TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, seis (6) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Asunto: Sentencia de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No: 70-001-23-33-000-2020-00310-00 Demandante: Carmen Cecilia Verbel Peluffo Demandado: Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fomag Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Régimen de la pensión de jubilación de los docentes - marco normativo / pensión de jubilación por aportes /régimen de transición / docente vinculada al servicio educativo oficial con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003 La Sala procede a dictar sentencia anticipada dentro del proceso de la referencia. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. La señora CARMEN CECILIA VERBEL PELUFFO, actuando por conducto de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en contra de la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG, con las siguientes pretensiones: i) Declarar la nulidad del acto ficto configurado el 23 de marzo de 2020, frente a la petición presentada el día 23 de diciembre de 2019, en cuanto negó el derecho a la pensión de jubilación de la demandante a los 55 años de edad. ii) Declarar que la actora, tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir, a partir del 13 de enero de 2019. iii) Como consecuencia de lo anterior, condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se reconozca y pague una pensión de jubilación por aportes, equivalente al 75% de los salarios y las primas recibidas, anteriores al cumplimiento del estatus jurídico de pensionada, es decir, a partir de 13 de enero de 2019.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2020-00310-00 iv) Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del C.P.A.C.A. v) Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las sumas adeudadas. vi) Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados. vii) Ordenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina. viii) Ordenar a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. ix) Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y el Código General del Proceso.
Como supuestos fácticos relevantes de la demanda, la parte actora afirmó que: La señora CARMEN CECILIA VERBEL PELUFFO nació el 11 de julio de 1959, por lo que en la actualidad tiene más de cincuenta y cinco (55) años de edad. Fue vinculada a la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo como docente, a través de órdenes de prestación de servicios, tiempo que fue reconocido para efectos pensionales en la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, el día 25 de julio de 2018, que se encuentra debidamente ejecutoriada, dicho tiempo es el siguiente: 01/02/1998 /30/11/1998 01/02/1999 -30/11/1999 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2020-00310-00 01/02/2000 -30/11/2000 01/02/2001 -30/11/2001 01/02/2002 -30/11/2002 13/01/2003-30/11/2003 Posteriormente laboró en el Municipio de Sincelejo desde el día 19 de enero de 2004, hasta el día 28 de marzo de 2005.
Desde el 1 de abril de 2005, se vinculó al municipio de Sincelejo como docente y hasta el 12 de febrero de 2006, en período de prueba. Una vez surtidos todos los trámites para el nombramiento en propiedad, fue vinculado a la docencia oficial en el año 13 de febrero de 2006 y hasta la fecha de presentación de la demanda, se desempeña como docente oficial en esta entidad.
Al completar los 55 años de edad y los 20 años de servicio oficial, solicitó la pensión ordinaria de jubilación a la NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL-FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, para que le fuera reconocida a partir del 13 de enero de 2019, fecha en la que completó el status jurídico de pensionada. Por medio del acto administrativo demandado, se otorga respuesta a la petición realizada, expresando que no le asistía derecho a la pensión, por aplicación del Decreto 812 de 2003.
Su actividad como docente oficial, por más de 20 años, y cumplir con más de 55 años de edad antes de 23 de junio de 2003, le otorga derecho a la pensión de jubilación, de conformidad con la Ley 812 de 2003, en compatibilidad con el salario por pertenecer al régimen anterior en cuanto a su pensión de jubilación. Como normas violadas por los actos administrativos fictos demandados, se invocaron en la demanda: Ley 33 de 1985, artículo 1° inciso 2°;
Ley 91 de 1989, artículo 15 numerales 1 y 2; Ley 60 de 1993, artículo 6; Ley 115 de 1993, artículo 115; Ley 100 de 1993, artículo 279; Ley 812 de 2003, artículo 81; Decreto 3752 de 2003, artículos 1 y 2. En el concepto de violación, se indicó que los actos demandados violaron normas legales anteriormente citadas. Toda vez que, los docentes, por medio de la Ley 6ª del 19 de febrero de 1945, tienen derecho a gozar de la pensión ordinaria de jubilación. Los docentes que se vinculen después de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, ambas, se regirían por las disposiciones legales para los servidores públicos del orden nacional.
Esto permite concluir que para los servidores públicos docentes vinculados después de 1990, se unificó el régimen de prestaciones económicas y sociales, con el resto de empleados públicos del orden nacional. En el tema de pensiones entonces, hasta el año de 1989, solo se expidieron tres disposiciones normativas que atañen a la pensión de jubilación Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2020-00310-00 ordinaria de los docentes, esto es, la Ley 6 de 1945, la Ley 33 de 1985 y la 91 de 1989.
En este sentido, los docentes vinculados con anterioridad al año 2003, se le aplican las normas anteriores a la expedición de la Ley 812, es decir la Ley 33 de 1985 como servidores públicos regulares, o si se trataba de docentes que tenían aportes al sector privado la Ley 71 de 1988, para la pensión por aportes, dicho de otra forma, los servidores públicos docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el reconocimiento se efectuará de conformidad con el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial, de conformidad con las normas vigentes.
Estando vinculado como docente provisional, la afiliación al Fondo Prestacional del Magisterio era obligatoria por orden de la ley, sin que ahora pueda alegarse, que no se encontraba vinculado a esta entidad, cuando lo que debe de hacerse eventualmente, es cobrar las cuotas partes a la entidad que me encontraba afiliada o a la entidad territorial, sin que tenga que trasladarse este perjuicio al trabajador, para proceder a negar la pensión. La actora se encuentra vinculada con anterioridad al 23 de junio de 2003, y a partir de ese momento se entiende como vinculada para los efectos del cumplimiento del artículo 81 de la Ley 812 de 2003.
Por consiguiente, afirma que el acto administrativo demandado vulnera las disposiciones legales en que debería haberse fundado, y por lo tanto, debe declararse su nulidad. 1.2. Trámite del proceso. Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Admisión de la demanda: 29 de junio de 2021. • Notificación personal: 16 de julio de 2021. • Contestación de la demanda: 30 de agosto de 2021. • Auto que ordena la presentación de alegatos por escrito y posterior sentencia anticipada: 9 de febrero de 2022. 1.3.
Contestación de la demanda. Se tuvo por no contestada la demanda por parte de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. – FIDUPREVISORA, como representante del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, toda vez que no se acreditó en debida forma el derecho de postulación de su apoderado judicial. 1.4. Auto que dispone aplicar reglas para dictar sentencia anticipada.
En auto del 9 de febrero de 2022, al no existir excepciones previas por Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2020-00310-00 resolver y pruebas que practicar, se procedió a ordenar la presentación de alegatos por escrito a las partes para posteriormente dictar sentencia anticipada, en aplicación del artículo 182 A de la Ley 1437 de 20111.
En la misma providencia, el litigio se fijó bajo el planteamiento jurídico consistente en determinar, si a la demandante le asiste derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación, conforme a los fundamentos fácticos y jurídicos expresados en la demanda y los cargos de nulidad propuestos respecto del acto ficto demandado. 1.5.
Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público La parte actora presentó memorial en el que reitera en integridad los hechos y pretensiones del libelo introductorio. La FIDUPREVISORA rindió sus alegatos, señalando que a la demandante no le asiste la razón en su pretensión de jubilación, porque no cumple con los requisitos exigidos por la ley.
Contrario a lo que indica en la demanda, del material probatorio que se allega, se encuentra plenamente acreditado que la demandante se vinculó como docente afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el 1 de abril de 2005, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, de tal suerte que para el caso concreto, su régimen pensional corresponde al de prima media establecido en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.
Tal criterio fue efectivamente reiterado en sentencia de Unificación SUJ- 014-CE-S2-2019 del veinticinco (25) de abril de 2019, proferida por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Por los anteriores argumentos, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda. El Procurador 164 Judicial II para asuntos administrativos, rinde concepto solicitando se nieguen las pretensiones de la demanda.
En su concepto señala que en efecto la demandante no cumple con los requisitos para tener el derecho pensional, en concreto, no acredita el tiempo determinado en el ordenamiento, es decir, no posee los 20 años de servicios. Señaló: “(…) la señora CARMEN CECILIA VERBEL PELUFFO, estuvo vinculada al servicio educativo oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pues, hay evidencia de que se vinculó a dicha actividad desde enero de 1998 e, incluso, para el momento del vigor del estatuto, se encontraba laborando, tal como se desprende del certificado de su historia laboral del 18 de junio de 2019, expedido por el encargado de Archivo de la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo, en el que da cuenta que para la fecha 1 Contra esta decisión no se formuló recurso alguno. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2020-00310-00 del 27 de junio de 2003 (data en que entró a regir la ley mencionada) la docente se hallaba desarrollando su labor como docente en la Institución Educativa Normal Superior de Sincelejo por el período que fue del 13 de enero al 30 de noviembre de 2003.
Siendo así las cosas, queda claro que a la educadora la cobijaba lo dispuesto en el Art. 81 de la Ley 812 de 2003, en complementación con lo dispuesto en el Art. 15, numeral 2° Literal B de la Ley 91 de 1989, en consecuencia, el régimen pensional a regirla era el establecido en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, el cual establece que los requisitos para acceder a la pensión ordinaria de jubilación por parte de los docentes son los siguientes: 20 años de servicios continuos o discontinuos y 55 años de edad.
Ahora bien, teniendo claro el régimen pensional que rige a la accionante, queda por examinarse el asunto de si cumple con todos los requisitos que establece dicho ordenamiento para que le pueda ser reconocida la pensión solicitada. Al respecto tenemos que la docente nació el día 11 de julio de 1959, conforme a su registro civil y copia de la cédula de ciudadanía, por lo que a fecha de hoy posee la edad aproximada de 62 años, vislumbrándose así que cumple con la condición etaria impuesta por la norma.
Así mismo, encontramos que, revisado el certificado de su historia laboral del 18 de junio de 2019, la educadora tiene 7.355 días laborados, lo que corresponde a un poco más de 20 años al servicio público de la educación, por lo que también está cumpliendo con el requisito del tiempo de servicios establecido en la Ley que la rige. Luego entonces, la señora CARMEN CECILIA VERBEL PELUFFO, tiene la posibilidad de que le sea reconocida la pensión ordinaria de jubilación que le correspondería como docente.
Sin embargo, queda pendiente un tema que tanto los tribunales administrativos como el H. Consejo de Estado han señalado en sus providencias y que consiste en determinar si durante todo el tiempo de servicios prestados, los educadores han cotizado para pensión al fondo al que se hayan afiliado, más que todo en aquellos casos donde algunos lapsos de su trabajo fueron ejercidos a través de ordenes de prestación de servicios.
Así tenemos que, al revisar el material probatorio arrimado al expediente, no encontramos documento alguno que acredite que la señora CARMEN CECILIA VERBEL PELUFFO, durante los períodos de tiempo en que desarrolló la actividad docente por órdenes de prestación de servicios, haya realizado cotizaciones a pensión en alguna entidad de previsión social, por lo tanto, los lapsos en que laboró por OPS no pueden ser tenidos en cuenta para efectos pensionales, conforme al criterio expuesto por la jurisprudencia de la corporación judicial.
Entonces, concluyendo, pese a que la actora es beneficiaria del régimen pensional dispuesto en la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, no cumple con todos los requisitos contenidos en dicho estatuto para acceder a la pensión de jubilación, pues, no acredita el tiempo determinado en dicho ordenamiento, es decir, no posee los 20 años de servicios”.
Concluyó manifestando que las súplicas de la demanda no deben ser Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2020-00310-00 concedidas.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia. Este Tribunal es competente para decidir de fondo, según las disposiciones del artículo 152 numeral 2º de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Actos administrativos acusados. En el caso sub judice, se demanda el acto ficto configurado en virtud de la falta de respuesta frente al derecho de petición de fecha 23 de diciembre de 2019, respecto del reconocimiento de la pensión de jubilación por el cumplimiento de 55 años de edad. 2.3.
Problema jurídico. Para resolver la presente causa, en el auto que dispuso correr traslado de alegatos para proferir sentencia anticipada, se planteó, determinar si a la demandante le asiste derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación, conforme a los fundamentos fácticos y jurídicos expresados en la demanda y los cargos de nulidad propuestos respecto del acto ficto demandado. 2.4.
Análisis del Tribunal y respuesta al problema jurídico en el caso concreto. La Sala en respuesta al problema jurídico sostendrá que, en el presente asunto, la demandante no cumple con los requisitos de ley para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación, esto, teniendo en cuenta que, al tratarse de una docente vinculada con posterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, no es procedente acceder al reconocimiento y pago a la pensión con 55 años de edad y 1.000 semanas de cotización. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 2.4.1.
El régimen pensional docente. En materia de pensiones para los docentes estatales, se debe resaltar que el régimen prestacional de los educadores es el consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. Al respecto es preciso indicar, que en virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2020-00310-00 En el artículo 15 de la señalada ley, se consagró lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (…)”.
Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.
Ahora bien, se debe acotar que, por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.
Los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.
No obstante, lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento, lo anterior de acuerdo con las normas que regulan su actividad. En ese orden de ideas, es preciso tener en cuenta que con la promulgación de Ley 100 de 1993 que creó el Sistema Integral de Seguridad Social, se tenía que determinar en cada caso en concreto, qué régimen pensional se le aplica al docente, para lo cual, es de recibo dilucidar sí este es acreedor del régimen actual pensional de la Ley 100 de 1993 o al régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa.2 2 Al respecto se debe consultar la sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda Subsección B. C. P.: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.
RAD: 76001233100020040119501 Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2020-00310-00 Posteriormente y de manera específica para el sector docente en la Ley 812 de 20033, se consagró un régimen especial en los siguientes términos: “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”4.
Este artículo fue reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 2341 y 3752 de 2003, en cuanto a la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio5. En ese mismo sentido a través del Acto Legislativo 01 de 20056, se consagró en el parágrafo transitorio 1º de la norma referida, lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. Sobre la interpretación de las anteriores disposiciones -Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005-, el Consejo de Estado en la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de 10 de septiembre de 2009, radicado No. 1.857, C.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo, dijo lo siguiente, aclarando los efectos de dicho Acto, en materia del régimen pensional docente: “Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;
(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.7[5] En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de 3 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" 4 La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 5 Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, EXP.
ACUMULADOS Nos. 11001-03-25-000-2004-00220-01 (4582- 2004) Y 11001-03-25-000-2005-00234-00 (9906-2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 6 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. 7[5] Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2020-00310-00 junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva. En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general.
(…) En conclusión, como se señaló al finalizar el punto anterior, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 remite al artículo 81 de la ley 812 de 2003 y los efectos de esta remisión son: ▪ La fecha de ingreso al servicio educativo oficial de cada docente es el factor que fija el régimen pensional que le será aplicable, y no la fecha de causación del derecho; ▪ la continuidad del régimen pensional especial aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en el entendido de que está llamado a extinguirse junto con sus destinatarios, circunstancia que permite calificar ese régimen como transitorio; ▪ la conservación de un régimen especial, en atención a la edad, para una población de docentes que empieza a aumentar, porque son todos los que se vinculen al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003.
Sobre el régimen pensional de los docentes según la fecha de su vinculación al servicio estatal: La última de las preguntas formuladas por los señores Ministros permite concretar el régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así: ▪ El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989; ▪ El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.
Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial.” De igual forma, en ese concepto sobre los antecedentes legislativos de la Ley 812 de 2003 y el mencionado Acto legislativo, se indicó lo siguiente: “Los antecedentes y el texto definitivo del Acto legislativo 01 de 2005, específicamente sobre el régimen pensional de los docentes: El Acto legislativo en estudio fue de iniciativa gubernamental contenida en los proyectos radicados en la Cámara de Representantes bajo los números 34 y 127, presentados el 23 de julio y el 19 de agosto de 2004, respectivamente, los que fueron acumulados para su trámite8 y en su contenido original proponían la eliminación de todos los regímenes especiales y exceptuados, dejando exclusivamente el de la Fuerza Pública y un régimen de transición que terminaría el 31 de diciembre de 2007. 8 Gaceta del Congreso 385, 23 de julio de 2004, pág. 9, PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO NUMERO 34 DE 2004 CÁMARA; y Gaceta del Congreso 452, 20 de agosto de 2004, PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO 127 DE 2004 CÁMARA.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2020-00310-00 Desde el primer debate en la Comisión Primera Permanente de Cámara, se introdujo el tema de los docentes como parte del “régimen de transición”; y como un parágrafo transitorio fue conservado y ajustado en su texto a lo largo de las dos vueltas requeridas para la aprobación del acto legislativo, remitiendo al artículo 81 de la ley 812 de 2003.9 Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;
(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.10 En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.
En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (Negrillas fuera de texto) Así las cosas, conforme con el concepto transcrito y en pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el tema,11 se tiene que para efectos de determinar el régimen pensional docente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del docente como servidor público al sector educativo, ya que si éste se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la ley 812 de 2003, se les aplica el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989 y si el docente se vincula con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible es el de la Ley 100 de 1993.12 Al respecto en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo se precisó sobre el régimen pensional docente lo siguiente: ✓ Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están 9 Cfr. Gacetas del Congreso, en particular, No. 645 de 25 de octubre de 2004; 739 de 23 de noviembre de 2004, 824 de 14 de diciembre de 2004, 837 de diciembre 22 de 2004. 10 Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100 11 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00220-01(4582-04) y 11001-03-25- 000-2005-00234-00(9906-05) ACUMULADOS Actor: LIBARDO SANTIAGO LASSO Y OTROS Demandado: GOBIERNO NACIONAL y Sentencia del 14 de mayo de 2015 de la Sección Segunda Subsección B, Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, EXPEDIENTE Nº 11001-03-15- 000-2015-00805-00, ACTOR: EDGAR ANTONIO MANCERA HIDALGO, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA. 12 En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: ABEL ANTONIO DE LOS RÍOS ESCOBAR, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2020-00310-00 exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social13, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. ✓ Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. ✓ El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. ✓ De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de las docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 de 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”14. 13 El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, sobre las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social, dispone: “[…] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”. 14 Cfr., entre otras decisiones, Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23-25-000-2010-01073-01(1048-12); Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000-2005-00766-01(1201-11);
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2009- 00627-01(0007-11). En sentencia de 10 de octubre de 2013, reiterando la tesis sostenida por la Sección, se indicó que: “ […] si bien el Decreto Ley 2277 de 1979 dispuso en su artículo 3º que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal “son empleados oficiales de régimen especial”; según las previsiones del mismo, la especialidad del referido sistema está dada entre otros aspectos por la administración del personal y algunos temas salariales y prestacionales, de manera pues, que en cuanto a la pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna especialidad que les otorgue determinados privilegios y que se concrete en las normas que regulan su actividad, es decir, que en materia pensional les resulta aplicable el régimen general previsto para los empleados públicos, cuya única excepción la enmarca el reconocimiento de la pensión gracia, en tanto se rige por una normatividad especial (Resaltado fuera de texto).
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2020-00310-00 ✓ Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200315, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres16.17 Se resalta de lo anterior que los docentes que se encuentran amparados bajo la transitoriedad del régimen se les aplica lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, disposición que no establece condiciones, ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, toda vez que, de acuerdo con el literal b) del numeral 2 del artículo 15, estos gozan del régimen vigente para los servidores del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985 o los preceptos anteriores, como son la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968; dicha conclusión surge de la interpretación armónica del régimen jurídico especial del sector docente.
Por otra parte, el régimen pensional de los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres, lo anterior conforme se expuso en la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005.
En efecto, los regímenes especiales de pensiones se caracterizan porque mediante normas expresas se señalan condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicios y cuantía de la mesada, diferentes en todo caso a las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación. Si bien, el artículo 5º del Decreto 224 de 1972, consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, y la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones.
Las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación bajo condiciones especiales, como pretende hacerlo ver la demandante, por tanto, el supuesto consagrado en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los regímenes especiales no le es aplicable.
Ahora bien, la Ley 60 de 199314 dispone que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. A su turno, la Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló en su artículo 115 que el ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la misma ley.
Además, que “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 54001-23-31-000-2001-01110-01(1658-04). 15 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.
Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003 16 La Ley 812 de 2003 en su artículo 81 dispuso: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres «…»”. 17 Sentencia de unificación de la Sección Segunda del 25 de abril de 2019 (Sentencia SUJ-014 - CE-S2 -2019), Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Expediente: 680012333000201500569-01, N.° Interno: 0935-2017, Demandante: Abadía Reynel Toloza, Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2020-00310-00 2.4.2. De la pensión de jubilación por aportes. Para los eventos en que los docentes no hayan servido al Estado durante toda su vida laboral, sino que laboraron en el sector público y privado, en este último cotizando para pensión al ISS, la Ley 71 de 1988, estableció la pensión por aportes, así: ARTICULO 7o.
A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas”. La anterior disposición normativa fue reglamentada por el Decreto 1160 de 1989 y después por el Decreto 2709 de 1994, por el cual se reglamentó el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, que dispone: “Artículo7.
A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas” En orden a lo anterior, para acceder a la pensión de jubilación por acumulación de aportes, se deben acreditar los siguientes presupuestos: i) cumplir con 60 años de edad si es hombre y 55 años si es mujer; ii) haber realizado 20 años de cotizaciones o aportes al Instituto de Seguros Sociales -ISS y a una o varias de las entidades de previsión social del sector público, en tiempos continuos o discontinuos y en cualquier margen temporal (iii) estar cobijado por el régimen anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003.
Sobre el particular, señaló el H. Consejo de Estado en providencia del 19 de enero de 2023, radicado 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083- 2022), Consejero Ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, lo siguiente: "Este presupuesto interpretativo ya ha sido aplicado para resolver procesos de reconocimiento y reliquidación pensional con base en la Ley 71 de 1988, pero con sujeción de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que desarrollaba fundamentos sobre la base de la Ley 33 de 1985.
Al respecto se destacan las sentencias de esta Subsección que en los asuntos en comento han precisado lo siguiente: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2020-00310-00 «[…] Por otro lado, es pertinente aclarar que si bien en la precitada sentencia de unificación la Sala Plena hizo alusión a los parámetros de aplicación del régimen pensional previsto por la Ley 33 de 1985, no es menos cierto que dicho régimen no era el único reglamentado para los servidores públicos o trabajadores oficiales que fueran beneficiarios de la transición, pues antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, también se encontraban contempladas, verbi gracia, los postulados consagrados en la Ley 71 de 1988, los cuales fueron previstos por el legislador para quienes acumularon tiempo de servicio al sector oficial y al sector privado, y en ese sentido, precisó que tenían derecho a la pensión quienes acreditaran 20 años de aportes en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social, siempre que cumplieran 60 años en el caso de los hombres y 55 años si son mujeres.
Aunado a ello, se tiene que el Decreto 2709 de 1994, reglamentario del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, indicó en su artículo 6.º que: «[…] El salario base para la liquidación de las pensiones por aportes, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. […]». En consecuencia, la Subsección considera que las reglas de unificación también deben aplicarse a los beneficiarios de la pensión por aportes que a su vez están inmersos en el régimen transición […]» Bajo este contexto, encuentra la Sala que para los casos de docentes con acumulación de aportes al ISS al igual que al FNPSM como es el de la parte activa, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 71 de 1988.
Esta última para permitir el cómputo de los tiempos cotizados ante la actual Administradora Colombiana de Pensiones y a la vez al aludido fondo, esto a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. La aludida Ley 71 de 1988 previó para el referido efecto en su artículo 11 una integración normativa en materia pensional para los empleados del sector público y privado que se hicieran titulares de dicha prestación, a saber: Artículo 11.- Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del Sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.» Por lo expuesto, la aplicación de la Ley 71 de 1988 en los asuntos de docentes oficiales con acumulación de aportes en el sector privado o como contratistas independientes en su momento, que solicitan el reconocimiento o reliquidación de su pensión de jubilación, no modifica la posición adoptada por esta Alta Corte mediante la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019.
Para el caso de marras resulta necesario entonces remitirse a la mentada norma que complementa el régimen de pensiones, en el sentido de que esta permite el cómputo de las cotizaciones efectuadas por el trabajador cuando aquel hubiese laborado en entidades de orden público y privado con el propósito de acceder a dicho beneficio pensional.
Lo anterior, en observancia de los requisitos de edad, tiempo y monto pensional previstos en la Ley 33 de 1985, como en efecto se consideró en la mentada providencia. En este sentido, al no resultar regentes para el caso de los aludidos educadores oficiales las previsiones que sobre el ingreso base de liquidación formuló la Ley 100 de 1993, evidentemente el período para la determinación de tal concepto no podría ser el correspondiente al del artículo 21 de la norma ejusdem, sino el previsto en la Ley 33 de 1985, tal como lo señaló la mentada sentencia de unificación, lo cual, además es concordante con las estipulaciones que sobre la materia previó la Ley 71 de 1988 (en este caso particular de pensión por acumulación de aportes)18, esto es, el señalado en el artículo 6.° del Decreto 2709 de 1994 Por último, en cuanto a los factores salariales a incluir en el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión por aportes a que tienen derecho los maestros oficiales con acumulación de cotizaciones del sector público y privado, debe señalarse que estos efectivamente corresponden únicamente a aquellos sobre los cuales se hayan efectuado los descuentos respectivos, especialmente los que se encuentren enlistados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2020-00310-00 Por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a estos, puesto que tal presupuesto fue objeto de definición de regla jurisprudencial de manera general en la sentencia de unificación objeto de estudio para esta clase de servidores, sin que por el hecho de consolidarse este caso en una pensión por aportes o por la condición de educadores ello pueda variar para contabilizar todos los emolumentos de tipo remunerativo que se hubiesen percibido.” De conformidad con la sentencia citada, los docentes que tienen acumulados tiempos cotizados en el sector privado y aportados a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones), sólo si fueron vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen pensional que debe ser aplicable es el establecido en la Ley 33 de 1985 en armonía con la Ley 71 de 1988, en tanto permite el cómputo de los tiempos cotizados en el sector privado y público a fin de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación. 2.4.3.
De los docentes vinculados a través de contratos de prestación de servicios y/o tiempos laborados mediante OPS. Mediante sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, proferida por el H. Consejo de Estado, Radicado 23001233300020130026001 (00882015), se precisó: “(…) la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en razón a que al igual que los docentes empleados públicos (i) se someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado.
(…)” Posteriormente, precisó que, para que esos tiempos puedan ser tenidos en cuenta para efectos pensionales, debe acreditarse que sobre los mismos se efectuaron los respectivos aportes al régimen de seguridad social en pensión. Lo anterior, por cuanto se consideran pagos parafiscales, con el objeto de garantizar la sostenibilidad financiera del sistema y en virtud del principio de solidaridad: “(…) es improcedente el cómputo del tiempo en que la actora prestó sus labores a través de órdenes de prestación u/o contratos al Departamento de Norte de Santander y al Municipio de Villa del Rosario (años 1988, 1990, 1991 y 1992), pues durante dicho periodo no se evidencia aportes efectivamente cotizados a la seguridad social, los cuales, como ya se dijo, tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, aún antes de la expedición de la misma Ley 100 de 1993, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos (…)10”.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2020-00310-00 Más adelante, las misma Corporación consideró: “(…) Ahora bien, corresponde entonces a la Sala pronunciarse sobre si los tiempos laborados por la docente mediante contratos de prestación de servicios se pueden tener en cuenta para efectos pensionales. Al respecto esta Sala estima improcedente lo pedido, habida cuenta de que en el plenario no obra prueba alguna en la que se advierta que la señora Amaya hubiere realizado los respectivos aportes y/o cotizaciones a pensión durante el tiempo que sostuvo la relación contractual.
En este punto, es menester precisar que el legislador ha impuesto la obligatoriedad de realizar aportes a pensión, a fin de que la entidad de previsión pueda pagar las prestaciones que por ley debe reconocer, entre ellas, las pensiones18. La Corte Constitucional en la sentencia C-110 de 2019, señaló que el contenido de la sostenibilidad financiera a la que se refiere el artículo 48 de la Constitución se materializa “con la aplicación de las reglas que establece la misma disposición, en particular las relativas a la obligación de realizar aportes, la correspondencia entre la contribución al sistema y la liquidación de la mesada, el establecimiento de topes pensionales, y la prohibición de establecer regímenes especiales.
(…) Además, la sostenibilidad exige que “para el conjunto de población protegida por el mismo, se hayan definido las fuentes de financiación de tales prestaciones y se cumplan los requisitos de acceso establecidos por el legislador”.19 (Subrayado fuera de texto) (…) “(…) 53. En este orden de ideas e independientemente de la naturaleza del contrato (suministro, arrendamiento de servicios, arrendamiento de bienes, prestación de servicios, consultoría, etc.), se tiene que cualquier persona que pretenda celebrar un contrato con el Estado debe acreditar su afiliación y pago de aportes al sistema de salud y pensiones, obligación que persiste durante toda la vigencia del contrato, pues debe recordarse que de conformidad con lo indicado en el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007, que modificó el artículo 41 de la Ley 80 de 1993, el acreditar que se está cumpliendo con las obligaciones para con la seguridad social y parafiscales es un condicionamiento para hacer cada pago derivado del contrato estatal.
(…) 55. De esta manera, los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral tienen el carácter de parafiscales y son obligatorios, tanto para el empleador como para el empleado y para quienes han suscrito un contrato con el Estado, sin que su pago quede al arbitrio de quienes están en la obligación de efectuarlos, ni llegar a ser objeto de negociación, acuerdo o conciliación. Una vez decretados por la ley, estos aportes deben ser realizados en la forma y tiempo establecidos20.” Así las cosas, resulta procedente el reconocimiento de la pensión de jubilación bajo el imperio de la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, cuando el docente ha cotizado al sistema de pensiones por virtud de contratos de prestación de servicios suscritos con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, lo cual queda mayormente reforzado si 18 Sobre el particular, ver la sentencia del 18 de febrero de 2021 con Radicado núm. 81001-23- 33-0002013-00012-02 (4163-2014). 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”.
Exp. 81001-23-33-000-2013-00063-01(4169-14) Sentencia del 5 de agosto de 2021. C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. Exp. 54001-23-33-000-2014-00169-01(1018-17) Sent. del 24 de junio de 2021. C.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 54001233300020140036301 (296015), Feb. 6/20.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2020-00310-00 en sede judicial se ha reconocido la existencia de la relación laboral que convalida dichos tiempos como una verdadera relación laboral. No obstante, debe aclararse que para efectos del ingreso a la función pública educativa, solo podrá considerarse la vinculación oficial realizada como empleado público, porque el reconocimiento de la una relación laboral en virtud de la tesis del contrato realidad, no confiere la condición de empleado público. 2.4.4.
Pruebas aportadas válidamente al proceso21. • Copia de derecho de petición de fecha 23 de diciembre de 2019, solicitud de reconocimiento de pensión por aportes. • Copia de formato de solicitud pensional Fomag. • Copia de registro civil de nacimiento de la señora Carmen Cecilia Verbel Peluffo. • Fotocopia de cédula de ciudadanía de la señora Carmen Cecilia Verbel Peluffo. • Copia de formato único para la expedición del certificado de historia laboral, consecutivo No. 64542501 de 18 de junio de 2019, expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. • Copia de certificación de factores salariales, de fecha 17 de junio de 2019, expedido por la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo. • Copia de la sentencia de fecha 25 de julio de 2018, expedida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, dentro del radicado 70001333300420160007400, demandante Carmen Cecilia Verbel Peluffo, demandado municipio de Sincelejo, a través de la cual se declara la existencia de una relación laboral y pago de unas acreencias laborales (contrato realidad). • Copia de la Resolución No. 3473 de 2003, expedida por el municipio de Sincelejo, por la cual se vinculan temporalmente a unos docentes a la planta de cargos del municipio. • Copia del Decreto No. 188 de 2003, expedido por el municipio de Sincelejo, por el cual se vinculan provisionalmente a unos docentes a la planta de cargos del municipio. • Copia del Decreto No. 254 de 2005, expedido por el municipio de Sincelejo, mediante el cual se nombra en período de prueba como docente a la señora Carmen Cecilia Verbel Peluffo. • Copia de Acta de posesión No. 150 de 16 de marzo de 2004. • Copia de Acta de posesión No. 2622 de 11 de agosto de 2004. • Copia de Acta de posesión No. 1467 de 10 de diciembre de 2007. 21 Expediente digital.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2020-00310-00 • Copia del Decreto No. 1165 de 2005, expedido por el alcalde de Sincelejo, por el cual se nombra como docente en propiedad a la señora Carmen Cecilia Verbel Peluffo. • Copia Acta de posesión No. 277 de 13 de febrero de 2006. • Copia de certificado de “no pensión” de fecha 6 de marzo de 2019, expedido por Colpensiones. • Copia de Certificado expedido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en fecha 24 de febrero de 2022, mediante el cual certifica que la señora se encuentra vinculada de manera oficial al magisterio desde el 1 de abril de 2005, según Decreto No. 254 de 2005. 2.4.5.
Caso concreto. En el caso en estudio, tenemos como hechos probados relevantes, de acuerdo a los documentos allegados con la demanda, los siguientes: i) La señora Carmen Cecilia Verbel Peluffo nació el 11 de julio de 1959, según copia del registro civil de nacimiento. ii) Que la demandante ha prestado sus servicios como docente, conforme copia de los contratos de prestación de servicios y certificados, así: Institución educativa Tipo de vinculación Fecha Posesión Desde Hasta Total, días Cotización y/o aportes Colegio Simón Araujo de Sincelejo OPS 29 de enero de 1998 1 de febrero de 1998 30 de noviembre de 1998 299 0 Colegio Simón Araujo de Sincelejo OPS 1 de febrero de 1999 1 de febrero de 1999 30 de noviembre de 1999 299 0 Escuela Normal Superior OPS 1 de febrero de 2000 1 de febrero de 2000 30 de noviembre de 2000 299 0 Escuela Normal Superior OPS 1 de febrero de 2001 1 de febrero de 2001 30 de noviembre de 2001 299 0 Escuela Normal Superior OPS 1 de febrero de 2002 1 de febrero de 2002 30 de noviembre de 2002 299 0 Escuela Normal Superior Contrato prestación. 4 de marzo de 2004 13 de enero de 2003 30 de noviembre de 2003 317 0 Escuela Normal Superior Resolución, vinculación temporal / Resolución No. 3473 29 de diciembre de 2003 19 de enero de 2004 15 de marzo de 2004 56 Fomag Escuela Normal Superior Resolución, vinculación provisional / Resolución No. 610 15 de marzo de 2004 16 de marzo de 2004 16 de marzo de 2004 28 de marzo de 2005 372 Fomag Escuela San Vicente de Paul Nombramiento en período de prueba / Decreto No. 254 19 de marzo de 2005 1 de abril de 2005 1 de abril de 2005 12 de febrero de 2006 311 Fomag Planta de cargos municipio Nombramiento en propiedad / 29 de diciembre de 2005 13 de febrero de 2006 13 de febrero de 2006 9 de diciembre de 2007 656 Fomag Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2020-00310-00 de Sincelejo.
Decreto No. 1165 Colegio Simón Araujo de Sincelejo Traslado / Resolución No. 5610 5 de diciembre de 2007 10 de diciembre de 2007 10 de diciembre de 2007 18 de junio de 2019 4148 Fomag TOTAL DIAS LABORADOS 7.355 TOTAL TIEMPO COTIZADO (probado) 791 SEMANAS. iii) Que mediante sentencia de fecha 25 de julio de 2018, expedida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Sincelejo, dentro del radicado 70001333300420160007400, se le reconoció a la demandante la existencia de una relación laboral entre los siguientes períodos: 01/02/1998 /30/11/1998 01/02/1999 -30/11/1999 01/02/2000 -30/11/2000 01/02/2001 -30/11/2001 01/02/2002 -30/11/2002 13/01/2003-30/11/2003 iv) Que por medio de escrito radicado en la Secretaría de Educación Municipal de Sincelejo el 23 de diciembre de 2019, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, argumentando haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio.
Ahora bien, tal como se mencionó en precedencia, resulta procedente la sumatoria de tiempos pensionales cuando el docente demuestre que realizó cotizaciones al sistema de pensiones por virtud de contratos de prestación de servicios suscritos con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, que en este caso se refuerza con la orden judicial emitida por el juzgado cuarto administrativo del circuito de Sincelejo, de reconocer efectos pensionales a los tiempos laborados por la actora bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios.
Sin embargo, no se puede tomar como fecha de vinculación al servicio público educativo la establecida en los contratos de prestación de servicios para considerar que a la actora le es aplicable la ley 33 de 1985, puesto que el reconocimiento de la relación laboral no conduce al reconocimiento de la condición de servidor público docente, razón por la que la conclusión no muta respecto de la fecha de ingreso al ejercicio de la función pública como docente mediante vinculación legal y reglamentaria.
El H. Consejo de Estado en Sentencia del 11 de mayo de 202322, indicó que solo la vinculación al sector docente oficial a través de una relación legal y reglamentaria con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, autoriza a estudiar el reconocimiento pensional conforme la Ley 33 de 1095. Al respecto dijo: 22 H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección A, Consejero Ponente: Jorge Iván Duque Gutiérrez, Sentencia del 11 de mayo de 2023, Referencia: Nulidad y Restablecimiento Del Derecho, Radicación: 68001-23-33-000-2019-00830-01 (1340- 2022), Demandante: Dora Ligia Martínez Vargas, Demandada: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2020-00310-00 “ (…) el FNPSM adujo en su contestación que el nombramiento formal de la libelista como docente oficial, solo ocurrió con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que la regulación aplicable en materia pensional sería el régimen general de la Ley 100 de 1993 y no el de la Ley 71 de 1988 como lo instó en su demanda.
Al respecto y con el fin de resolver esta tensión jurídica, bastará determinar el marco normativo que gobierna el caso de la reclamante en virtud de la data de ingreso de aquella al servicio educativo oficial, tal como esta misma Subsección lo precisó en sentencia del 25 de abril de 2022, dictada en un proceso de contornos fácticos similares a los del sub lite, en la que se precisó que para dirimir la controversia: «[…] resulta necesario determinar con exactitud la fecha a partir de la cual aquella asumió la calidad de educadora estatal, que es la que le permitiría acceder a uno u otro régimen pensional con motivo de la excepcionalidad que se predica de esta clase de servidores públicos. […]».
(…) Lo que sí se extrae con claridad de los medios de convicción recaudados y practicados, es que la demandante ha ejercido labores como empleada pública nombrada en el cargo de docente oficial del orden nacional al servicio del municipio de Floridablanca (Santander), esto luego de haber tomado posesión de aquella plaza desde el 30 de abril de 2007, y al menos, conforme al hecho tercero del escrito introductor, hasta la fecha de presentación de la demanda (11 de septiembre de 2019).
Sobre el punto se recuerda conforme al desarrollo del marco jurídico y jurisprudencial propio del presente caso, que en lo atinente a los servidores del magisterio, la aplicación de uno u otro régimen pensional está condicionada a la acreditación de la primera data de vinculación de cada docente como tal, sin que cobre relevancia para el efecto los contratos particulares que el reclamante hubiese ejecutado en calidad de maestro de una institución privada, así como tampoco los aportes que aquel efectuara a otras entidades de previsión diferentes al FNPSM con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 En el sub examine se encuentra debidamente demostrado y sin contradicción al respecto, que la fecha a partir de la cual la señora Dora Ligia Martínez Vargas comenzó a ejercer funciones propias de una docente del Estado fue el 30 de abril de 2007, cuando esta tomó posesión del mentado cargo para el cual fue nombrada mediante el Decreto 0440 del 25 de abril de dicha anualidad, expedido por el municipio de Floridablanca, data que definitivamente es posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (27 de junio de 2003).
En tal sentido, la Sala encuentra que al haberse comprobado en el litigio bajo estudio que la demandante solo ha tenido una relación legal y reglamentaria con el Estado como maestra oficial, pero consolidada con posterioridad a la promulgación de la norma precitada, se torna inviable verificar su situación pensional conforme a las previsiones anteriores de las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988, en la medida en que lo propio estaría regulado por la Ley 100 de 1993.” Conforme la jurisprudencia puesta de presente considera la Sala que el tiempo ejercido en la docencia en cumplimiento de órdenes o contrato de prestación de servicios previo a la entrada en vigencia de la Ley 812 de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2020-00310-00 2003, se computa para efectos pensionales, pero no permite determinar el régimen pensional aplicable al sector oficial del magisterio, dado que, solo se es beneficiario de la transición contenida en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 cuando los docentes se vinculan al sector oficial mediante una relación legal y reglamentaria antes del 27 de junio de 2003.
Así las cosas, como como la vinculación oficial al magisterio de la señora Verbel Peluffo, data del 1 de abril de 2005, y por consecuencia, la anterior fecha de cotización acreditada al expediente es con posterioridad a la promulgación de la Ley 812 de 200323, no es posible aplicar la ley 33 de 1985, porque solo cobija a los docentes vinculados a la función pública antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Bajo las anteriores premisas, se desprende que el régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión de la demandante debe realizarse teniendo en cuenta las disposiciones consagradas en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 200324 y en consecuencia no le asiste derecho a que uno de los presupuestos de su situación pensional, esto es, la edad, se defina por dicha normativa que exige 55 años de edad, puesto que su situación quedó gobernada por la ley 100 de 1993.
En consecuencia, las pretensiones de la demanda serán negadas. 3. La condena en costas. El artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, la cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso, la Sala haciendo un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos, echa de menos alguna evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte demandada, quien dentro de sus facultades hizo uso mesurado de su derecho de defensa. Por ello, se abstendrá de imponérselas al vencido 4.
DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Sucre, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 23 27 de junio de 2003. 24 Al respecto, pueden consultarse: Consejo de Estado. Sección Segunda. Sentencia del 19 de enero de 2023. C.P. William Hernández Gómez.
Exp. 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083- 2022). Sentencia del 11 de mayo de 2023. C.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. Exp. 68001-23-33- 000-2019-00830-01 (1340-2022). Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 70001-23-33-000-2020-00310-00 FALLA:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con las razones expuestas en esta sentencia SEGUNDO: NO CONDENAR EN COSTAS, conforme lo expuesto en precedencia.
TERCERO. ARCHIVAR el expediente, una vez en firme la presente providencia. El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Los Magistrados CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS Ausente en uso de permiso. VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS