TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” Magistrado ponente: NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES Bogotá D.C., 25 de junio de 2024. Radicación Nº: 11001-33-36-038-2024-00131-01. Accionante: Yuvier Samir Rengifo Guzmán. Accionados: Escuela Superior de Administración Pública - ESAP y Departamento Administrativo de la Función Pública - DAFP Vinculado: Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC.
Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia. Corresponde a la Sala conocer en segunda instancia la impugnación presentada por la accionante, quien actúa a través de apoderado, contra la sentencia de tutela proferida el 16 de mayo de 2024 por el Juzgado Treinta y Ocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Tercera que “denegó por improcedente” la acción de tutela interpuesta por Yuvier Samir Rengifo Guzmán en contra del DAFP y la ESAP, siendo vinculada la CNSC.
I.
ANTECEDENTES: 1. El accionante sustentó la acción en los siguientes hechos (fols. 2 a 3 del documento electrónico denominado “2_DemandaAnexos.pdf”): Indicó que el 21 de octubre de 2021 fue nombrado en provisionalidad, para desempeñar el cargo de Profesional Universitario Código 2044, grado 01 de la ESAP- Sede Central, cargo del cual tomó posesión el 9 de noviembre de 2021; posteriormente fue nombrado en el cargo de Profesional Universitario Código 2028, grado 18 de la ESAP - Sede Central, cargo del cual tomó posesión el 3 de diciembre de 2021.
En 2021, la ESAP convocó a concurso abierto y de ascenso, dentro del cual participó pero no clasificó. Radicación N°: 11001-33-36-038-2024-00131-01. Accionante: Yuvier Samir Rengifo Guzmán. Accionados: DAFP y la ESAP. Vinculado: CNSC. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia. Refirió que el 24 de febrero de 2023, se constituyó el Sindicato Nacional de Empleados de la ESAP y del Sector Función Pública TITANESAP, dentro del cual el accionante es miembro de la junta directiva en calidad de vicepresidente suplente.
El 24 de enero de 2024, la junta directiva del sindicato nombró al accionante como tesorero principal de la organización, cargo en el cual se encuentra activo. Mediante Resolución Nº SC-695 de 29 de abril de 2024, fue terminado el nombramiento en provisionalidad del accionante, sin que previamente fuera levantado el fuero sindical, ya que ostenta el cargo de tesorero principal.
Que la citada resolución le fue notificada al accionante, a través de correo electrónico, sin el consentimiento previo, tal como lo estipula el artículo 67 de la Ley 1437 de 2011, con lo cual le fue vulnerado el debido proceso. El 6 de mayo de 2024, la Dirección General de Talento Humano le indicó al accionante que el 14 de mayo del mismo año debía entregar su cargo a la ganadora del concurso.
Informó que la entidad ostentaba conocimiento que el accionante pertenece a una comunidad negra, lo cual no fue tenido en cuenta al desvincularlo. 2. Con fundamento en lo expuesto acudió al mecanismo constitucional de la acción de tutela solicitando (fol. 8 ib.): Primero: TUTELAR LOS DERECHOS FUNDAMENTALES DE TRABAJO, DEBIDO PROCESO, ADMINISTRACION DE JUSTICIA, DERECHOS COLECTIVOS DE ASOCIACIÓN SINDICAL en favor del señor YUVIER SAMIR RENGIFO GUZMAN, identificado con Cedula de Ciudadanía No. 1.077.438.076 expedida en Quibdó- Chocó. Segundo: ORDENAR AL DIRECTOR NACIONAL DE LA ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA ESAP para que, en el término perentorio siguientes a la emisión del presente fallo, el reintegro del señor YUVIER SAMIR RENGIFO GUZMAN, identificado con Cedula de Ciudadanía No. 1.077.438.076 expedida en Quibdó- Chocó, según lo manifestado en la Circular Dispositiva No. 020 de 2024 y reubicarlo en un cargo vacante sin desmejorar su salario, dado que una circular es norma en la administración. II.
LA ACTUACIÓN PROCESAL. 1. La presente acción de tutela correspondió por reparto al Juzgado Treinta y Ocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Tercera Radicación N°: 11001-33-36-038-2024-00131-01. Accionante: Yuvier Samir Rengifo Guzmán. Accionados: DAFP y la ESAP. Vinculado: CNSC. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia. (documento electrónico denominado “1_Reparto_”), el que la admitió el 7 de mayo de 2024 (documento electrónico denominado “07AUTOQUEADMITE.pdf”).
En dicha providencia se ordenó vincular a la CNSC, notificar al DAFP, la ESAP y la CNSC, y requirió a dichas entidades para que allegaran todas las pruebas relacionadas con la expedición de la Resolución SC-695 de 2024. 2. La CNSC se pronunció, a través de apoderada judicial (documento electrónico denominado “10RespuestaCNSC.pdf”), e indicó que no existe vulneración alguna de los derechos fundamentales del accionante, ya que su inconformidad radica respecto al actuar de la ESAP, esto es, frente a los nombramientos que ostentaba el accionante como provisional, por lo que consideró que dicha autoridad carece de competencia por lo que solicitó su desvinculación. Indicó que el desarrollo de un concurso de origen constitucional no puede llegar o afectar derechos fundamentales, por lo que la parte actora no puede buscar detener, a través del presente mecanismo tutelar, el desarrollo del concurso, pues tal situación si conllevaría a la vulneración de los derechos fundamentales de los participantes.
Informó que, tras consultar el SIMO, verificó que el accionante se inscribió para el empleo de nivel Profesional, identificado con el código OPEC No. 180987, denominado profesional especializado, código 2028, grado 18, ofertado en la modalidad de concurso abierto por la ESAP, respecto del cual no aprobó el resultado mínimo de las pruebas escritas.
La ESAP se pronunció, a través de la jefe de la Oficina Jurídica (documento electrónico denominado “11RespuestaESAP.pdf”), refirió que la regla general en materia de concursos de méritos es la improcedencia de la acción de tutela respecto de los actos administrativos proferidos en el marco del mismo, excepto aquellos que implican eliminación del proceso de selección. Informó que agotadas las etapas del proceso de selección, convocado a través del Acuerdo Nº 61 del 10 de marzo de 2022, la CNSC profirió la Resolución Nº 9042 del 8 de abril de 2024, por medio del cual se conformó la lista de elegibles para proveer el empleo denominado profesional especializado, código 2028, grado 18 de la planta global de personal de la ESAP, por lo que dicha escuela tenía la obligación de Radicación N°: 11001-33-36-038-2024-00131-01.
Accionante: Yuvier Samir Rengifo Guzmán. Accionados: DAFP y la ESAP. Vinculado: CNSC. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia. nombrar, en periodo de prueba, a los elegibles que conformaban dicha lista en estricto orden de mérito. En virtud de lo anterior, procedió a nombrar a quien se encontraba en primer lugar dentro de la lista de elegibles y, como consecuencia de dicho nombramiento, tuvo que realizar la terminación del nombramiento en provisionalidad del accionante.
Sostuvo que en el presente caso no resulta aplicable lo contenido en el parágrafo 2 del artículo 2.2.5.3.2 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 498 de 2020, ya que la lista no está conformada por un número menor de aspirantes al de empleos a proveer, por lo cual no resulta viable tener en cuenta el orden de protección establecido en el mismo, respecto a lo regulado en el parágrafo 3º de la misma norma, indicó que en la planta de personal de la entidad no existen vacantes para el empleo de profesional especializado, en los cuales pudiese reubicar al accionante.
Refirió que requirió al DAFP y la Unidad Administrativa Especial del Servicio Público de Empleo, a fin de que le informara si en sus plantas de personal contaba con vacantes en las cuales pudieran ser nombradas las personas con especial protección que serían retiradas con ocasión de las listas de elegibles; sin embargo, dichas entidades tampoco contaban con vacantes disponibles.
Adicionalmente, indicó que existen servidores públicos con situaciones especiales de protección constitucional que tendrían prioridad en el evento que la entidad contara con algún margen para proteger los derechos de dicha población. Por las razones expuestas consideró que no resultaba procedente aplicar la protección requerida por el accionante.
De otra parte refirió, que en el caso del accionante no resultó necesario el levantamiento del fuero sindical, ya que el señor Rengifo Guzmán ejerce el empleo de profesional especializado, código 2028, grado 18, el cual fue ofertado con la OPEC Nº 180987, por lo cual, en virtud de lo establecido en el artículo 28 de la Ley 760 de 2005, no fue necesaria la autorización de la autoridad judicial, para levantarle el fuero sindical para hacer efectivo su retiro del servicio como consecuencia del nombramiento en periodo de prueba, de quien participó y ganó el proceso de selección. Radicación N°: 11001-33-36-038-2024-00131-01.
Accionante: Yuvier Samir Rengifo Guzmán. Accionados: DAFP y la ESAP. Vinculado: CNSC. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia. Y el DAFP no rindió el informe solicitado. 3. El fallo impugnado (documento electrónico denominado “13SENTENCIA (…)pdf”). El 16 de mayo de 2024, el Juzgado Treinta y Ocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Tercera resolvió: “PRIMERO. DENEGAR por improcedente la ACCIÓN DE TUTELA promovida por YUVIER SAMIR RENGIFO GUZMÁN contra la DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PUBLICA y la ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA – ESAP.
SEGUNDO: DESVINCULAR del presente trámite constitucional a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL – CNSC(…)” Para llegar a las anteriores conclusiones, sostuvo que la Corte Constitucional ha señalado como regla general que la acción de tutela no resulta el mecanismo adecuado para discutir actos administrativos, sin embargo ha aceptado su procedencia excepcional en los casos en los que la actuación administrativa haya desconocido los derechos fundamentales del accionante, en especial, el debido proceso; cuando los mecanismos judiciales no resultan idóneos para el caso o se está ante la presencia de un perjuicio irremediable.
En virtud de lo anterior, consideró que en el presente caso no se encuentra cumplido el principio de subsidiariedad, lo que impidió realizar un análisis de fondo por la presunta vulneración al derecho fundamental al debido proceso por parte de las entidades accionadas al expedir la Resolución Nº 695 de 29 de abril de 2024, “por medio de la cual se realiza un nombramiento en periodo de prueba y se dictan otras disposiciones”, toda vez el titular del derecho tiene a su disposición el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, mecanismo que resulta idóneo, ya que le permitirá cuestionar la legalidad del acto, llevar a cabo el debate probatorio necesario, e incluso discutir la estabilidad laboral reforzada de la cual pueda ser beneficiario el demandante.
Refirió que, al impetrar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el accionante cuenta con la posibilidad de solicitar las medidas cautelares reguladas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Radicación N°: 11001-33-36-038-2024-00131-01. Accionante: Yuvier Samir Rengifo Guzmán. Accionados: DAFP y la ESAP.
Vinculado: CNSC. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia. De otra parte, advirtió que, si bien el accionante es un sujeto de especial protección y que, por lo mismo, deben adoptarse a su favor medidas afirmativas para procurar su permanencia en el servicio público, lo mismo depende de la existencia de un empleo en el que pueda ser reubicado, lo cual no ocurrió en el presente caso, ya que según lo informado por la ESAP el número de personas integrantes de la lista de elegibles supera el número de empleos a proveer.
Finalmente, consideró que al no encontrarse demostrado que la CNSC hubiera vulnerado derecho alguno a la parte actora, ordenó su desvinculación del mecanismo tutelar. 4. La impugnación (documento electrónico denominado “16_RECIBEMEMORIAL_IMPUGNACION.pdf”). El apoderado del accionante impugnó la decisión de primera instancia, manifestando no estar de acuerdo con la misma, sin argumentar las razones de su desacuerdo.
IV. CONSIDERACIONES 1. Problema jurídico. Corresponde a la Sala establecer si el presente mecanismo tutelar resulta procedente y, en caso afirmativo, deberá resolverse si las autoridades accionadas vulneraron los derechos fundamentales al trabajo, el debido proceso y la administración de justicia, y los derechos colectivos de asociación sindical del accionante al proferir la Resolución Nº SC-695 de 29 de abril de 2024, a través de la cual le fue terminado su nombramiento en provisionalidad, sin tener en cuenta que es un sujeto de especial protección por pertenecer a una comunidad negra y estar cobijado por el fuero sindical. 2.
Fundamento normativo. La acción de tutela fue creada por el Constituyente de 1991, con la cual se pretendió salvaguardar en una forma efectiva, eficiente y oportuna los derechos fundamentales, pues se trata de un mecanismo expedito que permite la protección inmediata de aquéllos. Este mecanismo, de origen constitucional, consagrado en el artículo 86 de la Constitución Política, ha sido propuesto como un elemento procesal complementario, específico y directo cuyo objeto es la protección concreta e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos sean Radicación N°: 11001-33-36-038-2024-00131-01.
Accionante: Yuvier Samir Rengifo Guzmán. Accionados: DAFP y la ESAP. Vinculado: CNSC. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia. violados o se presente amenaza de su violación, sin que se pueda plantear en esos estrados discusión jurídica sobre el derecho mismo. Es preciso indicar que el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece las causales de improcedencia de la acción de tutela, las cuales pueden sintetizarse de la siguiente manera: “1) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquéllas se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, 2) Cuando para proteger el derecho se puede invocar el recurso de habeas corpus, 3) Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, 4) Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho, 5) Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”.
(Negrillas fuera del texto original) Es por ello que, ante la solicitud de amparo de derechos fundamentales, la primera actividad desplegada por el juez de tutela debe estar encaminada a determinar la existencia o no de un medio alternativo de defensa judicial y, de no evidenciarse tal circunstancia, le corresponderá establecer la vulneración del derecho invocado que amerite su eventual protección. De cualquier modo, como ya se advirtió, aun siendo posible que la controversia se surta por la vía ordinaria, resulta procedente su amparo cuando la demandante se enfrente a la ocurrencia de un perjuicio irremediable y la acción se interponga como mecanismo transitorio a fin de evitar su acaecimiento. 2.1.
De los derechos fundamentales invocados. Entre los derechos fundamentales invocados por la actora, destaca la Sala el relacionado con el debido proceso administrativo, el cual, se halla contemplado en el artículo 29 de la Constitución Política y ha sido definido por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “El debido proceso es un derecho constitucional fundamental, regulado en el Artículo 29 Superior, aplicable a toda clase de actuaciones administrativas y judiciales, en procura de que los habitantes del territorio nacional puedan acceder a mecanismos justos, que permitan cumplir con los fines esenciales del Estado, entre ellos, la convivencia pacífica, la cual cobra gran relevancia en materia de tránsito.1 Este derecho fundamental, para quienes tengan a su cargo el desarrollo de un proceso judicial o administrativo, implica la obligación de mantenerse al tanto de las modificaciones al marco jurídico que regula sus funciones, pues de lo contrario, su 1 Sentencia C-214 de 1994.
“En esencia, el derecho al debido proceso tiene la función de defender y preservar el valor de la justicia reconocida en el preámbulo de la Carta Fundamental, como una garantía de la convivencia social de los integrantes de la comunidad nacional”. Radicación N°: 11001-33-36-038-2024-00131-01. Accionante: Yuvier Samir Rengifo Guzmán. Accionados: DAFP y la ESAP.
Vinculado: CNSC. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia. conducta puede acarrear la ejecución de actividades que no les han sido asignadas o su ejecución conforme con un proceso no determinado legalmente. Frente a este particular, resulta adecuado traer a colación el Artículo 6º Superior, en cuanto dispone que todo servidor público responde por infringir la Constitución y la ley y por la “omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”, en concordancia con el Artículo 121 del mismo texto, en el que se determina que aquellos pueden ejecutar únicamente las funciones que se determinen en la Constitución y en la ley.
En tal virtud, el principio de legalidad es una restricción al ejercicio del poder público, en atención a la cual “las autoridades estatales no podrán actuar en forma omnímoda, sino dentro del marco jurídico definido democráticamente, respetando las formas propias de cada juicio y asegurando la efectividad de aquellos mandatos que garantizan a las personas el ejercicio pleno de sus derechos.”2 Por otro lado, desde la perspectiva de los ciudadanos inmersos en una actuación administrativa o judicial, el debido proceso constituye una garantía para el acceso a la administración de justicia, de tal forma que puedan conocer las decisiones que los afecten e intervenir, en términos de igualdad y transparencia, para procurar la protección de sus derechos e intereses legítimos.
En este sentido, el debido proceso se concibe como un escudo protector frente a una posible actuación abusiva de las autoridades, cuando estas se desvíen, de manera injusta, de la regulación jurídica vigente.3”(Subraya la Sala)4. También se invocó el derecho al trabajo el que se previó en el artículo 25 ibídem como “un derecho y una obligación social y goza, en todas sus modalidades, de la especial protección del Estado.
Toda persona tiene derecho a un trabajo en condiciones dignas y justas”. También fue relacionado como vulnerado el derecho de acceso a la administración de justicia el cual se encuentra consagrado en el artículo 229 de la norma superior como “el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado”.
Este derecho ha sido entendido como la posibilidad reconocida a todas las personas de poder acudir, en condiciones de igualdad, ante las instancias que ejerzan funciones de naturaleza jurisdiccional que tengan la potestad de incidir de una y otra manera, en la determinación de los derechos que el ordenamiento jurídico les reconoce, para propugnar por la integridad del orden jurídico y por la debida protección o restablecimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estricta sujeción a los procedimientos previamente establecidos y con plena observancia de las garantías sustanciales y procedimentales previstas en la Constitución y la ley5. 2 Sentencia C-980 de 2010. 3 Ibidem. 4 Corte Constitucional, sentencia T-051 de 2016, M.P. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO. 5 Sentencia T-799 de 2011.
Radicación N°: 11001-33-36-038-2024-00131-01. Accionante: Yuvier Samir Rengifo Guzmán. Accionados: DAFP y la ESAP. Vinculado: CNSC. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia. Finalmente, consideró como vulnerado el derecho colectivo de asociación sindical, el cual se reconoce como derecho humano, universal, a todas las personas que tengan la condición de trabajadores para que puedan agruparse en organizaciones que representen los intereses que son comunes a todas ellas en el ámbito laboral6. 3.
Fundamento fáctico. Al plenario se allegaron los siguientes documentos relevantes: - Copia de la Resolución Nº 04102019-87095 del 29 de noviembre de 2019, a través de la cual se decidió sobre el reconocimiento de la indemnización administrativa al accionante y su núcleo familiar (fols. 65 a 71 del documento electrónico denominado “2_DemandaAnexos.pdf”). - Copia del oficio del 27 de febrero de 2023 suscrito por el presidente del sindicato TITANESAP, a través del cual informó los integrantes de la junta directiva del mismo, dentro de la cual, el accionante obra como tesorero (fol. 63 ibid.). - Copia de la certificación suscrita el 1º de noviembre de 2023 por el director de Asuntos para las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, a través de la cual hizo constar que el accionante se autorreconoce como miembro de la comunidad Afrocolombiana (fol. 34 ibid). - Copia de la circular Nº 020 del 19 de marzo de 2024 suscrita por el director nacional de la ESAP (fols. 43 a 51 ib). - Copia del Oficio Nº 20242030185241 del 26 de marzo de 2024 suscrito por el asesor coordinador Grupo de Gestión Humana del DAFP, a través del cual informó que dicha entidad no cuenta con vacantes disponibles (documento electrónico denominado “11RespuestaESAP”). - Copia de la Resolución Nº 9042 del 8 de abril de 2024, por la cual se conforma y adopta la lista de elegibles para proveer dos (2) vacantes definitivas del empleo denominado profesional especializado, código 2028, grado 18, identificado con el código OPEC Nº 180987 de la Planta de Personal de la ESAP (documento electrónico denominado “11RespuestaESAP”). 6 Sentencia C-385 de 2000.
Radicación N°: 11001-33-36-038-2024-00131-01. Accionante: Yuvier Samir Rengifo Guzmán. Accionados: DAFP y la ESAP. Vinculado: CNSC. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia. - Copia de la Resolución Nº 695 del 29 de abril de 2024 expedida por el director Nacional de la ESAP, por medio de la cual se hizo un nombramiento en periodo de prueba (documento electrónico denominado “11RespuestaESAP”). - Copia del correo electrónico de 29 de abril de 2024 enviado por Carolina Wilches Cortés a través del cual manifestó que aceptaría el nombramiento en periodo de prueba del empleo denominado profesional especializado, código 2028, grado 18 de la planta global de la ESAP (documento electrónico denominado “11RespuestaESAP”). - Copia del correo electrónico de 6 de mayo de 2024 enviado por la Dirección de Talento Humano de la ESAP, a través del cual le fue informado al accionante que Carolina Wilches Cortés tomaría posesión del cargo por él desempeñado, el 14 de mayo de 2024 (fol. 78 del documento electrónico denominado “2_DemandaAnexos.pdf”). 4.
Caso concreto. Encuentra la Sala que el actor pretende que, a través del mecanismo constitucional se disponga proteger sus derechos fundamentales al trabajo, el debido proceso y la administración de justicia, y los derechos colectivos de asociación sindical, en tanto mediante Resolución Nº SC-695 de 29 de abril de 2024, le fue terminado su nombramiento en provisionalidad, sin tener en cuenta que es un sujeto de especial protección por pertenecer a una comunidad negra y estar cobijado por el fuero sindical.
En primera instancia, en sentencia del 16 de mayo de 2024, el Juzgado Treinta y Ocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Tercera resolvió “denegar por improcedente” la acción de tutela para discutir la Resolución Nº 695 de 29 de abril de 2024, “por medio de la cual se realiza un nombramiento en periodo de prueba y se dictan otras disposiciones”, ya que para ello el accionante cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.
En primer lugar, advierte la Sala que se pronunciará de manera global frente a lo decidido por el a quo, en la medida que el accionante no fundamentó las razones por las cuales impugnaba la sentencia de primera instancia. Radicación N°: 11001-33-36-038-2024-00131-01. Accionante: Yuvier Samir Rengifo Guzmán. Accionados: DAFP y la ESAP. Vinculado: CNSC.
Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia. Dilucidado lo anterior, se resalta que la jurisprudencia constitucional ha reiterado que, por regla general, la acción de tutela es improcedente para solicitar el reintegro de los empleados públicos, ante la existencia de un medio de defensa judicial propio, específico idóneo y eficaz dentro del ordenamiento jurídico, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ya que a través de éste puede reclamarse ante el juez de lo contencioso administrativo, la efectividad de los derechos constitucionales y legales, la anulación total o parcial del acto administrativo que produce la presunta vulneración de derechos.
Así como, obtener la correspondiente reparación del daño causado.7 Adicionalmente, debe señalarse que, conforme a lo dispuesto en el artículo 233 del CPACA, en cualquier momento del trámite contencioso administrativo es posible solicitar medidas cautelares para proteger y garantizar el objeto del proceso. Estas pueden consistir en la suspensión de efectos del acto administrativo cuestionado.
De igual manera, es posible que el juez imponga a la contraparte obligaciones de hacer, como por ejemplo ser nombrado en provisionalidad en otro cargo, mientras se resuelve el asunto de fondo. No obstante lo anterior, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la acción de tutela para solicitar el reintegro de los servidores públicos, “cuando en el caso concreto se advierta la vulneración de un derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable.8 Así las cosas, ha señalado que para la comprobación de un perjuicio irremediable que justifique la procedencia de la acción de tutela se deben observar una serie de criterios, tales como la edad de la persona, su estado de salud y el de su familia, sus condiciones económicas y la de las personas obligadas a acudir a su auxilio.9 Sumado a lo anterior, la Corte ha enfatizado que, tratándose de desvinculaciones de funcionarios públicos, la posibilidad de configuración de un perjuicio irremediable gira especialmente, en torno al derecho al mínimo vital, “debido a que una vez quedan desvinculadas de sus trabajos, pueden quedar expuestos a una situación de extrema 7 Sentencia T-554 de 2019. 8 Este Tribunal ha sostenido que el perjuicio irremediable se caracteriza por: (i) la inminencia del daño, es decir, que se trate de una amenaza o de un mal irreparable que está pronto a suceder;
(ii) la gravedad, que implica que el daño o menoscabo material o moral de la persona que pueda ocurrir sea de gran intensidad, (iii) la urgencia, que exige la adopción de medidas prontas o inmediatas para conjurar la amenaza, y (iv) la impostergabilidad de la tutela, que exige la necesidad de recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesario de protección de derechos fundamentales.
Sentencias T-016 de 2008, SU-691 de 2017, T-464 de 2019, entre otras. 9 Sentencias SU-691 de 2017, T-146 de 2019, entre otras. Radicación N°: 11001-33-36-038-2024-00131-01. Accionante: Yuvier Samir Rengifo Guzmán. Accionados: DAFP y la ESAP. Vinculado: CNSC. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia. vulnerabilidad, cuando su único sustento económico era el salario que devengaban a través del cargo público.”10 Adicionalmente, existen una serie de categorías poblacionales que demandan una especial protección por parte del Estado, como es el caso de los adultos mayores, en razón a su edad y las debilidades que el avance de esta genera en la realización de ciertas funciones y actividades11, también las personas que por sus condiciones físicas o mentales se encuentran en estado de debilidad manifiesta.
Ello en aras de superar las barreras que les impiden acceder al goce efectivo de sus derechos fundamentales,12 así como las madres y padres cabeza de familia, a causa de la responsabilidad individual y solitaria que tienen a cargo frente al hogar,13 entre otros grupos especialmente protegidos. Dentro de este último grupo se encuentran los miembros de los grupos étnicos que habitan en Colombia, quienes atendiendo la situación de exclusión social que repercute negativamente en el acceso a oportunidades de orden económico, social y cultural, se impone una diferenciación positiva para suprimir las barreras que se opongan a la igualdad material y enfrentar las causas que la generan, sin eliminar los rasgos culturales típicos de una determinada comunidad (art. 13 superior)14.
En tal sentido, la Corte Constitucional ha reiterado que la procedibilidad de las tutelas promovidas por pueblos étnicos y, en general, sujetos de especial protección constitucional debe examinarse con flexibilidad, la cual se justifica en la necesidad de derribar los obstáculos que han impedido que estas poblaciones accedan a los mecanismos judiciales que el Legislador diseñó para la protección de sus derechos en las mismas condiciones en que pueden hacerlo otros sectores de la población. Esta aproximación garantista del acceso a la justicia de poblaciones tradicionalmente alejadas del aparato judicial por razones de aislamiento geográfico, marginalización económica o por su diversidad cultural, tiene plena justificación en el marco de un Estado comprensivo de la diversidad étnica y de las especificidades que caracterizan a aquellos pueblos que se identifican como culturalmente distintos de la sociedad dominante.15 10 Sentencias SU-691 de 2017 y T-464 de 2019. 11 Sentencia C-066 de 2020, entre otras. 12 Sentencias T-662 de 2017, T-225 de 2018, entre otras. 13 Sentencia T-803 de 2013. 14 Sentencia T-422 de 1996.
Cfr. Sentencias T-586 de 2007 y T-375 de 2006. 15 Sentencia T-576 de 2014 y Sentencia T- 276 de 2022. Radicación N°: 11001-33-36-038-2024-00131-01. Accionante: Yuvier Samir Rengifo Guzmán. Accionados: DAFP y la ESAP. Vinculado: CNSC. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia. Así las cosas, como quiera que el accionante alegó la condición de sujeto especial protección, al pertenecer a una comunidad afrodescendiente, la Sala procederá a analizar si las decisiones tomadas por las autoridades accionadas han transgredido los derechos fundamentales del accionante.
Sostuvo el actor que, pertenecía a una comunidad negra y que por tal situación, debía ser considerado como sujeto de especial protección, para probar su dicho allegó copia de la certificación suscrita el 1º de noviembre de 2023, por el director de Asuntos para las Comunidades Negras, Afrocolombianas, Raizales y Palenqueras del Ministerio del Interior, a través de la cual hizo constar que el accionante se autorreconoce como miembro de la comunidad Afrocolombiana (fol. 34 del documento electrónico denominado “2_DemandaAnexos.pdf”).
Sobre este punto, sin que exista ánimo alguno de desconocer la calidad alegada por el accionante, advierte la Sala que la decisión de terminar su nombramiento en provisionalidad surgió con ocasión del concurso de méritos adelantado para proveer la planta de personal de la ESAP, lo que llevó a que fuera nombrada en el empleo de profesional especializado, código 2028, grado 18, la señora Carolina Wilches Cortés, persona que obtuvo el derecho a ser nombrada en periodo de prueba en estricto orden de méritos, lo cual, desde ningún punto de vista puede constituir transgresión alguna de los derechos fundamentales del actor al ser miembro de la comunidad Afrocolombiana.
De otra parte, alegó el accionante que sus derechos fundamentales, entre ellos el debido proceso, fueron vulnerados por la ESAP al dar por terminado su nombramiento en provisionalidad, sin haber levantado el fuero sindical que lo amparaba por ser directivo del Sindicato Nacional de Empleados de la ESAP y del Sector Función Pública TITANESAP, en el cargo de tesorero principal.
Frente a lo anterior, el artículo 24 de la Ley 760 de 2005, “Por la cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones”, establece:
ARTÍCULO 24. No será necesaria la autorización judicial para retirar del servicio a los empleados amparados con fuero sindical en los siguientes casos: 24.1 Cuando no superen el período de prueba. 24.2 Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado que lo ocupa no participe en él. Radicación N°: 11001-33-36-038-2024-00131-01.
Accionante: Yuvier Samir Rengifo Guzmán. Accionados: DAFP y la ESAP. Vinculado: CNSC. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia. 24.3 Cuando los empleos provistos en provisionalidad sean convocados a concurso y el empleado no ocupare los puestos que permitan su nombramiento en estricto orden de mérito. En tal sentido, en las circunstancias previstas en el artículo 24 de la Ley 760 de 2005, la desvinculación del trabajador se da por mandato constitucional y legal y no por despido o por decisión unilateral del nominador y, por lo mismo, cuando concurran alguna de las condiciones descritas en el referido artículo no será necesaria la autorización judicial para retirar del servicio a los empleados amparados con fuero sindical.
Así las cosas, en el caso concreto para la terminación del nombramiento en provisionalidad del accionante, pese a que se encontraba amparado por el fuero sindical, la accionada no requería acudir a la autorización judicial para retirar dicho fuero, previo a la terminación del nombramiento, ya que las consecuencias jurídicas de la terminación de la relación legal y reglamentaria se predican por no haber superado las condiciones objetivas que le permitían acceder al cargo de carrera administrativa, a través de la superación del concurso de méritos.
Adicional a lo anterior, la ESAP informó que intentó buscar la reubicación del accionante, lo cual no logró, ya que el número de personas integrantes en la lista de elegibles supera el número de empleos a proveer, además que indagó en otras entidades sobre la existencia de empleos vacantes lo que tampoco tuvo un resultado favorable, por lo que tampoco se puede predicar que la autoridad accionada hubiera vulnerado los derechos fundamentales del accionante.
Finalmente, la parte actora considera vulnerado su derecho al debido proceso al considerar que la Resolución Nº SC-695 de 29 de abril de 2024, a través de la cual le fue terminado el nombramiento en provisionalidad, le fue notificada personalmente por medio electrónico, sin que previamente autorizara ser notificado de dicha manera. Frente a lo anterior, resulta pertinente hacer referencia a la validez y eficacia de los actos administrativos.
En tal sentido, la validez determina si el acto que nació a la vida jurídica ha sido generado con las condiciones de forma que precisa la ley, en tanto la eficacia hace referencia a que el acto administrativo se pueda ejecutar o cumplir, es decir, que Radicación N°: 11001-33-36-038-2024-00131-01. Accionante: Yuvier Samir Rengifo Guzmán. Accionados: DAFP y la ESAP.
Vinculado: CNSC. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia. produzca los efectos jurídicos previstos por la autoridad al momento de su expedición. Descendiendo al caso concreto, se evidencia que en el artículo quinto de la Resolución Nº 695 del 29 de abril de 2024, se ordenó comunicar el contenido de dicho acto administrativo, entre otros, al accionante a través de su correo electrónico; adicionalmente se encuentra probado que la Dirección de Talento Humano de la ESAP le informó al accionante que la señora Carolina Wilches Cortés tomaría posesión del cargo por el desempeñado, el 14 de mayo de 2024 (fol. 78 del documento electrónico denominado “2_DemandaAnexos.pdf”).
Así las cosas, advierte la Sala que no obra prueba de la cual se pueda evidenciar que el accionante autorizó la notificación personal, a través de medios electrónicos, tal como lo ordena el artículo 67 de la Ley 1437. Sin embargo, la ESAP comunicó el contenido de la Resolución Nº 695 del 29 de abril de 2024 al accionante a través de dicho medio, pero tal circunstancia, no afecta la validez del acto administrativo.
Adicionalmente, se advierte que, si se admitiera que el acto administrativo fue indebidamente notificado, tal situación tampoco le resta eficacia, pues en el presente caso la Resolución Nº 695 del 29 de abril de 2024 no solo fue notificada sino también ejecutada, actuación que se surtió cuando la autoridad le requirió al accionante la entrega del cargo desempeñado, momento a partir del cual el actor tuvo pleno conocimiento de los efectos jurídicos producidos por la misma.
En tal sentido, contrario a lo sostenido por la parte actora, en el presente caso no se puede predicar vulneración del derecho fundamental al debido proceso por la indebida notificación personal de la Resolución Nº 695 del 29 de abril de 2024, pues el accionante tuvo conocimiento de los efectos de dicha resolución desde que la misma fue ejecutada, momento a partir del cual se pudo oponer a la decisión en ella contenida.
Por las razones expuestas, no puede considerarse que con la actuación de la ESAP se vulneró el derecho fundamental al debido proceso del accionante. Finalmente, resalta la Sala que el anterior pronunciamiento no es óbice para que la parte actora, si a bien lo considera, busque que el juez de conocimiento verifique la legalidad de la Resolución Nº SC-695 de 29 de abril de 2024, ya que en la presente Radicación N°: 11001-33-36-038-2024-00131-01.
Accionante: Yuvier Samir Rengifo Guzmán. Accionados: DAFP y la ESAP. Vinculado: CNSC. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia. providencia se realizó únicamente un control constitucional de las actuaciones adelantadas por la accionada y de la repercusión de las mismas frente a los derechos fundamentales del señor Yuvier Samir Rengifo Guzmán. 5.
Conclusión. Con fundamento en lo anterior, se revocará el fallo impugnado que “denegó por improcedente” la acción de tutela y, en su lugar, se denegará la protección de los derechos fundamentales reclamados por el accionante, por las razones expuestas. Finalmente, se advierte que, en los términos del inciso segundo del artículo 2° de la Ley 2213 de 2022, la Sala suscribirá esta providencia mediante firma escaneada.
V. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VI. FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia del 16 de mayo de 2024 proferida por el Juzgado Treinta y Ocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Tercera que “denegó por improcedente” el presente mecanismo constitucional, para en su lugar, SEGUNDO: NEGAR la protección de los derechos fundamentales al trabajo, el debido proceso y la administración de justicia, y los derechos colectivos de asociación sindical de Yuvier Samir Rengifo Guzmán contra el DAFP y la ESAP, por lo expuesto.
TERCERO
NOTIFÍQUESE por el medio más expedito la presente decisión a las partes conforme a lo dispuesto en los artículos 30 del Decreto 2591 de 1991 y 5 del Decreto 306 de 1992.
CUARTO. Dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme a lo señalado en el artículo 32 ibídem, en los términos dispuestos Radicación N°: 11001-33-36-038-2024-00131-01. Accionante: Yuvier Samir Rengifo Guzmán. Accionados: DAFP y la ESAP.
Vinculado: CNSC. Asunto: Acción de tutela – Sentencia de segunda instancia. por el Acuerdo PCSJA20-11594 del 13 de julio de 2020 y la Circular PCSJ20-29 del 29 de julio de 2020 proferidos por el C. S. de la J.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES Magistrado CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES Magistrada Magistrado APR