TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE SALA PRIMERA DE DECISIÓN ORAL Sincelejo, veinte (20) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY RADICACIÓN: 70-001-23-33-000-2018-00272-00 ACCIONANTE: MILAGRO ATENCIA OLIVA ACCIOANDA: MUNICIPIO DE COROZAL - SUCRE MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala, a dictar sentencia de primera instancia, dentro del proceso promovido por la señora MILAGRO ATENCIA OLIVA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el MUNICIPIO DE COROZAL. 1.
ANTECEDENTES: 1.1 Pretensiones: La señora MILAGRO ATENCIA OLIVA, mediante apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del MUNICIPIO DE COROZAL - SUCRE, para que se declare la nulidad de la Resolución No. 247 del 16 de junio de 2015, a través de la cual, se revocó la Resolución No. 333 del 28 de octubre de 2014, que le había reconocido la sanción moratoria contenida en el Decreto 1582 de 1998, por la no consignación en tiempo de las cesantías de los años 1996, 1997, 1998, 1999 y 2000 y la nulidad del oficio de fecha 23 de abril de 2018, por medio del cual, se negó el pago de la sanción moratoria reconocida en la Resolución No. 333 de 2014.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00272-00 Como consecuencia de lo anterior, solicita la demandante se le restablezcan sus derechos sobre la ejecutoriedad, presunción de legalidad, firmeza, validez y carácter ejecutorio de la Resolución No. 333 del 28 de octubre de 2014. Solicita además, el reconocimiento y pago de la suma de cien (100) s.m.l.m.v. por concepto de perjuicios morales, así como el pago de honorarios y costas procesales. 1.2.- Hechos: Manifiesta la demandante, señora MILAGRO ATENCIA OLIVA, que a través de la Resolución No. 333 del 28 de octubre de 2014, el alcalde del Municipio de Corozal, Sucre, le reconoció sendas acreencias laborales a varios empleados de la administración, entre los cuales se encontraba ella.
Señala, que dichas acreencias consistían en el pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías al respectivo fondo, que consagra el Decreto No. 1582 de 1998. Indica, que el día 5 de abril de 2018 radicó una petición ante la administración municipal, solicitando el pago de lo reconocido en la Resolución No. 333 del 28 de octubre de 2014.
Dicha petición, le fue negada mediante Oficio del 23 de abril de 2018. Expone, que la administración municipal mediante Resolución No. 247 del 16 de junio de 2015, revocó la Resolución No. 333 de 2014. Resalta, que el ente territorial nunca le notificó dicho acto administrativo, ni tampoco le solicitó su consentimiento previo y expreso, para proceder a la revocatoria de la resolución que le concedió las acreencias laborales, vulnerándosele así el debido proceso.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00272-00 Como normas violadas, citó las siguientes: artículos 13, 29, 58 y 229 de la Constitución Política. Cita Jurisprudenciales: i) Sentencia de fecha 22 de julio de 2014, proferida por el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección B, radicación No. 50001-23-33-000-2012-00127-01 (1231-13), Demandante: CAJANAL EICE, Demandado: Alix Alfonso Suarez;
C. P. Gerardo Arenas Monsalve. ii) Sentencia de fecha 15 de agosto de 2013, proferida por el Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección B, radicación No. 50001-23- 33-000-2006-00464-01 (2166-07), Demandante: Amelio Gui Vergara, Demandado: Distrito Capital - Secretaría de Educación Distrital;
C.P. Gerardo Arenas Monsalve. En su concepto de violación expone la demandante, que con la expedición de la Resolución No. 247 de 2015, que revocó el acto administrativo No. 333 de 2014, se le vulneró el derecho al debido proceso administrativo, pues, dicha revocatoria requería de su consentimiento previo y expreso y en caso de no obtenerlo, la administración debía acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa para que mediante un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se lograra su nulidad, ya que no tenía competencia para revocar su propio acto.
Señala la demandante, que la Resolución No. 247 de 2015, fue expedida sin el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 97 del CPACA., además que dicho acto no le fue notificado personalmente. 1.3.- Contestación de la demanda: El MUNICIPIO DE COROZAL, por conducto de apoderado judicial, se opone a las pretensiones de la demanda, toda vez que el reconocimiento hecho a través de la Resolución 333 de 2014, contraría mandatos legales, por lo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00272-00 que mal podría otorgársele un derecho a la demandante que se ha obtenido con violación manifiesta de la Ley.
Propuso las excepciones de mérito denominadas: inexistencia del derecho e ilicitud en la causa; inexistencia de violación a los derechos laborales de la actora y prescripción. 1.4. Actuación procesal: Mediante auto de fecha 21 de febrero de 2019, se inadmitió la demanda y se concedió un término de diez (10) días para subsanar los defectos formales advertidos.
Por auto de fecha 17 de junio de 2019, se solicitó a otro Despacho de este Tribunal remitiera los anexos de la demanda que correspondían al presente proceso y que de manera errada se habían allegado a otro expediente. Según constancia secretarial, de fecha 5 de septiembre de 2022, se anexaron al proceso 6 folios, que se encontraban legajados en el expediente 2018-00271.
La demanda fue admitida por medio de auto del 15 de noviembre de 2022 y fue contestada oportunamente el 19 de diciembre de 2022. A través de providencia adiada 9 de agosto de 2023, se tuvo por contestada la demanda, se prescindió de la realización de la audiencia inicial, se decretó periodo probatorio y se ordenó la presentación por escrito, de los alegatos dentro de los diez (10) días siguientes. 1.5.
Alegatos de conclusión: -. Parte demandante: reitera, que al no mediar el consentimiento previo y expreso respecto de la revocatoria del acto que le reconoció una sanción Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00272-00 moratoria originada por la consignación extemporánea de sus cesantías, se tiene que la Resolución No. 247 de 2015 fue expedida con clara violación de los derechos de audiencia y defensa y debido proceso administrativo.
Así mismo, manifiesta: “Sin perjuicio de la mera narración de supuestos fácticos y jurídicos que hagan visible la supuesta ilegalidad del derecho reconocido en la Resolución No. 333 de 2014, la administración no debió obviar la regla del artículo 97 del CPACA, por cuanto esa supuesta ilegalidad no genera per se revocatoria ipso facto de aquella actuación. El conducto regular entonces de la entidad demandada, era iniciar la actuación administrativa para efectos de obtener el consentimiento…, y así garantizarle el derecho de audiencia que predica el ordenamiento jurídico; de no obtenerlo, debió acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa solicitando la nulidad de la Resolución No. 333 de 2014, alegando las circunstancias fácticas y jurídicas consignadas en ella; y no proceder fuera de derecho, con pleno desconocimiento del debido proceso administrativo, revocando el acto sin la anuencia de la actora” -.
Parte demandada: alega en los siguientes términos: “… con la expedición de la Resolución No. 247 del 16 de junio de 2015, no se violaron las disposiciones legales citadas con la demanda, ni hubo extralimitación en el ejercicio de las facultades como Alcalde, ya que la razón para expedirla, es que con la Resolución 333 del 28 de octubre de 2014 se le había reconocido una sanción moratoria a la demandante, sin que le asistiera tal derecho, ya que la actora es vinculada al Municipio de Corozal, en el año 1992, nombrada mediante Decreto No 163 DEL 12 de Junio de 1992 en el cargo de Secretaria Mecanógrafa de la Secretaría de Educación, posesionada en la misma fecha y posteriormente nombrada mediante decreto No 0028 del 14 de enero de 1993, en el cargo de Auxiliar de la Unidad de Obras Públicas Municipales, tomando posesión del mismo en fecha 14 de Enero de 1993, por tanto le es aplicable el régimen retroactivo de cesantías y no el sistema de anualizado de liquidación, lo que demuestra que no hay lugar al pago de sanción moratoria; razón por la cual no es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria reclamada y el reconocimiento realizado a través de dicha resolución es contrario a la Ley.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00272-00 Conforme a lo anterior, la pretensión del reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías solicitada por la parte demandante no le asiste, por cuanto, a la señora MILAGRO ATENCIA OLIVA, se le vinculó al Municipio de Corozal el 12 de Junio de 1992, bajo el amparo de la Ley 6 de 1945, por tanto es beneficiaria del régimen de cesantías retroactivas y por pertenecer a dicho régimen no hay lugar al pago de sanción moratoria.
Al mirar la fecha de vinculación a este ente Municipal, se vislumbra claramente que no le asiste posibilidad alguna de acceder al Pago de Sanción Moratoria, ya que le cobija el régimen retroactivo y no el anualizado y revisada su hoja de vida no se encontró renuncia expresa a dicho régimen, por lo que se resalta, no es merecedora la demandante de dicho reconocimiento y pago.
Por otro lado, las pretensiones de la demanda, están cimentadas en una ilicitud, toda vez que el reconocimiento hecho a través de la Resolución 333 de 2014, contraría mandatos legales, por lo que mal podría otorgársele un derecho a la demandante que se ha obtenido con violación manifiesta de la Ley, ya que con su expedición se contrariaron mandatos legales, además de que en principio lo ilícito jamás puede generar derechos.
Analizados los hechos expuestos en la demanda y el acervo probatorio presentado, se concluye que a la demandante no le asistía el derecho reconocido en la Resolución 333 del 28 de Octubre de 2014, ya que el régimen que se le debe aplicar es el régimen retroactivo de cesantías, precisamente porque su vinculación fue en el año 1992 bajo la Ley 6 de 1945 y ella no renunció de manera expresa a que se le cambiara de régimen de liquidación de cesantías, renuncia que no solo basta con el cambio de afiliación a un fondo privado, si no que la aquí actora deberá demostrar el traslado al régimen anualizado el cual debió hacerse de forma expresa informando al empleador la decisión de cambiar de régimen” -.
El Agente de Ministerio Público: no conceptuó en esta oportunidad. 2.- CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. Presentes los presupuestos procesales y no existiendo causal que invalide lo actuado, el Tribunal, es competente para conocer Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00272-00 en primera instancia, de la presente actuación, conforme lo establecido en el artículo 152 numeral 2º del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2.
Problema Jurídico. Teniendo en cuenta los supuestos fácticos y jurídicos expuestos, considera la Sala, que el problema jurídico a resolver se circunscribe en determinar: -. ¿Se encuentra ajustada a derecho la Resolución No. 247 del 16 de junio de 2015, a través de la cual, el alcalde del Municipio de Corozal, Sucre revocó la Resolución No. 333 del 28 de octubre de 2014, que le había reconocido sendas acreencias laborales a la señora MILAGRO ATENCIA OLIVA? -.
De no encontrarse apegada a la legalidad dicha resolución, se procederá a establecer consecuentemente, si hay lugar, al restablecimiento del derecho pretendido. Para resolver la controversia planteada, se abordará el siguiente orden conceptual: i) Generalidades de la revocatoria directa, ii) Regímenes de reconocimiento y pago de cesantías, y iii) caso concreto. 2.3.- Análisis de la Sala. 2.3.1.
Generalidades de la revocatoria directa. La revocatoria directa se puede entender como aquel instrumento o mecanismo de control de que se vale la administración, de oficio o a solicitud de parte, para restablecer el orden jurídico que ha sido quebrantado al momento de manifestaciones unilaterales de su voluntad. Sobre su naturaleza jurídica, la doctrina especializada ha puntualizado: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00272-00 “… opera como un recurso extraordinario para el directa e inmediatamente afectado por el acto administrativo, en la medida en que al no haber utilizado los recursos del procedimiento administrativo o no existir recurso alguno en dicho procedimiento, puede hacer uso de la revocación directa para impugnar ese acto por motivos de legalidad, a fin de que se modifique, corrija, aclare o se revoque, igual como se puede hacer con los recursos.
(…) Su condición de extraordinario estaría dado porque formal o técnicamente se surte por fuera del procedimiento administrativo, independientemente de que este haya concluido o no, y de forma alternativa e incompatible con los recursos constitutivos de aquel, que por encontrarse cabe llamarlos recursos ordinarios en sede administrativa, y con los cuales solo se diferencia en los aspectos procedimentales básicos.
En lo que interesa a la Administración, es un mecanismo ya no alternativo sino adicional al de los recursos, del que puede hacer uso de manera oficiosa para revisar y corregir la manifiesta antijuridicidad, inconveniencia, o el agravio injustificado que cause alguno de sus actos administrativos, aunque bajo ciertas circunstancias y limitaciones cuando se puedan afectar derechos individuales”1 Por su parte, la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional ha indicado: “… la revocatoria directa, en cuanto acto constitutivo, es una decisión invalidante de otro acto previo, decisión que puede surgir de oficio o a solicitud de parte, y en todo caso, con nuevas consecuencias hacia el futuro.
En la primera hipótesis el acto de revocación lo dicta el funcionario que haya expedido el acto administrativo a suprimir, o también, su inmediato superior. En la segunda hipótesis, el acto de revocación lo profiere el funcionario competente a instancias del interesado”2 1 Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del Acto Administrativo.
Séptima Edición. Librería Ediciones del Profesional Ltda. Bogotá, 2016. 2 Sentencia C-853 de 2003, M. P.: Dr. Jaime Araujo Rentería. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00272-00 En lo que atañe a sus efectos, el artículo 96 del estatuto procesal administrativo, establece que la revocatoria directa genera una actuación administrativa especial, i) carente de recursos, ii) sin que dé lugar a la aplicación del silencio administrativo, y iii) sin que se reviva términos para interponer recursos respecto del acto que se pide revocar.
Sobre las causales que ameritan su procedencia, el artículo 93 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - Ley 1437 de 2011 -, dispone: “Los actos administrativos deberán ser revocados por las mismas autoridades que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores jerárquicos o funcionales, de oficio o a solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos: 1.
Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley. 2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él. 3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.” Con relación a la tipología de actos sobre los que procede, la Ley 1437 de 2011 no hace distinción alguna, por lo que, la jurisprudencia y la doctrina han ratificado que la revocatoria directa, procede contra cualquier clase de acto administrativo, sea particular, general, reglado, discrecional, etc.
Ahora bien, cuando se trata de la revocación de actos particulares, el artículo 97 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, prevé que dentro del trámite que vaya a impartir la administración a fin de revocar el respectivo acto, se debe, salvo las excepciones consagradas en otras codificaciones legales3, i) solicitar previamente al titular de la situación jurídica creada, modificada o 3 Ley 99 de 1993, revocatoria de licencias ambientales, Ley 190 de 1995, nombramiento o posesión de un empleo sin el cumplimiento de los requisitos, Decreto 583 de 1984, inscripción en carrera administrativa, Ley 797 de 2002, reconocimientos pensionales, entre otras excepciones.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00272-00 extinguida, su consentimiento expreso y escrito y ii) garantizar los derechos de contradicción. En efecto, tal norma reza: “Salvo las excepciones establecidas en la ley, cuando un acto administrativo, bien sea expreso o ficto, haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento previo, expreso y escrito del respectivo titular.
Si el titular niega su consentimiento y la autoridad considera que el acto es contrario a la Constitución o a la ley, deberá demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Si la Administración considera que el acto ocurrió por medios ilegales o fraudulentos lo demandará sin acudir al procedimiento previo de conciliación y solicitará al juez su suspensión provisional.
PARÁGRAFO. En el trámite de la revocación directa se garantizarán los derechos de audiencia y defensa.” Valga la pena aclarar, que el artículo 73 del antiguo Código Contencioso Administrativo - Decreto 01 de 1984 -, SÍ posibilitaba a la administración poder revocar motu propio sus actos particulares, sin exigir la previa legitimación del afectado, siempre y cuando, los actos objeto de revocatoria, resultaren de la aplicación del silencio administrativo o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales.
El tenor literal de aquella norma, era el siguiente: “Cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales.
Además, siempre podrán revocarse parcialmente los actos administrativos en cuanto sea necesario para corregir simples errores aritméticos, o de hecho que no incidan en el sentido de la decisión.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00272-00 Queda claro entonces, que en vigencia del nuevo estatuto procesal - Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -, la administración pública, en ejercicio del principio de legalidad y en aplicación al debido proceso, no puede modificar o revocar los actos creadores de situaciones jurídicas individualmente consideradas, sin el previo consentimiento expreso y escrito del particular afectado (salvo las excepciones legales se reitera), razón por la cual, en el evento en que dicho acto no esté ajustado a derecho o se encuentre revestido de alguna irregularidad o vicio que atente contra el sistema jurídico, podrá acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para discutir sobre su legalidad, demandado su propia decisión unilateral, a través de los medios de control de nulidad (doctrinaria y jurisprudencialmente llamada como acción de lesividad), que prevé el sistema procesal. 2.3.2 Regímenes de reconocimiento y pago de cesantías.
En el sector público territorial, coexisten varios regímenes de cesantías que gozan de vigencia en el ordenamiento jurídico, cada uno de ellos, se aplica de manera integral, en virtud del principio de inescindibilidad, los cuales son: 1.- Régimen de Cesantías con Retroactividad. Se rige por la ley 6ª de 1945 y demás disposiciones que la modifican y reglamentan y es aplicable a los servidores públicos, vinculados antes del 30 de diciembre de 1996. 2.- Régimen Administrado por el Fondo Nacional de Ahorro, desarrollado en el artículo 5° y demás normas pertinentes de la ley 432 de 1998; rige para los servidores que a él se afilien y contempla la liquidación anual de cesantías, pago de intereses por parte del Fondo, protección contra la pérdida del valor adquisitivo de la moneda y, además, contribuye a la solución del problema de vivienda y educación. 3.- Régimen de Liquidación de Cesantías por Anualidad, creado por la Ley 50 de 1990.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00272-00 Al respecto vale la pena trae a colación un pronunciamiento del Honorable Consejo de Estado, de 24 de julio de 20084, en el cual sostuvo: “Como se advierte, el decreto 1582 de 1998 regula tres situaciones respecto del régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial: Primero, la de los vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996, que no es el caso de la actora pues esta ingresó a la administración distrital el 20 de febrero de 1979, a quienes se les dio la posibilidad de afiliarse a los fondos privados de cesantías y quedar gobernados por los artículos 99, 102 y 104 de la ley 50 de 1990 o afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro y regirse por el artículo 5º de la ley 432 de 1998 (artículo 1º).
Segundo, la de los servidores públicos vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, con régimen de retroactividad, que decidieron acogerse al régimen de cesantía de dicha ley, que tampoco es la situación de la demandante, pues no obra escrito suyo en el que expresamente renuncie a la retroactividad (artículo 3º).
Tercero, la de los servidores públicos del nivel territorial cobijados por el sistema tradicional de retroactividad, esto es, los vinculados antes de la expedición de la ley 344 de 1996, a quienes se les dio la opción de afiliarse al Fondo Nacional de Ahorro, caso en el cual los aportes al mismo se realizan por la respectiva entidad en la forma prevista en el artículo 6o de la Ley 432 de 1998; o de afiliarse a las entidades administradoras de cesantías creadas por la ley 50 de 1990, en orden a que estas “administren” en cuentas individuales los recursos para el pago de sus cesantías (artículos 1, parágrafo, y 2º).
Debe entenderse que quien se acoge a esta última opción no pierde el beneficio de la retroactividad; simplemente lo que opera es un cambio de administrador para el manejo de la prestación pues tal función deja de ser prestada por la entidad empleadora o el fondo público de cesantías para pasar a ser ejercida por un fondo privado.” Ahora bien, la sanción moratoria por falta de consignación del auxilio de cesantías de los servidores en los fondos privados, como prestación social pedida en esta oportunidad, está consagrada en la siguiente normatividad: 4 Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección B. Expediente con radicación interna 2471-04.
C. P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00272-00 La Ley 50 de 1990, en el Artículo 99, establece que: “El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo". El régimen anualizado de las cesantías, alcanzó aplicabilidad en el sector público, al entrar en vigencia el artículo 13 de la Ley 344 de 1996, esto es, el 31 de diciembre del mismo año. Dicha norma, textualmente, dispone: “Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.”.
Esta norma, a su vez, fue reglamentada posteriormente, mediante Decreto 1582, en los siguientes términos: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00272-00 “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998” (Negrilla fuera de texto).
La normativa en comento, permite entonces, la entrada en vigencia del sistema de liquidación anual de cesantías, para el sector público, conforme las disposiciones del artículo 99 de la ley 50 de 1990. Sistema que consiste, en liquidar a 31 de diciembre de cada año, el valor de las cesantías causadas y consignarlas, en un fondo administrador de cesantías, a más tardar el 15 de febrero de la anualidad siguiente, a la que se causen.
La aplicación del régimen de anualidad de cesantías, trae consigo, el pago de intereses de cesantías, correspondientes al 12% anual y una sanción, consistente en un día de salario, por cada día de retardo, para el empleador que consigne las cesantías, más allá del plazo de gracia concedido para el efecto (15 de febrero). De conformidad con lo expuesto, hay lugar al pago de la sanción contemplada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, cuando al trabajador, beneficiario del régimen anualizado de cesantías, no se le consigne, anualmente, de forma oportuna la prestación causada.
Así lo ha manifestado el Consejo de Estado, Sección Segunda, Sub-Sección A, en providencia del 25 de noviembre de 2010, expediente No. 25000-23- 25-000-2004-01754-01(0811-09) C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. “Así las cosas, mientras la Ley 344 de 1996 previó el nuevo régimen anualizado de cesantías y el sistema a aplicar para las personas vinculadas con el Estado a partir de diciembre de 1996, el Decreto 1582 de 1998, fue el que trajo consigo la sanción moratoria contenida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable a partir Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00272-00 de la entrada en vigencia de dicho decreto (10 de agosto de 1998).
El nuevo régimen entonces, además de contemplar que a 31 de diciembre de cada año el empleador debe hacer una liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, ordenó que dicho valor se consignara antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo eligiera.
La sanción moratoria, se concreta en un día de salario por cada día de retardo, cuando el empleador no consigna la cesantía definitiva por la anualidad o fracción correspondiente, antes del 15 de febrero como ya se señaló. En este punto, resulta importante diferenciar las sanciones contempladas en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable a los empleados territoriales por expreso mandato del artículo del Decreto 1582 de 1998 y la prevista en la Ley 244 de 1996, dado que cada una tiene un origen y finalidad distinta.
La primera, hace referencia a la indemnización derivada de la falta de consignación por parte del patrono antes del 15 de febrero de cada año, del auxilio de cesantía que le corresponde al trabajador por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre, en un fondo privado. Y la segunda, por su parte, se genera frente a la falta de pago de dicha prestación a la terminación de la relación legal o reglamentaria, habida cuenta, que la entidad tiene la obligación de reconocerla y pagarla dentro de los términos señalados en la ley, so pena de incurrir en la sanción prevista en el artículo 2 parágrafo, de esa norma.
Lo anterior indica, que la sanción de la Ley 50 de 1999, se aplica hasta que esté vigente la relación laboral y será pagadera hasta el momento en que el trabajador se retira del servicio, pues a partir de este instante la obligación que se origina no es la de consignar la cesantía en un fondo, sino la de entregarla al trabajador junto con las demás prestaciones y salarios a que tenga derecho.
A diferencia de esta, la sanción de la Ley 244 de 1996, para el pago de la cesantía definitiva, se activa cuando el funcionario solicita ante la administración su cancelación. En conclusión, el alcance de tales sanciones es diverso, su reconocimiento no es concurrente, sino por el contrario, es excluyente. Finalmente y frente a la indexación, debe señalarse que esta procede únicamente sobre el valor de la sanción por no Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00272-00 consignación oportuna de la cesantías en los términos ordenados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 extensivo a las entidades territoriales en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, y no frente a la indemnización moratoria de la Ley 244 de 1995 dado que está última constituye la actualización del valor de la cesantía no pagada oportunamente”.
En el mismo sentido, la misma Sección Segunda del Consejo de Estado5, se pronunció sobre el régimen de liquidación anual de las cesantías, en los siguientes términos: “… Como características de este régimen además de contemplar que a 31 de diciembre de cada año el empleador debe hacer una liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, ordenar que dicho valor se consigne antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija.
Por otro lado, el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 previó como sanción moratoria un día de salario por cada día de retardo, pero en el evento en que el empleador no consigne la cesantía definitiva por la anualidad o fracción correspondiente antes del 15 de febrero del año siguiente en el fondo que el trabajador eligió. En aras de mayor claridad frente a la confusión presentada por la parte actora en relación a la sanción por falta de pago de las cesantías y por la no consignación de las mismas, es importante esclarecer que existe diferencia entre la indemnización derivada de la falta de consignación antes del 15 de febrero en un fondo, por la cesantía que le corresponde al trabajador por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre, con la que surge frente a la falta de pago de dicha prestación a la terminación de la relación legal o reglamentaria, ya que una vez que se presenta este hecho, esto es, cuando el trabajador se retira del servicio por cualquier causa y la administración no consigna oportunamente la cesantía que adeuda, deberá cancelar a título de indemnización la sanción prevista en la Ley 244 de 1995. 5 Consejo de Estado.
Sección Segunda, Subsección B, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardilla, sentencia de 5 de agosto de 2010. Rad. No. 08001-23-31-000-2008-00394-01(1521- 09). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00272-00 Así las cosas, a pesar de la naturaleza sancionatoria de una y otra indemnización, las situaciones que gobiernan son distintas, la del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 aplicable a los empleados territoriales por expreso mandato del artículo 1º del Decreto 1582 de 1998 se genera por la no consignación oportuna de la cesantía que se paga anualizada, y la segunda, la prevista en la Ley 244 de 1995 se genera por el no pago de la cesantía al momento del retiro del servicio.
Es decir, que la segunda de las sanciones será pagadera hasta el momento en que el trabajador se retira del servicio, pues a partir de este instante la obligación que se origina no es la de consignar la cesantía en un fondo, sino la de entregarla al trabajador junto con las demás prestaciones y salarios a que tenga derecho. Ahora bien, la indexación procede únicamente sobre el valor de la sanción por no consignación oportuna de la cesantías, en los términos ordenados por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 extensivo a las entidades territoriales en virtud del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 reglamentado por el Decreto 1582 de 1998, y no frente a la indemnización moratoria de la Ley 244 de 1995.
La demandante se vinculó con la administración distrital el 2 de enero de 2004 (Fl. 14), el régimen de cesantías que le era aplicable era el anualizado, que le ordenaba a la entidad consignar anualmente el valor de las cesantías en el fondo privado que el trabajador voluntariamente escogiera, o en su defecto, en el que la administración elija, porque la no manifestación del servidor sobre el fondo en el que quiere le sea consignado el valor de las cesantías, no exime a la administración de cumplir con la obligación de consignación dentro del plazo legal fijado, obligación que como se demuestra en el expediente, no cumplió la entidad aquí demandada, puesto que para el 15 de febrero de 2005 no había consignado el valor de las cesantías correspondientes al año de 2004” (Negrillas de la Sala).
Siendo así, se observa que es obligación del empleador consignar las cesantías de sus empleados, antes del 15 de febrero del año siguiente al laborado, por expresa disposición legal, teniendo en cuenta los parámetros normativos del régimen anualizado de cesantías propio de la Ley 50 de 1990, aplicable a los empleado públicos mediante la Ley 344 de 1996. 2.3.3 Caso concreto.
Del acervo probatorio que reposa en el expediente, se destacan las siguientes piezas documentales: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00272-00 -. Copia de la Resolución No. 333 de 28 de octubre de 2014, a través de la cual, el alcalde del Municipio de Corozal reconoce sendas acreencias laborales por concepto de sanción moratoria, a varios empleados de la administración, entre los cuales se encuentra la señora MILAGRO ATENCIA OLIVA (Fls. 9 - 20). -.
Copia de la Resolución No. 247 de 16 de junio de 2015, mediante la cual, el Alcalde del Municipio de Corozal, revoca la Resolución No. 333 de 28 de octubre de 2014 (Fls. 21 - 25). -. Escrito petitorio radicado por la accionante el día 5 de abril de 2018, en el que solicita al Alcalde del Municipio de Corozal, el pago de la sanción moratoria que le fue reconocida en la Resolución No. 333 del 28 de octubre de 2014 (Fls. 28 - 29). -.
Oficio de fecha 23 de abril de 2018, por medio del cual, el alcalde del Municipio de Corozal, niega las peticiones realizadas por el accionante, con ocasión de la revocatoria de la Resolución No. 333 de 28 de octubre de 2014 (Fls. 26 - 27). De las pruebas documentales descritas, resulta claro para la Sala que la Resolución No. 247 de 16 de junio de 2015, fue expedida de forma irregular y con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, toda vez que la administración municipal de Corozal no solicitó el previo consentimiento expreso y escrito de la señora MILAGRO ATENCIA OLIVA, para que fuera revocada la Resolución No. 333 de 28 de octubre de 2014, a través de la cual, el alcalde del Municipio de Corozal, le había reconocido sendas acreencias laborales, por concepto de sanción moratoria.
Adviértase que la Resolución No. 247 de 16 de junio de 2015, extinguió una situación particular que se encontraba consolidada a favor del accionante, como era el reconocimiento de la sanción moratoria, de ahí, que le era exigible al representante legal del ente territorial demandado, a fin de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00272-00 revocar dicho acto, i) solicitar previamente al titular de la situación jurídica extinguida, su consentimiento expreso y escrito y ii) garantizar el derecho de contradicción. En ese contexto, la Sala declarará la nulidad parcial de la Resolución No. 247 de 16 de junio de 2015, pues, la presente relación jurídico procesal esta edificada bajo las pretensiones realizadas por la señora MILAGRO ATENCIA OLIVA y no por los demás empleados, a quienes también les fueron reconocidas las mencionadas acreencias laborales.
Ahora bien, en lo que atañe al restablecimiento del derecho y que por demás en este asunto tiene estrecha relación con el oficio fechado 5 de abril de 2018, remitido por la demandante y que dio lugar a la respuesta de la administración municipal del 23 de abril de 2018, que por demás no debe declararse su nulidad, la Sala considera que no hay lugar a lo pretendido, por las razones que se pasan a mencionar.
La sanción moratoria fue reconocida por medio de Resolución 333 de 28 de octubre de 2014, acto administrativo que no fue censurado al interior de este proceso, ni es dable ordenar el pago de la obligación contenida en aquel, por cuanto, tal como lo ha precisado la subsección B, de la Sección Segunda de la Sala Contencioso Administrativa del Honorable Consejo de Estado, en un caso similar, “[…] al encontrarse reconocida la sanción moratoria mediante acto expreso proferido por el alcalde municipal de Corozal, a consecuencia de la declaratoria de nulidad de la decisión que la revocó y toda vez que no fue atacado en la presente Litis, considera la Sala que no es posible ordenar vía judicial la suma que reclama el accionante por dicho concepto, pues la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es el medio de control idóneo para procurar el pago de derechos a los cuales se accedió por la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00272-00 administración, se resalta que aquella fue creada únicamente con el fin de estudiar o determinar la existencia o no de los mismos”6.
En tales condiciones, no es posible acceder al restablecimiento del derecho deprecado, con ello, a la nulidad del oficio del 23 de abril de 2018. De otra parte, en lo relacionado a los perjuicios morales alegados, al compás de lo anteriormente expuesto y atendiendo la falta de acreditación de estos, tampoco resulta ajustado a derecho su reconocimiento.
Por consiguiente y teniendo en cuenta lo manifestado, no hay lugar al restablecimiento del derecho pretendido. 3. Condena en costas. No hay condena en costas en segunda instancia, toda vez que la actuación procesal de la parte en el expediente no lo amerita, apreciación entendida bajo el criterio objetivo valorativo de las costas. En mérito de lo expuesto la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial de la Resolución No. 247 de 16 de junio de 2015, en lo que respecta a la señora MILAGRO ATENCIA OLIVA, quien figura como demandante en el presente proceso, de conformidad con las razones señaladas en la parte motiva de esta decisión. 6 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda.
Subsección B. Sentencia del 2 de marzo de 2023. Demandante: JORGE LUIS ACOSTA SOLÓRZANO. Demandado: Municipio de Corozal. Radicación: 70001-23-33-000-2018-00301-01 (3297- 2022). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70-001-23-33-000-2018-00272-00 SEGUNDO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en esta providencia.
TERCERO: NO CONDENAR en costas de primera instancia, conforme lo anotado.
CUARTO: Ejecutoriado este proveído, envíese el expediente al Juzgado de origen para lo de su resorte. CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Aplicativo de Administración Judicial.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobada en sesión de la fecha Los Magistrados, RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS