1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, treinta y uno (31) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001 33 39 004 2015 00396 00 Demandante: María Elena Londoño Gómez Demandado: Municipio de Belalcázar Providencia: Sentencia No. 95 Procede la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, a dictar sentencia de segunda instancia con ocasión al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y por la demandada contra la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2020 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales dentro del proceso de la referencia. I. Antecedentes 1.
Declaraciones y condenas. El accionante solicita que por esta Corporación se hagan las siguientes declaraciones: ✓ Que se declare la nulidad de los oficios Nos. MAB DA 050-2014 y DA 225 del 24 de junio de 2015 mediante los cuales se negó a la demandante, el reconocimiento y pago de las acreencias laborales reclamadas. ✓ Que se declare la existencia de una relación laboral entre la Secretaría de Planeación de Obras Públicas del Municipio de Belalcázar y la señora María Elena Londoño Gómez. ✓ Que se condene al reconocimiento y pago de los factores salariales, prestaciones sociales y demás derechos que surgieron como empleada pública por haber prestado su servicio al municipio de Belalcázar. ✓ Que se condene al municipio de Belalcázar (Secretaría de Planeación y Obras Públicas) al pago de recargos por trabajo de días festivos y dominicales, horas extras nocturnas, al pago de los días de descanso compensatorio, al pago de auxilio de transporte, dotaciones de trabajo, al pago del subsidio familiar, al pago de las prestaciones sociales causadas durante la vigencia y la terminación de la vinculación laboral, al pago de las vacaciones y al reembolso de las sumas que fueron retenidas de los salariales a la accionante. ✓ Que se condene a la entidad demandada al pago de las sanciones por la no afiliación por despido o terminación del contrato de trabajo, sin justa causa. ✓ Que se condene al pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de factores salariales y prestaciones sociales. 2 ✓ Que se condene a la entidad al cumplimiento de la sentencia, al pago de los ajustes de valor sobre las condenas y al pago de intereses moratorios. ✓ Que se condene en costas. 2.
Hechos. Se aduce en la demanda lo siguiente: ✓ La accionante laboró al servicio de la Secretaría de Planeación y Obras Públicas del municipio de Belalcázar, Caldas desde el 5 de enero de 2012. ✓ El objeto del contrato era la prestación de servicios de forma personal para el mantenimiento y aseo de la edificación donde funciona el Centro Administrativo Municipal. ✓ El servicio fue prestado por la accionante en forma continua, subordinada y bajo la suscripción de varios contratos de prestación de servicios durante todo el año 2012. ✓ Durante el tiempo que laboró al servicio del municipio de Belalcázar cumplió su jornada de lunes a sábado, en horario de 5:20 am a 12 m y de 2:00 pm a 8:00 pm, incluyendo días festivos. ✓ La accionante recibía las órdenes directamente del Secretario de Planeación, el cual le indicaba las oficinas a las cuales debía realizar aseo. ✓ El salario devengado por la accionante fue de ochocientos cuarenta y ocho mil cincuenta y siete pesos ($848.057). ✓ Del salario percibido por la demandante se le retenía el 4% y nunca le cancelaron recargos por días festivos ni le cancelaron auxilio de transporte, subsidio familiar ni le suministraron dotación. 3.
Normas violadas y concepto de violación. Refiere el apoderado del demandante como normas vulneradas las siguientes: - Constitución Política, artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53 y 209. - Decreto Ley 3135 de 1968, artículos 8 a 11 y 41. Modificado parcialmente por el Decreto 3148 de 1968 (Arts. 11, 23 y 41). - Decreto reglamentario 1848 de 1969, artículos 43 a 49 y 51. - Decreto Ley 1045 de 1978, artículos 8 al 26; 28 a 33 y el 45. - Decreto 451 de 1984. - Ley 6 de 1945, artículo 17. - Ley 65 de 1946, art. 1. - Decreto 1160 de 1947. - Decreto 3113 de 1968, modificado parcialmente por la ley 432 de 1998, reglamentado por los Decretos 1582 y 1453 de 1998. - Ley 50 de 1990, arts. 99, 102 y 104. - Ley 344 de 1996, artículos 13 y 14. - Ley 244 de 1995. - Decreto 1252 de 2000. - Decreto Ley 1042 de 1978, arts. 58 y 59. - Decreto 372 de 2006. - Ley 100 de 1993, art. 20 modificado por el art. 7 de la Ley 797 de 2003, art. 204. - Código Sustantivo del Trabajo, arts. 67 al 70. - CCA (sic), artículos, 2, 3, 84, 85, 206 y ss.
Expone que es obligación estatal asegurar que las relaciones laborales se desenvuelvan en condiciones dignas y justas para el trabajador; y sostiene que la 3 demandada vulneró la constitución y la ley al negar los derechos solicitados, indicando que la señora Londoño Gómez fue vinculada para satisfacer necesidades administrativas permanentes, siendo contratada para prestar el servicio de aseo general bajo la subordinación y continua dependencia de su jefe inmediato.
Concluye que el ente territorial demandado ha violado la ley pues no podía denominar como prestación de servicios personales una labor que debe desempeñarse mediante una relación legal y reglamentaria. 4. Contestación de la demanda. La entidad municipal se opuso a las pretensiones de la demanda manifestando que no ha existido vínculo laboral con la señora María Elena Londoño Gómez durante el año 2012 pues con ella se suscribieron tres contratos de prestación de servicios a partir del 3 de febrero del año 2012, contando con la respectiva disponibilidad presupuestal.
Precisó igualmente que la demandante fue quien presentó las propuestas de las tareas y horarios en los que podría desarrollar el objeto contractual y conforme a ello, no prestaba sus servicios los domingos y festivos sino de martes a sábado, pero de 5:30 am a 9:00 am, durante el cual desarrollaba las tareas contratadas. Frente a la subordinación y dependencia, afirmó que se ejercieron labores de supervisión contractual, verificando que las tareas se cumplieran a cabalidad.
Que si bien existió un pago por la prestación del servicio, la demandante podía ejecutar el objeto contractual dentro del horario de atención de la Alcaldía eligiendo ella el horario y labores; que los gastos propios de la prestación del servicio corrieron por cuenta de la accionante. Concluyó que los hechos no obedecen a la realidad dado que la relación entre las partes fue meramente contractual, aceptada tanto por la Ley laboral como dentro de la contratación estatal donde prima el acuerdo de voluntades conforme a la propuesta elaborada y suscrita por la contratista. 5.
Fallo de primera instancia. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia proferida el 20 de noviembre de 2020, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de BUENA FE y CADUCIDAD invocadas por el MUNICIPIO DE BELALCAZAR, CALDAS.
SEGUNDO: DECRETAR la nulidad de los actos administrativos contenidos en los oficios MAB DA 050-2014 y DA 225 del 24 de junio de 2015 expedidos por el MUNICIPIO DE BELALCAZAR, CALDAS, mediante los cuales negó las súplicas de la demanda.
TERCERO: DECLARAR, como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, que entre la señora MARÍA ELENA LONDOÑO y el MUNICIPIO DE BELALCÁZAR, CALDAS existió una relación laboral entre el 3 de febrero de 2012 y el 3 de septiembre de 2012 y del 5 de octubre de 2012, al 31 de diciembre del mismo año, períodos en los que laboró como aseadora de las edificaciones donde funciona el centro administrativo municipal.
CUARTO: ORDENAR el pago de las prestaciones sociales comunes devengadas por los empleados vinculados a dicha entidad en el área 4 administrativa teniendo en cuenta para su cálculo el valor de los honorarios pactados en cada uno de los contratos aportados, en proporción a cada período trabajado desde el 3 de febrero de 2012 al 31 de diciembre de 2012, ya que no operó la prescripción trienal frente a los derechos laborales reclamados.
QUINTO: ORDENAR al MUNICIPIO DE BELALCÁZAR, la devolución de los aportes al sistema de seguridad social realizados por la demandante, para lo cual deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 3 de febrero de 2012 y el 31 de diciembre de 2012, con la interrupción entre el 4 de septiembre y el 5 de octubre) el ingreso base de cotización (IBC) pensional de la demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, en la forma determinada en la parte considerativa de esta sentencia.
SEXTO: DECLARAR que el tiempo laborado por la demandante al servicio del MUNICIPIO DE BELALCÁZAR, CALDAS bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios en el año 2012, se debe computar para efectos pensionales.
SÉPTIMO: ADVERTIR que las sumas que deberá cancelar la entidad accionada por concepto horas extras, aportes para pensión, prestaciones sociales, se actualizarán de acuerdo con la fórmula jurisprudencial desarrollada por el Consejo de Estado y anunciada en la parte motiva de esta providencia.
OCTAVO: CONDENAR en costas al MUNICIPIO DE BELALCÁZAR, CALDAS y en favor de la demandante, cuya liquidación y ejecución se hará por Secretaría conforme al Código General del Proceso.
NOVENO: ADVERTIR al MUNICIPIO DE BELALCÁZAR, CALDAS, que debe cumplir este fallo dentro del término establecido en el artículo 192 del CPACA. […]” Como sustento de la referida decisión, el a quo halló acreditado que la señora María Elena Londoño Gómez estuvo vinculada a través de contratos de prestación de servicios suscritos por el alcalde del Municipio de Belalcázar, desde el 3 de febrero al 31 de diciembre de 2012, contratos que también se pueden visualizar en el cuaderno No. 4, folios del 1 al 17.
En cuanto a las funciones y horarios cumplidos por la demandante en la entidad territorial, como aseadora, se extraen las consignadas en los informes de actividades aportados por ella a la misma entidad y allegados por ésta como parte del expediente administrativo, con la contestación de la demanda. Precisa que la demandante laboró en un horario extendido al establecido para los demás servidores del Municipio y que sus funciones estaban establecidas en los objetos contractuales encaminadas al mantenimiento y aseo de la entidad, al igual que el Centro Cultural y para el último mes, se le incrementó con el Teatro Municipal.
Es decir, el efectivo cumplimiento del objeto contractual la demandante debía prestar el servicio de manera personal, lo que no desmintió la entidad demandada; luego, se da por demostrado que se cumplió con este requisito necesario para configurar la relación laboral. Agregó a lo anterior, que la subordinación está probada con las exigencias que le realizaba el supervisor, las cuales desdibujan la figura de la coordinación plasmada en los diferentes contratos de prestación de servicios.
Igualmente, señaló que en estos casos le corresponde a la parte demandante demostrar que la labor desempeñada era inherente a la entidad y cumplía con los parámetros de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Esta exigencia, según dice, se demostró con los análisis de conveniencia para contratar la prestación de servicios personales para el mantenimiento y aseo de los edificios públicos del municipio de Belalcázar, Caldas, en todos los contratos, así: 5 “1. DESCRIPCIÓN DE LA NECESIDAD. Las instalaciones locativas de la Administración Municipal requieren mantenimiento permanente y limpieza de modo que se pueda ofrecer una apropiada atención a servidores públicos, contratistas y comunidad en general por lo que se requiere la contratación de una persona para dicho servicio que vele por el mantenimiento de los bienes muebles y enseres objeto de limpieza, oficinas, pasillos, baños, puertas, vidrios, ventanales, escritorios, mesones, muebles, mantener limpio y en orden los equipos y sitios de trabajo.
La persona a contratar debe ser responsable, hábil, con capacidad de iniciativa, buena fluidez verbal, capacidad de trabajo en equipo, buenas relaciones interpersonales y aptitudinales”. A partir de lo anterior, en el fallo se vislumbra que la función ejercida por la demandante era de aquellas que deben ser realizadas de forma permanente, situación que supera el término estrictamente necesario al que se refiere el artículo 32 numeral 3º de la Ley 80 de 1993.
Estima indiscutible el ánimo de emplear de modo permanente y continuo a la señora María Elena para la ejecución de una labor que, además, no requería de conocimientos especializados que hicieren necesario acudir a una vinculación contractual, pues es un cargo necesario e inherente a la actividad del Municipio que requería de una persona de manera permanente para ello.
Así mismo, indica que la demandante recibió una remuneración por las funciones desarrolladas, teniendo en cuenta la forma de pago plasmada en los contratos, esto es, de manera mensual y proporcional al tiempo laborado, se estableció incluso un valor global para cada contrato, pero se pagó de forma mensual. Finalmente, afirmó que en el presente asunto las costas se han causado, por lo menos en lo que tiene que ver con las agencias en derecho, por lo que habrá de condenarse a su pago a la entidad demandada y en favor de la parte demandante, cuya liquidación se hará conforme a las normas del C.G. del P. 6.
Recurso de apelación. 6.1. Parte demandante. La parte demandante se muestra inconforme con la sentencia de primera instancia fundamentalmente por dos razones, a saber: i) porque no se reconoció la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, equivalente a un día de salario por cada día de retardo en el pago de las acreencias debidas desde la fecha de terminación de la relación contractual; y ii) porque no hubo pronunciamiento en punto a la pretensión de reconocimiento y pago de las diferencias salariales dejadas de percibir por la demandante. 6.2.
Parte demandada. La parte demandada apeló la sentencia de primera instancia por las siguientes razones: i) Insiste en la caducidad del Oficio MB DA 050 – 2014 del 11 de febrero de 2014, puesto que la demanda contra dicho acto administrativo no fue presentada dentro de los 4 meses previstos legalmente para este medio de control. Considera, además, que la petición presentada por la demandante en el año 2015, buscó revivir los términos para incoar esta demanda, siendo ello improcedente; razón por la cual, en la respuesta vertida en el acto administrativo DA-225 del 24 de julio de 2015 – aquí también demandado – la entidad se remitió a la respuesta dada el 11 de febrero de 2014, específicamente a la reclamación concernida al periodo de prestación de servicios comprendido entre el 5 de octubre y 31 de diciembre del año 2012. ii) de otro lado, estima que no se configuraron los elementos de la relación laboral, haciendo alusión puntualmente a la ausencia de subordinación en el cumplimiento de la labor. 6 7.
Alegatos de conclusión. Las partes no intervinieron en esta etapa del proceso El Ministerio Público no rindió concepto. II. Consideraciones de la Sala Teniendo en cuenta aquello que fue materia de apelación de la sentencia proferida en primera instancia, estima la Sala que los problemas jurídicos a resolver en esta instancia son los siguientes: ✓ ¿Debe declararse fundada la excepción de caducidad propuesta por la entidad demandada respecto del acto administrativo vertido en el Oficio MB DA 050 – 2014 del 11 de febrero de 2014? ✓ ¿Se encuentran acreditados en el expediente los requisitos para declarar una relación laboral encubierta entre la demandante y el municipio demandado, específicamente el referido a la subordinación o dependencia? ✓ ¿Tiene sustento fáctico y jurídico la pretensión de reconocimiento y pago de las diferencias salariales entre lo percibido por la demandante a título de honorarios y los salarios percibidos por quienes desempeñan funciones similares dentro de la planta de personal de la entidad demandada? ✓ ¿Es viable reconocer en este tipo de controversias la indemnización moratoria por pago tardío de las acreencias laborales deprecadas por la parte demandante al término de la relación contractual? 1.
De la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento - actos administrativos que niegan la existencia de una relación laboral encubierta. Para resolver lo pertinente sea lo primero remitirnos al artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual dispone: Artículo 164. La demanda deberá ser presentada: […] 2.
En los siguientes términos, so pena de que opere la caducidad: […] d) Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso, salvo las excepciones establecidas en otras disposiciones legales; […] Ahora bien, cierto es que en este caso se ha solicitado la nulidad de dos actos administrativos, a saber: 7 - El oficio MB DA 050-2014, suscrito por el Alcalde Municipal de Belalcázar, mediante el cual le negó el reconocimiento de prestaciones sociales causadas como empleada publica por el periodo comprendido entre el 5 de octubre de 2012 hasta el 30 de diciembre del mismo año. - El oficio DA – 225 del 24 de julio de 2015, también suscrito por el Mandatario Municipal a través del cual le niega reconocimiento de prestaciones sociales por el período comprendido entre enero y agosto de 2012.
Sobre el primero de los citados la entidad ha planteado la configuración de la caducidad y para dilucidarla, el Juzgado decretó una prueba de oficio en punto a la fecha en que dicho acto fue notificado a la parte interesada; sin embargo, en respuesta a ese requerimiento, la entidad dejó señalado que no pudo encontrar en sus archivos el Oficio MB DA 050-2014 ni su constancia de notificación. De lo anterior dio cuenta la Secretaria General y de Gobierno del municipio de Belalcázar remitiéndose a la certificación expedida por el Jefe de Almacén y Archivo. /Archivo 08.
C2 Prueba de Oficio/ Frente a dicha excepción, el a quo sostuvo lo siguiente: Ahora bien, observa el Juzgado que si bien para el momento de la celebración de la audiencia inicial se hicieron reparos al término que se tenía para demandar el citado oficio MBDA 050-2014 y más allá de cualquier consideración que se hiciera al respecto partiendo de la información que enviara el ente municipal como respuesta a la prueba de oficio decretada, se debe tener en cuenta para este momento procesal, que el Consejo de Estado ya ha definido en sentencia de unificación, que en asuntos como el que ocupa la atención del Juzgado no opera el fenómeno de la caducidad.
Al respecto: “El caso sub judice se encuentra exceptuado de la caducidad del medio e control, puesto que en el caso del contrato realidad, se halla concernido el derecho pensional de la interesada que comporta una prestación periódica. La Sala estima que de acuerdo con la sentencia de unificación CE-SUJ2-005-16, en asuntos como el del epígrafe, no operará el fenómeno jurídico de la caducidad, dado que en este tipo de controversias (contrato realidad) están involucrados derechos laborales de naturaleza periódica (las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones), y la posibilidad de demandar en cualquier tiempo, se determina en atención al carácter imprescriptible e irrenunciable de los derechos que conciernen al denominado contrato realidad.
Precisado lo anterior, esta Sala revocará el proveído objeto de alzada…”1 Frente a la interpretación que hace el a quo de la sentencia del Consejo de Estado conviene precisar que, aunque el derecho al reconocimiento de los aportes con destino al sistema de seguridad social en pensión es imprescriptible y puede ser reclamado sin atención al término de caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, no sucede lo mismo con el derecho al pago de las demás prestaciones sociales que se desprenden de la declaratoria de la relación laboral encubierta, pues el acto administrativo que las niega sí está sometido al término de caducidad de cuatro meses contados a partir de su notificación; sólo que la misma se estudia al momento de dictar sentencia, pues su configuración no impide que se emita decisión de fondo frente a la pretensión principal de declaratoria del contrato realidad ni respecto de la pretensión de restablecimiento del derecho relacionada con los aportes al sistema pensional.
Esto último, por lo tanto, puede ser reconocido en el fallo de manera 1Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección "B", C.P. César Palomino Cortés, diez (10) de julio de dos mil veinte (2020), Radicación número: 17001-23-33-000-2017-00463-01(0172-18) Consejo de Estado, Sección Segunda, C.P. Carmelo Perdomo Cuéter, veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15)CE-SUJ2-005-16. 8 concomitante con la declaratoria de caducidad de las demás pretensiones de la demanda.
Es en el sentido ya indicado que debe analizarse la caducidad del medio de control en estos casos, tal y como lo corrobora el Consejo de Estado2 en las siguientes providencias: 3.1.2. Cómputo del término de caducidad cuando se demanda la existencia de un contrato realidad. Es necesario indicar que cuando se controvierte el reconocimiento de una relación laboral, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, el término de caducidad referido en el numeral 2.°, literal d) del artículo 164 del CPACA debe aplicarse ateniendo a la acreencia laboral solicitada.
Al respecto esta Corporación en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 20163 precisó: … las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA) 30, y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo.
(Negrillas fuera del texto). De lo expuesto se advierte que salvo en los casos en que la pretensión sea el reconocimiento de los aportes pensionales al sistema de seguridad social, el presupuesto procesal de la caducidad debe ser atendido con el propósito de determinar si la demanda fue interpuesta dentro de la oportunidad prevista por la ley. […] Por el contrario, cuando se demande la existencia de un contrato realidad y se pida el pago de la acreencia enunciada, esta se podrá reclamar en cualquier momento sin que el ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho se vea afectado por la caducidad contenida en el ordinal 2.°,literal d) del artículo 164 del CPACA. […] Lo expuesto permite concluir que lo pedido por la demandante tiene dos orientaciones, por un lado está enfocada al pago de valores insolutos que considera le son aplicables en virtud de la relación laboral, frente a lo cual le es aplicable el término de caducidad para instaurar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el ordinal 2.°, literal d) del artículo 164 del CPACA.
Por otro lado, solicitó el reconocimiento y pago de los aportes a seguridad social en pensiones, pretensión que tiene la calidad de imprescriptible y periódica. En este sentido, se advierte que esta se encuentra exenta del presupuesto 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A". Consejero ponente: Rafael Francisco Suarez Vargas.
Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 25000-23-42-000-2015-03393-01(3559-17) 3 Consejo de Estado. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 25 de agosto de 2016. Radicado número: 23001-23-33-000-2013-00260-01. Numero interno 0088-2015. Demandante: Lucinda María Cordero Causil. Demandado: Municipio de ciénaga de Oro.
Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cueter. 9 procesal de la caducidad y en consecuencia podía ser demandada en cualquier momento. Precisado lo anterior, procederá la Sala a determinar si se configuró la caducidad del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho respecto de las pretensiones encaminadas a obtener el reconocimiento de los derechos de orden prestacional y salarial distintos a los aportes a la seguridad social.” La Alta Corporación reiteró dicha postura jurídica al señalar que4: El estudio de la caducidad para el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho cuando se discute la existencia de una relación laboral.
La caducidad ha sido considerada como un instrumento a través del cual se limita el ejercicio de los derechos individuales y subjetivos de los administrados, en desarrollo del principio de la seguridad jurídica, bajo criterios de racionalidad y suficiencia temporal para la reclamación judicial de los derechos. Por consiguiente, esta figura no debe considerarse en forma alguna como una violación o desconocimiento de la garantía constitucional del libre acceso a la administración de justicia. No obstante, esta sección a través de sentencia del 25 de agosto de 20165, unificó su jurisprudencia entre otros aspectos, sobre el tema de las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema de seguridad social derivados del contrato realidad.
Al respecto, en la citada sentencia de unificación, se concluyó: «iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA)» (subraya fuera de texto) Según la sentencia de unificación, resulta relevante en los asuntos donde se debata la existencia de un contrato realidad, el análisis de los siguientes subtemas de acuerdo con un orden lógico, dada la naturaleza del debate: i) que en primer lugar se analice si se configuran, o no, los elementos propios de una relación laboral, para así dar prevalencia al principio de la realidad sobre las formalidades, ii) en el evento de encontrar acreditados los presupuestos del contrato realidad, proceder a continuación a resolver lo relacionado con el reconocimiento de los derechos salariales y prestacionales que se derivan y, iii) finalmente, deberá abordarse el estudio del fenómeno jurídico de la prescripción, frente a aquellos aspectos que revistan tal carácter y sobre los imprescriptibles.
Bajo este contexto, es importante resaltar que la pretensión tendiente a que se declare la existencia de un contrato realidad implica la reclamación del pago de 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá, D. C., once (11) de febrero de dos mil veintiuno (2021).
Radicación número: 23001-23-33-000-2015-00073-01(2666-15). 5 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencia del 25 de agosto de 2016. Radicación: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. 10 los aportes pensionales, derechos éstos que revisten el carácter de imprescriptibles, comoquiera que atañen a derechos fundamentales.
De ahí, que dicha pretensión, según se sostuvo en la sentencia de unificación, también se encuentre exceptuada del presupuesto procesal de la caducidad del medio de control. […] Así las cosas, tal como se infiere de la sentencia de unificación, en asuntos como el presente donde se encuentran pretensiones exceptuadas del estudio de la caducidad del medio de control, puesto que, en el caso del contrato realidad, está en discusión el derecho pensional, el cual comporta una prestación periódica6, la decisión de este presupuesto procesal necesariamente debe ser trasladada a la sentencia, para que allí se determine la prosperidad o no de la relación laboral disfrazada a través de un contrato de prestación de servicios y la suerte de todas las súplicas condenatorias invocadas en la demanda.
Lo anterior impide no sólo el rechazo pleno de la demanda o la terminación total del proceso, sino también el trámite parcial de las peticiones de restablecimiento del derecho sin que se haya definido la petición principal de declaratoria en esta clase de litigios, para que, en la última etapa judicial, una vez analizados los elementos de la relación laboral, se estudie, además de la pretensión de los aportes a pensión, que se recuerda goza de la exención del requisito de caducidad, las que sí se encuentran sometidas al término de los 4 meses, esto es, dilucidarse si están o no afectadas por la mencionada figura adjetiva, con su respectiva consecuencia procesal.
En otros términos, el fenómeno jurídico bajo estudio resulta razonable verificarlo en el pronunciamiento de fondo, tal como se predica respecto a la prescripción extintiva, por cuanto el reconocimiento de los emolumentos laborales está atado inescindiblemente a la configuración del contrato realidad7. Se reitera, sin examinar esto último no será posible determinar las implicaciones de la presunción de legalidad desvirtuada por la parte demandante.
En este orden de ideas, es necesario precisar que independientemente de que se configure o no el fenómeno jurídico de la caducidad respecto de la pretensión de reconocimiento de acreencias salariales y prestaciones sociales, que deben ser objeto de pronunciamiento en la sentencia; al abordarse el estudio de la procedencia o no de los aportes a seguridad social, debe necesariamente hacerse un análisis de si la parte demandante tenía o no derecho a las acreencias salariales y prestaciones sociales, dado que de esto depende la súplica tendiente al reconocimiento de los aportes a la seguridad social8.
En resumen, ante la presencia en estas discusiones de derechos irrenunciables como lo son los aportes a la seguridad social en pensiones, corresponderá si o si adelantarse el trámite del medio de control que cumpla con los otros requisitos dispuestos legalmente para el efecto y, en el fallo determinarse el cumplimiento de la caducidad, no frente a las peticiones de los aportes a la seguridad social en pensiones como ya se explicó, sino en lo que respecta a las demás pretensiones planteadas en el escrito de demanda, con la condición de que primero deberá esclarecerse el acatamiento de la prestación personal, la remuneración y la subordinación. Finalmente, la presente decisión se adopta en consonancia con los principios 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 10 de julio de 2020, Radicación: 17001-23- 33-000-2017-00463-01(0172-18). 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 14 de noviembre de 2019 25000-23-42- 000-2013-00035-01 (5155-2016). 8 Posición sentada por la Sección Segunda Subsección B, en auto del 10 de julio de 2020 Radicación: 17001-23- 33-000-2017-00463-01(0172-18). 11 pro actione y pro damato, los cuales permiten al juez interpretar de manera más flexible las normas procesales en aras de garantizar la finalidad que ellas persiguen, esto es, el acceso a la administración de justicia y la primacía de los derechos sustanciales9.
En conclusión: No era procedente que el a quo estudiara la caducidad en la admisión de la demanda, porque: i) se depreca la declaratoria de existencia de la relación laboral entre la demandante con el departamento de Córdoba y sus consecuencias salariales y prestacionales y, ii) se encuentra en debate la posibilidad de reconocimiento de derechos que revisten el carácter de imprescriptibles exceptuados de la caducidad del medio de control, como lo son los aportes pensionales.
Asimismo, las demás pretensiones que sí están sujetas al término de los 4 meses, para acudir a la administración de justicia, serán objeto de análisis sólo en la sentencia, es decir, deberán resolverse en el fondo del asunto, una vez se dilucide la configuración de los elementos de la relación laboral.” Teniendo claro lo anterior y descendiendo al caso sub examine, se observa en primer lugar que el acto administrativo demandado, identificado como Oficio MB DA 050-2014, no fue notificado personalmente a la señora María Elena Londoño Gómez o por lo menos eso se concluye ante la ausencia de prueba sobre esa actuación en particular; ni la parte demandante ni la demandada - cuando mediante prueba de oficio se le requirió información al respecto -, dieron cuenta del modo y lugar en que fue surtida la notificación de tal acto administrativo.
Ha de tenerse en cuenta, sin embargo, que el Oficio ya mencionado es uno de los actos cuya nulidad se depreca por la parte actora, con lo cual ésta reconoce su existencia y contenido y se da por notificada mediante conducta concluyente desde la presentación de la demanda. Es por esta razón que puede declararse infundada la excepción de caducidad propuesta por el municipio de Belalcázar. 2.
Requisitos para declarar la relación laboral encubierta. 2.1. Referente Legal. El artículo 25 de la Constitución Política dispone: “El trabajo es un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado. Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. A su vez, el artículo 53 constitucional contempla la primacía de la realidad sobre las formas y los derechos y principios laborales así: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.
La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, auto del 14 de julio de 2016, radicado: 68001 23 33 000 2014 00248 01 (3244-14). 12 los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” (Subraya la Sala) El artículo inciso primero del 122 Constitucional precisa: “No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.” Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo – OIT - también ha precisado el principio de “a trabajo igual, salario igual” el cual es aplicable a nuestra legislación en virtud de que Colombia hace parte de ese convenio.
Y los artículos 23 y 34 del Código Sustantivo del Trabajo disponen: “Articulo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente: 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: a. La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo; b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; y Jurisprudencia Vigencia c. Un salario como retribución del servicio. 2. Una vez reunidos los tres elementos de que trata este artículo, se entiende que existe contrato de trabajo y no deja de serlo por razón del nombre que se le dé ni de otras condiciones o modalidades que se le agreguen”.
(Subraya la Sala). “Articulo 34. Contratistas independientes. <Artículo modificado por el artículo 3o. del Decreto 2351 de 1965. El nuevo texto es el siguiente 1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y 13 directiva.
Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2o) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas.
Finalmente, el numeral 3° de la ley 80 de 1993 por la cual se expide el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública, se refiere al contrato de prestación de servicios en el siguiente sentido: “Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: 3.
Contrato de prestación de servicios Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimiento especializados.
En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable. (Subraya la Sala). De la norma antes mencionada queda claro que, el contrato de prestación de servicios se encuentra regulado esencialmente por la Ley 80 de 1993, y en ella se caracteriza como temporal, mientras se supera una situación transitoria; podría decirse que coyuntural o de emergencia, especializada, para actividades ocasionales o de momento que, por ello mismo, no pudieron programarse e incluirse en los planes de carácter permanente de la entidad oficial.
Como tal servicio, así sea temporal, es remunerado, de todos modos, se paga con el presupuesto de la entidad. 2.2. Referente jurisprudencial. El Consejo de Estado10, ha unificado recientemente mediante sentencia, los criterios necesarios para definir la existencia de una verdadera relación laboral, existente tras la modalidad de contratos de prestación de servicios en el siguiente sentido: “(…) 101.
En este sentido, para poder determinar si los contratos de prestación de servicios celebrados con un mismo contratista, de manera 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso-Administrativo. Sección Segunda. Sentencia de unificación por importancia jurídica, del 9 de septiembre de 2021. Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 14 continuada o sucesiva, guardan entre sí rasgos inequívocos de identidad, similitud o equivalencia, que permitan concluir que todos ellos forman parte de una misma cadena o tracto negocial de carácter continuado y permanente, que desborda el «término estrictamente indispensable» del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, los demandantes deberán demostrar, con fundamento en los estudios previos y demás documentos precontractuales y contractuales, que el objeto de dichos contratos, las necesidades que se querían satisfacer, las condiciones pactadas al momento de su celebración y las circunstancias que rodearon su ejecución, develan la subyacencia de una verdadera relación laboral encubierta y el consiguiente desconocimiento de sus derechos laborales y prestacionales, por haber fungido, en la práctica, no como simples contratistas, autónomos e independientes, sino como verdaderos servidores en el contexto de una relación laboral de raigambre funcionarial.
Lo anterior, sin perjuicio de otras pruebas que contribuyan a dar certeza sobre la auténtica naturaleza del vínculo laboral subyacente. Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación -que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar 15 la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 2.3.3.2.
Prestación personal del servicio 109. Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este; pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas. 2.3.3.3.
Remuneración 110. Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo. En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado.” (Subraya la Sala). 16 2.3.
De lo probado en el proceso. A partir de las pruebas documentales adosadas al plenario, el a quo pudo establecer que en el sub iudice se acreditaron todos y cada uno de los elementos de una relación laboral puesto que el servicio se prestó de manera personal, bajo la subordinación y dependencia del ente territorial y recibiendo un pago periódico como contraprestación; además, se concluyó que las funciones asignadas a la demandante no tenían un carácter eminentemente temporal sino que se requerían de manera permanente y continuada.
Así las cosas, en la sentencia se comenzó por establecer los periodos durante los cuales se ejecutaron las labores por parte de la señora Londoño Gómez, para lo cual se tomó en cuenta el extremo inicial y el extremo final de cada uno de los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes, como pasa a verse a continuación: 2.3.1.
De la prestación personal del servicio. No hay duda en este caso de la prestación personal del servicio por parte de la señora María Elena Londoño Gómez, pues las labores de aseo para las cuales fue contratada fueron realizadas por ella directamente y requerían de su presencia en los lugares o sedes señaladas por la entidad pública aquí demandada. 17 2.3.2.
De la remuneración. Tampoco hay duda de la remuneración recibida por la demandante por la prestación de sus servicios como aseadora; y en los contratos de prestación de servicios se encuentra definido el valor y la forma de pago con cargo a los recursos presupuestales de la entidad. 2.3.3. De la subordinación y dependencia. Se ha podido establecer que la demandante cumplía con un horario de trabajo, pues ingresaba a laborar a las 5:20 am, tomaba el receso de 2 horas para el almuerzo y regresaba a las 2:00 pm para salir a las 6 p.m.; lo anterior, de conformidad con la prueba testimonial recaudada en el proceso y reseñada por el a quo en los siguientes términos: “Como prueba también de la parte demandante, mediante comisión al Juzgado Promiscuo Municipal de Belalcázar, se recibieron las declaraciones de las señoras MARÍA EMILSE TORO OSPINA y ALBA LUCÍA JARAMILLO ACEVEDO, quienes manifestaron haber laborado con la accionante durante el año 2012.
A ambas les consta que la demandante, ingresaba a laborar a las 5:20 de la mañana hasta el mediodía, regresaba a las 2 de la tarde y culminaba a las 6 o en muchas ocasiones a las 7 u 8 de la noche, lo que sucedía porque le indicaban que debía organizar el Teatro o la Casa Cultural para reuniones al día siguiente y debía dejar listos los escenarios.
Coincidieron igualmente en indicar que a MARÍA ELENA no le fue suministrado ningún uniforme o dotación por parte del ente municipal y que pertenecía a la Secretaría de Planeación y Obras Públicas.” El modo en que debía ejecutar su labor no quedaba al arbitrio de la contratista sino que ésta debía realizar las labores según sus conocimientos y experiencia cuidando de seguir las instrucciones generales y específicas que el contratante le impartiera.
Se observa que las funciones no eran cumplidas por la contratista de manera autónoma e independiente pues no era ella quien decidía el cuándo, el cómo y el dónde ejecutar sus labores, estando siempre supeditada a las órdenes directas de sus superiores inmediatos, quienes, además, le proveían de los elementos para desempeñar su trabajo; aspecto éste que es puesto de relieve en la sentencia apelada tal y como se trasunta a continuación: “El informe del contrato 205-2012, correspondiente al último mes, se consigna como labor adicional, el aseo general realizado los días miércoles al Teatro Municipal, informe en el cual la demandante consignó la siguiente nota: “manifiesto que desde que me ha ordenado el señor Alejandro Castro realizar el aseo al Teatro Municipal, después de las actividades, se me ha dificultado cumplir con el aseo en algunas de las instalaciones del palacio municipal, debido a que el tiempo no alcanza.
Además la dotación de implementos para el aseo es demorada.” Fl. 202 C-1.” Por resultar suficientemente esclarecedor, se remarca el siguiente aparte de una providencia emitida por el Consejo de Estado11 y en su momento citada por el a quo, en donde se explica que: “La naturaleza de la función desarrollada por la accionante, la cual consistía en prestar los servicios de aseo y limpieza, le imponía el deber de atender las directrices impartidas por la entidad.
Dichas labores, comportan una 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de junio de 2018, radicación 080012331000201100413-01 (1608-14), Consejero Ponente: William Hernández Gómez. 18 «subordinación», pues al desarrollarse en cumplimiento de órdenes directas de su superior, es claro que se desvanece la figura de la coordinación y por ende, se desvirtúa la autonomía e independencia con la que se presta el servicio, más aún cuando para el ejercicio de las mismas, la demandante debía no solo emplear los elementos de dotación suministrados por la ESE Hospital Local de Malambo sino ejecutar sus funciones en las mismas condiciones que otros empleados de planta, como da cuenta el testimonio transcrito en párrafos precedentes.
Así pues, dado que se desvirtuó la autonomía e independencia en la prestación del servicio del demandante, al igual que la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios y probados los elementos de la relación laboral, se concluye que ESE Hospital Local de Malambo contrató los servicios de la actora bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios para encubrir la naturaleza real de la labor que ésta desempeñó…” Quedó demostrado en el proceso que la necesidad del servicio de aseo en las instalaciones locativas de la Administración Municipal de Belalcázar es requerida de manera permanente y no ocasional; que su prestación por parte de la demandante estaba supeditada a un horario, a las directrices de sus superiores inmediatos y al suministro de materiales por parte de éstos.
Es decir, había dependencia y sujeción en cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar impuestas por la entidad; se carecía, por lo tanto, de la independencia y autonomía que caracteriza al contratista y que le permite a éste desmarcarse de quien lo contrata mientras ejecuta el objeto del contrato. Así pues, coincide esta instancia en que, en el caso concreto, se cumplieron los requisitos para declarar una relación laboral encubierta entre la demandante y el municipio de Belalcázar durante los extremos procesales ya referidos; incluido el requisito de subordinación y dependencia como quedó visto en precedencia, motivo por el cual se despacha desfavorablemente el cargo que en tal sentido fue planteado en el recurso de apelación. 3.
Diferencias salariales entre lo percibido por la demandante a título de honorarios y los salarios percibidos por quienes desempeñan funciones similares dentro de la planta de personal de la entidad demandada. Una de las pretensiones de la parte demandante consiste en que se ordene el reconocimiento y pago de las diferencias salariales a que tiene derecho por haber prestado sus servicios al municipio de Belalcázar.
Sobre este ítem conviene traer a colación lo dicho por el Consejo de Estado12: Las denominadas “diferencias salariales”. La pretensión procura el reconocimiento de una especie de equivalencia entre la asignación mensual establecida en la nómina de la entidad pública para los cargos de planta, y la que fue contratada y pagada al demandante con fundamento en las vinculaciones de prestación de servicios, lo que resulta improcedente por las razones expuestas de tiempo atrás por esta Corporación, de acuerdo con las cuales dicha equivalencia o equiparación se descarta.
Ha sostenido: «Sin embargo y como se precisó, el simulado contrato de prestación de servicios docentes suscrito con la demandante, 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández Bogotá D. C., siete (7) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 66001-23-33-000-2013-00088-01(0115-14) 19 pretendió esconder una vinculación de derecho laboral público, a pesar de que, como se explicó, la actora no puede ser considerada empleada pública docente, desconociendo el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la C.P., y ocasionando unos perjuicios que deben ser resarcidos a la luz del artículo 85 del C.C.A. Debe decirse que no es posible ordenar el reconocimiento de las diferencias salariales entre lo que se canceló a la demandante en virtud de los contratos y el salario devengado por los servidores públicos docentes departamentales y nacionales porque las asignaciones salariales en el caso de los docentes dependen de las condiciones particulares demostradas por cada uno de ellos, y porque aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron de la remuneración, por ello no se ordenará el pago de diferencia salarial alguna.
Será entonces el valor pactado en el contrato el que servirá de base para la liquidación de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales que devenga cualquier docente al servicio de la entidad demandada, tal como lo ordenó el a quo.» 14. /rft/ Lo que permite concluir que en este aspecto de su demanda no tienen razón, por lo que la petición será negada.” Ciertamente, como retribución por el servicio prestado, la entidad canceló a la demandante unos honorarios pactados entre las partes, y éstos, son los que finalmente sirven como parámetro objetivo para calcular las prestaciones sociales reconocidas luego de la declaratoria de la relación laboral encubierta.
Nótese que para el reconocimiento de las prestaciones sociales no se toma un monto diferente al recibido a título de honorarios; ni comparación alguna se hace con los factores constitutivos de salario pues se parte de la base de que el empleo no está creado en la entidad y por lo mismo no existe un parámetro para determinar un eventual mayor valor por ese concepto.
Al respecto, esto ha dicho el Consejo de Estado13: Así es dable concluir que no por el hecho de haber laborado para el Estado se adquiere la calidad de empleado público, dadas las condiciones especiales que se predican de dicha vinculación establecidas en la Constitución y la Ley. De otra parte, al reunir los elementos de juicio para que se declare una relación laboral entre quien prestó el servicio y la entidad que se benefició con el mismo, se debe reconocer el derecho a obtener las prerrogativas de orden prestacional8.
Sobre el punto es dable destacar lo reiterado en diversos pronunciamientos de esta Sección, referente al reconocimiento a título de indemnización reparatoria de las prestaciones sociales dejadas de percibir, en los siguientes términos: 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "B". Consejero ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D.C., quince (15) de mayo de dos mil veinte (2020).
Radicación número: 50001-23-31-000-2011-00400-01(2220-18) 20 "El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.
Respecto a la liquidación de la condena, encuentra la Sala, que es razonable la posición que ha venido sosteniendo la Sección Segunda al ordenar a título de reparación del daño, el pago de las prestaciones sociales, con base en los honorarios pactados en el contrato, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente los perjuicios, ya que la otra forma sería asimilarlo a un empleado de condiciones parecidas presentándose una situación subjetiva de la Administración para definir esta identidad, implicando reabrir la discusión al momento de ejecutar la sentencia"9. […] (Subraya la Sala).
Baste lo anterior para despachar desfavorablemente el cargo planteado al respecto por la parte demandante. 4. Sanción moratoria cuando se declara la existencia de una relación laboral Encubierta. Respecto de esta pretensión, también se ha pronunciado el Consejo de Estado14 en el siguiente sentido: “Ha sido pacífica la postura que por parte de esta Corporación ha definido frente al reconocimiento de la sanción moratoria cuando se declara la existencia de una relación laboral que subyace de la relación contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en cuanto que, el reconocimiento y pago de las cesantías, surge sólo con ocasión de la declaratoria de la relación laboral, por lo que, no podría reclamarse la sanción moratoria como quiera que apenas con ocasión de la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar el aludido auxilio.
En otras palabras, la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas, y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas, es decir, cuando está en discusión el derecho al reconocimiento y pago del aludido auxilio de cesantías no podría configurarse la sanción por mora en el pago de aquellas”.
Así las cosas, se declarará parcialmente probada la excepción de “Cobro de lo no debido” formulada por la entidad demandada.” Las anteriores consideraciones también resultan aplicables a las demás prestaciones reconocidas en la sentencia, cuya obligación de pago surge solamente con la declaración de la existencia de una relación laboral subrepticia. Es por ello que no se 14Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez, Sentencia del 6 de octubre de 2016, Radicado No. 41001-23-33-000-2012-00041-00 (3308-13). 21 configura la mora en el pago de tales acreencias antes de que por sentencia se declare el derecho a la mismas, tal y como sucede en este caso.
En conclusión, se procederá a confirmar la sentencia de primera instancia en razón a la ausencia de fundamento fáctico y jurídico de los cargos planteados por las partes en los recursos de apelación interpuestos. 5. Costas El artículo 188 del CPACA dispone que: 1. “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” El artículo 365, numeral 1 del C.G.P., aplicable por remisión del citado artículo 188 del CPACA, establece que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso.
En relación con la condena en costas, el Consejo de Estado15 ha desarrollado una línea jurisprudencial que introduce un criterio objetivo valorativo al momento de su imposición, esto es, hay lugar a las mismas siempre que se hayan causado y en la medida de su comprobación conforme lo dispone el numeral 8º del artículo 365 del CGP. En esta instancia no hay lugar a condena en costas comoquiera que no se observa que las mismas se hayan causado, bien porque no intervinieron en esta etapa del proceso y porque, además, ninguno de los recursos salió avante.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, III. Falla Primero: Se confirma la sentencia proferida el 20 de noviembre de 2020 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Manizales dentro del proceso que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora María Elena Londoño Gómez contra el municipio de Belalcázar.
Segundo: Sin condena en costas. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. 15 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, 12 de abril de 2018, radicación No.05-001-23-33- 000-2012-00439-02(0178-2017), C.P: William Hernández Gómez. 22
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en Sala de Ordinaria de Decisión celebrada en la fecha. Magistrados Fernando Alberto Álvarez Beltrán Magistrado Ponente Dohor Edwin Varón Vivas Magistrado Augusto Morales Valencia Magistrado Constancia: el presente documento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.