TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA CUARTA DE DECISIÓN M.P. Luis Carlos Marín Pulgarín Armenia Quindío, siete (07) de junio de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIA: SENTENCIA. RADICADO: 63001-3333-003-2021-00055-01. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. DEMANDANTE: LUZ AMALIA RUIZ SÁNCHEZ DEMANDADO: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO en adelante FOMAG y MUNICIPIO DE ARMENIA INSTANCIA: SEGUNDA TEMA: RECONOCIMIENTO Y PAGO DE SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS.
Ley 1955 de 2019 art. 57 0099-002-2024. I. OBJETO DE DECISIÓN. Agotadas todas las etapas procesales correspondientes a esta instancia sin observar causal de nulidad que invalide lo actuado, decide la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y demandada en contra de la sentencia del 18 de abril de 20231 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, mediante la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES. 1. DEMANDA2: LUZ AMALIA RUIZ SÁNCHEZ, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y, a través de apoderada judicial, presentó demanda en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (en adelante FOMAG), con la finalidad de solicitar la declaratoria de nulidad del acto ficto configurado el día 28 de agosto de 2020, frente a la petición radicada el 28 de mayo del mismo año, mediante el cual se le negó el reconocimiento y pago de una sanción por mora en el pago de cesantías, a la que afirma tiene derecho.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada al pago de la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a un día de salario por cada día de retardo, desde los 45 días siguientes a la radicación de la solicitud de las cesantías y hasta cuando se hizo efectivo el pago. De igual manera pidió que se realicen los respectivos reajustes a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo, tomando como base la variación del IPC, y que se condene a la demandada en costas, así como al pago de los intereses moratorios desde el día siguiente a la ejecutoria de la sentencia y hasta que se efectúe el pago de las condenas impuestas, además de ordenar el cumplimiento del fallo conforme a los artículos 192 y siguientes del CPACA.
Narró los hechos3, en síntesis, de la siguiente forma: el día 27 de junio de 2019 la señora LUZ AMALIA RUIZ SÁNCHEZ solicitó al demandado FOMAG, el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales en virtud de lo cual, el ente territorial expidió la Resolución Nro. 1646 del 09 de julio de 2019 mediante la que se ordenó el pago de las mismas. 1 SAMAI – Juzgado- registro Nro. 046 2 Expediente judicial digital OneDrive archivo Nro. 01 3 Expediente judicial digital OneDrive archivo Nro. 01 Página 2 REFERENCIA: SENTENCIA. RADICADO: 63001-3333-003-2021-00055-01.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. DEMANDANTE: LUZ AMALIA RUIZ SÁNCHEZ DEMANDADO: FOMAG Y MUNICIPIO DE ARMENIA INSTANCIA: SEGUNDA Señaló que el plazo máximo para la cancelación de las cesantías fue el 13 de septiembre de 2019, sin embargo, el desembolso según se afirmó ocurrió el 03 de agosto de 2020 a través de la entidad bancaria BBVA, por lo que refirió que se realizó por fuera del término legal.
Indicó que el día 28 de mayo de 2020 solicitó ante el FOMAG, el reconocimiento y pago de una sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, la cual fue negada mediante el acto ficto configurado ante el silencio de la entidad. Respecto al concepto de violación adujo la apoderada judicial de la parte actora que el acto administrativo demandado vulnera los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, así como los artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989 y 1 y 2 de la Ley 244 de 1995.
Argumentó que las normas invocadas establecen los términos legales para el reconocimiento y pago efectivo de las cesantías, sin que pueda excederse del plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días. Indicó que la normativa prevé la sanción por mora como consecuencia del incumplimiento de los términos legalmente previstos, de tal manera que el retardo se castiga con un día de salario por cada día de mora en el pago.
Precisó que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, es deber de las autoridades públicas hacer efectivos los derechos, garantías, obligaciones y libertades consagradas en la Carta Política, máxime en el caso de sus trabajadores a los que debe garantizárseles el pago oportuno de las prestaciones a las que tienen derecho, obligación que surge del mandato constitucional contenido en los artículos 1, 25 y 53.
Expuso que en este caso es claro que la entidad accionada incurrió en mora en el pago de las cesantías, conducta que es sancionable en los términos de la Ley 1071 de 2006, pues la prestación fue cancelada con días de retardo.
2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA: El FOMAG4 se opuso a la totalidad de las pretensiones toda vez que, realizado el estudio del caso no encuentra fundamento fáctico ni jurídico para la concesión de las pretensiones de la demanda, toda vez que el pago tardío obedeció a la tardanza del ente territorial en expedir y notificar el acto administrativo demandado.
Por su parte, el MUNICIPIO DE ARMENIA5 se opuso a las pretensiones de la demanda teniendo en cuenta que cumplió con el deber legal que le asiste de acuerdo al artículo 2.4.4.2.3.2.22 del Decreto Nro. 1075 de 2015 y la Ley 1955 de 2019. Propuso como excepción “Falta de legitimación en la causa por pasiva”.
3. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA6: El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia en decisión del día 18 de abril de 2023 resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda con fundamento en que “En virtud de todo lo expuesto, es claro que en el caso analizado el pago de las cesantías se surtió por fuera del término legal, por tanto, hay derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que reclama el demandante, toda vez que la fecha en que se puso a disposición el dinero no cumple con los términos establecidos en la sentencia de unificación anteriormente mencionada, de donde emerge el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria que reclama el demandante por el pago extemporáneo de las cesantías reconocidas”.
El Juzgado una vez verificada la actuación de la administración determinó que existía mora en el pago de las cesantías que correspondía a 31 días. Para calcularlas comenzó por contabilizar 55 días hábiles siguientes a la fecha de la notificación de la resolución de reconocimiento de las cesantías, y desde ahí calculó la mora hasta la fecha del pago que ocurrió el 29 de octubre de 2019.
4. RECURSO DE APELACIÓN: 4.1. Parte demandante7: argumentó que la Juez desconoció la hipótesis jurisprudencial trazada por el Consejo de Estado al disminuir los días de mora al no tener en cuenta la renuncia a términos de ejecutoria frente al acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, omitiendo por completo que después de la renuncia corren 45 días para el pago de la prestación y no 55 días como lo calculó. Refirió que la señora Luz Amalia Ruiz Sánchez al momento de realizar la diligencia de notificación personal renunció al término 4 Expediente judicial digital OneDrive archivo Nro. 018 5 SAMAI -Juzgado- registro Nro. 030 6 SAMAI -Juzgado- registro Nro. 046 7 SAMAI -Juzgado- registro Nro. 050 Página 3 REFERENCIA: SENTENCIA. RADICADO: 63001-3333-003-2021-00055-01.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. DEMANDANTE: LUZ AMALIA RUIZ SÁNCHEZ DEMANDADO: FOMAG Y MUNICIPIO DE ARMENIA INSTANCIA: SEGUNDA de ejecutoria, de ahí que correspondía realizar el conteo del plazo de 45 días y no de 55 por cuanto, insiste, la demandante renunció a términos de ejecutoria, por lo que debe darse aplicabilidad a la sentencia de unificación del Consejo de Estado.
Adicionalmente cuestionó la fecha considerada de pago al señalar que se debió tomar la fecha efectiva del mismo y no la primera de ellas, luego que respecto de ésta no fue notificada su poderdante sobre la disponibilidad de los recursos. En virtud de lo anterior, solicitó revocar la decisión de primera instancia para que se establezca que se generó una sanción por mora desde el 13 de septiembre de 2019 al 03 de agosto de 2020 para un total de 325 días de mora. 4.2.
Parte demandada8: en resumen, indicó que las sanciones por mora que se causen a partir del 01 de enero de 2020 tienen que ser asumidas por la entidad territorial al cual se encuentre adscrito el docente. Sostuvo que debe verificarse, como quiera que el Juzgado condenó a la entidad en un tiempo superior al que incurrió la entidad que representa.
Argumentó que existe un trámite distinto entre lo que regulado en el Decreto 2831 de 2005 y la Ley 1071 de 2006, sin embargo, debe darse aplicación a la primera norma por tener el carácter de especial. Indicó que el pago de las cesantías se realiza de acuerdo a la disponibilidad presupuestal en estricto orden cronológico de aprobación y recepción de las resoluciones, no obstante, para el pago de las mismas, los recursos provienen del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, lo cual influye en el pago tardío de las sanciones por mora, además del incumplimiento de los términos por parte de los entes territoriales.
Así mismo, hizo alusión al principio de sostenibilidad fiscal para indicar que la configuración de la mora, la condena en costas y la indexación, afectarían este principio constitucional. Señaló también que la indexación es incompatible con la sanción por mora, y que en el eventual caso de emitirse condena en contra del FOMAG, la misma de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 debe ser con cargo a los títulos de tesorería emitidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y no con los recursos propios del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
5. TRÁMITE DEL RECURSO DE APELACIÓN: Una vez proferida la sentencia de primera instancia, la parte demandante y demandada apelaron la decisión dentro del término oportuno, por lo que se concedió el recurso el 27 de junio de 20239. Una vez sometido a reparto, el proceso correspondió a este Despacho y mediante auto del día 08 de agosto de 202310 se admitieron los recursos de apelación y, según constancia secretarial11 que reposa en el proceso, se allegó pronunciamiento de la parte demandante, sin embargo, la parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA. 3.1. COMPETENCIA: Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto, conforme con lo dispuesto en los artículos 153 –competencia de los Tribunales en Segunda Instancia-, 243 –la sentencia es susceptible del recurso de alzada-, y 247 -trámite de la apelación-. Del mismo modo, precisa la Sala Cuarta de Decisión que la definición en segunda instancia de los recursos de apelación se resolverán sin limitación alguna, toda vez que ambas partes apelaron la decisión. Lo anterior según lo descrito en los artículos 32012 y 8 SAMAI -Juzgado- registro Nro. 049 9 SAMAI -Juzgado- registro Nro. 052 10 SAMAI registro Nro. 06 11 SAMAI registro Nro. 012 12 “Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” Página 4 REFERENCIA: SENTENCIA. RADICADO: 63001-3333-003-2021-00055-01.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. DEMANDANTE: LUZ AMALIA RUIZ SÁNCHEZ DEMANDADO: FOMAG Y MUNICIPIO DE ARMENIA INSTANCIA: SEGUNDA 32813 del CGP, aplicables por la remisión dispuesta en el artículo 30614 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA). Igualmente, se considera que los presupuestos procesales de oportunidad en la interposición del recurso de apelación15, su debida concesión en el efecto suspensivo16 y su admisión17, así como la facultad del apoderado judicial para proceder en la interposición de la alzada18, se encuentran reunidos, sin que existan causales de nulidad que invaliden lo actuado, ello aunado al estudio de oportunidad del medio de control y legitimación que seguidamente se efectuará.
3.2. OPORTUNIDAD DEL MEDIO DE CONTROL Y LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA: Evidencia la Sala que el acto sometido a conocimiento al tratarse del producto de un silencio administrativo negativo no está sometido a término de caducidad de conformidad con el art. 164 numeral 1° literal d del CPACA19. En el caso examinado y en punto de la legitimación en la causa por activa, se tiene que quien demanda pretende el reconocimiento de una sanción por mora ante el pago tardío en el reconocimiento y pago de su cesantía parcial, de allí que le asista legitimación a la demandante en su reclamación al estar en discusión el reconocimiento de un derecho subjetivo en su favor.
En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, se acredita a partir que a quien se demanda es ante quien se promovió la solicitud de reconocimiento y pago de la cesantía y de reconocimiento y pago de la sanción por mora, además que de conformidad con la Ley 91 de 1989 arts. 4 y 920 es el ente encargado del pago de las prestaciones económicas a los docentes. 3.3.
PROBLEMA JURÍDICO, METODOLOGÍA A SEGUIR PARA SOLUCIONARLO: atendiendo los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada, corresponde a esta Sala establecer si: 1. ¿Debe revocarse o modificarse la sentencia proferida el día 18 de abril de 2023 por el Juzgado Tercero administrativo del Circuito de Armenia por medio de la cual se condenó a la Nación- Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a pagar en favor de la señora Luz Amalia Ruiz Sánchez una suma líquida de dinero por concepto de sanción por mora por retardo en el pago de las cesantías por 31 días? 2.
¿La hipótesis acogida por el Juzgado de instancia atendiendo a los diversos supuestos que trae la sentencia de unificación del Consejo de Estado CE-SUJ2- 01218 para calcular los días de mora, fue la adecuada teniendo en cuenta que existe notificación oportuna del acto de reconocimiento de las cesantías y media 13 “Artículo 328. Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” 14 “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la jurisdicción de lo contencioso administrativo”. 15 SAMAI -Juzgado- Nro. 049 y 50 16 SAMAI -Juzgado- Nro. 052 17 SAMAI registro Nro. 06 18 Onedrive archivo Nro. 02 SAMAI -Juzgado- registro Nro. 049 19 “ARTÍCULO 164.
Oportunidad para presentar la demanda. La demanda deberá ser presentada: 1. En cualquier tiempo (…) d) Se dirija contra actos producto del silencio administrativo;” 20 “ARTÍCULO 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.(…)”
ARTÍCULO 9. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.” Página 5 REFERENCIA: SENTENCIA. RADICADO: 63001-3333-003-2021-00055-01.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. DEMANDANTE: LUZ AMALIA RUIZ SÁNCHEZ DEMANDADO: FOMAG Y MUNICIPIO DE ARMENIA INSTANCIA: SEGUNDA renuncia a los términos de ejecutoria? 3. ¿La finalización del periodo de mora se extiende hasta la fecha del pago efectivo producto de una reprogramación o solo va hasta la fecha en que los recursos para el pago de las cesantías son puestos a disposición del beneficiario en la entidad bancaria dispuesta para tal efecto? 4.
Para el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes ¿debe darse prelación al Decreto 2831 de 2005 sobre la Ley 244 de 1995 modificado por la Ley 1071 de 2006? 5. En caso de que se confirme la condena por sanción por mora contra el Ministerio de Educación – Nacional - FOMAG-, ¿debe ordenarse el pago con cargo a los títulos de tesorería emitidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por virtud del artículo 57 parágrafo transitorio de la Ley 1955 de 2019? 6.
¿Se debe modificar la decisión de instancia que condenó a la indexación de la sanción por mora en aplicación del artículo 187 del CPACA? Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío analizará directamente en el caso concreto, las normas jurídicas y la sentencia de unificación del Consejo de Estado. 3.3.
En el caso concreto se confirmará parcialmente la sentencia recurrida proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito el 18 de abril de 2023, al acreditarse que, si bien se configuró la mora, los días a reconocerse como de sanción son superiores a los establecidos. Tal y como se advierte de la narración de antecedentes de los recursos de apelación, la Sala procede a verificar la existencia de la mora, los días de causación según la situación fáctica del asunto en armonía con las diversas hipótesis trazadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación CE-SUJ2-01218, así como la fecha límite de extensión de la mora.
Luego se procederá a establecer a cargo de quien se imputa el pago y sobre la procedencia o no de la indexación. En primer lugar y revisados los anexos de la demanda21 se logra constatar que la petición de reconocimiento de las cesantías parciales fue radicada ante el ente territorial el 27 de junio de 201922, obteniendo respuesta favorable mediante Resolución Nro. 1646 de 09 de julio de 201923, acto que fue notificado de forma personal a la demandante el día 10 de julio de 201924 y donde obra que la interesada manifestó que renunció a interponer el recurso de reposición25.
Los documentos fueron remitidos por la entidad territorial a la Fiduciaria la PREVISORA SA el 16 de julio de 2019.26 Los recursos para el pago de la prestación fueron situados por la entidad demandada en 21 Onedrive Juzgado archivo Nro. 002. Anexos 22 Onedrive Juzgado archivo Nro. 002. Anexos. Fl. 06 23 Onedrive Juzgado archivo Nro. 002.
Anexos. Fl. 07 24 Onedrive Juzgado archivo Nro. 002. Anexos. Fl. 010 25 26 SAMAI -Juzgado- registro Nro. 37/fl. 12 Página 6 REFERENCIA: SENTENCIA. RADICADO: 63001-3333-003-2021-00055-01. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. DEMANDANTE: LUZ AMALIA RUIZ SÁNCHEZ DEMANDADO: FOMAG Y MUNICIPIO DE ARMENIA INSTANCIA: SEGUNDA la entidad bancaria BBVA el día 29 de octubre de 201927 y el pago según reprogramación tuvo tugar el día 04 de agosto de 202028.
La situación anterior conforme a lo previsto por el Consejo de Estado – Sección Segunda en sentencia de unificación Nro. SUJ 012 S2 del 18 de julio de 2018 se enmarca en aquel evento en el que al existir acto escrito oportuno29, notificación personal en tiempo30 y renuncia a los términos de ejecutoria31, la mora se empieza a computar una vez vencidos los 45 días siguientes al acto de renuncia. Debe advertirse que por virtud de la Ley 1071 de 2006 art. 5°32 y lo reafirma la sentencia de unificación, los términos para el pago son de 45 días siguientes a quedar en firme el acto de reconocimiento de la cesantía. Por consiguiente, se acoge la inconformidad del demandante quien cuestionó la decisión del A quo que contabilizó 55 días posteriores a la renuncia. Se aceptaría que fueran 55 días siempre que no hubiere mediado renuncia a la ejecutoria, no obstante, en este caso la demandante expresamente renunció a ello.
De otra parte, se cuestiona que la mora no se extendió hasta la fecha del pago efectivo por reprogramación que tuvo lugar el 04 de agosto de 202033 sino que se redujo al día en que fueron situados los recursos por la entidad demandada en la entidad bancaria BBVA. Sobre el particular, la Sala como lo ha reiterado en casos similares al sub judice34 no acoge la solicitud del apelante demandante consistente en que se extienda la mora más allá de la fecha en que fueron situados los recursos para el pago en la entidad bancaria respectiva y a disposición del beneficiario de la prestación para su cobro, porque la penalidad lo que castiga es la mora del deudor en pagar y está visto que este cumplió con su obligación al disponer de los recursos en favor del acreedor, luego que la tardanza cesa para cuando el empleador cumple con aquella obligación y esto acontece en el momento en que se genera la disponibilidad de los recursos a favor del beneficiario, colmándose así el cumplimiento de la obligación legal a cargo de la entidad demandada.
El aceptar extender la mora hasta la fecha del cobro efectivo por el beneficiario como lo pretende el demandante permitiría que la mora quede a merced del interés del acreedor de querer o no cobrar la obligación, presupuesto éste que la norma no avala ni consagra (Ley 244 de 1995 ni la Ley 1071 de 2006). Por consiguiente, para efectos de calcular los días de mora se tendrá en cuenta lo siguiente: - Fecha de radicación de la solicitud: 27 de junio de 201935.
Actuación oportuna. - Fecha de la notificación de la Resolución Nro. 1646 del 09 de julio de 2019: 10 de julio de 201936. Actuación oportuna. - Fecha en que el ente territorial remitió la documentación a la Fiduprevisora: 16 de 27 OneDrive Juzgado Cuaderno 1 archivo 18. Contestación demanda / fl. 09 28 Ib. 29 Fecha de radicación de la solicitud de cesantías: 27 de junio de 2019 15 días para expedir el acto administrativo -fecha máxima-: 19 de julio de 2019 Fecha de expedición de la Resolución Nro. 1646: 09 de julio de 2019 30 Fecha de notificación: 10 de julio de 2019 (al día siguiente de expedida la resolución de reconocimiento que fue del 09 de julio de 2019). 31 Renunció expresamente al recurso de reposición, que era el único procedente.
CPACA. “ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: (…) 3. Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos”. (Negrilla fuera del texto) 32 “Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro”.
(Negrilla fuera del texto) 33 OneDrive Juzgado Cuaderno 1 archivo 18. Contestación demanda / fl. 09 34 M.P. LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN. Sentencia. 05 de octubre de 2023. Radicado 63001-3333-003-2019-00383-01. Demandante: Nidia Zamudio Anturi. Demandado: FOMAG M.P. JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ. Sentencia del 07 de octubre de 2021. Radicado: 63001-3333-003-2018 00200-01.
Demandante: Gildardo Torres Martínez. Demandado: FOMAG 35 OneDrive archivo 02 fl. 06 36 OneDrive archivo 02 fl. 010 Página 7 REFERENCIA: SENTENCIA. RADICADO: 63001-3333-003-2021-00055-01. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. DEMANDANTE: LUZ AMALIA RUIZ SÁNCHEZ DEMANDADO: FOMAG Y MUNICIPIO DE ARMENIA INSTANCIA: SEGUNDA julio de 201937.
Actuación extemporánea. - 45 días hábiles siguientes para el pago -vencieron-: 19 de septiembre de 2019. - Fecha de pago38: 29 de octubre de 2019. - Días de mora: desde el 20 de septiembre de 2019 al día 28 de octubre de 2019 (día anterior al pago) trascurrieron 39 días calendario de mora. En ese orden, siendo que la asignación básica devengada por la docente en el año 2019 fue por valor de $ 4.280.15939 y que cada día de mora equivale a $142.671, por los 39 días de mora la sanción alcanza el valor de $ 5.564.169 pesos.
Se debe resaltar que en el asunto la entidad territorial respecto a su competencia en el reconocimiento de la cesantía parcial y su notificación actuó en los términos de ley, no así para efectos de la remisión del acto administrativo que debió enviarlo de manera inmediata, una vez en firme la decisión, pues se recuerda que la Secretaría de Educación debe acreditar que entregó, remitió o comunicó oportunamente el acto administrativo a través de los canales dispuestos para esos efectos; y esto, como ya se dijo, debe hacerlo tan pronto quede ejecutoriado dicho acto administrativo, máxime cuando por virtud del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, la entidad pública pagadora dispone de un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles contados a partir de la fecha en la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales para cancelar esta prestación social, lo cual deja en evidencia que entre la ejecutoria del acto y el envío o remisión del mismo no existe un periodo de gracia que posponga el conteo del término de 45 días para el pago, con lo cual se reafirma la conclusión de que aquella gestión debe cumplirse inmediatamente.
Debe hacerse hincapié que la norma vigente para la fecha de ocurrencia de los hechos en especial para la remisión del acto administrativo a la entidad obligada al pago de la sanción por mora fue el Decreto 1272 de 2018 “Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 – Único Reglamentario del Sector Educación –, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones” art. 2.4.4.2.3.2.26 que preceptúa: “Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías.
Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin”. (Negrilla fuera del texto).
Ahora, es de recordar que el Municipio de Armenia compareció al proceso en virtud de una vinculación que realizó de oficio la Juez de Instancia40, no obstante, a partir de la Ley 1955 de 2019 art. 57 las responsabilidades son individuales, de ahí que correspondía a la parte actora traer al proceso al ente territorial en calidad de demandado para analizar su responsabilidad frente al incumplimiento de los plazos de ley en el trámite de reconocimiento de las cesantías parciales, no obstante vista su condición de litis consorte facultativo, no puede adentrarse esta Corporación a evaluar su conducta cuando desde el mismo escrito de demanda no se le endilgó responsabilidad alguna.
La parte demandada cuestionó también que existe un trámite distinto entre lo regulado en el Decreto Nro. 2831 de 2005 y la Ley 1071 de 2006, debiendo dar aplicación a la primera norma por tener el carácter de especial, además cuestionó que en la decisión de instancia se dispuso la indexación de la suma resultante como debida por concepto de sanción por mora la cual resulta improcedente en tanto se estaría condenando por un doble concepto, lo cual está prohibido.
Al respecto, la Sala no acoge las inconformidades expuestas por el recurrente en tanto en la sentencia de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado CE-SUJ2-01218 se dispuso que la sanción por mora opera en favor de los docentes y se rige por lo dispuesto en las Leyes 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 y no en otra norma como 37 SAMAI -Juzgado- registro Nro. 037 38 OneDrive archivo 018 fl. 09 39 OneDrive archivo 02 fl. 016 40 SAMAI -Juzgado- registro Nro. 027 Página 8 REFERENCIA: SENTENCIA. RADICADO: 63001-3333-003-2021-00055-01.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. DEMANDANTE: LUZ AMALIA RUIZ SÁNCHEZ DEMANDADO: FOMAG Y MUNICIPIO DE ARMENIA INSTANCIA: SEGUNDA puede ser el Decreto 2831 de 2005, el que además ordenó inaplicar, así: “DÉCIMO: INAPLICAR por ilegal el Decreto 2831 de 2005, e INSTAR a los entes territoriales y al Fomag a que las solicitudes de reconocimiento de cesantías definitivas promovidas por los docentes sean tramitadas en atención a lo previsto en la Ley 1071 de 2006, y al Gobierno Nacional a que disponga una reglamentación acorde con esta norma.” En cuanto a la indexación que se ordenó por el Juzgado de instancia se advierte que no fue del valor causado por cada uno de los días de mora, sino sobre la suma resultante como debida, la que como toda condena está sujeta a ser indexada para efectos de evitar la pérdida de su valor adquisitivo producto del fenómeno inflacionario trascurrido entre el momento de su consolidación y la fecha de la sentencia en firme.
Lo expuesto resulta reafirmado por la sentencia de unificación del CE-SUJ2-01218 cuando al sentar jurisprudencia señaló: “CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.” (Negrilla fuera del texto).
Así las cosas, este Tribunal41 ha venido dando aplicación a la citada sentencia de unificación bajo la tesis razonada de ordenar la indexación de la suma resultante como debida por concepto de sanción por mora, más no así la que se causa día a día. Por lo anterior, la suma de $5.564.169 pesos debe ser indexada desde el 28 de octubre de 2019 a la ejecutoria de la decisión. Por último y ante la solicitud de la parte demandada consiste en que por virtud de la Ley 1955 de 2019 art 57 parágrafo42 de resultar procedente una condena en contra de la entidad Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG- la misma sea con cargo a los títulos de tesorería emitidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la Sala anuncia desde ya que acogerá lo pedido al verificar que la citada norma así lo establece cuando determina la fuente o forma de financiación de la citada deuda, cuyo origen, se reitera, es la sanción por mora causada a 31 de diciembre de 201943 a cargo del 41 M.P. Luis Carlos Marín Pulgarín. Sentencia 05 de octubre de 2023.
Radicado: 63001-3333-004-2020-00215-02. Demandante: José Diego Cardona Serna. Demandado: FOMAG. M.P. Alejandro Londoño Jaramillo. Sentencia 13 de mayo de 2021. Radicado: 63001-3333-004-2019-00295-01. Demandante: Luz Milena Marín Marín. Demandado: FOMAG. 42 “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales - FONPET.
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sólo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención” (Parágrafo Transitorio, Modificado por el Art. 324 de la Ley 2294 de 2023) 43 En este punto resulta necesario recordar que este Tribunal ha concluido respecto a la delimitación de la responsabilidad en el pago de la sanción por mora a propósito de la Ley 1955 de 2019 art. 57 que: (i) La entidad territorial correspondiente responderá por la mora que le sea imputable, la cual se genera cuando se expide el acto administrativo en el que se concede la cesantía o se comunique este a la entidad pagadora con posterioridad al plazo de 15 días hábiles que preceptúa el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006.
(ii) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG responderá por la mora que se cause hasta el 31 de diciembre de 2019, por el incumplimiento del término de 45 días hábiles en realizar el pago de las cesantías reconocidas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006. Página 9 REFERENCIA: SENTENCIA. RADICADO: 63001-3333-003-2021-00055-01.
MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. DEMANDANTE: LUZ AMALIA RUIZ SÁNCHEZ DEMANDADO: FOMAG Y MUNICIPIO DE ARMENIA INSTANCIA: SEGUNDA FOMAG44. En todo caso, el responsable de la obligación ante el deudor seguirá siendo la Nación - Ministerio de Educación Nacional – FOMAG-. A partir de este razonamiento, debe entonces precisarse que con la expedición de la Ley 1955 de 2019 art. 57 se modificó el trámite previsto para el reconocimiento de cesantías, pues de una actuación conjunta entre la entidad territorial y la Fiduciaria, se redujo a un solo partícipe en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías.
Adicionalmente, se dispuso: (i) la prohibición expresa de decretar el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fomag, lo que incluye a la sanción moratoria por pago tardío de cesantías; (ii) la obligación legal de que las entidades territoriales asuman con sus propios recursos el pago de las sanciones por mora en el pago de cesantías, cuando la mora se cause por cuenta del retraso imputable a éstas y (iii) un parágrafo transitorio con el cual se autorizó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para expedir títulos de tesorería (TES), para el pago de las sanciones moratorias a cargo de Fomag, causadas a diciembre de 2019, pero esto se extendió a diciembre de 2022 con la Ley 2294 de 202345, de modo que estos recursos estarán destinados únicamente a cubrir la obligación que se genere a su cargo por la mora en el pago de cesantías.
Al respecto, es de recordar que la emisión y forma de negociación de los títulos de tesorería fue reglamentado mediante el Decreto Nro. 2020 de 2019 “Por el cual se ordena la emisión de Títulos de Tesorería (TES) Clase B destinados a financiar el pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y se define la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos” - modificado parcialmente por el Decreto 473 de 2021-, en el cual se tuvo como consideraciones las disposiciones normativas, tales como: el Decreto 1075 de 201546 art. 2.4.4.2.3.2.28 en el que se estableció que el pago de las sanciones por mora se hará con cargo a los recursos del FOMAG, sin perjuicio de las acciones legales o judiciales que deba adelantar contra quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por incumplimiento de los términos de que trata la Ley 1071 de 2006, además de ordenar que la Fiduciaria deberá interponer las acciones legales contra la entidad territorial que incumpla los términos de que trata la última norma enunciada;
Ley 1955 de 201947 art. 57 en la que se estipuló que los recursos del FOMAG solo son para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados y pensionados, y no podrá decretarse el pago a favor de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recurso del FOMAG, además de lo establecido en los parágrafos relativo a la responsabilidad individual por el incumplimiento de los términos legales para el reconocimiento y pago de la sanción por mora y la fuente de financiación para cubrir dichos pagos (TES).
Lo anterior, permite observar que el legislador ha tenido la intención de proteger el presupuesto del FOMAG, por lo que se evidencia que fue cuidadoso al disponer la prohibición de destinar recursos del Fondo para cubrir la sanción moratoria por pago tardío en las cesantías, pues para asumir la responsabilidad aseguró una fuente (iii) La Fiduciaria La Previsora S.A., responderá por la mora en el pago de las cesantías a partir 1 de enero de 2020, de acuerdo con lo señalado en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
TAQ. Sala Primera. Radicado: 63001-3333-001-2021-00082-01. Demandante: Isaura García Giraldo. Demandado: FOMAG. 02 de marzo de 2023. TAQ. Sala Tercera. Radicado: 63001-3333-002-2021-00126-01. Demandante: Lina Marcela León Montes. Demandado: FOMAG. 23 de febrero de 2023. TAQ. Sala Cuarta. Radicado: 63001-3333-003-2021-00052-02. Demandante: Carolina Villoria Parada.
Demandado: FOMAG. 11 de abril de 2024 TAQ. Sala Quinta. Radicado: 63001-3333-005-2021-00071-01. Demandante: Víctor Mora Cardona. Demandado: FOMAG. 21 de octubre de 2022 44 Mediante el Art. 324 de la Ley 2294 de 2023 se extendió hasta el 31 de diciembre de 2022 la financiación de la sanción por mora a cargo del FOMAG con títulos de Tesorería emitidos por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público. 45 “POR EL CUAL SE EXPIDE EL PLAN NACIONAL DE DESARROLLO 2022- 2026 “COLOMBIA POTENCIA MUNDIAL DE LA VIDA”.
ARTICULO 324. Modifíquese el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el cual quedará así:
ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. ( )
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. 46 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación" 47 “Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 pacto por colombia, pacto por la equidad”.
Página 10 REFERENCIA: SENTENCIA. RADICADO: 63001-3333-003-2021-00055-01. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. DEMANDANTE: LUZ AMALIA RUIZ SÁNCHEZ DEMANDADO: FOMAG Y MUNICIPIO DE ARMENIA INSTANCIA: SEGUNDA de financiamiento que pudiera cubrir la obligación, sin afectar sus recursos propios. Así las cosas y ante la prohibición expresa contenida en el inciso 4° del art. 57 de la Ley 1955 de 2019, los recursos del FOMAG no pueden destinarse para fines distintos al pago de las prestaciones económicas, sociales y asistencias de sus afiliados y pensionados, luego el parágrafo transitorio de la citada norma en lo que hace es buscar una fuente de financiamiento para el pago que evite la insolvencia y garantice la satisfacción de la obligación en favor de los acreedores.
Para terminar, huelga recordar que por su parte el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Segunda- Subsección D48- y el Tribunal Administrativo de Córdoba49 sostienen similar posición a la citada en los párrafos anteriores relativo a la financiación del pago de la sanción por mora con TES. EN CONCLUSIÓN, la Corporación procederá a confirmar parcialmente la decisión de instancia en cuanto corresponde con la existencia de la mora, la responsabilidad de la entidad demandada en asumir el pago total de la penalidad y precisará la fuente de financiación para cubrir el pago de lo debido por concepto de sanción por mora, incluida la indexación del artículo 187 del CPACA.
Finalmente, el Tribunal se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, como quiera que, conforme al criterio acogido por la Corporación en Sala Plena del 1º de noviembre de 201850, se considera que no hay lugar a imponerlas por cuanto no se demostró su causación. IV. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia51 y por autoridad de la ley.
FALLA:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia de fecha 18 de abril de 2023 proferida por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Armenia Quindío, el cual quedará, así:
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio a reconocer y pagar a la demandante LUZ AMALIA RUIZ SÁNCHEZ la sanción por mora en el pago de las cesantías parciales en razón de un día de salario por cada día de retardo (Ley 1071 de 2006 art. 05 parágrafo) contados desde el día 20 de septiembre de 2019 al día 28 de octubre de 2019 inclusive, para un total de 39 días, por valor de cinco millones quinientos sesenta y cuatro mil ciento sesenta y nueve pesos M/CTE ($5.564.169).
La fuente de financiación para el pago de la anterior obligación lo será a través de títulos de Tesorería (TES) emitidos por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de instancia.
TERCERO: Sin lugar a imponer condena en costas en esta instancia.
CUARTO: En firme la presente decisión, vuelva el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones a lugar en el sistema de consulta y gestión de procesos para la 48 TAC. Radicado: 11001-3342-049-2021-00317-01. Demandante: Vianey Robayo Guzmán. Demandado: FOMAG. 22 de febrero de 2024. 49 TAC. Radicado: 23001-3333-003-2022-00768-01.
Demandante: Osvaldo José Madera Chávez. Demandado: FOMAG. 14 de mayo de 2024. 50 TAQ Sala Plena de Decisión, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, radicado 63001-3340-005-2016-00066-01, con aclaración de voto Mg. LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. 51 Artículo 280 CGP. Página 11 REFERENCIA: SENTENCIA. RADICADO: 63001-3333-003-2021-00055-01. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.
DEMANDANTE: LUZ AMALIA RUIZ SÁNCHEZ DEMANDADO: FOMAG Y MUNICIPIO DE ARMENIA INSTANCIA: SEGUNDA Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo SAMAI. Esta sentencia se discutió y aprobó en Sala de Decisión según Acta Nro. 19 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN LUIS CARLOS ALZATE RÍOS LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA «Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co»