mayo del 2024 el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, resolvió amparar los derechos fundamentales a la salud y vida digna del accionante.
Refiere que la acción incoada es procedente, toda vez que el accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial eficaz y eficiente de cara a las graves condiciones de salud exhibidas. Lo anterior, dado que, pese a que el procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia de Salud es el medio de defensa principal para proteger sus derechos, este no resulta idóneo si se tiene en cuenta el tiempo que el mismo tarda en surtirse además de la naturaleza de la enfermedad que padece que como bien es sabido requiere de estricta continuidad en su tratamiento para lograr la recuperación o mantenimiento de un mejor sistema inmunitario.
Hizo referencia al régimen exceptuado de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y señaló que, la Ley 91 de 1989, creó el FOMAG, como una cuenta especial que tiene entre sus objetivos garantizar la prestación de los servicios médicos asistenciales a sus afiliados docentes, por lo tanto, precisó que, todas las personas afiliadas al FOMAG, deben y tienen derecho a recibir la prestación efectiva de los servicios de salud que requieran en aras de atender las patologías que afecten su vida, integridad personal y salud, pues a pesar de ser tal un régimen exceptuado se encuentra obligado a observar los las principios que respecto del derecho a la salud se encuentran establecidos o devienen de la Constitución y de la Ley 1751 de 2015, sin que en ningún caso pueda ser menos favorable que el régimen general contemplado en la Ley 100.
Indicó que, el accionante es sujeto de especial protección Constitucional, dado su diagnóstico de VIH positivo, dada la situación de debilidad manifiesta en que se encuentran las personas que padecen esa enfermedad, en razón de las consecuencias graves que en materia de salud trae el virus de la 6 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00013.
Sentencia tutela primera instancia Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: RBR Accionado: Nación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- IPS Farmart Ltda. Vinculado: Cosmitet Ltda., al Ministerio de Educación y a la Fiduprevisora, en calidad de Administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Radicado: 63-001-3333-004-2024-00092-01 inmunodeficiencia adquirida para su potador, pues genera deterioro permanente de las condiciones físicas y en algunas ocasiones también de sus condiciones psicológicas, además de la estigmatización que la sociedad tiene respecto de dicha enfermedad lo que complejiza aún más su atención pronta y tratamiento oportuna y continuo.
Señala que la prestación del servicio de salud debe darse de manera oportuna, esto es, en cumplimiento de los principios de continuidad y oportunidad, tal y como incluso lo refiere el N° 2, artículo primero del Acuerdo 03 de 2024, expedido por el Consejo Directivo del FOMAG, que el Plan de Salud para los afiliados del fondo, al indicar que es integral.
Afirmó el paciente se encontraba en tratamiento ininterrumpido para atender adecuadamente dicha afección (VIH) pues así se señaló en la demanda, circunstancia que no fue desvirtuada por las accionadas quienes, pese a habérseles requerido para que allegaran la historia clínica de aquel, se abstuvieron de cumplir con dicha carga, por lo que en aplicación de la presunción de veracidad de que trata el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, y atendiendo la certeza del diagnóstico, el despacho tuvo dicha afirmación como cierta.
En igual forma, encontró acreditado que, la entidad llamada a estas diligencias, y que tiene a su cargo la entrega de los medicamentos reclamados por el actor es la IPS Farmart Ltda., la cual a la fecha no ha hecho entrega de ellos; situación que da cuenta del alto grado de vulnerabilidad del accionante y la necesidad imperiosa que evidencia frente al suministro de los medicamentos que le son ordenados, actuación que debe estar libre de la imposición de barreras físicas o administrativas.
Adujo que, la tardanza en el suministro de las medicinas prescritas por el médico tratante, resulta aún más reprochable si se tiene en cuenta la naturaleza de la patología que tiene el demandante y las consecuencias que para él genera la suspensión del tratamiento, que le impide alcanzar el mejor estado de salud posible, dado el diagnóstico que le fue impartido, desconociéndose así el componente que dentro del derecho a la salud le corresponde al tratamiento oportuno, así como los principios de continuidad y oportunidad propiamente dichos, hechos estos que resultan inaceptables en cualquier caso, más en los que involucran sujetos altamente vulnerables por decirlo menos, dando lugar entonces a que se adopten las medidas necesarias para superar el estado actual de las cosas.
Precisa que, si bien es cierto que conforme lo dispuso la misma Ley 91 de 1989, el servicio de salud para los docentes ha de prestarse a través de contratistas, ello no releva al Fomag quien actúa a través de la Fidupevisora, de la carga que le asiste sobre el particular. Además, señala que, aunque el Consejo Directivo del fondo dio paso a un nuevo modelo de salud para los docentes que incumbe Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: RBR Accionado: Nación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- IPS Farmart Ltda. Vinculado: Cosmitet Ltda., al Ministerio de Educación y a la Fiduprevisora, en calidad de Administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Radicado: 63-001-3333-004-2024-00092-01 además la modificación de los lineamientos para la contratación de la prestación de los servicios de salud, con todos los traumatismos que una modificación como la introducida en dicho sistema puede tener, los mismos no pueden ser trasladados a los docentes. Así las cosas, decidió amparar el derecho a la salud y a la vida en condiciones dignas del actor, ordenando al FOMAG a través de su administradora la Fiduprevisora que dentro de las 2 días siguientes a la notificación de esta decisión suministrara a través de IPS Farmart Ltda., o cualquier otro de sus contratistas los medicamentos reclamados por el actor a saber, Efavirenz+Tenofovir+Emtricitab 600+300-200mg oral 1 tableta (s) cada 24 hora(s), 30 tabletas, días tto 90., sin que haya lugar a suministrar plazos adicionales como lo solicitó la IPS obligada.
De igual forma, dispuso el tratamiento integral para la enfermedad que tiene y las que de ella se deriven, la que deberá garantizarse por parte del Fondo a través de la Fiduprevisora de manera adecuada, oportuna y continua en los términos y durante el tiempo que los médicos tratantes dispongan. Impugnación. Nación – Ministerio de Educación7.
La entidad allegó escrito de impugnación manifestando que de conformidad con el Acuerdo 03 del 01 de abril de 2024, la Fiduprevisora, no estaría prestando directamente los servicios de salud y de SGSST, ni acarreará una ampliación de capacidad operativa ostensible de la fiduciaria para dicha gestión, toda vez que como se ha precisado la fiduciaria ya contaba con una vicepresidencia y un equipo profesional y técnico para la atención de dicho negocio; por lo tanto, de conformidad con el nuevo modelo adoptado por el Consejo Directivo de FOMAG, se solicitó unos perfiles mínimos para fortalecer estructura administrativa con el fin de responder a la arquitectura del modelo, lo cual, se costeará con cargo a los recursos del FOMAG, de conformidad con su distribución presupuestal para atender los servicios de salud y prestaciones económicas, administración y comisión fiduciaria.
Refiere que, los ruegos de la parte accionante se encuentran infundados, toda vez que el actuar de las entidades accionadas, en particular el Ministerio de Educación Nacional se han realizado de conformidad con la normatividad vigente y con ajuste a los términos establecidos para la prestación del servicio al magisterio. Advierte que, para asegurar la prestación del servicio de salud a los docentes activos, pensionados y a los núcleos familiares de estos, Fiduprevisora S.A. 7 Archivo digital Samai Gestión en otras Corporaciones.índice 00016.
Recepción memorial Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: RBR Accionado: Nación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- IPS Farmart Ltda. Vinculado: Cosmitet Ltda., al Ministerio de Educación y a la Fiduprevisora, en calidad de Administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Radicado: 63-001-3333-004-2024-00092-01 tiene la obligación legal de suscribir contratos de prestación de servicios con la empresa designada por el Consejo Directivo a nivel departamental, procesos contractuales adelantados a través de licitación pública por parte de la entidad fiduciaria. Es allí donde las EPS e IPS adquieren su responsabilidad frente a la prestación del servicio de salud de los afiliados al FOMAG.
Afirma que, el Ministerio de Educación Nacional no es competente para atender solicitudes prestacionales a cargo de las Secretarias de Educación y del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG Fiduprevisora S.A; lo anterior, por cuanto el Ministerio de Educación Nacional no es, ni representa al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- FOMAG-, así como tampoco tiene injerencia en las prestaciones sociales responsabilidad de dicho Patrimonio Autónomo, razón clara por la que cualquier demora o irregularidad en el trámite no le es imputable.
Concluye que la acción incoada por el accionante es improcedente para el caso del Ministerio de Educación, toda vez que, éste como cabeza del sector educativo con ninguna de sus acciones y decisiones ha vulnerado o amenazado ninguno de los derechos fundamentales del accionante, motivo por el cual solicita desvincular al Ministerio de Educación Nacional como parte demandada dentro de la presente acción de tutela por cuanto no está desconociendo, ni vulnerando derecho fundamental alguno. Concepto del Procurador 13 Judicial II Administrativo.
No emitió pronunciamiento en esta oportunidad. CONSIDERACIONES FINALES DEL TRIBUNAL Problema jurídico. Teniendo en cuenta el escrito de amparo constitucional y la impugnación presentada, le corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar la sentencia mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales a la salud y vida digna de la accionante, ordenando a través de la Fiduprevisora como vocera Fomag, autorizar y suministrar el medicamento Efavirenz+Tenofovir+Emtricitab 600+300-200mg oral 1 tableta (s) cada 24 hora(s), 30 tabletas, por 90 días; así como el tratamiento integral en favor del accionante para la enfermedad de VIH y las que de ella se deriven, o si contrario a ello, se debe declarar la improcedencia de la acción de tutela interpuesta.
Para resolver y desarrollar el anterior planteamiento, la Sala analizará los siguientes temas: i) De la subsidiariedad del mecanismo de acción de tutela. ii) Derecho a la salud y principio de atención integral, iii) Personas con VIH como sujetos de Especial Protección Constitucional, iv) Del Régimen exceptuado de Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: RBR Accionado: Nación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- IPS Farmart Ltda. Vinculado: Cosmitet Ltda., al Ministerio de Educación y a la Fiduprevisora, en calidad de Administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Radicado: 63-001-3333-004-2024-00092-01 los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. v) Caso concreto. De la subsidiariedad del mecanismo de acción de tutela. El artículo 86 de la Constitución de 1991 establece la acción de tutela como mecanismo para la protección de los derechos fundamentales preferente, sumario y residual, cuando los mismos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de las autoridades públicas y ciertos particulares.
Ahora bien, precisamente por ser la acción de tutela un mecanismo residual, únicamente procede cuando los medios ordinarios de defensa judicial no sean lo suficientemente efectivos para amparar el derecho fundamental vulnerado o para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, esa característica es la que la jurisprudencia ha denominado subsidiaridad.
Frente a la subsidiariedad de la acción de tutela, la Corte Constitucional8 ha establecido lo siguiente: «(…) la acción de tutela es procedente aún ante la presencia de un mecanismo ordinario de defensa, cuando: (i) Los medios ordinarios de defensa judicial no son suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados;
(ii) aún cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales; y (iii) el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas), y por lo tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela”9. 3.3 En el primero de estos eventos debe observarse a la hora de evaluarse los medios idóneos o eficaces que el requisito de subsidiariedad está encaminado a restringir el uso de la acción de tutela como mecanismo principal, en la medida que el numeral 1º del artículo 6º del Decreto Estatutario 2591 de 1991 dispone la improcedencia cuando existan otros medios de defensa judiciales, salvo se advierta la falta de eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.
De igual modo, el artículo 9º establece que el agotamiento de la vía gubernativa no impide la posibilidad de acudir de manera directa. En desarrollo de la norma citada, esta Corporación decantó en la sentencia SU- 377 de 2014 que la sola existencia de otro mecanismo judicial no constituye una razón suficiente para declarar la improcedencia, sino que el juez debe evaluar la posible eficacia de protección del instrumento ordinario en las circunstancias específicas del caso examinado10. 8 Sentencia T-252 de 2017 M.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo 9 Sentencia T-282 de 2008. 10 En la misma línea, la Sala Sexta de Revisión insistió en la sentencia T-417 de 2016, que “le corresponde al juez constitucional determinar si en el caso concreto la utilización del recurso de amparo, más allá de buscar la salvaguarda de derechos fundamentales vulnerados al interior de una actuación administrativa, pretende enmendar la falta de agotamiento de la vía gubernativa y con ello habilitar el estudio de la controversia en un escenario judicial.
Evento en el cual, la acción de tutela se torna improcedente. // En lo ateniente a los mecanismos judiciales ordinarios, la jurisprudencia constitucional ha admitido que bajo algunas circunstancias no se erigen como un medio eficaz o idóneo para garantizar el goce del derecho fundamental invocado, cuando existe evidencia de un perjuicio irremediable o cuando la mora judicial de la jurisdicción implica un agravio desproporcionado para el solicitante”..
En relación con el estudio que corresponde al juez constitucional, la Sentencia T-669 de 2013 expresa que “Para determinar la concurrencia de estas dos características, deben examinarse los Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: RBR Accionado: Nación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- IPS Farmart Ltda. Vinculado: Cosmitet Ltda., al Ministerio de Educación y a la Fiduprevisora, en calidad de Administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Radicado: 63-001-3333-004-2024-00092-01 3.4 En segundo lugar, conviene precisar que la configuración de un perjuicio irremediable debe ser analizada dependiendo de las circunstancias de cada caso concreto, de manera análoga a como ocurre cuando existen otros mecanismos judiciales de defensa. Se trata de una regla general que se explica en sí misma, por cuanto, como fue señalado, no todo daño se convierte autónomamente en irreparable.
Sin embargo, algunos grupos con características particulares pueden llegar a sufrir daños o amenazas que, aun cuando para la generalidad de la sociedad no constituyen perjuicio irremediable sí lo son para ellos, puesto que por encontrarse en otras condiciones de debilidad o vulnerabilidad pueden tener repercusiones de mayor trascendencia que justifican un “tratamiento diferencial positivo”11, y que amplía a su vez el ámbito de los derechos fundamentales susceptibles de protección por vía de tutela.
Al respecto, esta Corporación en la Tutela T-1316 de 2001 señaló que: “(…) tratándose de sujetos de especial protección, el concepto de perjuicio irremediable debe ser interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble perspectiva. De un lado, es preciso tomar en consideración las características globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía privilegiada.
Pero, además, es necesario atender las particularidades de la persona individualmente considerada, esto es, en el caso concreto. Consecuencialmente, para determinar la procedencia del amparo, cuando se trata de sujetos de especial protección, el juez deberá analizar cada uno de estos aspectos.” De cualquier manera, los criterios que definen si un perjuicio es irremediable o no deben guardar estrecha relación con los aspectos sustanciales por los cuales se les concede genéricamente esa especial protección. En otras palabras, no todos los daños constituyen un perjuicio irremediable por el simple hecho de tratarse de sujetos de trato preferencial. 3.5 En lo referido a que el accionante sea un sujeto de especial protección, la Corte ha estimado que en virtud de la necesidad de garantizar el amparo constitucional reforzado de que gozan dichos sujetos, y con el objeto de admitir la viabilidad y prosperidad de la acción, “el juez de tutela debe considerar con particular atención las circunstancias de debilidad manifiesta e indefensión en las que se encuentra el titular de los derechos invocados»12.
En tal sentido, la acción de tutela que procede de forma subsidiaria no tiene como finalidad reemplazar los medios judiciales, por el contrario, si estos son idóneos y eficaces se deben agotar antes de instaurar este mecanismo constitucional. A pesar de esto la Corte ha señalado tres excepciones frente al principio de planteamientos fácticos de cada caso, estudiando aspectos tales como si la utilización del medio o recurso de defensa judicial existente tiene por virtud ofrecer la misma protección que se lograría a través de la acción de tutela; el tiempo que tarda en resolverse la controversia en la jurisdicción ordinaria; el agotamiento de la posibilidad de ejercicio del derecho fundamental durante el trámite, la existencia de medios procesales a través de los cuales puedan exponerse los argumentos relacionados con la protección de los derechos fundamentales; las circunstancias que excusen o justifiquen que el interesado no haya promovido o no espere promover los mecanismos ordinarios que tiene a su alcance; la condición de sujeto de especial protección constitucional del peticionario, que exige una especial consideración de su situación, entre otras.” 11 Sentencia T-177 de 2015. 12 Sentencia T-282 de 2008.
Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: RBR Accionado: Nación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- IPS Farmart Ltda. Vinculado: Cosmitet Ltda., al Ministerio de Educación y a la Fiduprevisora, en calidad de Administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Radicado: 63-001-3333-004-2024-00092-01 subsidiariedad, las cuales son: i) Que el mecanismo judicial no sea idóneo y eficaz para la protección de los derechos fundamentales amenazados o violados; ii) Que el mecanismo judicial sea idóneo y eficaz pero que exista la inminencia de un perjuicio irremediable. iii) Que el accionante sea sujeto de especial protección Constitucional.
Ahora bien, por otra parte, debe advertirse que particularmente en aquellas controversias que se presenten entre las entidades que hacen parte del Sistema General de Seguridad Social en Salud y los usuarios, el artículo 41 de la Ley 1122 de 200713 creó un procedimiento jurisdiccional ante la Superintendencia Nacional de Salud. Para ello, estableció que esta entidad podrá «(…) conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de un juez» los siguientes asuntos: (i) la cobertura respecto de procedimientos, actividades e intervenciones contempladas en el POS o similares, cuando su negativa ponga en riesgo la salud del usuario;
(ii) el reconocimiento de los gastos en los que hubiere incurrido el afiliado por concepto de atención de urgencias, en aquellos eventos en donde hubiere sido atendido en una IPS que no cuente con contrato con la respectiva EPS y, a su vez, hubiere sido autorizado por esta última o se encuentre demostrada una incapacidad o negligencia de ésta;
(iii) los conflictos que se susciten por problemas de multiafiliación dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud y (iv) los que se presenten entre los usuarios, aseguradoras y/o las prestadoras de salud que estén relacionados con la movilidad dentro del Sistema de Seguridad Social en Salud. De esta manera, es claro que en principio es la Superintendencia Nacional de Salud la que tiene la competencia para resolver las controversias señaladas, sin embargo, la Corte Constitucional en sentencia T-710 de 201714 estableció unos criterios para determinar si la acción de tutela desplaza la competencia jurisdiccional asignada a la Superintendencia Nacional de Salud, debiéndose precisar: (i) si existen circunstancias que ponen en riesgo los derechos a la vida, a la salud o la integridad de las personas que solicitan la protección de sus derechos fundamentales 15 y (ii) si el mecanismo para garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social es idóneo y eficaz16.
En este punto se hace imperioso que el juez de tutela tenga en cuenta que la Superintendencia no tiene presencia en todo el territorio colombiano ya que su sede principal está ubicada en la ciudad de Bogotá y sus oficinas regionales están en algunas capitales departamentales17. Por otra parte, también se debe evaluar que los usuarios puedan presentar las 13 “Por medio de la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. 14 M.P. ALEJANDRO LINARES CANTILLO 15 Al respecto, según se referenció en esta providencia, se pueden consultar las sentencias T-644/15, T-400/16 y T-450/16. 16 Con el fin de estudiar este aspecto, las sentencias T-603/15, T-306/16, T-558/16 y T-014/14 estudiaron la falta de regulación del término para resolver la impugnación en aquellos casos que son sometidos al procedimiento jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud.
Mientras que, en la sentencia T-178/17 se indicó que para valorar la procedencia de la acción de tutela también debe valorarse si se trata de un sujeto de especial protección constitucional. 17 En relación con este tema, es posible consular la sentencia T-098/16. Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: RBR Accionado: Nación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- IPS Farmart Ltda. Vinculado: Cosmitet Ltda., al Ministerio de Educación y a la Fiduprevisora, en calidad de Administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Radicado: 63-001-3333-004-2024-00092-01 demandas por función jurisdiccional al correo funcionjurisdiccional@supersalud.gov.co y adelantar el procedimiento vía internet18. De manera más reciente la Corte en sentencia T- 136 de 202119 indicó que en las acciones de tutela en donde se discuta una pretensión vinculada al Sistema de Seguridad Social en Salud es necesario considerar, al momento de abordar el presupuesto de subsidiariedad, la existencia del trámite jurisdiccional ante la Superintendencia de Sociedades.
Pese a esto, deberá considerarse en concreto la existencia de riesgos para intereses de particular importancia como la vida, la salud o la integridad de las personas y que el procedimiento previsto no lograría dar una respuesta efectiva a la solicitud –por ejemplo, porque la pretensión no está comprendida por las facultades– o reviste tal grado de urgencia que, de no intervenir el juez de tutela, los intereses antes referidos se afectarían.
Con mayor razón, ante el grave atraso de los trámites surtidos ante la Superintendencia Nacional de Salud, conforme a las restricciones de capacidad administrativa. Derecho a la salud y principio de atención integral. La Corte Constitucional en las sentencias T-760 de 2008 y T-671 de 2013, indica que el derecho a la salud es un derecho fundamental de aplicación directa, en el que se tienen en cuenta, el principio de progresividad de los derechos sociales y los principios del Sistema General de Seguridad Social en Salud, como lo es la integralidad de la atención, con mayor razón que en la actualidad encontramos definido su carácter fundamental, directamente en la Ley Estatutaria 1751 de 2015.
A lo anterior se suma, que el derecho a la seguridad social hace referencia a los medios de protección institucional para amparar a la persona y a su familia frente a los riesgos que atenten contra la capacidad de estos para generar los ingresos suficientes a fin de gozar de una existencia digna y enfrentar contingencias como la enfermedad, la invalidez o la vejez, frente a lo cual la Constitución Política establece que es un servicio público de carácter obligatorio, prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
Es así como el derecho a la salud se convierte en un derecho no solo de rango constitucional, sino que toma amplitud en el amparo de normas de carácter internacional, por la característica especial del derecho y la importancia que tiene su eficaz cubrimiento. Teniendo en cuenta la importancia para la debida prestación del servicio a la salud, la Corte Constitucional 20 ha manifestado la relevancia de que este derecho se preste en atención al principio de atención integral, manifestando lo siguiente: 18 Se puede consular la sentencia T-178/17. 19 M.P ALEJANDRO LINARES CANTILLO 20 Sentencia T-261/17, M.P. Alberto Rojas Ríos Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: RBR Accionado: Nación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- IPS Farmart Ltda. Vinculado: Cosmitet Ltda., al Ministerio de Educación y a la Fiduprevisora, en calidad de Administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Radicado: 63-001-3333-004-2024-00092-01 «…(..) la Corte Constitucional ha dicho que la atención de los usuarios del sistema de seguridad social en salud debe ser integral, pues de otra manera no sólo se afecta el derecho a la salud, sino que la inobservancia del mismo invade la órbita de protección de otros derechos como la vida y la dignidad.
De esta manera, esta Corporación ha señalado que “en la medida en que las personas tienen derecho a que se les garantice el tratamiento de salud que requieran, integralmente, en especial si se trata de una enfermedad ‘catastrófica’ o si están comprometidas la vida o la integridad personal, las entidades territoriales no pueden dividir y fraccionar los servicios de salud requeridos por las personas.”21.
Ahora bien, como la integralidad hace referencia a un conjunto de medicamentos, tratamientos y procedimientos necesarios para la materialización del derecho a la salud, ello implica que el paciente reciba toda la atención, sin tener que acudir al ejercicio de acciones legales. En Sentencia T-289 de 2013, esta Corte expuso que el juez de tutela estaba obligado a “ordenar el suministro de los servicios médicos que sean necesarios para conservar o restablecer la salud del paciente, ello con la finalidad de que las personas afectadas por la falta del servicio, obtengan continuidad en la prestación del mismo.
La Corte ha indicado que con ello se evita la interposición de acciones de tutela por cada servicio que le sea prescrito a un afiliado por una misma patología”22. Además de lo anterior, esta Corporación señaló en Sentencia T-790 de 2012, que: “[L]as EPS están constitucionalmente obligadas a prestar los servicios de salud requeridos de manera ininterrumpida aun cuando se trate de servicios no P.O.S. que fueron autorizados de manera previa y no existe razón válida para su interrupción. Con la aplicación de éste principio se busca que los servicios en salud requeridos, que deban suministrarse por un período prolongado de tiempo, no se terminen por razones distintas a las médicas y se deje a los pacientes carentes de protección con las consecuencias que ello conlleva en sus vidas e integridad.» (Subrayado y negrilla de la Sala).
En concordancia con lo anterior, la Corte Constitucional aplica de manera explícita y recalca de manera directa la importancia no solo de la cobertura del derecho fundamental a la salud, sino que este se haga efectivo a través del principio de atención integral. Por su parte, en la sentencia T-196 del 201823 se mencionó lo siguiente: «… (…) el principio de integralidad supone que el servicio suministrado debe contener todos los componentes que el médico tratante establezca como necesarios para el pleno restablecimiento de la salud, o para la mitigación de las dolencias que le impiden al paciente mejorar sus condiciones de vida.
En ese sentido, este Tribunal ha sido enfático al señalar que: “en virtud del principio de integralidad en materia de salud, la atención y el tratamiento a que tiene derecho el afiliado cotizante y su beneficiario son integrales; es decir, deben contener 21 Sentencia T-760 de 2008. 22 Ver Sentencia T-970 de 2008, cuya posición es reiterada en la Sentencia T-388 de 2012. 23 M.P Cristina Pardo Schlesinger Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: RBR Accionado: Nación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- IPS Farmart Ltda. Vinculado: Cosmitet Ltda., al Ministerio de Educación y a la Fiduprevisora, en calidad de Administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Radicado: 63-001-3333-004-2024-00092-01 todo cuidado, suministro de droga, intervención quirúrgica, práctica de rehabilitación, examen para el diagnóstico y el seguimiento, y todo otro componente que el médico tratante valore como necesario para el pleno restablecimiento del estado de salud del paciente que se le ha encomendado, dentro de los límites establecidos por la ley”.24 Del mismo modo, este Tribunal ha sostenido que el médico tratante debe determinar cuáles son las prestaciones que requiere el paciente, de acuerdo con su patología. De no ser así, le corresponde al juez constitucional determinar, bajo qué criterios se logra la materialización de las garantías propias del derecho a la salud.
En tal sentido, la Corte mediante sentencia T- 406 de 2015 sostuvo: “Ahora bien, en los supuestos en los que el conjunto de prestaciones que conforman la garantía integral del derecho a la salud no estén necesariamente establecidos a priori, de manera concreta por el médico tratante, la protección de este derecho conlleva para juez constitucional la necesidad de hacer determinable la orden en el evento de conceder el amparo, por ejemplo, (i) mediante la descripción clara de una(s) determinada(s) patología(s) o condición de salud diagnosticada por el médico tratante, (ii) por el reconocimiento de un conjunto de prestaciones necesarias dirigidas a lograr el diagnóstico en cuestión; o (iii) por cualquier otro criterio razonable.
De tal suerte, que el reconocimiento de la prestación integral del servicio de salud debe ir acompañado de indicaciones precisas que hagan determinable la orden del juez o jueza de tutela, ya que no le es posible dictar órdenes indeterminadas ni reconocer mediante ellas prestaciones futuras e inciertas. Aparte de lo expuesto este Tribunal también se ha referido a algunos criterios determinadores en relación al reconocimiento de la integralidad en la prestación del servicio de salud.
En tal sentido ha señalado que tratándose de: (i) sujetos de especial protección constitucional (menores, adultos mayores, desplazados(as), indígenas, reclusos(as), entre otros), y de (ii) personas que padezcan de enfermedades catastróficas (sida, cáncer, entre otras), se debe brindar atención integral en salud, con independencia de que el conjunto de prestaciones requeridas estén excluidas de los planes obligatorios.”25 (Subrayado fuera del texto original) A partir de la jurisprudencia antes reseñada, el principio de integralidad se constituye como una garantía fundamental para que las personas que se encuentran disminuidas en su salud, reciban una atención oportuna, eficiente y de calidad… ( )» En este sentido, es claro que la prestación de los servicios de salud debe brindarse de manera integral, en tanto supone la adopción de todas las medidas necesarias encaminadas a brindar un tratamiento que efectivamente mejore las condiciones de salud y calidad de vida de quien lo requiere, lo cual se constituye en una garantía fundamental para quienes se encuentran disminuidas en su 24 Corte Constitucional, Sentencia T-133 de 2001 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T- 406 de 2015 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) 25 Corte Constitucional, Sentencia T-365 de 2009 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio), T- 091 de 2011(M.P. Luis Ernesto Vargas Silva).
Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: RBR Accionado: Nación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- IPS Farmart Ltda. Vinculado: Cosmitet Ltda., al Ministerio de Educación y a la Fiduprevisora, en calidad de Administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Radicado: 63-001-3333-004-2024-00092-01 salud, a efectos de que puedan recibir una atención oportuna y eficiente.
Asimismo, la Corte ha señalado que tratándose de: i) sujetos de especial protección constitucional (menores, adultos mayores, desplazados, indígenas, reclusos, entre otros, y de i) personas que padezcan de enfermedades catastróficas (sida, cáncer, entre otras), se debe brindar atención integral en salud, con independencia de que los conjuntos de prestaciones requeridas estén excluidos de los planes obligatorios.
Más adelante la Corte Constitucional en sentencia T-259 de 201926 reiteró que el derecho al tratamiento integral tiene la finalidad de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud y evitar la interposición de acciones de tutela por cada servicio prescrito por el médico tratante del accionante, y por lo general tiene cabida cuando: i) la entidad encargada de la prestación del servicio ha sido negligente en el ejercicio de sus funciones y ello ponga en riesgo los derechos fundamentales del paciente. ii) el usuario es un sujeto de especial protección constitucional (como sucede con los menores de edad, adultos mayores, indígenas, desplazados, personas con discapacidad física o que padezcan enfermedades catastróficas); iii) personas que “exhiben condiciones de salud extremadamente precarias e indignas.
Así mismo, dispuso que en estos casos el Juez Constitucional debe verificar el diagnóstico que el médico tratante estableció respecto al accionante y frente al cual recae la orden del tratamiento integral, pues no resulta posible dictar órdenes indeterminadas ni reconocer prestaciones futuras e inciertas; ya que ello implicaría presumir la mala fe de la EPS en relación con el cumplimiento de sus deberes y las obligaciones con sus afiliados.
Con lo anterior, se tiene que el principio de integralidad funciona no solo a efectos de asegurar la prestación médica, sino además, para que la persona tenga a su disposición lo necesario para poder sobrellevar sus afecciones de salud, manteniendo su integridad y dignidad personal, por lo tanto, procede su concesión vía tutela cuando se verifique una actuación negligente por parte de las entidades prestadoras del servicio de salud en el ejercicio de sus funciones y se compruebe, que el afiliado es un sujeto de especial protección constitucional y/o tiene condiciones de salud extremadamente precarias, siempre que tenga la descripción clara de una determinada patología o condición de salud diagnosticada por el médico tratante, lo anterior, a fin de que se oriente en conceder las prestaciones que permitan conservar o restablecer la salud del paciente.
Personas con VIH como sujetos de especial protección constitucional27. La jurisprudencia Constitucional ha emitido varios pronunciamientos señalando que las personas que padecen el Síndrome de Inmunodeficiencia 26 M.P Antonio José Lizarazo Ocampo 27 M.P. Diana Fajardo Rivera Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: RBR Accionado: Nación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- IPS Farmart Ltda. Vinculado: Cosmitet Ltda., al Ministerio de Educación y a la Fiduprevisora, en calidad de Administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Radicado: 63-001-3333-004-2024-00092-01 Humana - VIH – Sida, son sujetos de especial protección por parte del Estado, y, en consecuencia, corresponde a este último a través de sus instituciones garantizar el tratamiento médico de manera integral. Al respecto, la Corte Constitucional en la sentencia T-121 de 202128, señaló lo siguiente: «26.
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la protección especial a quienes padecen VIH se fundamenta en el derecho a la igualdad que impone al Estado el mandato de proteger especialmente a las personas que por su condición económica, física o mental se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta (artículo 13 de la CP), en el principio de solidaridad, rector del Estado Social de Derecho (artículo 1 de la CP) y en el deber del Estado de adelantar una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes se les prestará la atención especializada que requieran (artículo 47 de la CP). 27.
En el ámbito internacional el compromiso de protección especial a las personas con VIH/SIDA ha sido contemplado en instrumentos como la Conferencia Internacional sobre Población y Desarrollo de El Cairo (1994); la Declaración Universal de Derechos Sexuales y Reproductivos (1997); los Objetivos de Desarrollo del Milenio (2000) sobre la necesidad de programas educativos para una sexualidad humana responsable y programas para contener la propagación de la enfermedad; la Declaración de Compromiso en la lucha contra el VIH/SIDA de la Asamblea General de las Naciones Unidad (2001) que incluye componentes de liderazgo, prevención, atención, apoyo, tratamiento incluyendo la terapia antirretroviral y derechos humanos; la Declaración Política sobre VIH/SIDA (2006) que reafirmó la necesidad de asegurar la plena realización de los derechos humanos como elemento fundamental de la respuesta mundial a la pandemia del VIH/SIDA; y el Plan Subregional Andino de VIH (2007-2010), entre otros.29 28.
Así mismo, en las Directrices internacionales sobre el VIH/SIDA proferidas por la ONU se establecen unas guías para orientar a los Estados a fin de garantizar la protección de los derechos humanos. La Sentencia T-277 de 2017 destaca la Quinta Directriz sobre la protección en el trabajo, que establece: “Los Estados deberían promulgar o fortalecer las leyes que combaten la discriminación u otras leyes que protegen contra la discriminación en los sectores tanto público como privado a las poblaciones clave de mayor riesgo, las personas que viven con el VIH y las discapacitadas, velar por el respeto de la vida privada, la confidencialidad y la ética en la investigación sobre seres humanos, insistir en la formación y conciliación, y aportar medios administrativos y civiles prontos y eficaces.”30…(…)» Así las cosas, se tiene que las personas portadoras de VIH/SIDA se encuentran en una situación de debilidad manifiesta que implica la necesidad de brindarles una protección especial.
En este sentido, la Corte ha precisado que, quienes padecen VIH son sujetos de especial protección, toda vez que se trata de una enfermedad que, por una parte, pone a quienes la padecen en la mira de la 28 M.P. Diana Fajardo Rivera 29 Sentencia T-327 de 2017. M.P. (e) Iván Humberto Escrucería Mayolo. 30 Organización de las Naciones Unidas.
Directrices internacionales sobre el VIH/SIDA, organizadas conjuntamente por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos y el Programa Conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA, en 2006. P 17. Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: RBR Accionado: Nación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- IPS Farmart Ltda. Vinculado: Cosmitet Ltda., al Ministerio de Educación y a la Fiduprevisora, en calidad de Administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Radicado: 63-001-3333-004-2024-00092-01 sociedad, exponiéndolos a discriminación a partir de los prejuicios existentes alrededor de este padecimiento y, por otra parte, implica un deterioro médico, de tal forma que son merecedores de un trato igualitario, solidario y digno ante las circunstancias de debilidad manifiesta en que se encuentran.
Del Régimen exceptuado de los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. El Sistema Integral de Seguridad Social se rige por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones; no obstante, conforme al artículo 279 de aquella normatividad, dicha normativa no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quienes se encuentran cobijados por un régimen exceptuado.
Particularmente, en lo que atañe al régimen de los cotizantes y beneficiarios al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, se tiene que fue creado por la Ley 91 de 1989 como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personaría jurídica, el cual tiene entre sus objetivos el de garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales a sus afiliados.
Los recursos del Fondo son manejados por la Fiduprevisora S.A., quien debe contratar a distintas IPS para la prestación de los servicios de salud31. Ahora bien, debe precisarse que, aunque el Fondo tiene la facultad de establecer las políticas en materia de salud para sus miembros, lo cual no implica que pueda desconocer los principios y garantías contenidos en los artículos 4832 y 49 33 de la Constitución 34.
Al respecto, en relación con los regímenes exceptuados de régimen de seguridad social, la Corte Constitucional 35 ha señalado lo siguiente: «… (…) La aplicación, al régimen de excepción del Magisterio, de los estándares de salud establecidos en la Ley Estatutaria 1751 de 2015 (LeS) y posteriormente desarrollados en la jurisprudencia constitucional, y, en especial, en las Sentencias C-313 de 2014 y SU-508 de 2020, se acompasa de forma especial al principio de integralidad dispuesto en el artículo 8 de dicha Ley, en el que se determinó que: “Los servicios y tecnologías de salud deberán ser suministrados de manera completa para prevenir, paliar o curar la enfermedad, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, del sistema de provisión, cubrimiento o financiación definido por el legislador.
No podrá́ fragmentarse la responsabilidad en la prestación de un servicio de salud específico en desmedro de la salud del usuario. 31 Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”: “Artículo 3. Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.
Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.
La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad.” 32 Eficiencia, solidaridad y universalidad. 33 Promoción, protección y recuperación a la salud. 34 Al ser la salud un derecho fundamental se le aplican los principios de integralidad, continuidad y garantía de acceso conforme lo señalado en las sentencias T-760 de 2008, T-460 de 2012, T-632 de 2013, T-590 de 2016, entre otras. 35 Sentencia T-332/22.M.P.Jose Enrique Ibáñez Najar Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: RBR Accionado: Nación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- IPS Farmart Ltda. Vinculado: Cosmitet Ltda., al Ministerio de Educación y a la Fiduprevisora, en calidad de Administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Radicado: 63-001-3333-004-2024-00092-01 En los casos en los que exista duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá́ que este comprende todos los elementos esenciales para lograr su objetivo medico respecto de la necesidad específica de salud diagnosticada.” (énfasis propio) 80. Es decir, la LeS establece que la eficacia del desarrollo (constitucional, legal, y jurisprudencial) del cubrimiento del derecho a la salud en sus diversos servicios y tecnologías no puede estar supeditada, entre otras cosas, al sistema de provisión, cubrimiento o financiación que el legislador haya escogido.
En ese sentido, la provisión de dichas protecciones debe ser completa en todos los ámbitos, incluyendo al régimen de salud establecido para el magisterio, y está sometida, al menos, al seguimiento de tres criterios: (i) en los términos del numeral 7 del acápite sobre obligaciones del contratista específicas del sistema de salud, el “(…) contratista tiene la obligación de prestar todos los servicios establecidos en el Plan de Salud del Magisterio, incluso los que puedan surgir en un futuro por nuevas tecnologías, estén o no contemplados en la red de servicios presentada en la propuesta, (ii) de acuerdo con el inciso 2 del artículo 8 que viene de citarse, cuando haya duda sobre el alcance de un servicio o tecnología de salud cubierto por el Estado, se entenderá que su cubrimiento debe incluir los elementos esenciales necesarios para el logro de su objetivo médico, y (iii) de acuerdo con, entre otros, el párrafo 176 de la Sentencia SU-508 de 2020, todos aquellos servicios y tecnologías que no se encuentren expresamente excluidos del plan de salud fijado en la Ley Estatutaria 1751 de 2015, se entienden incluidos y deben ser garantizados en las condiciones y en cumplimiento de los requisitos que se establezcan. 81.
El modelo de inclusión de tecnologías y servicios en salud se basa en las modificaciones llevadas a cabo al sistema de salud en la Ley Estatutaria 1751 de 2015 y la Sentencia C-313 de 2014, que se han mencionado en varias ocasiones en este fallo. Al respecto, en el Auto 094A de 2020, la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 recordó que: (i) el régimen anterior, que se encontraba en vigencia en el momento en el que se expidió la Sentencia T-760 de 2008, en el que se establecían de forma clara las tecnologías incluidas, no incluidas y excluidas, se había transformado para señalar de forma explícita los servicios y tecnologías explícitamente excluidos del Plan de Beneficios en Salud, y (ii) el sistema de exclusiones debe ser gestionado y desarrollado con el fin de que no exista ambigüedad o incertidumbre con respecto a su contenido.
En este sentido, la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 agregó en dicho Auto que: “(i) El PBS se actualizó bajo los parámetros de la Ley Estatutaria en salud y la sentencia C-313 de 2014, de forma tal que su contenido no se preste a incertidumbres y ambigüedades. // (ii) el proceso de actualización brinde garantías a las personas que residen y trabajan en sitios intermedios, apartados y zonas con difícil acceso a las tecnologías de la información, (iii) exista claridad acerca de los servicios y tecnologías que hagan parte del plan de beneficios con independencia de la forma como se encuentren financiados, y (iv) la actualización periódica de los planes de beneficios se realice mínimo cada dos años.”36 82.La actualización constante de los servicios y tecnologías que, además, como se dijo, debe observarse independientemente del sistema de cubrimiento o financiación, obedece también a los principios de eficiencia y sostenibilidad.
De acuerdo con el Auto 755 de 2021 adoptado por la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 se deben seguir la siguiente finalidad: 36 Cfr. Corte Constitucional, Auto 094A de 2020. Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: RBR Accionado: Nación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- IPS Farmart Ltda. Vinculado: Cosmitet Ltda., al Ministerio de Educación y a la Fiduprevisora, en calidad de Administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Radicado: 63-001-3333-004-2024-00092-01 “Con el nuevo esquema de coberturas del plan de beneficios, en el que el usuario del sistema tiene la posibilidad de recibir todos los servicios y tecnologías en salud salvo que expresamente sean excluidos; no actualizar periódicamente los planes conllevaría a un desconocimiento de los principios de eficiencia y sostenibilidad.
Lo anterior por cuanto, los dineros de la salud se estarían empleando en tecnologías que no deberían ser financiadas con tales recursos y, de esta manera, no se está procurando por la mejor utilización de los emolumentos de la salud; lo cual, es indispensable para garantizar el derecho a esta prerrogativa fundamental. Por lo tanto, la falta de actualización periódica de los medicamentos y procedimientos excluidos de financiación con recursos públicos de la salud tendría efectos adversos en la sostenibilidad financiera del sistema. // En este contexto la falta de actualización periódica bajo un sistema de exclusiones explicita sería una fuente de ineficiencia del sistema y un obstáculo para alcanzar la cobertura universal en salud, tal como lo señaló la Organización Panamericana de la Salud, al indicar que “La falta de financiamiento adecuado y la ineficiencia en el uso de los recursos disponibles representan retos importantes en el avance hacia el acceso universal a la salud y la cobertura universal de salud.”37 83.
En los párrafos anteriores, la Sala Especial de Seguimiento a la Sentencia T-760 de 2008 aclaró que la protección del derecho a la salud que se establece en la LeS no puede depender del sistema escogido legislativamente para la provisión de servicios y tecnologías ni del mecanismo de financiación elegido. Bajo esa misma lógica, en el presente caso, la Sala Segunda de Revisión se encuentra ante un régimen de salud distinto al general, esto es, el aplicable a las personas vinculadas al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG).
Esto no implica que los cotizantes o beneficiarios del FOMAG tengan menos derechos que los reconocidos a los del sistema general en salud. Es así, como en ocasiones anteriores, la Corte Constitucional ya se ha pronunciado con respecto al amparo del derecho a la salud y la consecuente concesión de tecnologías y servicios excluidos de los planes de salud que rigen a las instituciones de salud encargadas de la atención de los afiliados de dicho Fondo. 84.
En casos previos, la Corte decidió inaplicar las reglas incluidas en los contratos o actos que regían la prestación del servicio con base en una variedad de razones dependiendo de la configuración y organización del sistema de seguridad social en salud en cada época. Así, por ejemplo, en la Sentencia T-592 de 2007, esta Corporación estimó que, aunque el régimen aplicable al magisterio era excepcional de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, ello no lo hacía ajeno a los principios y valores que se establecen en la Constitución con respecto a la protección del derecho a la salud.38 Al respecto, la Sala estimó que “(…) si bien el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio cuenta con un catálogo de servicios propio, la extensión de su cobertura puede ser analizada a la luz de la jurisprudencia constitucional sobre la inaplicación del régimen de exclusiones y limitaciones del plan obligatorio de salud.”39 En la Sentencia recién mencionada la Sala concluyó, con base en esta regla, que la entidad de salud accionada no podía desconocer la obligación de suministrar el medicamento que requería la accionante con base en que este se encontraba por fuera del plan de cobertura del Fondo del magisterio.
(…)». Conforme con lo anterior, aunque el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cuenta con un catálogo de servicios propio, la extensión de su 37 Cfr. Corte Constitucional, Auto 755 de 2021. 38 Este criterio fue reiterado por la Corte en la Sentencia T-003 de 2019. 39 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-592 de 2007.
Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: RBR Accionado: Nación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- IPS Farmart Ltda. Vinculado: Cosmitet Ltda., al Ministerio de Educación y a la Fiduprevisora, en calidad de Administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Radicado: 63-001-3333-004-2024-00092-01 cobertura puede ser analizada a la luz de la jurisprudencia constitucional sobre la inaplicación del régimen de exclusiones y limitaciones del plan obligatorio de salud, por lo tanto, se aclara que, si bien es cierto que el régimen aplicable al magisterio es un régimen exceptuado de acuerdo con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, tal circunstancia no lo hace ajeno a los principios y valores que se establecen en la Constitución con respecto a la protección del derecho a la salud.
Ahora bien, resulta oportuno indicar que de manera reciente, se expidió el Acuerdo 003 de 2024 «Por el cual se modifican los lineamientos para la contratación de la prestación de los servicios de salud para el Magisterio estipulados en los Acuerdos 09 de 2016, 05 de 2022 y 03 de 2023», dicho modelo tiene como base los siguientes componentes: la atención primaria como estrategia básica, la salud se concibe como un proceso continuo que se centra en el cuidado de las familias, énfasis en la prevención de las enfermedades, promoción de estilos de vida saludables atención en las etapas tempranas de la enfermedad, servicio de psicología con acceso directo, satisfacer la garantía de exclusividad reclamada por los docentes, al menos en el nivel primario.
Asimismo, en lo que atañe al Plan de Beneficios en Salud, señala que el Plan en Salud para los afiliados al Fomag es integral y será garantizado de acuerdo con los lineamientos del Consejo Directivo del FOMAG y los contratos que la Fiduprevisora suscriba en calidad de vocera y administradora de los recursos del FOMAG. En este plan de atención «no aplican preexistencias, periodos de carencia, copagos, cuotas moderadoras o exclusiones distintas a las expresadas en los contratos y la Ley Estaturaria de Salud o aquellas que los modifiquen, adicionen o sustituyan».
Así las cosas, esta Sala procederá a analizar el caso concreto con fundamento en lo anteriormente señalado. Caso concreto. En el caso objeto de estudio, la parte actora, presentó acción de tutela por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida en condiciones dignas y la dignidad humana por parte de la PS Farmart Ltda. y el Fomag, al no autorizarle la entrega de los medicamentos «Efavirentz + Tenofovir + Emtricitab 600+300+200 mg», prescritos como parte de su tratamiento de la enfermedad generada por el virus de la inmunodeficiencia humana VIH, medicamentos que requiere con urgencia. Mediante sentencia proferida el 31 de mayo del 2024, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, decidió amparar los derechos fundamentales a la salud y vida digna del accionante, toda vez que afirmó que la tardanza en el suministro de las medicinas prescritas por el médico tratante, resulta reprochable dada la naturaleza de la patología del demandante y las consecuencias que genera la suspensión del tratamiento, desconociéndose así el Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: RBR Accionado: Nación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- IPS Farmart Ltda. Vinculado: Cosmitet Ltda., al Ministerio de Educación y a la Fiduprevisora, en calidad de Administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Radicado: 63-001-3333-004-2024-00092-01 componente que dentro del derecho a la salud le corresponde al tratamiento oportuno, así como los principios de continuidad y oportunidad propiamente dichos. Asimismo, confirió el tratamiento integral para la enfermedad de VIH del actor y las que de ella se deriven, mismo que debía garantizarse por parte del Fondo a través de la Fiduprevisora de manera adecuada, oportuna y continua en los términos y durante el tiempo que los médicos tratantes dispongan.
Inconforme con la sentencia de primera instancia, el Ministerio de Educación la impugnó indicando que la acción incoada por el accionante es improcedente para el caso del Ministerio de Educación, toda vez que, éste como cabeza del sector educativo con ninguna de sus acciones y decisiones ha vulnerado o amenazado ninguno de los derechos fundamentales del accionante, motivo por el cual solicita desvincular al Ministerio de Educación Nacional como parte demandada dentro de la presente acción de tutela, por cuanto no está desconociendo ni vulnerando derecho fundamental alguno. Así las cosas, una vez revisado el plenario, la Sala se encuentra probados los siguientes hechos: -Obra fórmula médica expedida el 02 de marzo del 2024 por Cosmitet Ltda., a la parte actora, recetándole los siguientes medicamentos: Atorvastatina de 40 Mg y Efavirenz+Tenofovir+Entricitab prescritas por 90 días, la primera de ellas, bajo la dosis de 1 tableta diaria y, la segunda, 1 tableta cada 24 horas.
Asimismo, de dicha orden se colige que el diagnostico del actor corresponde a Virus de Inmunodeficiencia Humana VIH.40. -Se aportó el oficio con consecutivo PEN-ARM-47 del 06 de mayo de 2024 expedido por Farmart Ltda., en el cual se generó un pendiente respecto de la entrega de los medicamentos «Emtricitabina+Tenofovir+Efavirenz 200MG/300MG/600MG41. -Está la copia de la Circular Externa 002 del 16 de mayo del 2024 mediante la cual se plantea como asunto el garantizar la atención y entrega de medicamentos y tecnologías para los afiliados del FOMAG durante la etapa de transición y puesta en operación en el nuevo modelo de atención de salud42. -Se anexó la Circular Externa 001 del 09 de mayo del 202443 expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de la cual se señala lo siguiente: «Considerando lo anterior, se establece el siguiente Procedimiento para la autorización para la prestación de los servicios y tecnologías necesarios para 40 Archivo digital Samai.
Gestión en otras Corporaciones. Índice 00002. Reparto del proceso. 005Pruebas(.pdf) NroActua 2 41 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Índice 00002. Reparto del proceso. 004Prueba(.pdf) NroActua 2 42 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. Índice 00002. Reparto del proceso.003Prueba(.pdf) NroActua 2. Fol.36-38 43 Archivo digital Samai.
Gestión en otras Corporaciones. índice 00008. Recepción memorial. SLP-Respuesta Cosmitet LTDA. Fol.32-35 Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: RBR Accionado: Nación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- IPS Farmart Ltda. Vinculado: Cosmitet Ltda., al Ministerio de Educación y a la Fiduprevisora, en calidad de Administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Radicado: 63-001-3333-004-2024-00092-01 garantizar la oportunidad y continuidad en la atención en salud de los afiliados al Plan de Beneficios en Salud para los afiliados del FOMAG así: 1. A partir del primero (1) de mayo de 2024 los servicios, medicamentos y/o tecnologías en salud que cuenten con orden médica vigente, deberán ser suministrados y facturados por los prestadores de salud que hagan parte del Banco de prestadores de servicios de salud del patrimonio autónomo del Fondo de Prestaciones Sociales de Magisterio – FOMAG administrado por Fiduprevisora S.A., de acuerdo a las siguientes reglas: 1.1 El prestador de servicios de salud debe ser parte del Banco de prestadores de servicios de salud de la Fiduprevisora1 publicado en www.fomag.gov.co. 1.2 Para los servicios, medicamentos y tecnologías en salud a los que aplica el presente procedimiento son únicamente para aquellos que cuentan con orden médica vigente y que no hayan suscrito contrato con el patrimonio autónomo del Fondo de Prestaciones Sociales de Magisterio – FOMAG administrado por Fiduprevisora S.A., bajo la modalidad de pago por capitación. 1.3 Los prestadores de medicamentos de alto costo y/o de control especial, que venían realizando la dispensación, podrán seguir con la entrega de medicamentos de alto costo y/o de control especial en los términos como se venía suministrando, sin previa autorización, siempre y cuando la orden médica se encuentre vigente.
Su facturación se deberá realizar al Patrimonio autónomo del Fondo de Prestaciones Sociales de Magisterio – FOMAG administrado por Fiduprevisora S.A. bajo la modalidad de pago por evento a la tarifa pactada con el anterior operador. (Se anexa instructivo para facturación y radicación por eventos). 1.4 El prestador de servicios de salud deberá enviar diariamente la relación de los pacientes atendidos de acuerdo al formato anexo a la presente circular.
Esta información deberá enviarse por correo electrónico a la dirección: autorizacionfomag@fiduprevisora.com.co. 1.5 Este procedimiento aplicara para los servicios, medicamentos y tecnologías en salud realizados desde el 1 de mayo al 30 de junio de 2024, en tanto se finaliza el proceso de concertación y suscripción de los acuerdos de voluntades y/o contratos con los prestadores de servicios y tecnologías del Registro Calificado de Servicios y Tecnologías en Salud del FOMAG». -Se anexó el Acuerdo 003 del 01 de abril del 2024 «Por el cual se modifican los lineamientos para la contratación de la prestación de los servicios de salud para el Magisterio estipulados en los Acuerdos 09 de 2016, 05 de 2022 y 03 de 2023»44. - En esta instancia, Farmart Ltda. allegó informe de cumplimiento de la acción el 14 de junio del 202445, precisando que desde el pasado 31 de mayo de 2024, se confirma la dispensación y entrega efectiva al accionante de los 44 Archivo digital Samai.
Gestión en otras Corporaciones. índice 00008. Recepción memorial. SLP-Respuesta Cosmitet LTDA. Fol.11-31 45 Archivo digital Samai. índice 00006. Al despacho memorial. LRE-Farmart LTDA Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: RBR Accionado: Nación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- IPS Farmart Ltda. Vinculado: Cosmitet Ltda., al Ministerio de Educación y a la Fiduprevisora, en calidad de Administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Radicado: 63-001-3333-004-2024-00092-01 medicamentos «EFAVIRENZ+TENOFOVIR+EMTRICITAB 600+300- 200mg ORAL 1 TABLETA (S) cada 24 Hora(s), 30 TA, DIAS TTO 90 – DIS- ARM-1272» Bajo estos supuestos, sea lo primero señalar que en el caso sub examine, se encuentran acreditados los requisitos generales de procedencia de la acción46, esto es, la legitimación en la causa por activa47, legitimación en la causa por pasiva48, e inmediatez49, y, aunque la existencia de un trámite judicial ante la Superintendencia de Salud es, en principio, una razón para declarar la improcedencia de la acción de tutela para debatir materias comprendidas por las facultades de dicha entidad.
Se constata que existen riesgos iusfundamentales de particular importancia como la vida, la salud y la integridad de las personas, aunado a lo anterior, la jurisprudencia Constitucional ha dejado en evidencia el grave atraso de los trámites surtidos ante la Superintendencia Nacional de Salud, conforme a las restricciones de capacidad administrativa, constatándose con ello, el requisito de subsidiaridad.
Así las cosas, descendiendo al caso concreto, se tiene que el titular de los derechos que se reclaman es sujeto de especial protección constitucional, dado su diagnóstico de Virus de la Inmunodeficiencia Humana VIH50, motivo por el cual a la fecha le viene siendo prescrito como parte de su tratamiento médico «Efavirenz+Tenofovir+Entricitab prescritas por 90 días», medicamento que le fue ordenado por el médico general adscrito a Cosmitet Ltda. desde el pasado 02 de marzo del 2024, y sobre el cual al momento de la presentación de la presente acción no se había efectuado la respectiva entrega, observándose la generación de pendiente sobre el mismo mediante oficio de consecutivo PEN- ARM-47 del 06 de mayo de 2024 expedido por Farmart Ltda. Conforme a lo expuesto, de acuerdo con los acápites jurisprudenciales señalados a lo largo del presente proveído, es claro que, el derecho fundamental a la salud integra tanto la obligación del Estado de asegurar la prestación eficiente y universal de un servicio público de salud que permita a todas las personas preservar, recuperar o mejorar su salud física y mental, como la posibilidad de hacer exigible por vía de tutela tales prestaciones para garantizar el desarrollo pleno y digno del proyecto de vida de cada persona. 46 Corte Constitucional sentencia T-032 de 2020.M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.
Indicó que previamente a estudiar el fondo del asunto del caso planteado a través del mecanismo de tutela, el juez Constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de conformidad con lo contemplado en el artículo 86 de la Carta Política y el Decreto 2591 de 1991, esto es, la legitimación en la causa por activa y por pasiva, la inmediatez y la subsidiariedad. 47 Quien instaura la acción es la persona presuntamente afectada en sus derechos 48 La misma se dirige contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio administrado por la Fiduprevisora, el Ministerio de Educación e IPS Farmart Ltda., entidades encargada de prestar los servicios de salud de sus afiliados ya sea directamente o a través de terceros.
En cuanto al Ministerio de Educación, se advierte que se encuentra legitimado en la causa puesto que, el Sistema de Salud del Magisterio está garantizado según la Ley 91 de 1989, entidad encargada de velar por la prestación de los servicios de salud de los docentes y sus beneficiarios y del pago de las prestaciones sociales (pensiones y cesantías) del afiliado, siguiendo las instrucciones dadas por el Consejo Directivo del Fondo que preside el Ministerio de Educación Nacional. 49 La acción de tutela fue instaurada en un término razonable a la presunta vulneración de su derecho, pues a la parte actora le fue prescrito desde el pasado 02 de marzo del 2024 el suministro de medicamentos, y la tutela fue instaurada el 17 de mayo del 2024 50 Archivo digital Samai.
Gestión en otras Corporaciones. Índice 00002. Reparto del proceso. 005Pruebas(.pdf) NroActua 2 Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: RBR Accionado: Nación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- IPS Farmart Ltda. Vinculado: Cosmitet Ltda., al Ministerio de Educación y a la Fiduprevisora, en calidad de Administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Radicado: 63-001-3333-004-2024-00092-01 En consecuencia, al ser el actor un sujeto de especial protección Constitucional, en razón de la afección de salud que padece; es evidente que el hecho de contar con una prescripción médica desde el pasado 02 de marzo del 2024, y ante la falta de autorización y suministro del medicamento allí ordenado, se presenta una vulneración de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida digna por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio administrado por la Fiduprevisora, el Ministerio de Educación y la IPS Farmart Ltda. Al respecto, debe precisarse que, sin bien de un lado, la parte recurrente (Ministerio de Educación) se ampara en una falta de competencia para prestar directamente el servicio de salud al actor, lo cierto es que, el Sistema de Salud del Magisterio está garantizado por la Ley 91 de 1989, la cual prevé frente a la prestación de los servicios de salud de los docentes y sus beneficiarios y del pago de las prestaciones sociales (pensiones y cesantías) del afiliado, el acatamiento de las instrucciones dadas por el Consejo Directivo del Fondo que preside el Ministerio de Educación Nacional51, situación que conlleva a que tenga competencia para prestar el servicio de salud de los docentes y en consecuencia, se encuentre legitimado en la causa por pasiva, en tanto como bien lo indicó en su escrito de contestación52, corresponde al Fomag garantizar la prestación de los servicios médicos asistenciales de sus afiliados, que deben ser contratados con entidades, de acuerdo con las instrucciones que imparta el Consejo Directivo, este último que se reitera, lo preside el Ministerio de Educación, circunstancia que se acompasa incluso con lo preceptuado en el artículo 1 del Acuerdo 003 de 2024.
Por otra parte, debe advertirse que, aunque la IPS Farmart Ltda. allegó informe de cumplimiento de la acción el 14 de junio del 2024, precisando que desde el 31 de mayo de 2024, se confirmó la dispensación y entrega efectiva de los medicamentos «EFAVIRENZ+TENOFOVIR+EMTRICITAB 600+300-200mg ORAL TABLETA (S) cada 24 Hora(s), 30 TA, DIAS TTO 90 – DIS-ARM-1272», lo cierto es que tal entrega la efectuó de manera parcial, tal y como lo afirmó el accionante53 al constatar que se había entregado únicamente la dosis del mes de mayo, es decir, aun cuando la medicación se entregue mes a mes, pues la entidad se encuentra en mora del suministro de la medicación del mes de junio, lo cual imposibilita declarar la configuración de la carencia actual de objeto por hecho superado, la cual tiene lugar cuando los actos que amenazan o vulneran el derecho fundamental desaparecen, al quedar satisfecha la pretensión de la acción de tutela, lo que conlleva a que ya no exista un riesgo54; sin embargo, se itera, ello no ocurrió, toda vez que aún subsiste la vulneración de los derechos del accionante, lo que conlleva a confirmar en este aspecto la sentencia de primera instancia. 51 Art. 6 Ley 91 de 1989 52 Archivo digital Samai.
Gestión en otras Corporaciones. índice 00007. Recepción memorialSLP-Respuesta Fomag 53 Ver certificación comunicación telefónica 54 Sentencia T-085 del 2018. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: RBR Accionado: Nación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- IPS Farmart Ltda. Vinculado: Cosmitet Ltda., al Ministerio de Educación y a la Fiduprevisora, en calidad de Administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Radicado: 63-001-3333-004-2024-00092-01 Finalmente, atendiendo a las circunstancias especiales del actor, considera la Sala acertada la decisión por parte de la A quo frente a la orden de tratamiento integral de la patología del accionante, pues no puede desconocerse que sería desproporcional para la parte actora el tener que acudir al mecanismo de tutela frente a cada omisión o incumplimiento por parte de la accionada respecto de las prescripciones que efectué su médico tratante para el tratamiento de su patología, ya que constituiría un desgaste, no solo para quien requiere del servicio, sino también para la administración judicial.
En este orden de ideas, como bien se expuso párrafos atrás, el régimen de excepción del Magisterio, se acompasa de forma especial al principio de integralidad dispuesto en el artículo 8 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015, y no puede ser ajeno a los principios y valores que se establecen en la Constitución con respecto a la protección del derecho a la salud; por lo tanto, se confirmará en todas sus partes la sentencia de primera instancia proferida el 31 de mayo del 2024 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, mediante la cual se ampararon los derechos fundamentales a la salud y vida digna del accionante.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 31 de mayo del 2024 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, conforme a las razones aquí expuestas.
Segundo: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno. Tercero: Envíese el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa informático Samai.
Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta ordinaria Nº 21 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado Acción: Tutela Asunto: Sentencia de segunda instancia Accionante: RBR Accionado: Nación -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG- IPS Farmart Ltda. Vinculado: Cosmitet Ltda., al Ministerio de Educación y a la Fiduprevisora, en calidad de Administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Radicado: 63-001-3333-004-2024-00092-01 LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.