TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, veinte (20) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No: 70-001-23-33-000-2021-00192-00 Demandante: Carmenza del Socorro Caldera Alian. Demandado: Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fomag Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Régimen de la pensión de jubilación de los docentes - marco normativo / pensión de jubilación por aportes /régimen de transición / docente vinculada al servicio educativo oficial con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Se concede La Sala procede a dictar sentencia anticipada dentro del proceso de la referencia. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. La señora CARMENZA DEL SOCORRO CALDERA ALLAN, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en contra de la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG, con las siguientes pretensiones: i) Declarar la nulidad de la Resolución No. 0561 del 26 de abril de 2021, mediante la cual la entidad demandada negó el derecho a la pensión de jubilación de la demandante a los 55 años de edad. ii) Declarar que la actora tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir, a partir del 21 de julio de 2018. iii) Como consecuencia de lo anterior, condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir, a partir de 21 de julio de 2018.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2021-00192-00 iv) Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del C.P.A.C.A. v) Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. vi) Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados. vii) Ordenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina. viii) Ordenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. ix) Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso.
Como supuestos fácticos relevantes de la demanda, la parte actora afirmó que: La señora CARMENZA DEL SOCORRO CALDERA ALIAN, nació el 25 de junio de 1963, por lo que en la actualidad tiene más de cincuenta y cinco (55) años de edad. Fue vinculada como maestra municipal en la escuela urbana San José del municipio de San Marcos desde el 2 de enero al 30 de octubre de 1986.
Posteriormente, desde el 1 de marzo de 1987, hasta el día 31 de enero de 1988, desempeñó el cargo de secretaria II del Concejo Municipal de San Marcos. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2021-00192-00 Luego, se vinculó como secretaria II de la Tesorería Municipal de San Marcos, desde el 7 de junio de 1988, hasta el día 30 de enero de 1989.
Desde el 1 de febrero de 1989, hasta el día 30 de enero de 1990, desempeñando el cargo de secretaría ejecutiva de la Alcaldía de San Marcos. Más adelante, fue vinculada como empleada pública, el día 1 de noviembre de 1996, en la Contraloría General de la República, hasta el día 15 de marzo de 2000. Una vez surtidos todos los trámites para el nombramiento en propiedad, fue vinculada a la docencia oficial en el año 2005 y hasta la fecha de presentación de la demanda se desempeña como docente.
Al completar los 55 años de edad y los 20 años de servicio oficial, solicitó la pensión ordinaria de jubilación a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para que le fuera reconocida a partir del 21 de julio de 2018, fecha en la que completó el status jurídico de pensionada Por medio del acto administrativo demandado, se otorga respuesta a la petición realizada, expresando que no le asistía derecho a la pensión, por aplicación del Decreto 812 de 2003.
Su actividad como docente oficial, por más de 20 años, y cumplir con más de 55 años de edad antes de 23 de junio de 2003, le otorga derecho a la pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 812 de 2003, en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior en cuanto a su pensión de jubilación. Como normas violadas por los actos administrativos fictos demandados, se invocaron en la demanda: Ley 33 de 1985, artículo 1° inciso 2°;
Ley 91 de 1989, artículo 15 numerales 1 y 2; Ley 60 de 1993, artículo 6; Ley 115 de 1993, artículo 115; Ley 100 de 1993, artículo 279; Ley 812 de 2003, artículo 81; Decreto 3752 de 2003, artículos 1 y 2. En el concepto de violación, se indicó que los actos demandados violaron normas legales anteriormente citadas. Toda vez que, los docentes, por medio de la Ley 6ª del 19 de febrero de 1945, tienen derecho a gozar de la pensión ordinaria de jubilación. Los docentes que se vinculen después de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, ambas, se regirían por las disposiciones legales para los servidores públicos del orden nacional.
Esto permite concluir que para los servidores públicos docentes vinculados después de 1990, se unificó el régimen de prestaciones económicas y sociales, con el resto de empleados públicos del orden nacional. En el tema de pensiones entonces, hasta el año de 1989, solo se expidieron tres disposiciones normativas que atañen a la pensión de jubilación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2021-00192-00 ordinaria de los docentes, esto es, la Ley 6 de 1945, la Ley 33 de 1985 y la 91 de 1989.
En este sentido, los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir la Ley 33 de 1985 como servidores públicos regulares, o si se trataba de docentes que tenían aportes al sector privado la Ley 71 de 1988, para la pensión por aportes, dicho de otra forma, los servidores públicos docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.
Estando vinculado como docente provisional, la afiliación al Fondo Prestacional del Magisterio era obligatoria por orden de la ley, sin que ahora pueda alegarse, que no se encontraba vinculado a esta entidad, cuando lo que debe de hacerse eventualmente, es cobrar las cuotas partes a la entidad que me encontraba afiliada o a la entidad territorial, sin que tenga que trasladarse este perjuicio al trabajador, para proceder a negar la pensión. La actora se encuentra vinculada con anterioridad al 23 de junio de 2003, y a partir de ese momento se entiende como vinculada para los efectos del cumplimiento del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Por consiguiente, afirma que el acto administrativo demandado vulnera las disposiciones legales en que debería haberse fundado, y por lo tanto, debe declararse su nulidad. 1.2. Trámite del proceso. Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Auto inadmite demanda:19 de octubre de 2022. • Admisión de la demanda: 26 de mayo de 2023. • Notificación personal: 21 de junio de 2023. • Auto que ordena la presentación de alegatos por escrito y posterior sentencia anticipada: 9 de febrero de 2022. 1.3.
Contestación de la demanda. La parte demandada no contestó la demanda. 1.4. Auto que dispone aplicar reglas para dictar sentencia anticipada. En auto del 7 de febrero de 2024, al no existir excepciones previas por resolver y pruebas que practicar, se procedió a ordenar la presentación de alegatos por escrito a las partes para posteriormente dictar sentencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2021-00192-00 anticipada, en aplicación del artículo 182 A de la Ley 1437 de 20111.
En la misma providencia, el litigio se fijó bajo el planteamiento jurídico consistente en determinar, si el acto acusado se encuentra viciado de nulidad y, en consecuencia, si la actora le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas con anterioridad al cumplimiento del status jurídico de pensionada. 1.5.
Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público La parte actora presentó memorial en el que reitera en su integridad los hechos y pretensiones del libelo introductorio. La parte demandada no presentó alegatos y el ministerio público no rindió concepto.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia. Este Tribunal es competente para decidir de fondo, según las disposiciones del artículo 152 numeral 2º de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Acto administrativo acusado. En el caso sub judice, se demanda el acto administrativo contenido en la Resolución No. No. 0561 del 26 de abril de 2021, mediante el cual se niega el reconocimiento y pago de una pensión jubilación por el cumplimiento de 55 años de edad. 2.3.
Problema jurídico. Para resolver la presente causa, en el auto que dispuso correr traslado de alegatos para proferir sentencia anticipada, se planteó en determinar, si el acto acusado se encuentra viciado de nulidad y, en consecuencia, si la actora le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y primas recibidas con anterioridad al cumplimiento del status jurídico de pensionada. 2.4.
Análisis del Tribunal y respuesta al problema jurídico en el caso concreto. La Sala en respuesta al problema jurídico sostendrá que, en el presente asunto, la demandante cumple con los requisitos de ley para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación y por tanto accederá a las pretensiones de la demanda. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 1 Contra esta decisión no se formuló recurso alguno. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2021-00192-00 2.4.1.
El régimen pensional docente. En materia de pensiones para los docentes estatales, se debe resaltar que el régimen prestacional de los educadores es el consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. Al respecto es preciso indicar, que en virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.
En el artículo 15 de la señalada ley, se consagró lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (…)”.
Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.
Ahora bien, se debe acotar que, por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.
Los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2021-00192-00 No obstante, lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento, lo anterior de acuerdo con las normas que regulan su actividad. En ese orden de ideas, es preciso tener en cuenta que con la promulgación de Ley 100 de 1993 que creó el Sistema Integral de Seguridad Social, se tenía que determinar en cada caso en concreto, qué régimen pensional se le aplica al docente, para lo cual, es de recibo dilucidar sí este es acreedor del régimen actual pensional de la Ley 100 de 1993 o al régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa.2 Posteriormente y de manera específica para el sector docente en la Ley 812 de 20033, se consagró un régimen especial en los siguientes términos: “Artículo 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”4.
Este artículo fue reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 2341 y 3752 de 2003, en cuanto a la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio5. En ese mismo sentido a través del Acto Legislativo 01 de 20056, se consagró en el parágrafo transitorio 1º de la norma referida, lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. Sobre la interpretación de las anteriores disposiciones -Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005-, el Consejo de Estado en la Sala de 2 Al respecto se debe consultar la sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda Subsección B. C. P.: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.
RAD: 76001233100020040119501 3 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" 4 La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 5 Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, EXP.
ACUMULADOS Nos. 11001-03-25-000-2004-00220-01 (4582- 2004) Y 11001-03-25-000-2005-00234-00 (9906-2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 6 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2021-00192-00 Consulta y Servicio Civil en concepto de 10 de septiembre de 2009, radicado No. 1.857, C.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo, dijo lo siguiente, aclarando los efectos de dicho Acto, en materia del régimen pensional docente: “Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;
(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.7[5] En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.
En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (…) En conclusión, como se señaló al finalizar el punto anterior, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 remite al artículo 81 de la ley 812 de 2003 y los efectos de esta remisión son: ▪ La fecha de ingreso al servicio educativo oficial de cada docente es el factor que fija el régimen pensional que le será aplicable, y no la fecha de causación del derecho; ▪ la continuidad del régimen pensional especial aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en el entendido de que está llamado a extinguirse junto con sus destinatarios, circunstancia que permite calificar ese régimen como transitorio; ▪ la conservación de un régimen especial, en atención a la edad, para una población de docentes que empieza a aumentar, porque son todos los que se vinculen al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003.
Sobre el régimen pensional de los docentes según la fecha de su vinculación al servicio estatal: La última de las preguntas formuladas por los señores Ministros permite concretar el régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así: ▪ El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989; ▪ El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.
Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial.” 7[5] Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2021-00192-00 De igual forma, en ese concepto sobre los antecedentes legislativos de la Ley 812 de 2003 y el mencionado Acto legislativo, se indicó lo siguiente: “Los antecedentes y el texto definitivo del Acto legislativo 01 de 2005, específicamente sobre el régimen pensional de los docentes: El Acto legislativo en estudio fue de iniciativa gubernamental contenida en los proyectos radicados en la Cámara de Representantes bajo los números 34 y 127, presentados el 23 de julio y el 19 de agosto de 2004, respectivamente, los que fueron acumulados para su trámite8 y en su contenido original proponían la eliminación de todos los regímenes especiales y exceptuados, dejando exclusivamente el de la Fuerza Pública y un régimen de transición que terminaría el 31 de diciembre de 2007.
Desde el primer debate en la Comisión Primera Permanente de Cámara, se introdujo el tema de los docentes como parte del “régimen de transición”; y como un parágrafo transitorio fue conservado y ajustado en su texto a lo largo de las dos vueltas requeridas para la aprobación del acto legislativo, remitiendo al artículo 81 de la ley 812 de 2003.9 Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;
(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.10 En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.
En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (Negrillas fuera de texto) Así las cosas, conforme con el concepto transcrito y en pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el tema,11 se tiene que para efectos de determinar el régimen pensional docente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del docente como servidor público al sector educativo, ya que si éste se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la ley 812 de 2003, se 8 Gaceta del Congreso 385, 23 de julio de 2004, pág. 9, PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO NUMERO 34 DE 2004 CÁMARA; y Gaceta del Congreso 452, 20 de agosto de 2004, PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO 127 DE 2004 CÁMARA. 9 Cfr. Gacetas del Congreso, en particular, No. 645 de 25 de octubre de 2004; 739 de 23 de noviembre de 2004, 824 de 14 de diciembre de 2004, 837 de diciembre 22 de 2004. 10 Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100 11 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00220-01(4582-04) y 11001-03-25- 000-2005-00234-00(9906-05) ACUMULADOS Actor: LIBARDO SANTIAGO LASSO Y OTROS Demandado: GOBIERNO NACIONAL y Sentencia del 14 de mayo de 2015 de la Sección Segunda Subsección B, Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, EXPEDIENTE Nº 11001-03-15- 000-2015-00805-00, ACTOR: EDGAR ANTONIO MANCERA HIDALGO, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2021-00192-00 les aplica el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989 y si el docente se vincula con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible es el de la Ley 100 de 1993.12 Al respecto en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo se precisó sobre el régimen pensional docente lo siguiente: ✓ Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social13, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. ✓ Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. ✓ El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. ✓ De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de las docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 de 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones 12 En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: ABEL ANTONIO DE LOS RÍOS ESCOBAR, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 13 El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, sobre las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social, dispone: “[…] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2021-00192-00 “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”14. ✓ Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200315, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres16.17 14 Cfr., entre otras decisiones, Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-25-000-2010-01073-01(1048-12); Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000-2005-00766-01(1201-11);
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2009- 00627-01(0007-11). En sentencia de 10 de octubre de 2013, reiterando la tesis sostenida por la Sección, se indicó que: “ […] si bien el Decreto Ley 2277 de 1979 dispuso en su artículo 3º que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal “son empleados oficiales de régimen especial”; según las previsiones del mismo, la especialidad del referido sistema está dada entre otros aspectos por la administración del personal y algunos temas salariales y prestacionales, de manera pues, que en cuanto a la pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna especialidad que les otorgue determinados privilegios y que se concrete en las normas que regulan su actividad, es decir, que en materia pensional les resulta aplicable el régimen general previsto para los empleados públicos, cuya única excepción la enmarca el reconocimiento de la pensión gracia, en tanto se rige por una normatividad especial (Resaltado fuera de texto).
En efecto, los regímenes especiales de pensiones se caracterizan porque mediante normas expresas se señalan condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicios y cuantía de la mesada, diferentes en todo caso a las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación. Si bien, el artículo 5º del Decreto 224 de 1972, consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, y la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones.
Las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación bajo condiciones especiales, como pretende hacerlo ver la demandante, por tanto, el supuesto consagrado en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los regímenes especiales no le es aplicable.
Ahora bien, la Ley 60 de 199314 dispone que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. A su turno, la Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló en su artículo 115 que el ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la misma ley.
Además, que “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 54001-23-31-000-2001-01110-01(1658-04). 15 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.
Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003 16 La Ley 812 de 2003 en su artículo 81 dispuso: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres «…»”. 17 Sentencia de unificación de la Sección Segunda del 25 de abril de 2019 (Sentencia SUJ-014 - CE-S2 -2019), Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Expediente: 680012333000201500569-01, N.° Interno: 0935-2017, Demandante: Abadía Reynel Toloza, Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2021-00192-00 Se resalta de lo anterior que los docentes que se encuentran amparados bajo la transitoriedad del régimen se les aplica lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, disposición que no establece condiciones, ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, toda vez que, de acuerdo con el literal b) del numeral 2 del artículo 15, estos gozan del régimen vigente para los servidores del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985 o los preceptos anteriores, como son la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968; dicha conclusión surge de la interpretación armónica del régimen jurídico especial del sector docente.
Por otra parte, el régimen pensional de los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres, lo anterior conforme se expuso en la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005. 2.4.2.
Pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985, en la transitoriedad del régimen del sector docente. De acuerdo con lo señalado se concluyó que, con relación a los docentes, hay que distinguir los vinculados antes de la vigencia de la mencionada normativa 812 de 2003, es decir, antes del 27 de junio de 200318, quienes en virtud de la transitoriedad del régimen pensional docente se les aplica la normativa del sector público nacional, indicándose que les son atribuibles a estos, las Leyes 33 y 62 de 1985, la Ley 6 de 1945 y el Decreto 3135 1968, según sea el caso.
Así mismo, se puede indicar que los vinculados con posterioridad, se rigen por las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003, sus decretos reglamentarios y Leyes posteriores. La Ley 33 de 1985 en su artículo 1 dispone que: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.
(…)” Al referirse “empleado oficial” en forma genérica, es aplicable a los 18 La mencionada ley fue publicada en el Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2021-00192-00 empleados de todos los órdenes, incluidos los docentes. Con lo cual, el docente oficial, que al 29 de enero de 1985, no acreditara quince (15) años de servicio, se rige para efectos de su pensión de jubilación ordinaria, por lo establecido en la Ley 33 de 1985.
Situación que no cambió hasta la vigencia de la mencionada Ley 812 de 2003, pues las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993, 115 de 1994 preservaban el régimen prestacional vigente, pero a partir del 27 de junio de 2003 la Ley aplicable es la 100 de 1993 y 797 de 2003 y las posteriores que la modifiquen–se reitera. En cuanto a la forma cómo se liquidaría la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, el artículo 3 de la norma referenciada, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, establece los siguientes factores: Asignación básica, Gastos de representación, Prima técnica, Dominicales y feriados, Horas extras, Bonificación por servicios prestados y Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Sobre cómo se debe efectuar la liquidación y los factores a tener en cuenta para ello, el Consejo de Estado sentó una postura interpretativa en sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril de 2019, en las que precisó que los factores serían únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes o cotización al sistema de pensiones, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo; sobre una tasa de reemplazo del 75% del ingreso base de liquidación. 2.4.3.
De la pensión de jubilación por aportes y la transitoriedad en el régimen del sector docente. Para los eventos en que los docentes no hayan servido al Estado durante toda su vida laboral, sino que laboraron en el sector público y privado, en este último cotizando para pensión al ISS, la Ley 71 de 1988, estableció la pensión por aportes, así: ARTICULO 7o.
A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. La anterior disposición normativa fue reglamentada por el Decreto 1160 de 1989 y después por el Decreto 2709 de 1994, por el cual se reglamentó el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, que dispone: “Artículo7.
A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2021-00192-00 tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas” En orden a lo anterior, para acceder a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, se deben acreditar los siguientes presupuestos: i) cumplir con 60 años de edad si es hombre y 55 años si es mujer; ii) haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al Instituto de Seguros Sociales -ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier margen temporal (iii) estar cobijado por el régimen anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Sobre el particular, señaló el H. Consejo de Estado en providencia del 19 de enero de 2023, radicado 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083- 2022), Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, lo siguiente: "Este presupuesto interpretativo ya ha sido aplicado para resolver procesos de reconocimiento y reliquidación pensional con base en la Ley 71 de 1988, pero con sujeción de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que desarrollaba fundamentos sobre la base de la Ley 33 de 1985.
Al respecto se destacan las sentencias de esta Subsección que en los asuntos en comento han precisado lo siguiente: «[…] Por otro lado, es pertinente aclarar que si bien en la precitada sentencia de unificación la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que dicho régimen no era el único reglamentado para los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también se encontraban contempladas, verbi gracia, los postulados consagrados en la Ley 71 de 1988, los cuales fueron previstos por el legislador para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado, y en ese sentido, precisó que tenían derecho a la pensión quienes acreditaran 20 años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre que cumplieran 60 años en el caso de los hombres y 55 años si son mujeres.
Aunado a ello, se tiene que el Decreto 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, indicó en su artículo 6.º que: «[…] El salario base para la liquidación de las pensiones por aportes, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. […]». En consecuencia, la Subsección considera que las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes que a su vez están inmersos en el régimen transición […]» Bajo este contexto, encuentra la Sala que para los casos de docentes con acumulación de aportes al ISS al igual que al FNPSM como es el de la parte activa, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 71 de 1988.
Esta última para permitir el cómputo de los tiempos cotizados ante la actual Administradora Colombiana de Pensiones y a la vez al aludido fondo, esto a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. La aludida Ley 71 de 1988 previó para el referido efecto en su artículo 11 una integración normativa en materia pensional para los empleados del sector público y privado que se hicieran titulares de dicha prestación, a saber: Artículo 11.- Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2021-00192-00 mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del Sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.» Por lo expuesto, la aplicación de la Ley 71 de 1988 en los asuntos de docentes oficiales con acumulación de aportes en el sector privado o como contratistas independientes en su momento, que solicitan el reconocimiento o reliquidación de su pensión de jubilación, no modifica la posición adoptada por esta Alta Corte mediante la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.
Para el caso de marras resulta necesario entonces remitirse a la mentada norma que complementa el régimen de pensiones, en el sentido de que esta permite el cómputo de las cotizaciones efectuadas por el trabajador cuando aquel hubiese laborado en entidades de orden público y privado con el propósito de acceder a dicho beneficio pensional.
Lo anterior, en observancia de los requisitos de edad, tiempo y monto pensional previstos en la Ley 33 de 1985, como en efecto se consideró en la mentada providencia. En este sentido, al no resultar regentes para el caso de los aludidos educadores oficiales las previsiones que sobre el ingreso base de liquidación formuló la Ley 100 de 1993, evidentemente el período para la determinación de tal concepto no podría ser el correspondiente al del artículo 21 de la norma ejusdem, sino el previsto en la Ley 33 de 1985, tal como lo señaló la mentada sentencia de unificación, lo cual, además es concordante con las estipulaciones que sobre la materia previó la Ley 71 de 1988 (en este caso particular de pensión por acumulación de aportes)18, esto es, el señalado en el artículo 6.° del Decreto 2709 de 1994 Por último, en cuanto a los factores salariales a incluir en el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión por aportes a que tienen derecho los maestros oficiales con acumulación de cotizaciones del sector público y privado, debe señalarse que estos efectivamente corresponden únicamente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos, especialmente los que se encuentren enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.
Por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a estos, puesto que tal presupuesto fue objeto de definición de regla jurisprudencial de manera general en la sentencia de unificación objeto de estudio para esta clase de servidores, sin que por el hecho de consolidarse este caso en una pensión por aportes o por la condición de educadores ello pueda variar para contabilizar todos los emolumentos de tipo remunerativo que se hubiesen percibido19.” De conformidad con la sentencia citada, los docentes que tienen acumulados tiempos cotizados en el sector privado y aportados a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones) y que a juicio de la Sala se extiende a periodos o tiempos de servicios laboradores y/o cotizados en otro ente gestor de la seguridad social (y no solo en Colpensiones o si directamente el empleador público debe responder por el aporte en caso de incumplimiento de la afiliación y pago) sólo si fueron vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional que debe ser aplicable es el establecido en la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 71 de 1988, en tanto permite el cómputo de los tiempos cotizados en el sector privado y público a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. Con relación al régimen de jubilación contenido en la Ley 71 de 1988, la Corte Constitucional en sentencia C-623 de 199820, al declarar exequible la expresión "siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si 19 Sección Segunda.
Exp. 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083- 2022). 20 MP Dr. Hernando Herrera Vergara. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2021-00192-00 es varón y cincuenta y cinco (55) o más si es mujer" contenida en el artículo 7º, entre otras cosas dijo: “El artículo 7o. de la Ley 71 de 1988 consagra la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado.
Así pues, a partir de esta normatividad, los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares que acrediten, 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el I.S.S., tendrán derecho a acceder a la prestación jubilatoria mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria.
En relación con esta modalidad pensional, ya la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 señaló que "la filosofía de la acumulación de los aportes prevista en el artículo 7o. es la de que la parte de ingresos del empleado oficial o trabajador que se destina a la formación de los fondos de pensiones en las entidades de previsión social, permitan a éstas cumplir con el pago de la pensión de jubilación".
Ahora bien, la creación de esta modalidad pensional no modifica ni altera la aplicación de los regímenes ordinarios establecidos con anterioridad para regular esta prestación jubilatoria, es decir, que la legislación preexistente al momento de la expedición de la Ley 71 de 1988, sigue vigente (para el empleado oficial, la ley 33 de 1985, entre otras, y para los demás trabajadores, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo).
En efecto, según el artículo 11 de la misma ley 71, "esta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez".
De otra parte, y como lo ha expresado la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 (MP. Dr. Antonio Barrera Carbonell), "es evidente, que a través del inciso 1° del artículo 7° de la ley 71 de 1988 se consagró para "los empleados oficiales y trabajadores" el derecho a la pensión de jubilación con 60 años o más de edad, si es varón, y 55 años o más de edad, si es mujer, cuando se acrediten aportes durante 20 años a diferentes entidades de previsión social y al ISS.
Pero con anterioridad, los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían obtener el derecho a la pensión de jubilación en las condiciones descritas en la norma; es decir, no era posible acumular el tiempo servido en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de previsión social oficiales y a las cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual, igualmente se había aportado, aun cuando si era procedente obtener el derecho a la pensión acumulando el tiempo servido a diferentes entidades oficiales, cuando se hubieren hecho aportes a diferentes entidades de previsión social oficial o al ISS".
(Sombreado no está en el texto original). A su vez, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 9 de marzo de 200621, concluyó sobre la aplicación de la Ley 71, lo siguiente: “Para la Sala, si se hiciera abstracción de la ley 100 de 1993, la situación de la persona que se encuentra en la hipótesis planteada estaría regulada por la ley 71 de 1988, artículo 7º, que permite acreditar ‘aportes sufragados en cualquier tiempo’ en una o varias entidades de previsión social públicas de cualquier orden, y en el ISS, para completar el tiempo de 20 años, que junto con la edad, de 60 años para los hombres y 55 años para las mujeres, son los requisitos establecidos por la misma ley 71 para acceder al derecho pensional.
Como el requisito del tiempo en la ley 33 de 1985 sólo puede acreditarse en el sector público así como el número de semanas de cotización es exclusivo del 21 Radicado 11001-03-06-000-2006-00014-00 (1718), CP Dr. Enrique José Arboleda Perdomo. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2021-00192-00 régimen administrado por el ISS, una persona que pueda acreditar uno u otro sin necesidad de acumularlos, puede entonces acceder a la pensión, bajo el régimen de la ley 33 de 1985 o del ISS, según el caso; pero en la hipótesis consultada, esto es que requiera acumular aportes, se le negaría la posibilidad de pensionarse si se desconoce la ley 71 de 1988 como el régimen pensional aplicable por necesitar la suma de su vinculación pública y privada.
Con la vigencia de la ley 100 de 1993, la ley 71 de 1988 se torna en el ‘régimen anterior’ aplicable a la persona de la hipótesis de la consulta, pues precisamente la finalidad del régimen de transición es preservar, bajo el principio de favorabilidad, las condiciones de edad, tiempo y monto de la pensión, bajo las cuales esa persona hubiera adquirido el derecho a la pensión; de lo contrario, esa persona quedaría sujeta al régimen general de la ley 100, o sólo al régimen público o sólo al régimen del ISS, y ello implicaría que o no se podría pensionar o que, tratándose del ISS, el derecho a la pensión se reduciría al pago de una indemnización compensatoria, eventos que carecen de soporte constitucional y legal precisamente en virtud del régimen de la ley 71 de 1988.
Desconocer que la ley 71 de 1988 contiene uno de los regímenes pensionales ‘anteriores’ a la ley 100, y en particular el que resuelve la hipótesis descrita en la consulta, sería absurdo, como lo indica la misma solicitud de concepto del Sr. Ministro, y también sería violatorio de los principios constitucionales que rigen las condiciones del trabajo,22 en especial los referentes a la igualdad, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y la favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las normas que regulan el tema laboral, los cuales adquieren mayor relevancia para los destinatarios del régimen de transición de la ley 100 de 1993, pues el pilar de esa transición es precisamente la conservación del régimen pensional derivado de su vida laboral.”.(Subrayas ajenas al texto citado).
Por otra parte, las especificidades en referencia a la “pensión de jubilación por aportes” se hallan primordialmente en el Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, que reglamentó el artículo 7º de la aludida Ley 71 de 1988. El artículo 1º de este decreto señaló: “La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes.
Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.” El artículo 5º del mencionado decreto, respecto del tiempo de servicios no computables, señala: “No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.” 22 “Constitución Política, Art. 53.
El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: / Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. / El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. / Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. / La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2021-00192-00 Empero, el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994 fue anulado por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 28 de febrero de 201323, al estimar que el Presidente de la República había excedido la potestad reglamentaria, toda vez que los tiempos computables relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, tiene reserva de ley, es decir, es privativo del legislador; y como el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 no contempló restricción alguna frente al cómputo del tiempo de servicio para efectos de acreditar los 20 años de servicio exigidos, los períodos laborados en empresas privadas no afiliadas al I.S.S., y los laborados en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aportaron al sistema de seguridad social, deberán ser tenidos en consideración para el reconocimiento pensional.24 Por último, sobre el salario base de liquidación de la pensión de jubilación por aportes, la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestó: “Salario base para liquidar pensión de jubilación por aportes.
Por su parte, el artículo 6º ibidem, establece el salario base para la liquidación de la pensión por aportes, en los siguientes términos: “El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.” (Resaltado ajeno al artículo).
Vale anotar aquí que el artículo 6º fue expresamente derogado por el artículo 24 del Decreto 1474 de 199725 y, a su vez, el artículo 24 fue declarado ajustado a la legalidad mediante sentencia del 22 de septiembre de 2010 de la Sección Segunda de esta Corporación26, al estimar que no había existido exceso de la facultad reglamentaria por parte del Presidente de la República, ni violación del principio de unidad de materia, como lo alegaba el demandante en esa ocasión. Con lo cual no se contaba con un parámetro para establecer el salario base de liquidación en esta clase de pensiones.
Ante este vacío normativo generado por la derogatoria del artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, la Sección Segunda había acuñado tesis conforme la cual “la regla jurídica para determinar el ingreso base de liquidación (IBL) de las personas beneficiarias del régimen de transición y que tengan derecho a la pensión de jubilación por aportes es la establecida en el inciso 23 Radicado interno 2409-08, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 24 Vale observar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, desde antes de la decisión del 28 de febrero de 2013 que anula el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, en su jurisprudencia había venido señalado que para efectos de la pensión de jubilación por aportes, que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debía tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si dicho tiempo fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
Con este criterio la Corporación inaplicaba la restricción contenida en el aludido artículo 5º. Al respecto se pueden consultar de la Sección Segunda, por mencionar algunas de ellas, la sentencia del 1º de marzo de 2001, expediente 66001-23-31-000-0527-01-485-2000, CP Dr. Alberto Arango Mantilla, y la del 4 de agosto de 2010, radicado interno 1628-06, CP Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 25 “Por el cual se derogan, modifican y/o adicionan algunos artículos del Decreto reglamentario 1748 de 1995 y se dictan otras disposiciones.” 26 Radicado interno 2586-07, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Demandante: Luís Enrique Álvarez Vargas. Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2021-00192-00 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”, tal y como lo hizo en sentencia del 9 de junio de 201127. Sin embargo, en reciente fallo de fecha 15 de mayo de 2014, la Sección Segunda del Consejo de Estado28, resolvió declarar la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, proferido por el Presidente de la República, “solamente en la parte que derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994.”, pero por motivos diversos a los que había analizado la Sección Segunda en la sentencia del 22 de septiembre de 2010.
Como no existió modulación de los efectos de la sentencia del 15 de mayo de 2014, significa que aplica la regla general conforme la cual los efectos de los fallos de nulidad de los actos administrativos son hacía el pasado, ex tunc, por ende se hace de cuenta que producen efectos desde el momento en que se profirió el acto anulado, en este caso desde el 30 de mayo de 1997 en que se dictó el Decreto 1474, que en su artículo 24 había decretado la derogatoria del artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, de ahí que se hace de cuenta que este último nunca salió del mundo jurídico.
Por su parte, el artículo 8º del Decreto 2709 de 1994, en lo atinente al monto de la pensión de jubilación por aportes dispone: El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.
Así pues, conforme la Ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario, se concibió el beneficio pensional como un respaldo para que las personas que hubieran efectuado cotizaciones durante el tiempo laborado como empleados públicos y privados, pudieran obtener la pensión de jubilación sumando tiempos del uno y otro, ya que las normas que se habían expedido con antelación regulaban en forma separada el régimen pensional de cada uno de estos sectores.29 En igual sentido recientemente la misma Corporación consideró ajustada al ordenamiento jurídico la interpretación que considera que la pensión por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, debe ser liquidada teniendo en cuenta el 75% del salario promedio que sirvió de base a los aportes del último año de servicios del servidor, veamos lo dicho por la alta Corporación: “Como se observa, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la interpretación que consideró era la correcta, respecto a proceder a la reliquidación pensional por aportes, de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 27 Sección Segunda, Subsección B, radicado interno 1117-09, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.
En similar sentido, de la misma Subsección y con ponencia del mismo Consejero, se puede consultar sentencia del 18 de marzo de 2010, radicado interno 2322-2008. 28 Radicado interno 2427-2011, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Actor: Héctor Elías Núñez Ramos. Como razones para declarar la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, entre otras cosas, dijo la Sección Segunda: “Así, en el presente caso, tratándose de una situación análoga a nivel reglamentario, se destaca que la norma que disponía el salario base para la liquidación de la pensión por aportes fue derogada, situación que originó un vacío normativo y obligó a remitirse a la Ley 100 de 1993, aun cuando el legislador dispuso que el Gobierno Nacional debía reglamentar las condiciones para el reconocimiento y pago de la pensión por aportes (inc. 2, art. 7, Ley 71 de 1988).
Visto lo anterior, la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció no solamente la Ley 71 de 1988; sino también la Ley 100 de 1993, ya que ésta previó un régimen de transición, como un mecanismo de protección ante un tránsito legislativo para las personas que tenían la expectativa de adquirir su derecho pensional bajo una normatividad anterior, en este sentido no puede el ejecutivo en virtud del ejercicio de la facultad reglamentaria reducir de manera desproporcionada e irrazonable los beneficios de la normatividad pensional anterior, pues dejaría sin eficacia la finalidad del régimen de transición pensional.” 29 Sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”, Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 25000232500020070061201, Número Interno: 2302-2013, Actor: JOSÉ OSWALDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Demandada: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL- EICE EN LIQUIDACIÓN. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2021-00192-00 de 1994, es decir, que se tendría en cuenta el 75% pero del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios.
Análisis y valoración normativa que se encuentra ajustada a los parámetros del artículo 230 de la Constitución Política, que pregona por la autonomía funcional que les asiste a los jueces de la república; además, de que soportó su decisión en diferentes pronunciamientos emitidos por el alto Tribunal de lo contencioso administrativo al respecto y contienen una misma línea argumentativa.”30 Posición reiterada por la misma Sección Segunda en sede de tutela, bajo los siguientes términos: “El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, a través del fallo del 15 de febrero de 2018 confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia, específicamente, en lo que tiene que ver con el régimen que el a quo aplicó, es decir, el contemplado en la Ley 71 de 1988, y modificó el ordinal segundo, en el sentido de condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión reconocida a la señora Rojas Rey en un equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, a partir del 1.º de marzo de 2011, junto con los reajustes legales anuales correspondientes (ff. 13-17).
Como argumento de la decisión, el Tribunal accionado señaló que para liquidar la pensión de jubilación a la luz de la Ley 71 de 1988 deben tenerse en cuenta sólo aquellos factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, pues así lo dispone expresamente el artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, y no sobre la totalidad de los devengados efectivamente por el empleado.31 Bajo el anterior panorama, para la Corporación la liquidación de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, se debe calcular el ingreso base de liquidación con el 75% de los factores sobre los cuales se realizaron las cotizaciones al sistema de seguridad social al que pertenece el empleado el último año de servicios. 2.4.4.
Pruebas aportadas válidamente al proceso32. • Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la demandante. • Copia del registro civil de nacimiento de la demandante. • Copia de la Resolución No. 0561 del 26 de abril de 2021, expedida por el Fomag- Secretaría Departamental de Sucre, mediante la cual se niega el reconocimiento de la pensión jubilación. • Copia de certificado de prestación de servicios, de fecha 11 de mayo de 2015, expedido por la Alcaldía Municipal de San Marcos. • Copia de formato único para la expedición del certificado de historia laboral de 6 de agosto de 2020, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. • Copia de certificación de salario base mes a mes del 18 de abril de 2011, emanado del municipio de San Marcos. • Copia de la Resolución No. 1374 del 11 de agosto de 1995, expedida por el departamento de Sucre, a través de la cual se inscribe a un educador en el Escalafón Nacional Docente. 30 Sentencia del 21 de septiembre de 2018, de la SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02728- 00(AC), Actor: ALCIRA SABOGAL RIVEROS, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A. 31 Sentencia del 7 de noviembre de 2018, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A. Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01752-01(AC), Actor: CECILIA BIBIANA ROJAS REY, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A 32 Expediente digital. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2021-00192-00 • Copia del Decreto No. 02 de 1986, expedido por el alcalde del municipio de San Marcos, mediante el cual se nombra en propiedad como maestra municipal a la demandante y Acta de posesión. • Copia de la Resolución No. 08 del 2 de marzo de 1987, expedida por el Concejo Municipal de San Marcos, por la cual se nombra a la demandante en el cargo de secretaria II. • Copia Acta de posesión de fecha 7 de junio de 1988, por la cual se toma el cargo de secretaria II de la Tesorería Municipal de San Marcos, según nombramiento hecho mediante Decreto 047 de 1988. • Copia de Acta de posesión de fecha 1 de febrero de 1989, por la cual se toma el cargo de secretaria ejecutiva en el municipio de San Marcos, en virtud del Decreto No. 016 de 1989. • Copia del Decreto No. 119 de 1992, expedido por el alcalde municipal de San Marcos, a través del cual se nombra a la demandante en el cargo de secretaría ejecutiva. • Copia del Decreto No. 1548 de 2005, expedido por el gobernador del departamento de Sucre, mediante el cual se nombra a la demandante como docente en período de prueba. • Copia del Decreto No. 0453 de 2006, expedido por el departamento de Sucre, a través del cual se nombra en propiedad y se ordena la inscripción en el escalafón docente a la demandante. • Copia Acta de posesión No. 25358 del 6 de enero de 2006. • Copia de la Resolución No. 0778 de 2011, expedida por el departamento de Sucre, mediante la cual se modifica una asignación salarial. • Copia de la Resolución No. 135 de 2015, emanada de la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, por la cual se concede una reubicación salarial. • Copia de la Resolución No. 4430 de 2019, emanada de la Gobernación de Sucre, mediante la cual se reubica de nivel salarial a un docente. • Copia de formato único para la expedición de salarios de la Secretaría de Educación Departamental de Sucre, de fecha 6 de agosto de 2020. • Certificado de fecha 21 de julio de 2020, expedido por la UGPP, en el cual hace constar que la señora Carmenza Del Socorro Caldera Alian, no tiene pensión reconocida por esa entidad. • Certificado de fecha 6 de julio de 2020, expedido por el Fopep, en el cual hace constar que la señora Carmenza Del Socorro Caldera Alian, no se encuentra incluida en nómina de pensionados por cuenta de esa entidad. • Certificado de tiempos de servicio, expedido por la Secretaría Departamental de Sucre, en fecha 23 de junio de 2020. • Certificado expedido por Colpensiones, en fecha 3 de junio de 2020, a través del cual hace constar que la señora Carmenza Del Socorro Caldera Alian, no tiene pensión reconocida por ese Fondo. • Certificado expedido por el Fondo de Pensiones Obligatorias-Protección, de fecha 23 de junio de 2020, mediante el cual hace constar que la señora Carmenza Del Socorro Caldera Alian, no tiene pensión reconocida por cuenta de ese Fondo. • Copia de sentencia de fecha 30 de noviembre de 2006, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del radicado 68001-23-15-000-1999- 00977-01(5325-05). • Copia de la solicitud de fecha 1 de octubre de 2020-solicitud de reconocimiento de pensión por aportes-. 2.4.5.
Caso concreto. En el caso en estudio, tenemos como hechos probados relevantes, de acuerdo a los documentos allegados con la demanda, los siguientes: i) La señora CARMENZA DEL SOCORRO CALDERA ALIAN nació el 25 de junio de 1963, según copia del registro civil de nacimiento y cédula de ciudadanía. ii) Que la demandante ha prestado sus servicios como docente y en el sector Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2021-00192-00 público, conforme copia de los certificados de prestación de servicios, así: Munici pio Institución Tipo de vinculación Fecha Posesió n Desde Hasta Total, días San Marcos Escuela Urbana San José Decreto 002 de 1986 / nombrada como docente en propiedad por el municipio de San Marcos. 2 /1/1986 2/1/19 86 2/1/1986 30/10/1986 299 San Marcos Concejo Municipal de San Marcos Resolución No. 08 de 1987 (secretaria II) 1/3/1987 1/3/1987 1/3/1987 30/1/1988 330 San Marcos Alcaldía municipal Decreto 047 de 1988 (secretaria II) 7/6/1988 7/6/1988 7/6/1988 30/1/1989 234 San Marcos Alcaldía Municipal Decreto 016 de 1989 (secretaria) 1/2/1989 1/2/1989 1/2/1989 30/1/1990 359 San Marcos Alcaldía Municipal Decreto 119 de 1992 (secretaria ejecutiva) 30/6/1992 30/6/199 2 30/6/1992 31/10/1996 2.280 Departa mento de Sucre Contraloría General - 1/11/1996 1/11/199 6 1/11/1996 15/3/2000 1.215 Departa mento de Sucre Escuela Urbana San José Decreto 1548 de 2005 Docente de primaria. 29/4/2005 29/4/200 5 29/4/2005 1/10/2020 Fecha de radicación de la solicitud de pensión 5.552 Total 10.269 días = 28 años, 6 meses y 9 días.
Como se puede observar, la señora CARMENZA DEL SOCORRO CALDERA ALIAN, a la fecha de la solicitud del reconocimiento pensional, había acreditado 28 años, 6 meses y 9 días de servicio en entidades del sector público y del sector docente. Según lo consignado en la Resolución No. 0561 de 2021, la señora CARMENZA DEL SOCORRO CALDERA ALIAN, a realizado cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión, en los siguientes términos: El 25 de junio de 2018 la actora cumplió los 55 años de edad y según el reporte de tiempos de servicios y lo consignado en el acto demandado, cumplió los 20 años de servicios públicos el 19 de marzo de 2012.
Que por medio de escrito radicado en la entidad demandada el 1 de octubre de 2020, la actora solicitó el reconocimiento y pago de la pensión Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2021-00192-00 de jubilación por aportes, argumentando haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio. Frente a la petición hecha por la actora, la entidad demandada expidió la Resolución No. 0561 del 26 de abril de 2021, resolviendo de manera negativa la solicitud pensional.
De acuerdo a certificaciones expedidas por los Fondos de pensiones UGPP, COLPENSIONES, PROTECCIÓN y el FOPEP, la demandante no recibe pensión de alguna entidad. Ahora bien, tal como se mencionó, para acceder a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, se deben acreditar los siguientes presupuestos: i) cumplir con 60 años de edad si es hombre y 55 años si es mujer; ii) haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al Instituto de Seguros Sociales -ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier margen temporal (iii) estar cobijado por el régimen anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003.
A su turno, conforme lo señaló el H. Consejo de Estado en providencia del 19 de enero de 202333, los docentes que tienen acumulados tiempos cotizados en el sector privado y/o público, sólo si fueron vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional que debe ser aplicable es el establecido en la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 71 de 1988, en tanto permite el cómputo de los tiempos cotizados en el sector privado y público a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. En ese orden, para la Sala, la señora CARMENZA DEL SOCORRO CALDERA ALIAN, es beneficiaria del régimen de transición pensional del sector docente consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, condición jurídica y jurisprudencial para la aplicación de la Ley 71 de 1988, por cuanto se acreditó que la demandante tuvo un primer vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, a saber, el 2 de enero de 1986, según certificados de tiempo de servicios y decretos de nombramientos.
El H. Consejo de Estado en Sentencia del 11 de mayo de 202334, indicó que solo la vinculación al sector docente oficial a través de una relación legal y reglamentaria con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, autoriza a estudiar el reconocimiento pensional conforme la Ley 33 de 1095. Al respecto dijo: “(…) el FNPSM adujo en su contestación que el nombramiento formal de la libelista como docente oficial, solo ocurrió con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que la regulación aplicable en materia pensional sería el régimen 33 Ibidem nota al pie No. 19. 34 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez, Sentencia del 11 de mayo de 2023, Referencia: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho, Radicación: 68001-23-33-000-2019-00830-01 (1340- 2022), Demandante: Dora Ligia Martínez Vargas, Demandada: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2021-00192-00 general de la Ley 100 de 1993 y no el de la Ley 71 de 1988 como lo instó en su demanda. Al respecto y con el fin de resolver esta tensión jurídica, bastará determinar el marco normativo que gobierna el caso de la reclamante en virtud de la data de ingreso de aquella al servicio educativo oficial, tal como esta misma Subsección lo precisó en sentencia del 25 de abril de 2022, dictada en un proceso de contornos fácticos similares a los del sub lite, en la que se precisó que para dirimir la controversia: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]».
(…) Lo que sí se extrae con claridad de los medios de convicción recaudados y practicados, es que la demandante ha ejercido labores como empleada pública nombrada en el cargo de docente oficial del orden nacional al servicio del municipio de Floridablanca (Santander), esto luego de haber tomado posesión de aquella plaza desde el 30 de abril de 2007, y al menos, conforme al hecho tercero del escrito introductor, hasta la fecha de presentación de la demanda (11 de septiembre de 2019).
Sobre el punto se recuerda conforme al desarrollo del marco jurídico y jurisprudencial propio del presente caso, que en lo atinente a los servidores del magisterio, la aplicación de uno u otro régimen pensional está condicionada a la acreditación de la primera data de vinculación de cada docente como tal, sin que cobre relevancia para el efecto los contratos particulares que el reclamante hubiese ejecutado en calidad de maestro de una institución privada, así como tampoco los aportes que aquel efectuara a otras entidades de previsión diferentes al FNPSM con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 En el sub examine se encuentra debidamente demostrado y sin contradicción al respecto, que la fecha a partir de la cual la señora Dora Ligia Martínez Vargas comenzó a ejercer funciones propias de una docente del Estado fue el 30 de abril de 2007, cuando esta tomó posesión del mentado cargo para el cual fue nombrada mediante el Decreto 0440 del 25 de abril de dicha anualidad, expedido por el municipio de Floridablanca, data que definitivamente es posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).
En tal sentido, la Sala encuentra que al haberse comprobado en el litigio bajo estudio que la demandante solo ha tenido una relación legal y reglamentaria con el Estado como maestra oficial, pero consolidada con posterioridad a la promulgación de la norma precitada, se torna inviable verificar su situación pensional conforme a las previsiones anteriores de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, en la medida en que lo propio estaría regulado por la Ley 100 de 1993.” Conforme a lo expuesto, se tiene que, el 25 de junio de 2018 la actora cumplió los 55 años de edad y cumplió los 20 años de servicios públicos el 13 de marzo de 2012.
Así las cosas, en el presente caso, resultan demostrados los cargos de violación formulados en contra del acto administrativo acusado, en tanto, la demandante al haber tenido una vinculación como docente estatal con anterioridad al 27 de junio de 2003; no le es aplicable la Ley 100 de 1993 sino la Ley 71 de 1988 que consagra la pensión por aportes, prestación a la cual tiene derecho, en el sentido que demostró tener más de 20 años de servicios sumados en sector público y 55 años de edad.
Por consiguiente, habrá lugar a decretarse la nulidad del acto acusado y se ordenará el reconocimiento y pago de la pensión por aportes pretendida, equivalente al 75% de los factores salariales cotizados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, ocurrido el 25 de junio de 2018, cuando cumplió los 55 años de edad.
Se Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2021-00192-00 precisa en este punto, que pese a que en el expediente no se aportó certificado salarial de los años 2017-2018, la Sala en aplicación de las reglas establecidas en sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado proferida el 25 de abril de 2019, ordenará efectuar los cálculos pertinentes conforme a las reglas allí establecidas.
Ahora, la suma de dinero que resulte de la condena anterior se ajustará al valor presente de acuerdo con la fórmula adoptada por el H. Consejo de Estado, según la cual: R = Rh. índice final índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de mesadas pensionales, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente a la ejecutoria de la sentencia, por el índice vigente a la fecha en que el debió hacerse el pago.
Por tratarse de prestaciones de tracto sucesivo, la indexación de las diferencias deberá hacerse mes por mes. Por otro lado, es necesario tener en cuenta que las pretensiones de la demanda entrañan derechos laborales que por su naturaleza son imprescriptibles35 como lo es la pensión sin que ello implique que el derecho a percibir las mesadas prescriba al cabo de tres años a partir de su exigibilidad36.
Por tanto, la reclamación administrativa de un derecho interrumpe la prescripción porque se hizo dentro del tiempo previsto en la ley. En el presente asunto no hay lugar a declarar la prescripción de mesadas, habida consideración que la solicitud se realizó dentro de los tres años siguientes a la causación del derecho (25 de junio de 2018), esto es, el 1 de octubre de 2020.
En consecuencia, a la parte actora le asiste el derecho a que le sea reconocida la pensión de jubilación por aportes consagrada en Ley 71 de 1988, en tanto, se acreditó que la cubre el régimen transitorio consagrado en la Ley 812 de 2003, razones suficientes para ACCEDER a las pretensiones de la demanda, por las consideraciones expuestas en la presente providencia. Por último, se ordenará a la NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a realizar todas las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro al MUNICIPIO DE SAN MARCOS SUCRE, al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN y a la UGPP, (por los períodos cotizados entre el 30 de junio de 1990 y el 15 de marzo de 2000) cuando fungió como empleada de la Contraloría General, de las diferencias en los aportes a pensión en beneficio de la 35 Artículo 53 superior 36 Artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2021-00192-00 señora CARMENZA DEL SOCORRO CALDERA ALIAN en el porcentaje que le corresponda a las referidas autoridades como empleadores de aquella. 3.
La condena en costas. El artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de defensa. Por ello, se abstendrá de imponérselas al vencido 4.
DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución No.0561 del 26 de abril de 2021, expedida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual se negó el reconocimiento de la pensión de jubilación consagrada en la Ley 71 de 1988; por las consideraciones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se CONDENA a la Nación- Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a reconocer, liquidar y pagar la pensión por aportes a la señora CARMENZA DEL SOCORRO CALDERA ALIAN, teniendo como fecha de estatus pensional el día 25 de junio de 2018, y equivalente al 75% del promedio de los factores salariales cotizados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, esto es, entre el 24 de junio de 2017 al 25 de junio de 2018.
La mesada pensional reconocida quedará sujeta a los reajustes anuales y a las deducciones de ley.
TERCERO: La NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO deberá realizar todas las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro de las cuota partes y/ bonos pensionales que haya lugar, al MUNICIPIO DE SAN MARCOS SUCRE, al FONDO DE PENSIONES Y Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2021-00192-00 CESANTÍAS PROTECCIÓN y a la UGPP, (por los períodos cotizados entre el 30 de junio de 1990 y el 15 de marzo de 2000), respecto de las entidades públicas empleadores y los entes gestores de seguridad social en pensiones a los que estuvo afiliada la demandante, en el porcentaje que le corresponda a cada una de ellas.
CUARTO: Las sumas debidas deberán ser indexadas mes a mes hasta la fecha de quedar en firme la decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA y mediante la aplicación de la fórmula matemática financiera adoptada por el Consejo de Estado.
QUINTO: La entidad pública demandada deberá dar cumplimiento a la decisión y reconocer intereses moratorios en la forma y términos dispuestos en los artículos 192 y 195 del CPACA.
SEXTO: NO CONDENAR EN COSTAS, conforme lo expuesto en precedencia.
SÉPTIMO. ARCHIVAR el expediente, una vez en firme la presente providencia. El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENA VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS