TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Magistrada Ponente: Dra. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO Expediente: No. 2020-00397-01 Demandante: HILDA SOFÍA URREGO URREGO Demandado: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA Controversia: Reliquidación de recargo nocturno, dominicales y festivos.
Se decide por este Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 19 de octubre de 2023, proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES La señora HILDA SOFÍA URREGO URREGO, actuando por intermedio de apoderado judicial, y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del C.P.A.C.A., presentó demanda en contra del INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA antes E.S.E., solicitando que se resuelva sobre las siguientes: “(…) 2.1 SE DECLARE LA NULIDAD, por ilegalidad de acto administrativo, por medio del cual se negó la reliquidación de los salarios de la señora HILDA SOFÍA URREGO URREGO, identificada con la cédula de ciudadanía 39.699.365 de Bogotá D.C., esto es el oficio INT – OFI- 11891 – 2017 del veintiocho (28) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).
SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior y a título de RESTABLECIMIENTO DE DERECHO, se ordena al INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGIA, realizar la reliquidación de los salarios, vacaciones, primas legales y extralegales, cesantías y aportes al sistema de seguridad social en pensiones de HILDA SOFIA URREGO URREGO, con la cédula de ciudadanía número 39.699.365 de Bogotá D.C. TERCERA: Que se ordene la indexación de las sumas que sean canceladas de conformidad con lo establecido en la petición Segunda de la presente demanda.
CUARTA: Que se ordene a la parte demandada al pago de las costas procesales, incluidas las agencias en derecho.” Proceso: 2020-00397 01 Demandante: HILDA SOFÍA URREGO URREGO Demandada: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA 1.1.
HECHOS La situación fáctica expuesta por la parte actora se resume en los siguientes términos: Que la señora HILDA SOFÍA URREGO URREGO, se encuentra vinculada al INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA desde el 17 de febrero de 1992, y actualmente desempeña el cargo de Enfermera Auxiliar, 4128-19 en la jornada ordinaria nocturna desde las siete de la noche hasta las siete y treinta de la mañana.
Que, a partir del mes de octubre de 2017, sin previo aviso la E.S.E. modificó la liquidación de los recargos y, por tanto, se redujo su ingreso. Que en escrito radicado el 17 de diciembre de 2017 solicitó al INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA, la reliquidación de las sumas correspondientes al recargo nocturno, y recargo por trabajo dominical, lo que fue negado por oficio INT-OFI-11891-2017 de 28 de diciembre de 2017.
Que peticionó el 18 de junio de 2018 el reconocimiento y pago de la reliquidación de las sumas correspondientes a los recargos nocturnos, horas extras, dominicales y festivos, lo que fue resuelto de manera desfavorable a través del Oficio INT -OFI-06928-2018 de 05 de julio de 2018. Que frente a tal decisión se interpuso recurso de reposición y apelación, los cuales se decidieron de manera desfavorable por Oficio INT -OFI-08263-2018 de 08 de agosto de 2018 y Oficio INT -OFI-09175-2018 de 30 de agosto de 2018, respectivamente, indicándole que sólo se debían liquidar los recargos nocturnos por las horas efectivamente laboradas en el horario nocturno, desconociendo que la demandante labora habitualmente en horario nocturno. El 19 de diciembre de 2018, la parte actora presentó demanda para obtener las pretensiones de un grupo de servidores del Instituto entre las que se encontraba la señora Urrego Urrego, la cual correspondió al Juzgado Cincuenta Administrativo de Bogotá D.C., y por auto de 24 de enero de 2019, se ordenó escindir la demanda por separado, teniendo como fecha de radicación la de la demanda principal.
II. LA SENTENCIA IMPUGNADA Agotado el trámite legal, el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., puso fin a la instancia mediante sentencia de 19 de octubre de 2023, negando las pretensiones de la demanda1. Encontró que la actora se vinculó al Instituto Nacional de Cancerología el 17 de febrero de 1992, como Enfermera Auxiliar 4128-19 en el área de oncología y en el grupo de hospitalización, laborando en el sistema de turnos el cual le fue considerado como jornada mixta.
Que prestó servicios en el turno de la noche desde las 7:00 p.m. a las 7:30 a.m. desde noviembre de 2017 a junio de 2020; a partir de julio 1 Archivo 48SentenciaNo.270Trabajo Suplementario.pdf se Proceso: 2020-00397 01 Demandante: HILDA SOFÍA URREGO URREGO Demandada: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA de 2020 le correspondió turno de jornada completa de lunes a viernes desde las 7:00 a.m. hasta las 4:00 p.m., con excepción de diciembre de 2020, mes en el que laboró en la jornada de la mañana entre las 7:00 a.m. a 1:30 p.m. Estableció, a partir de las planillas de turnos allegadas al proceso que la actora no superó las 190 horas mensuales laboradas.
Respecto del recargo nocturno encontró que, debido a que la demandante trabajaba jornada mixta, la Entidad le pagó las horas efectivamente laboradas en la jornada nocturna. Frente al recargo por dominicales y festivos consideró que el Instituto le reconoció y pagó a la actora la remuneración adicional por ese concepto conforme al artículo 39 del Decreto 1042 de 1978.
Adicionalmente, precisó que, conforme el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978 y los artículos 17 y 22 del Decreto 1042 de 1978, las horas extras y los recargos no constituyen “factor salarial” para la liquidación de las prestaciones sociales. III. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación,2 argumentando que labora de manera habitual en el turno de la noche desde las 7:00 p.m. a las 7:00 a.m. horario que fue definido en la Resolución 229 de 2010 dictada por el director del Instituto Nacional de Cancerología, y que por tanto, no le aplica el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978 que refiere a la jornada mixta, sino el 34 del mismo estatuto.
Para fundamentar su posición, transcribió apartes de la sentencia dictada por esta Subsección el 17 de noviembre de 2022, en el radicado 2018- 00292 00. Alegó que, en materia laboral los derechos adquiridos corresponden a una situación jurídica consolidada como ocurre en su caso, que durante más de veinte años la Entidad le liquidó el recargo nocturno con la fórmula del artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 y, de manera posterior y unilateral le modificó la jornada en detrimento de sus derechos laborales y económicos consolidados.
En igual sentido, argumentó frente a la procedencia del reconocimiento de las horas extras y el recargo por dominicales. Agregó que, el Juez omitió pronunciarse respecto de tal desmejora en su asignación mensual, desconociendo el cambio realizado por la entidad en la liquidación del trabajo nocturno, por lo que incurrió en la prohibición legal de desmejorar las condiciones laborales de los trabajadores.
En ese orden de ideas, solicitó acceder a la totalidad de las pretensiones de la demanda. IV. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA Con auto de 26 de febrero de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia de 19 de octubre 2 Archivo 50.Apelacion03-11-2023.pdf Proceso: 2020-00397 01 Demandante: HILDA SOFÍA URREGO URREGO Demandada: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA de 2023, proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., 3 y, de conformidad a lo dispuesto en los numerales 4 y 5 del artículo 247 del C.P.A.C.A, corría el término a las partes para alegar de conclusión desde la notificación del auto que concedió el recurso hasta la ejecutoria del auto que lo admitió. Dentro del término de ejecutoria de la providencia, la parte demandante4reiteró cada uno de los argumentos del recurso de apelación, insistiendo en que la jornada de trabajo de la señora Urrego no era mixta, sino nocturna y por tanto, solicitó revocar la decisión del A quo.
El INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA antes E.S.E., guardó silencio en la oportunidad procesal. Así mismo, en dicha providencia se le hizo saber a la Agente del Ministerio Público sobre la posibilidad de presentar el respectivo concepto, desde la admisión del recurso hasta que el proceso ingresara al despacho para sentencia, sin embargo, no se pronunció. V. CONSIDERACIONES El Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación presentado por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., el 19 de octubre de 2023, de acuerdo con lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
Encuentra la Sala que, el problema jurídico del presente asunto se contrae a establecer si la demandante tiene derecho a la reliquidación de sus salarios y prestaciones sociales, al realizar el debido reconocimiento de los recargos por trabajo nocturno y dominicales y las horas extras, con ocasión de la prestación de sus servicios en el Instituto Nacional de Cancerología a partir del mes de octubre de 2017, al haberse calculado de forma errónea por su empleador, como se asegura.
El Instituto Nacional de Cancerología, en adelante INC, es una entidad pública de naturaleza especial, con personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa, técnica y financiera, perteneciente al sector descentralizado de la rama ejecutiva del orden nacional, adscrito al Ministerio de Salud y Protección Social e integrante del Sistema General de Seguridad Social en Salud y el Sistema Nacional de Ciencia, Tecnología e Innovación 5 y, que sus servidores públicos se rigen por un régimen especial definido en el artículo 14 3 27.
Admite Recurso de Apelacion.pdf 4 Archivo 58. MemorialWeb.pdf 5 LEY 2291 DE 2023, “por medio de la cual se transforma la naturaleza jurídica del Instituto Nacional de Cancerología Empresa Social del Estado, se define su objeto, funciones, estructura y régimen legal.” Proceso: 2020-00397 01 Demandante: HILDA SOFÍA URREGO URREGO Demandada: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA de la Ley 2291 de 2023,6 que en el literal d) establece que la jornada laboral se rige por las normas contenidas en el Decreto 1042 de 1978, por lo cual no existe duda que la norma a aplicar es este estatuto, como norma general establecida para los servidores públicos de la rama ejecutiva.
Entonces, para resolver el caso concreto es preciso traer a colación los artículos 33 y siguientes del Decretos 1042 de 19787https://outlook.live.com/mail/0/AQMkADAwATY0MDABLWEyZDUtMjU4Yy0wMAItMDAKA C4AAAMhfAbCFzvXSp3K9jdXxJ/RAQBxvAP8bhXmQaVtvI0qcBeNAAUMtHTAAAAA/id/AQMkADAwA TY0MDABLWEyZDUtMjU4Yy0wMAItMDAKAEYAAAMhfAbCFzvXSp3K9jdXxJ/RBwBxvAP8bhXmQaVt vI0qcBeNAAUMtHTAAAAAcbwD/G4V5kGlbbyNKnAXjQAGAd4GjgAAAA== que disponen: “(…) Artículo 33º.
De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.
Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.
En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras. Artículo 34º. De la jornada ordinaria nocturna. Se entiende por jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza y termina entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente. 6 Artículo 14. Régimen Laboral. Para todos los efectos legales, los servidores públicos con funciones de dirección, conducción, orientación y asesoría institucional cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices o los de confianza que estén al servicio del Director General del Instituto Nacional de Cancerología se clasifican como empleados públicos de libre nombramiento y remoción, designados por el Director General y su régimen legal será el establecido por la Ley 909 de 2004 y las normas pertinentes y complementarias.
Los demás servidores públicos del Instituto Nacional de Cancerología serán de régimen especial quienes tendrán el carácter de Trabajadores del Instituto Nacional de Cancerología y estarán sometidos al régimen laboral propio establecido en la presente ley; para todos los efectos se denominarán “Trabajadores del Instituto Nacional de Cancerología”.
Son normas especiales del régimen laboral de los servidores del Instituto Nacional de Cancerología, las siguientes: … d) En materia de la jornada laboral, los Trabajadores del Instituto Nacional de Cancerología se regirán por el Decreto Ley 1042 de 1978 o por las normas que la modifiquen, adicionen o sustituyan; el Consejo Directivo señalará la manera como se dará cumplimiento a la jornada laboral en donde se tendrá en cuenta la naturaleza del cargo o actividad, la intensidad horaria y su cumplimiento por áreas frente a los modelos por productividad que se establezcan para las áreas misionales del Instituto. 7 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, se fijan las escalas de remuneración correspondientes a dichos empleos y se dictan otras disposiciones” Proceso: 2020-00397 01 Demandante: HILDA SOFÍA URREGO URREGO Demandada: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales para quienes trabajan por el sistema de turnos, los empleados que ordinaria o permanentemente deban trabajar en jornada nocturna tendrán derecho a recibir un recargo del treinta y cinco por ciento sobre el valor de la asignación mensual.
No cumplen jornada nocturna los funcionarios que después de las 6 p.m., completan su jornada diurna hasta con una hora de trabajo. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo. Artículo 35º. De las jornadas mixtas. Sin perjuicio de lo dispuesto en normas especiales para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turno, cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo trabajado durante estas últimas se remunerará con el recargo del treinta y cinco por ciento, pero podrá compensarse con períodos de descanso.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el recargo de que trata este artículo. Artículo 36º. De las horas extras diurnas. Cuando por razones especiales del servicio fuere necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes este hubiere delegado tal atribución, autorizarán descanso compensatorio o pago de horas extras.
El literal a) quedó así luego de la modificación introducida por el Decreto Ley 10 de 1989: "El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 39 del nivel técnico." b. El trabajo suplementario deberá ser autorizado previamente, mediante comunicación escrita, en la cual se especifiquen las actividades que hayan de desarrollarse. c. El reconocimiento del tiempo de trabajo suplementario se hará por resolución motivada y se liquidará con un recargo del veinticinco por ciento sobre la remuneración básica fijada por la ley para el respectivo empleo.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. El literal d) quedó así luego de la modificación introducida por el Decreto Ley 10 de 1989: “En ningún caso podrá pagarse más de 50 horas extras mensuales." Proceso: 2020-00397 01 Demandante: HILDA SOFÍA URREGO URREGO Demandada: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA e. Si el tiempo laboral fuera de la jornada ordinaria superare dicha cantidad, el excedente se reconocerá en tiempo compensatorio, a razón de un día hábil por cada ocho horas extras de trabajo.
Artículo 37º. De las horas extras nocturnas. Se entiende por trabajo extra nocturno el que se ejecuta excepcionalmente entre las 6 p.m. y las 6 a.m., del día siguiente por funcionarios que de ordinario laboran en jornada diurna. Este trabajo se remunerará con un recargo del setenta y cinco por ciento sobre la asignación básica mensual.
Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar las horas extras. En todos los demás aspectos el trabajo extra nocturno se regulará por lo dispuesto en el artículo anterior. Artículo 38º. De las excepciones al límite para el reconocimiento de horas extras. Las restricciones de tiempo y de monto total por concepto de horas extras de que trata el artículo 36, no se aplicarán respecto de los siguientes funcionarios: a. Los empleados subalternos del Ministerio de Hacienda y Crédito Público que tengan la obligación de participar en los trabajos ordenados para la preparación y elaboración del presupuesto de rentas y ley de apropiaciones, su liquidación y las demás labores anexas al cierre e iniciación de cada vigencia fiscal, podrá devengar horas extras dominicales y festivos siempre y cuando estén comprendidos en el nivel operativo, el nivel administrativo hasta el grado 19 inclusive, el nivel técnico hasta el grado 12 inclusive, el nivel profesional hasta el grado 10 inclusive y el nivel ejecutivo hasta el grado 06 inclusive.
Modificado por el Artículo 11 del Decreto-Ley 10 de 1989. Así: En ningún caso podrá pagarse mensualmente por el total de horas extras, dominicales y festivos, más del 40% de la remuneración de cada funcionario. Artículo 39º. Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deban laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.
La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrado en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Proceso: 2020-00397 01 Demandante: HILDA SOFÍA URREGO URREGO Demandada: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA Artículo 40º.
Del trabajo ocasional en días dominicales y festivos. Por razones especiales de servicio podrá autorizarse el trabajo ocasional en días dominicales o festivos. Para efectos de la liquidación y el pago de la remuneración de los empleados públicos que ocasionalmente laboren en días dominicales y festivos, se aplicarán las siguientes reglas: El literal a) quedó así luego de la modificación introducida por el Decreto Ley 10 de 1989: "El empleo deberá pertenecer al nivel operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 39 del nivel técnico." b) El trabajo deberá ser autorizado previamente por el jefe del organismo o por la persona en quien este hubiere delegado tal atribución, mediante comunicación escrita en la cual se especifiquen las tareas que hayan de desempeñarse. c) El reconocimiento del trabajo en dominical o festivo se hará por resolución motivada. d) El trabajo ocasional en días dominicales o festivos se compensará con un día de descanso remunerado o con una retribución en dinero, a elección del funcionario.
Dicha retribución será igual al doble de la remuneración correspondiente a un día ordinario de trabajo, o proporcionalmente al tiempo laborado si este fuere menor. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente Decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ocasional en días dominicales y festivos. e) El disfrute del día de descanso compensatorio o la retribución en dinero, se reconocerán sin perjuicio de la asignación ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo. f) La remuneración por el día de descanso compensatorio se entiende incluida en la asignación mensual.
(…)” -Negrilla fuera de texto.” Tal como viene señalado la señora HILDA SOFÍA URREGO URREGO presta sus servicios en el Instituto Nacional de Cancerología, como empleada pública desde el 17 de febrero de 1992 y actualmente funge como Enfermera Auxiliar 4128-19 en la planta global en el grupo del área de enfermería oncológica – grupo hospitalización, mediante sistema de turnos nocturnos hasta junio de 2020 en el horario desde 7:00 p.m. a 7:00 a.m. Entre julio a noviembre de 2020 y a partir de enero de 2021 hasta diciembre de 2022 trabajó la jornada completa desde las 7:00 a.m. a 4:00 p.m.; en el mes de diciembre de 2020, laboró en la jornada de la mañana de 7:00 a.m. a 1:30 p.m. 8 8 Folios75 a 123 y 133 a 196 del archivo 34Memorial11-01-2023.
Folio 5 del archivo 09Memorial0403-2021.pdf Proceso: 2020-00397 01 Demandante: HILDA SOFÍA URREGO URREGO Demandada: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA Con escrito radicado el 17 de diciembre de 2017, 9 la demandante peticionó al INC la reliquidación de los recargos nocturnos, dominicales y festivos desde el mes de octubre de 2017, fundamentada en normas del Decreto 1042 de 1978, poniendo de presente que desde mayo de 2010 se le asignó el turno de la noche y, se le reconocía de manera correcta su salario, liquidando el 35% sobre la asignación básica mensual.
Así mismo, impetró el reconocimiento de los pagos por los domingos y festivos laborados, solicitando que los reconocimientos y reajustes sean tenidos en cuenta para ajustar la base de cotización de las demás prestaciones percibidas; así como para realizar los aportes parafiscales y de seguridad social Integral. El Instituto demandado por oficio INT-OFI-11891-2017 de 28 de diciembre de 2017, 10 dio respuesta negativa a la petición aduciendo que, por un error interpretativo los recargos se pagaban anteriormente sobre la asignación básica, y que de manera posterior se decidió pagar los recargos sobre lo efectivamente laborado, al estimarse que la jornada de la demandante es mixta por cuanto, las horas nocturnas laboradas son 11 y no 12; indicando que el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 establece que la jornada nocturna va desde las 6:00 p.m. a 6:00 a.m., y el horario que labora la demandante inicia a las 7:00 p.m. hasta las 7:00 a.m., concluyendo que no labora en jornada nocturna.
La demandante reiteró la solicitud el 18 de junio de 2018, la cual fue respondida por la Entidad en oficio INT-OFI-06928-2018 de 05 de julio de 2018, indicándole que la petición fue resuelta por oficio INT-OFI-11891-2017 de 28 de diciembre de 2017. 11 Que frente a lo anterior, la parte actora manifestó su inconformidad a lo que la Directora de la Entidad resolvió de manera desfavorable mediante oficio de INT- OFI-08263-2018 de 09 de agosto de 2018, insistiendo en lo manifestado en el oficio INT-OFI-06928-2018 de 05 de julio de 2018. 12 La entidad a través del oficio INT-OFI-09175-2018 de 30 de agosto de 2018, dio alcance a las respuestas anteriores, argumentando la improcedencia de acceder al reconocimiento, liquidación y pago de recargos nocturnos, festivos y dominicales y horas extras peticionado por la actora, conforme el Decreto 1042 de 1978. 13 Estima necesario el Tribunal precisar que, el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978 establece la jornada ordinaria nocturna la que de manera habitual empieza entre las 6 p.m. y termina a las 6. a.m. pero lo hace a manera de una concepción general, por ello aun cuando el turno de la actora empieza a las 7 de la noche y termina a las 7:00 de la mañana siguiente, debe entenderse que la demandante trabaja por turnos nocturnos de manera permanente y en esos términos debe reconocérsele el 35% sobre el valor de la asignación mensual, ya que el artículo indica que se aplicará salvo las disposiciones especiales que existan sobre los que trabajen bajo un sistema de turnos, las que 9 Folios 7 a 14 del archivo 19.Memorial2-03-2022.pdf 10 Folios 5-6 del archivo 19.Memorial2-03-2022.pdf 11 Folios 5-34 del archivo 03DemandaYAnexo.pdf 12 Folio 35 del archivo 03DemandaYAnexo.pdf 13 Folios 36 a 38 del archivo 03DemandaYAnexo.pdf Proceso: 2020-00397 01 Demandante: HILDA SOFÍA URREGO URREGO Demandada: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA al parecer no existen en el caso particular.
Y porque fundamentalmente el artículo 33 ibídem le otorga la facultad al Jefe de la entidad para que señale el horario dentro de los límites que ese mismo Estatuto prevé; y en uso de esa facultad procedió a realizarlo mediante la Resolución 229 de 2010. Así mismo, resulta obligatorio analizar que el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, establece que la jornada mixta acontece cuando un empleado trabajando horas diurnas complementa su horario con horas nocturnas, esto es, su labor la cumple en determinadas horas de día y la termina con horas nocturnas, las cuales se remunerarán con un recargo del treinta y cinco (35%).
Lo que claramente no ocurre con la actora quien de manera permanente trabajó de noche, más de ocho horas diarias, doce para ser exactos hasta junio de 2020. Por lo antes expuesto, no se halla razón en el criterio traído por la demandada y acogido por el A quo, consistente en que la jornada de la actora fue mixta y no nocturna en consideración al artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, del cual como se acaba de decir, se aparta esta Sala de Decisión, insistiéndose en que la actora no laboró en horas diurnas y nocturnas entre octubre de 2017 hasta junio de 2020, sino claramente por el sistema de turno nocturno, haciéndolo desde las 7 p.m. a 7:00 a.m., es decir, toda su jornada se realiza de noche.
Jornada establecida en el artículo 4º de la Resolución 229 de 2010, dictada por el Director General del INC, según facultad que le fuera conferida por el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, en la cual se dispuso lo siguiente: “MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA Empresa Social del Estado (0229) Por la cual se modifica la Resolución No. 801 del 1 de octubre de 2003 y se deroga la Resolución 0320 del 27 de mayo de 2008 EL DIRECTOR DEL INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA- EMPRESA SOCIAL DEL ESTADO En ejercicio de sus facultades legales y en especial las que le confiere el Decreto 5017 de 2009, Decreto 1042 de 1917 y,
CONSIDERANDO
Que el inciso segundo del artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, establece: “Dentro del límite fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo…” (Subrayando fuera de texto) Que con base en lo preceptuado en la norma mencionada, se expidió la resolución 801 del 1 de octubre de 2003 por medio de la cual se estableció el horario de trabajo en el Instituto Nacional de Cancerología Empresa Social del Estado.
(…) Proceso: 2020-00397 01 Demandante: HILDA SOFÍA URREGO URREGO Demandada: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA Que se hace necesario mejorar los estándares de satisfacción del cliente interno sin menoscabar la productividad y la atención a nuestros usuarios, replanteando una jornada laboral acorde con la realidad de la ciudad.
Que en mérito de los anteriormente expuesto,
RESUELVE
(…)
ARTÍCULO CUARTO: Para los empleados públicos que habitual o permanentemente laboren por el sistema de turnos en razón a la continuidad del servicio, la jornada laboral será máximo de sesenta y seis (66) horas semanales y de ciento sesenta y ocho (168) horas mensuales así: MAÑANA: de 7:00 AM a 1:00 PM TARDE: de 1:00 PM a 7:00 PM NOCHE: de 7:00 PM a 7:00 AM Mensualmente se concederán los compensatorios que se hayan generado por labor habitualmente en dominical o festivo, teniendo en cuenta el máximo de cuento sesenta y ocho (168) horas mensuales. …” En ese sentido, se advierte como una razón agregada a lo antes indicado, que fue la misma Entidad demandada quien estableció que la jornada habitual de la actora fue nocturna hasta junio de 2020, tal como lo certificó en este proceso la Directora del INC, 14 por lo cual no le asiste razón en alegar ahora que la jornada es mixta, desconociendo sus propias reglas, e incurriendo en una conducta desconocedora de los principios establecidos en el artículo 53 de la Carta Política.
Resulta grosera la explicación rendida por la Entidad cuando indica que como no ejecutó el turno de seis de la tarde a seis de la mañana no es nocturno, cuando se hizo de la forma indicada por el acto administrativo trascrito y claramente en horas de la noche. Conforme lo anterior, tomando como ejemplo la planilla del mes de noviembre de 2018,15 la asignación básica de la actora fue de $1.626.935, por lo que el valor correspondiente al 35% del recargo nocturno que debió liquidarse a la actora correspondía a $569.427.25, y no, a la suma de $365.839.90, que proviene de liquidar las horas laboradas en la jornada nocturna que para ese mes, según se afirma, fueron 132.
Por lo anterior, se procederá a revocar la decisión del A quo de negar la reliquidación del recargo nocturno, y se ordenará reliquidarlo en los términos del artículo 34 del Decreto 1042 de 1978, entre octubre de 2017 a junio de 2020, en donde efectivamente ejerció su trabajo en jornada nocturna. En lo que tiene que ver con el segundo punto de discusión, esto es, al trabajo ordinario en días dominicales y festivos que cuestiona la parte actora que la entidad liquidó de manera errónea, este Tribunal se remite a 14 Folio 133 del archivo 34Memorial11-01-2023 15 Folio 27 del archivo 39memorial19-05-2023.DocumentosSoporte.pdf Proceso: 2020-00397 01 Demandante: HILDA SOFÍA URREGO URREGO Demandada: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA señalar que el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, determina que le corresponde al empleado que trabaja en razón de la naturaleza del mismo y de forma habitual y permanente los días dominicales y festivos una sobreremuneración, equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio y sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho por haberse desempeñado el mes completo.
Conforme la liquidación del mes de octubre de 2018, 16 se tiene qué a la demandante se le pagaron los siguientes conceptos: Concepto Descripción Hrs/días Devengado 1M3T Día Dominical Festivo 111 3.00 277.151.36 M010 Asignación Básica 30.00 1.626.935.00 M220 Recargo Nocturno 132.00 335.353.24 Revisado el horario asignado a la demandante en el mes de septiembre de 2018, 17le fueron asignados 12 turnos nocturnos (N2), es decir, un total de 132 horas nocturnas, 25 horas dominicales y festivos y 30 horas de compensatorios.
Del análisis de este documento se encuentra que, la Entidad liquidó el trabajo en dominicales y festivos en el mes de septiembre de 2018 atendiendo las 25 horas laboradas por la aquí demandante en septiembre de 2018, obteniendo un valor de 335.353.24. Ahora, del libelo introductorio se infiere que, la actora persigue que la reliquidación del recargo por laborar en días dominicales y festivos sea por días y no en horas laboradas, según las planillas de liquidación que emitió la entidad.
En este punto considera la Sala que es razonable que la liquidación del recargo por dominicales y festivos laborados de la demandante sea por las horas realmente trabajadas, tal como lo hace el Instituto demandado y no por los días como se pretende, dado que, por el mismo hecho de que laboró permanentemente en turnos nocturnos, no trabajó días dominicales y festivos completos, sino de manera parcial algunas horas.
Unido al hecho de que, desde julio de 2020 en adelante, la actora se le asignó el turno de jornada completa desde las 7:00 a.m. a 4:00 p.m. de lunes a viernes. Bajo ese entendido, habrá lugar a confirmar la decisión del A quo de desestimar la súplica respecto de la reliquidación de ese recargo. Con relación a las horas extras no se demostró probatoriamente que las jornadas laborales de la actora en el INC superaren las establecidas en el Decreto 1042 de 1978, por cuanto en las planillas de turnos obrantes en el proceso en el periodo de 2017 a 2022, se anotó que mensualmente no superaba las 176 horas mensuales laboradas, por lo que será denegado tal reconocimiento. 16 Folio 25 del archivo 39memorial19-05-2023.DocumentosSoporte.pdf 17 Folio 145 del archivo 34memorial11-01-2023.DocumentosSoporte.pdf Proceso: 2020-00397 01 Demandante: HILDA SOFÍA URREGO URREGO Demandada: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA En lo que corresponde a la incidencia prestacional pretendida por la parte actora, considera la Sala mayoritaria que el pago de los recargos nocturnos o dominicales y festivos constituye factor para liquidar las cesantías y otras prestaciones, ya que hacen parte de la asignación básica, porque sencillamente corresponden a un trabajo adicional a la jornada legal.
Que en la práctica significa que, por necesidades del servicio al empleado le corresponde trabajar por más horas o en días de descanso, a diferencia del resto del personal y, por ello, la remuneración debe variar. Decir lo contrario, e interpretar que los recargos no tienen la connotación de salario, es desconocer materialmente la principal garantía del trabajo, que es la de remunerar el trabajo realizado.
El artículo 53 señala que el estatuto del trabajo a expedirse por el Congreso de la República, tendrá como principios mínimos fundamentales una remuneración proporcional a la cantidad y calidad del trabajo, entre otros. Por lo cual cuando una entidad desconoce considerar el trabajo adicional, como parte de la asignación básica, la está disminuyendo; deducción a la que se llega por esta Sala de Decisión, partiendo de la base que su concepto comprende la remuneración por laborar más de las ocho horas establecidas por ley.
El hecho de que tengan una condición regulada es precisamente para que el trabajo adicional, que se realiza por ciertos empleados, no se quede sin el reconocimiento respectivo. Pero no por eso debe inferirse qué, porque no esté puntualmente referenciado, no deba incluirse en la liquidación de prestaciones sociales, como parte de la asignación básica.
Ya que se reitera, es la remuneración que se reconoce por trabajar en un horario determinado o día de descanso. Adicionalmente, el Decreto 1042 de 1978 en su artículo 42 para señalar qué factores constituyen salario parte de la base de indicar que: “Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios.”.
De igual manera el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, previó que los factores de salario para la liquidación de cesantías y pensiones, son entre otros, los indicados en los literales c), d) y l), esto es, los dominicales y feriados, las horas extras, el trabajo suplementario y el realizado en jornada nocturna. En lo que se refiere a los aportes pensionales de la demandante como empleada pública, le resulta aplicable el régimen pensional previsto en la Ley 100 de 1993, ya que el Decreto 691 de 1994 vinculó a los empleados públicos al sistema general de pensiones y puntualmente en el literal a) del artículo 1º se dispuso entre ellos, a los servidores públicos de la rama ejecutiva de los órdenes nacional, departamental, municipal o distrital; así como de sus entidades descentralizadas.
Y según el Decreto 1158 de 1994, que reglamentó en parte dicha ley, el salario mensual base para calcular las cotizaciones en pensiones de los empleados públicos estará constituido por los siguientes factores: Proceso: 2020-00397 01 Demandante: HILDA SOFÍA URREGO URREGO Demandada: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA “(…) a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados (…)” – Negrillas fuera de texto - Nótese que el Decreto 1158 de 1994, en efecto, establece que el salario mensual de cotización de los servidores públicos, está constituido, entre otros emolumentos, por “la remuneración por trabajo dominical o festivo” y “la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna”.
Por lo que existe el derecho a que el reajuste tenga incidencia en todas las prestaciones sociales. A manera de conclusión, se revocará la sentencia impugnada y se decretará reconocer y pagar el reajuste del recargo nocturno a la demandante, en los términos del artículo 34 del Decreto 1042 de 1978, a partir del mes de octubre de 2017, cuando el INC realizó modificaciones al tema de los recargos y hasta junio de 2020, cuando cambió de jornada; y, que, así mismo sea tenido en cuenta para la reliquidación de todas las prestaciones sociales legales, incluidos los reajustes en las cotizaciones en pensión; las cuales deberán hacerse tanto por el empleador, como por la empleada, en las diferencias que resulten estimando los porcentajes os cuales están obligados legalmente.
En lo que tiene que ver con el término prescriptivo, se advierte que la parte actora demandante elevó reclamación administrativa el 17 de diciembre de 2017, de lo dejado de pagar por causa de la equivocada aplicación del artículo 34 del Decreto 1042 de 1978, entre otras peticiones, desde el mes de octubre de 2017. En la demanda hizo ver la decisión del Juzgado 50 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., de 24 de enero de 2019, en la que se dispuso el desglose de la demanda, con el propósito de conjurar la prescripción y consideró que debía tenerse como fecha de presentación de la demanda el 19 de diciembre de 2018.18 El problema se suscita porque la parte actora radicó la demanda nuevamente el 18 de diciembre de 2020; 19 cuando las mesadas peticionadas 18 Folios 39 a 43 del archivo 03DemandaYAnexos.pdf 19 04ActaReparto.pdf Proceso: 2020-00397 01 Demandante: HILDA SOFÍA URREGO URREGO Demandada: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA habían al parecer prescrito, ya que la reclamación administrativa se presentó oportunamente el 17 de diciembre de 2017, y la segunda demanda se incoó el 18 de diciembre de 2020; pese a tal circunstancia debe tenerse en cuenta que el Juzgado 50 en mención, hizo claridad respecto a que la fecha de presentación de la demanda sería la de la inicial, esto es, el 19 de diciembre de 2018, por lo cual no resulta procedente cambiarle las reglas que le fueran impuestas a la parte demandante, desconociendo la confianza legítima que le asistía; adicionalmente porqué hasta el 02 de agosto de 2019 se desglosaron materialmente las demandas, lo que se entendió por el abogado como una actuación continua.
Corolario, no se decretará prescripción de mesadas. Los valores correspondientes a las sumas a reconocer serán actualizados de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del C.P.A.C.A., teniendo en cuenta para ello las fechas de causación y de ejecutoria de la sentencia y, para ello se deberá aplicar la fórmula utilizada por el Consejo de Estado, la que se expresa seguidamente: Va = Vh ind.f ind.i Donde: Va = Valor que se busca ya actualizado;
Vh = Valor histórico a actualizar; Ind.f = Índice final, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia; Ind.i = Índice inicial, vigente a la fecha de causación. Costas Considera este Tribunal que en el presente caso no hay lugar a condenar en costas en esta instancia, debido a que no se advirtió una conducta dilatoria o de mala fe en la actuación por parte de la demandada.
No se acoge en este aspecto el criterio objetivo para fijarlas —costas para la parte vencida en el proceso—ya que las personas que consideran que les asiste un derecho se abstendrían de reclamarlo; afectándose de esta manera el derecho fundamental de acceso a la justicia y por igualdad procesal se aplica a las entidades cuando resultan vencidas.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
RESUELVE
PRIMERO. REVOCAR la sentencia de 19 de octubre de 2023, proferida por el Juzgado Cincuenta y Uno (51) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. Proceso: 2020-00397 01 Demandante: HILDA SOFÍA URREGO URREGO Demandada: INSTITUTO NACIONAL DE CANCEROLOGÍA SEGUNDO. DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio INT-OFI-11891-2017 de 28 de diciembre de 2017, en lo que respecta a la reliquidación del recargo nocturno laborado por la señora HILDA SOFÍA URREGO URREGO.
TERCERO. RECONOCER y PAGAR a título de restablecimiento del derecho, a la señora HILDA SOFÍA URREGO URREGO, identificada con la cédula de ciudadanía número 39.699.365 el trabajo realizado en jornada nocturna, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 34 del Decreto 1042 de 1978, esto es, en el equivalente al 35% sobre el valor de la asignación básica mensual, en el periodo comprendido entre octubre de 2017 hasta junio de 2020.
El reajuste tendrá incidencia en las prestaciones sociales devengadas por aquella, incluidos los aportes pensionales a realizar por ambas partes en los porcentajes legales; sin que exista prescripción de mesadas.
CUARTO. Indexar las sumas correspondientes en los términos del artículo 187 del CPACA, según la fórmula indicada en la parte motiva.
QUINTO. Dar cumplimiento a la sentencia en los términos previstos en los artículos 192 y 195 del CPACA.
SEXTO. Sin emitir condena en costas en esta instancia.
SÉPTIMO. Devolver el expediente al Juzgado de origen una vez ejecutoriada esta providencia. CÓPIESE,
COMUNÍQUESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: (Aprobada en sesión realizada en la fecha) CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES MAGISTRADA MAGISTRADO (Ausente con permiso) NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES MAGISTRADO