SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Dra. María Bernarda Martínez Cruz Montería, veintiocho (28) de junio de dos mil veinticuatro (2024) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio De Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23-001-33-33-005-2022-00660-01 Demandante: Berledys Segunda Hernández Fabra Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Departamento de Córdoba – Secretaría de Educación. Tema: Sanción Moratoria Por No Pago Oportuno De Cesantías Decisión: Confirma Sentencia de Primera Instancia Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia anticipada proferida el día 30 de junio de 2023, por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda1.
I.
ANTECEDENTES a) Fundamentos Facticos Los fundamentos fácticos los sintetiza la Sala así: La parte actora labora como docente en los servicios educativos estatales en el Departamento de Córdoba. Presentó solicitud ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FNPSM para reconocimiento y pago de cesantías el día 31 de mayo de 2021, la cual fue reconocida por la Secretaría de Educación del Departamento de Córdoba con Resolución 2035 de 28 de junio de 2021, pero no cancelada en tiempo, toda vez que la entidad territorial no expidió el acto administrativo dentro de los quince (15) días que exige la ley, ni el Ministerio de Educación Nacional – FOMAG – canceló la prestación la cesantía dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles que establece la ley para su pago.
Los recursos reconocidos por concepto de cesantías fueron puestos a disposición en la entidad bancaria hasta el día 10 de septiembre de 2021. b) Pretensiones Con la demanda se pretende la nulidad del oficio sin número de fecha 24 de abril de 2022, a través del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 1071 de 2006 y la ley 1955 de 2019.
Que se declare que el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora por parte del departamento de Córdoba y la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo en el pago de las cesantías. 1Se deja constancia que la sentencia en el presente asunto se profiere alterando el turno de los procesos que se encuentran para fallo, por cuanto esta Corporación ya proferido decisiones sobre el tema objeto de debate; lo anterior en uso de las facultades conferidas por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998 y por el parágrafo 1 del artículo 16 de la Ley 1285 de 20091, los cuales establecen que se podrá determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio de los proyectos de sentencia. Radicación Nº23-001-33-33-005-2022-00660-01 2 A título de restablecimiento del derecho, pide que se condene al Departamento de Córdoba al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la ley 1071 de 2006 a favor del demandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los 15 días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía, de conformidad con el artículo 57 de la ley 1955 de 2019, y a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - FOMAG, al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la ley 1071 de 2006 a favor del demandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías al demandante.
Asimismo, solicita que se dé cumplimiento al fallo de acuerdo con el artículo 192 y subsiguientes del CPACA, se den los ajustes al valor conforme al IPC, se reconozca el pago de intereses moratorios, y se condene al pago de costas. c) Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló como infringidas las siguientes normas: Ley 91 de 1989 artículos 5 y 15, Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2, Ley 1071 de 2006 artículos 4 y 5, Ley 1955 de 2019 artículo 57, Decreto 1272 de 2018.
Como concepto de la violación aduce que fueron expedidas de manera progresiva la ley 244 de 1995 y la ley 1071 de 2006, mediante la cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas, de los 15 días después de radicada la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.
Así mismo, sostiene que con la entrada en vigencia de la ley 1955 en el año de 2019, se incorporó dentro de esta regulación la responsabilidad de las entidades territoriales en los casos en los que la mora se produzca por su falta de diligencia. Aunado a ello cita jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el reconocimiento de la sanción moratoria, d) Contestaciones de la demanda • Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante apoderado se opuso a las pretensiones de la demanda, contestó los hechos de la misma, y fundamentó su defensa en que en este caso particular no hubo días de mora o de retardo en el pago de las cesantías, pues el término vencía el 14 de septiembre y el pago se hizo el 10 de septiembre.
Así mismo propuso excepciones de mérito. • Departamento de Córdoba La entidad territorial se opuso a la prosperidad todas y cada una de las declaraciones y condenas solicitadas por la parte demandante, en cuanto el Departamento de Córdoba no se encuentra legitimado en la causa por pasiva para conocer del presente proceso. Indica que no le asiste razón a la parte demandante al señalar que por ser una docente vinculada con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996, tiene derecho a que las cesantías le sean liquidadas retroactivamente porque el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 excluyó de su aplicación a los docentes vinculados con posterioridad a la Ley 91 de 1989, es decir, a partir del 1º. de enero de 1990, tomando como referencia lo contemplado en la sentencia del Consejo de Estado, consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, de fecha doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018).
Radicación Nº23-001-33-33-005-2022-00660-01 3 Señala que la Secretaría de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho fondo.
Para el caso en concreto, quien está legitimado en el presente asunto es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, teniendo en cuenta que ellos fueron quienes expidieron el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías y donde se encuentra afiliado el demandante. Propuso la excepción falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido y la genérica.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, profirió sentencia anticipada el 30 de junio de 2023, declarando probada la excepción de “inexistencia del derecho reclamado” propuesta por el Departamento de Córdoba y en consecuencia en aplicación del artículo 282 del CGP se abstuvo de pronunciarse sobre las demás excepciones interpuestas y negar las pretensiones de la demanda.
A esa decisión se llegó luego de establecer con los hechos probados dentro de la demanda, con base en la sentencia de unificación del Consejo de Estado que expresó que el término de inicio de la sanción moratoria varía según la hipótesis en la que se encuentre cada caso concreto conforme a las reglas fijadas en dicha sentencia, que en el asunto sub lite no se causó a favor de la actora y a cargo de las entidades demandadas un periodo de mora toda vez que las cesantías definitivas de la actora fueron pagadas el día 10 de septiembre de 2021, esto es antes de finalizar el término estipulado según la sentencia de unificación para realizar el pago de las mismas, que para el caso concreto sería el día 13 de septiembre de 2021.
III. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante, inconforme con lo decidido en primera instancia, interpuso recurso de apelación solicitando que se revoque el fallo de primera instancia, con fundamento en lo siguiente: Que a partir de la vigencia de la ley 1955 de 2019, las Secretarías de Educación territoriales, también serían responsables del pago de la sanción por mora, y ya no solo el FOMAG, por lo que, la forma de liquidación de la sanción por mora cambió. Que, de una detallada revisión de los hechos de la demanda, y de lo ordenado por el Juzgado, se observa que el despacho no tomó en cuenta para el conteo de los términos de responsabilidad de la sanción por mora, lo dispuesto en la ley 1955 de 2019 y el Decreto 0942 del 01 de junio de 2022; ocasionando que, la responsabilidad en el pago de los días de sanción por mora a los que tiene derecho la docente Berledys Segunda Hernández Fabra, sea diferente al conteo realizado por el despacho.
El conteo de términos según la Ley 1071 de 2006 en concordancia con la Ley 1955 de 2019 y el nuevo Decreto 942 de 2022, es el siguiente: Solicitud reconocimiento de cesantías: 31 de mayo de 2021 Fecha oportuna de elaboración y notificación de acto administrativo: 23 de junio 2021 Resolución de reconocimiento: 002035 DEL 28 DE JUNIO DE 2021 Fecha notificación: 02 de julio de 2021 Fecha oportuna para pago de cesantía por parte de la Fiduprevisora: 08 de septiembre de 2021 Radicación Nº23-001-33-33-005-2022-00660-01 4 Fecha pago efectivo de cesantía: 10 de septiembre de 2021 Que desde la fecha oportuna de notificación del acto administrativo de reconocimiento (23/06//2021) y la fecha en que finalmente fue notificada la resolución (02/07/2021), transcurrieron 09 días de sanción por mora, cuya responsabilidad le asiste al Departamento de Córdoba y, que desde la fecha de notificación de la Resolución (02/07/2021), hasta la fecha en que el pago fue puesto a disposición (10/09/2021), transcurrieron 02 días de sanción por mora, puesto que, los 45 días hábiles para hacer el pago vencían el día (08/09/2021), cuya responsabilidad le asiste al FOMAG- Fiduprevisora.
Que el despacho de primera instancia en su decisión pasa por alto el hecho de que la notificación del acto administrativo (Resolución) mediante el que se reconoce la prestación Cesantías, reviste mucha importancia, ya que mediante esta actuación es que se da a conocer la decisión tomada para que el docente interponga los recursos a que haya lugar y así controvertir la decisión, en caso de tener alguna objeción, cumpliendo con el requisito de publicidad de las decisiones de la administración. Finalmente, afirma que la hipótesis planteada en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado de julio de 2018 sigue vigente para los casos de sanción mora que se produzcan hasta 31 de diciembre de 2019, por cuanto a partir de la entrada en vigencia de la norma Ley 1955 de 2019, y la transición que trajo consigo, las responsabilidades quedaron independientes sin cambiar los términos establecidos en la Ley 1071 de 2006.
IV. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de 22 de noviembre de 2023, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. No hubo intervención de las partes en esta instancia. V. CUESTIÓN PREVIA Encontrándose para fallo el proceso, se hace necesario pronunciarse respecto al impedimento manifestado por la magistrada Luz Elena Petro Espitia, de encontrarse incursa en la causal de impedimento contemplada en el numeral 2 del artículo 141 del CGP, en razón a que en su condición de Juez Quinta Administrativa conoció no sólo del trámite del proceso, sino que además suscribió la decisión objeto de recurso en esta instancia. El artículo 141-2 del CGP establece como causal de recusación “haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”.
Respecto del tema el Consejo de Estado ha establecido que dicha expresión hace referencia a aquella persona que siendo funcionario judicial se ha pronunciado sobre el asunto en estudio a través de providencias en donde se decida sobre el fondo del conflicto o sobre temas accidentales pero relevantes en el proceso. En el caso concreto, se advierte que en efecto la decisión objeto de debate en el recurso de apelación es la sentencia de fecha 30 de junio de 2023, suscrita por la aludida magistrada, en su condición de Juez Quinta Administrativa del Circuito de Montería. Así las cosas, se concluye que el impedimento presentado se encuentra configurado por haber conocido del proceso en instancia anterior y haber proferido decisión de fondo.
Conforme lo expuesto, se procederá por los demás miembros integrantes de la Sala a aceptar el impedimento manifestado por la magistrada Luz Elena Petro Espitia, para conocer del asunto, y existiendo quórum suficiente para decidir, no será necesario sortear conjuez. Radicación Nº23-001-33-33-005-2022-00660-01 5 VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 6.1.
Problema jurídico Conforme los antecedentes y examinado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el problema jurídico consiste en establecer si en el presente asunto se configuró la sanción moratoria por el retardo en el pago de las cesantías definitivas de la parte demandante, de que trata la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006; y en caso de así hallarse, a que entidad demandada se le debe atribuir la responsabilidad.
De la respuesta a su formulación, dependerá la confirmación, modificación o revocatoria de la sentencia apelada. Para solventar el mérito del sub examine, la Sala hará alusión a los siguientes temas alegados en el proceso a saber: (i) Normatividad aplicable y (ii) Caso concreto. 6.2.- Premisa Normativa y jurisprudencial. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre las generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad que sobre el particular recae en las entidades que integran el régimen prestacional docente.
Generalidades de la sanción moratoria y la responsabilidad de las entidades que integran el régimen prestacional docente, en vigencia de la Ley 1955 de 2019. El artículo 1° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 4° de la Ley 1071 de 2006- dispone que la entidad empleadora o aquella que tenga a cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud del peticionario -sin perjuicio de solicitudes incompletas que deban subsanarse, para que inicie el señalado plazo-.
Asimismo, el artículo 2° ídem, dispone que la entidad pagadora tendrá un plazo máximo de 45 días hábiles, a partir del momento en que quede en firme el acto administrativo de reconocimiento parcial o definitivo de cesantías, para efectuar el pago de la prestación. Por su parte, el parágrafo único del artículo 2. ° de la Ley 244 de 1995 -subrogado por el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006-, establece que: En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (Se destaca) Sobre el particular, el Consejo de Estado, en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), precisó a partir de qué fecha se causa la sanción moratoria cuando no se dio respuesta a la petición de cesantías, o la expedición del acto fue extemporánea.
Es así, como el aludido cuerpo colegiado adujo que: Radicación Nº23-001-33-33-005-2022-00660-01 6 La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
(Se resalta). De lo anterior se desprende que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia referida, sentó jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria se causa 65 o 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento de las cesantías, dependiendo si en ese momento se encontraba rigiendo el Decreto 01 de 1984 o la Ley 1437 de 2011, por efectos del plazo para interponer los recursos.
Adicionalmente, en esa providencia, se revisaron otras situaciones que dan lugar a la mora penalizada pecuniariamente, las cuales, por efectos prácticos, se describen en el siguiente cuadro: Hipótesis Notificación Ejecutoria Término pago cesantía Causación sanción moratoria PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición Acto escrito en tiempo Personal 10 días siguientes a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación Acto escrito en tiempo Electrónica 10 días después de la certificación de acceso al acto. 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación. Acto escrito en tiempo Aviso 10 días posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso Acto escrito en tiempo Sin notificar o notificado fuera de término 10 días posteriores al intento de notificación personal 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto administrativo Acto escrito en tiempo Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia Acto escrito en tiempo Interpuso recurso Después de notificado el acto que decide el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve el recurso Acto escrito, recurso sin resolver Interpuso recurso Después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En este punto, cabe registrar que pese a que en el Decreto 2831 de 2005 -compilado en el Decreto 1075 de 2015, DUR del Sector Educación- se había fijado un trámite especial, para el reconocimiento y pago de cesantías que incluía términos más extensos para la expedición y notificación del acto de reconocimiento de cesantías, en tanto para ello se requería de la aprobación del proyecto de resolución por parte de la Fiduciaria administradora del Fomag, es lo cierto que ese precepto reglamentario fue inaplicado por la Sección Segunda del Consejo de Radicación Nº23-001-33-33-005-2022-00660-01 7 Estado, en la precitada providencia de unificación por contrariar lo que el legislador estableció en la Ley 1071 de 2006.
Al respecto, esa corporación explicó: Se tiene que dado que la Ley 1071 de 2006 fue expedida por el Congreso de la República, órgano al que por mandato constitucional le corresponde hacer las leyes, y de otro lado, el Decreto 2831 de 2005 por el presidente en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, quien ejerce las funciones de Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa, dicha ley prevalece sobre el decreto reglamentario y en tal virtud, deberá aplicarse tal disposición legal en lo concerniente a los términos para el reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas de docentes, dada su naturaleza jurídica de servidores públicos, así como la sanción moratoria. 123.
En este particular, la Sala considera importante y pertinente traer a colación, que el legislador a través de la Ley 1769 de 2015, en el artículo 89 estableció un término especial para el pago de la cesantía de los docentes y la causación de la sanción moratoria por su incumplimiento, así: «ARTÍCULO 89. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.
A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.» 124. Es clara la intención del legislador de estipular el término de 60 días siguientes a la firmeza del acto de reconocimiento, para que el FOMAG efectuara el pago de las cesantías parciales o definitivas, computando a partir del día 61 una sanción por mora equivalente a los intereses legales a la tasa DTF efectiva anual, causada diariamente por la suma no pagada. 125.
La anterior disposición, fue declarada inexequible por la Corte Constitucional a través de la Sentencia C-489 de 2016 al considerar que: «El plazo para su pago [de las cesantías] tiene relevancia pues, precisamente, pretenden auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo, razón por la cual es necesario que el lapso de espera sea razonable y, aunque no le corresponde a la Corte establecer cuál es, exactamente, ese plazo razonable, sí es claro para este tribunal que ampliarlo, sin razones poderosas para hacerlo, es inconstitucional.
En lo que tiene que ver con el interés por mora ocurre algo semejante. La razón por la cual en algunas normas sustantivas el legislador ha incorporado la sanción de un día de salario por cada día de mora es, precisamente, porque una persona sin trabajo sufre cada día una lesión intensa a su mínimo vital. Una vez más, lo anterior no significa que esta sea la única forma válida de calcular tal interés, pero su modificación por otra fórmula debe basarse en razones constitucionales que justifiquen la regresión. Por otra parte, es imprescindible señalar que el análisis de regresividad sí admite ‘pasos atrás’, pero que la carga de justificarlos radica en quien impone la medida, es decir, para el caso de las leyes, en el Congreso de la República.
En este trámite, sin embargo, no existe una justificación específica y satisfactoria que, en el proceso de elaboración de la ley, explique la decisión de modificar el plazo y la sanción por mora en el pago de las cesantías. Y ello es explicable, en la medida en que se trata de una norma incluida en una ley que trataba un aspecto totalmente distinto, según se ha concluido en el estudio por violación al principio de unidad de materia.
Así las cosas, resulta que con la introducción del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 no sólo se desconoció el principio de unidad de materia, sino que, además, se creó un régimen más oneroso y regresivo en términos de pago de cesantías y de intereses de mora, que modifica lo establecido en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, ya que el plazo para el pago de las cesantías pasa de cuarenta y cinco (45) días hábiles a sesenta (60) días hábiles, que en términos reales puede llegar a ser desde ochenta Radicación Nº23-001-33-33-005-2022-00660-01 8 (80) días hábiles hasta ochenta y cinco (85) días hábiles por la utilización de los recursos, dando lugar a que se amplíe en un término de hasta quince días el pago de las cesantías para los docentes oficiales.
Lo mismo sucede con el pago de los intereses de mora ya que cambia el valor establecido en la Ley 1071 de 2006 de un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, a lo regulado en el parágrafo del artículo 89 de la Ley 1769 de 2015 de una tasa de intereses legales equivalente a la DTF efectiva anual, causado diariamente por la suma no pagada.» (Se destaca) 126.
En criterio de la Corte, que esta Sala también comparte, el establecimiento de un nuevo término para el pago de la cesantía para los docentes afiliados al FOMAG, es regresivo y modifica además el plazo general de 45 días previsto en los artículos 5 y 6 de la Ley 1071 de 2006, razón por la cual, no es posible tal previsión para el ordenamiento jurídico. 127.
En tal virtud, si la nueva ley no podía ampliar los términos para el pago de la cesantía y causación de sanción moratoria de los docentes, con mayor razón una norma reglamentaria tiene vedado igual propósito, como es el decreto que regula el trámite de reconocimiento de prestaciones a cargo del FOMAG. 128. Así las cosas, la Sala de Sección considera que no hay lugar a la aplicación conjunta del Decreto 2831 de 2005 en el trámite del reconocimiento y pago de las cesantías de los docentes, y de la Ley 1071 de 2006 para la sanción moratoria en el evento en que la entidad pagadora incumpla el plazo, pues ello desconocería la jerarquía normativa de la ley sobre el reglamento. 129.
Para esta Sala de Sección es muy importante recalcar esa jerarquía normativa en cuya virtud debe prevalecer el mandato contenido en la Ley 1071 de 2006 en el trámite de las solicitudes de cesantías que promuevan los docentes oficiales; por lo que tanto entes territoriales como el FOMAG procurarán su cumplimiento para tales propósitos. Así mismo, el Gobierno Nacional la tendrá en cuenta para si es del caso disponga de una reglamentación acorde con la ley. 130.
En consecuencia, estima la Sala que el Decreto Reglamentario 2831 de 2005 desconoce la jerarquía normativa de la ley, al establecer trámites y términos diferentes a los previstos en ella para el reconocimiento y pago de la cesantía, que como hemos visto, resultan aplicables al sector docente oficial. Por ende, y a pesar de no ser objeto de este proceso, en desarrollo de la llamada «excepción de ilegalidad», consagrada en el artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, la Sala inaplicará para los efectos de la unificación jurisprudencial contenida en esta providencia, la mencionada norma reglamentaria, e instará al Gobierno Nacional a que en futuras reglamentaciones tenga en cuenta los términos y límites prescritos en la ley para la causación de la sanción moratoria por la mora en el pago de las cesantías.
(…) 132. Esta potestad del juez de lo contencioso se deriva del artículo 148 de la Ley 1437 de 2011, cuyo tenor es el siguiente: «Artículo 148. Control por vía de excepción. En los procesos que se adelanten ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el juez podrá, de oficio o a petición de parte, inaplicar con efectos Interpartes los actos administrativos cuando vulneren la Constitución Política o la ley.
La decisión consistente en inaplicar un acto administrativo sólo producirá efectos en relación con el proceso dentro del cual se adopte.». 133. La figura de la «excepción de ilegalidad» es connatural a la decisión del Constituyente de poner en manos de una jurisdicción especializada la facultad de decidir sobre la legalidad del actuar de la Administración Pública, y constituye una clara materialización de los principios de jerarquía normativa, seguridad jurídica y unidad, coherencia y armonía del sistema jurídico.
(…) De esta condición jerárquica del sistema jurídico, se desprende entonces la necesidad de inaplicar aquellas disposiciones que por ser contrarias a aquellas otras de las cuales derivan su validez, dan Radicación Nº23-001-33-33-005-2022-00660-01 9 lugar a la ruptura de la armonía normativa. Así, resulta obvio que las disposiciones superiores que consagran rangos y jerarquías normativas deben ser implementadas mediante mecanismos que las hagan efectivas, y que, en ese sentido, la jurisdicción de lo contencioso ostenta la facultad de inaplicar las normas de inferior rango que resulten contradictorias a aquellas otras a las cuales por disposición constitucional deben subordinarse, de conformidad con el artículo 148 del CPACA ya citado.
(Negrilla subrayada del Tribunal). Pocos días después de este pronunciamiento de unificación jurisprudencial, exactamente el 23 de julio de 2018, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 1272 de 20182, y ajustó el plazo -que no el procedimiento-, para atender las solicitudes de reconocimiento de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG, a máximo 15 días hábiles, contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario (artículo 2.4.4.2.3.2.22.).
Por su parte, la gestión de dicha solicitud se mantuvo, en esencia, en los mismos términos del Decreto 2831 de 2005, es decir, bajo la consideración de una actuación conjunta entre la entidad territorial respectiva y la Fiduciaria administradora del FOMAG. Así, el procedimiento exigía a la autoridad administrativa que dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la solicitud de la prestación, elaborara un proyecto de acto administrativo, el cual dentro del mismo plazo debía remitirlo a la Fiduciaria para que esta lo revisara (art. 2.4.4.2.3.2.23.); a su vez, la Fiduciaria, dentro de un término idéntico -contado desde el recibo del proyecto de acto administrativo- debía impartir su aprobación o desaprobación argumentando de manera precisa el sentido de su decisión y remitir a la entidad territorial lo así decidido (art. 2.4.4.2.3.2.24.).
Finalmente, los cinco (5) días hábiles restantes -de los 15- debían emplearse por la entidad territorial para expedir el acto administrativo definitivo3, contados desde que se recibiera la decisión de la Fiduciaria (art. 2.4.4.2.3.2.25.), el cual, luego de su ejecutoria, debía ser remitido nuevamente a esta última entidad para el pago de la prestación, para lo cual no podía exceder del término de 45 días hábiles, siguientes a la ejecutoria del acto administrativo (arts. 2.4.4.2.3.2.26. y 2.4.4.2.3.2.27.).
En la misma norma reglamentaria ( art. 2.4.4.2.3.2.26.) se dispuso que el pago de la sanción moratoria por incumplimiento de los términos para el pago de las cesantías, previstos en la Ley 1071 de 2006 -que fueron aplicados en el nuevo reglamento-, se haría con cargo a los recursos de FOMAG, «sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas».
Asimismo, estableció el deber a la sociedad fiduciaria de «interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible».
Ahora bien, con la expedición de la Ley 1955 de 20194, se modificó el trámite previsto para el reconocimiento de cesantías, pues de una actuación conjunta entre la entidad territorial y la Fiduciaria, se redujo a un solo partícipe en la expedición del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías. También, se dispuso: (i) la prohibición expresa de decretar el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del FOMAG, lo que incluye a la sanción moratoria por pago tardío de cesantías;
(ii) la obligación legal de que las entidades territoriales asuman con sus propios recursos el pago de las sanciones por mora en el pago de cesantías, cuando la mora se cause por cuenta del retraso imputable a estas y (iii) un parágrafo transitorio con el cual se autorizó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público 2 Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 –Único Reglamentario del Sector Educación–, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 3 Sin perjuicio de la facultad de la entidad territorial para presentar objeciones a la decisión de la Fiduciaria, lo cual, en todo caso, no implica una ampliación del plazo para atender la solicitud de manera definitiva. 4 Por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022.
“Pacto por Colombia, Pacto por la Equidad. Radicación Nº23-001-33-33-005-2022-00660-01 10 para expedir títulos de tesorería (TES), para el pago de las sanciones moratorias a cargo de FOMAG, causadas a diciembre de 2019, pero esto se extendió a diciembre de 2022 con la Ley 2294 de 2023, de modo que estos recursos integrarían presupuestalmente el FOMAG, pero estarían destinados únicamente a cubrir la obligación que se genere a su cargo por la mora en el pago de cesantías.
La anterior es la actual regulación legal sobre la materia, de modo que su aplicación va a depender de los trámites de reconocimiento de cesantías que se hubieran iniciado en su vigencia. 6.3. Caso Concreto En la sentencia apelada, el A quo estableció que a la parte demandante no le asistía el derecho a la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías definitivas, por cuanto en el asunto se encontró probado que no se causó a favor de la actora y a cargo de las entidades demandadas un periodo de mora toda vez que las cesantías definitivas de la actora fueron pagadas el día 10 de septiembre de 2021, antes de finalizar el término estipulado según la sentencia de unificación para realizar el pago de las mismas, que para el caso concreto sería el día 13 de septiembre de 2021.
Sobre esa decisión, el apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación alegando que desde la fecha oportuna de notificación del acto administrativo de reconocimiento (23/06//2021) y la fecha en que finalmente fue notificada la resolución (02/07/2021), transcurrieron 09 días de sanción por mora, cuya responsabilidad le asiste al Departamento de Córdoba y, que desde la fecha de notificación de la Resolución (02/07/2021), hasta la fecha en que el pago fue puesto a disposición (10/09/2021), transcurrieron 02 días de sanción por mora, puesto que, los 45 días hábiles para hacer el pago vencían el día (08/09/2021), cuya responsabilidad le asiste al FOMAG- Fiduprevisora.
Acorde con el recurso de apelación presentado por la parte actora, la Sala debe analizar si del material probatorio obrante en el proceso bajo los preceptos normativos y sentencia de unificación del Consejo de Estado en la materia, se incurrió en sanción moratoria y en caso afirmativo, a que entidad demandada sería atribuible la responsabilidad del pago.
Precisado lo anterior, la Sala pone de presente los siguientes aspectos fácticos relevantes del procedimiento de gestión para el reconocimiento y pago de las cesantías del docente que aquí demanda: (i) El 31 de mayo de 2021, el docente presentó solicitud de reconocimiento y pago de cesantía, mediante el Sistema de Atención al Ciudadano-SAC, del Ministerio de Educación5.
(ii) El 28 de junio de 2021 se expidió la Resolución No. 00020356 por medio de la cual se reconoce y ordena el pago de una cesantía definitiva al actor y ordenó remitir el acto administrativo a Fiduprevisora S.A. (iii) En fecha 1º. de julio de 2021 el apoderado de la demandante autorizó a la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba para notificar el acto administrativo a su dirección de correo electrónico neverp92@gmail.com7 (iv) En fecha 2 de julio de 20218 se le notifica el acto administrativo Resolución No. 0002035 al correo previamente autorizado. 5 PDF No. 01Demanda (pág. 35) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 6 PDF No. 01Demanda (pag. 36-37) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital 7 PDF No. 02Demanda (Pag. 38) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital 8 PDF No. 02Demanda (Pag. 39) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital Radicación Nº23-001-33-33-005-2022-00660-01 11 (iv) Según certificado expedido por Fiduprevisora S.A.9, las cesantías reconocidas al demandante se pusieron a disposición del beneficiario en el Banco Ganadero Montería el día 10 de septiembre de 2021.
Del recuento fáctico anterior, la Sala advierte que la resolución con la cual se decidió la solicitud de cesantías fue emitida por fuera del plazo de 15 días hábiles siguientes a la presentación de la petición, toda vez que dicho plazo vencía el 23 de junio de 2021 y el acto fue expedido el 28 de junio de 2021; con lo cual, para efectos del momento de causación de la sanción moratoria debe aplicarse el primer criterio de unificación fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 18 de julio de 2018 (exp. 4961-15, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez), el cual dispone: La Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social - cesantías parciales o definitivas - o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Bajo ese criterio, lo que predomina es la aplicación completa de los plazos, pues se trata de partir del conducto regular del procedimiento, sin tomar situaciones particulares del procedimiento que materialmente se llevó a cabo, como, por ejemplo, la renuncia de términos. Esto es así, porque el escenario aplicable al caso particular parte de la base de que el acto administrativo no fue expedido en término, de ahí que ni éste ni las actuaciones subsiguientes marcan el derrotero para la causación de la sanción moratoria, como si lo marcan cuando el acto se expidió en término, dentro de las diversas hipótesis expuestas en la SU en comento.
En ese orden, siendo que la solicitud de cesantías fue presentada el 31 de mayo de 2021, tal como quedó definido desde la sentencia de primera instancia, la Sala constata que la sanción moratoria comenzaría a causarse desde el 14 de septiembre de esa misma anualidad, pues los 70 días calendario para efectuar el pago fenecieron el día 13 de ese mes y año, y el pago se efectuó el 10 de septiembre de 2021.
Así las cosas, no le asiste razón al apelante cuando manifiesta que transcurrieron 09 días de mora bajo la responsabilidad del Departamento de Córdoba y 02 días de mora con cargo a FOMAG, pues tal como quedó indicado, cuando se puso a disposición de la parte demandante las cesantías, esto es el 10 de septiembre de 2021, aún no había vencido el plazo de setenta (70) días hábiles, término que como ya se indicó vencía el 13 de septiembre de 2021, por tratarse de una solicitud que fue resuelta de manera tardía, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago, sin tener en cuenta el tiempo de notificación. Por lo analizado en precedencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia. 6.4 Condena en costas Conforme el artículo 188 del C.P.A.C.A. adicionado por la Ley 2080 de 2021, no hay lugar a condenar en costas en esta instancia, puesto que si bien se confirma la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, no se observa que la demanda se presentara con manifiesta carencia de fundamento legal. 9 PDF No. 02Demanda (Pag. 40) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital Radicación Nº23-001-33-33-005-2022-00660-01 12 En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por la magistrada Luz Elena Petro Espitia. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto.
SEGUNDO: Por existir quórum suficiente para decidir, no se sortea conjuez TERCERO: Confirmar la sentencia de fecha 30 de junio de 2023, proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.
CUARTO: Sin condena en costas en segunda instancia.
QUINTO: En firme esta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ CON IMPEDIMENTO PEDRO OLIVELLA SOLANO LUZ ELENA PETRO ESPITIA