11001334205420210016101 · Tribunal Administrativo de Cundinamarca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Bogotá D. C., 6 de junio de 2024. Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-054-2021-00161-01. Demandante: Jeimmy Paola Peña Castillo. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. Controversia: Contrato realidad.

Asunto: Sentencia de segunda instancia. Procede la Sala a decidir los recursos de apelación interpuestos por las partes (carpeta 1ra instancia, archivos 123 y 125 del expediente electrónico), contra la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2023 (ib., archivo 119 ibid.), por la cual el Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segunda accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. RESUMEN DE LA DEMANDA En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes pretensiones (archivos 002 y 008 ibid.): 1) Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en la comunicación radicado 20212100000891 del 5 de enero de 2021, por medio del cual se negó el pago de las acreencias laborales derivadas de la existencia de un contrato de trabajo realidad entre la demandante y el Hospital Fontibón II Nivel E.S.E. hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E., del 4 de mayo de 2015 al 31 de agosto de 2020; 2) como consecuencia de la declaratoria de nulidad y previa declaratoria de la existencia del contrato de trabajo, condenar título de restablecimiento del derecho a la demandada por los siguientes conceptos: a) Al pago de las diferencias salariales existentes entre los servicios remunerados por prestación de servicios y los salarios legales y convencionales pagados a los auxiliares de farmacia, b) al pago de las cesantías, los intereses de las cesantías, las primas de carácter legal de servicios de junio y diciembre, las primas de navidad y de vacaciones y la compensación en dinero de las vacaciones, c) el pago de los porcentajes de cotización correspondiente a los aportes en salud y pensión que Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación N°: 11001-33-42-054-2021-00161-01. Demandante: Jeimmy Paola Peña Castillo. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 2 debió cancelar al Fondo Pensional y a la E.P.S., d) la devolución de lo pagado por salud, pensión, riesgos profesionales y caja de compensación familiar, e) la indemnización por despido injusto, y f) las cotizaciones de forma retroactiva a la caja de compensación familiar; 3) condenar a la demandada al pago de los intereses moratorios, si no se hace efectivo en la oportunidad señalada en el inciso 3° del artículo 192 del CPACA; 4) ordenar el cumplimiento del fallo en los términos establecidos en el artículo 192 del CPACA; 5) declarar que el tiempo laborado por la demandante bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios se debe computar para efectos pensionales, ordenando emitir certificación laboral para el efecto; 6) compulsar copias de la sentencia al Ministerio de Trabajo para que imponga multa a la entidad demandada contenida en el artículo 63 de la Ley 1429 de 2010; y 7) condenar en costas y expensas a la entidad demandada.

Como hechos relevantes (ibid.) expresó que la demandante laboró de manera constante e ininterrumpida para la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E., en el cargo de auxiliar de farmacia del 4 de mayo de 2015 al 31 de agosto de 2020, de la siguiente manera: i) En el Hospital del Sur I Nivel E.S.E. del 4 de mayo de 2015 al 15 de junio de 2020, cumpliendo funciones de auxiliar de farmacia. ii) En el Hospital Fontibón I Nivel E.S.E., del 16 de junio de 2020 al 31 de agosto de 2010, cumpliendo funciones de auxiliar de farmacia. Afirmó que la demandante se vinculó a través de contratos de prestación de servicios sucesivos, habituales y sin interrupciones.

Así mismo, indicó que la demandante debía cumplir horario de trabajo de domingo a domingo en turnos rotativos de 7 p.m. a 7 a.m. noche de por medio, de 7 a.m. a 1 p.m. turno de la mañana, y de 1 a 7 p.m. turno de la tarde. Señaló que cumplió funciones de dispensación de medicamentos y dispositivos médicos para el área de urgencias, consulta externa y hospitalización (medicina interna), conteos de medicamentos, control de inventario, control de fechas de vencimiento de los medicamentos, temperatura y humedad, limpieza y cuidado de estanterías y medicamentos.

Adujo que, tuvo como jefes inmediatos, en el Hospital del Sur I Nivel E.S.E. a: Patricia Molina, Rodrigo González Fonseca, Marlene López, Angelica Acosta y Luz Dary Terán Mercado; y en el Hospital Fontibón I Nivel E.S.E. a: Lupe Adelaida Pinilla Ortega y Marlen López. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-054-2021-00161-01.

Demandante: Jeimmy Paola Peña Castillo. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 3 Sostuvo que los contratos los diseñó el área jurídica del Hospital del Sur y Fontibón I Nivel E.S.E., en formatos previamente elaborados y no admitían modificaciones por ninguna razón, por lo que la demandante aceptó las condiciones de los contratos en contra de su voluntad para conservar el trabajo, por lo que tuvo voluntad libre de apremio.

De igual manera, indicó que la demandante cumplió horario de trabajo, recibió órdenes de superiores, realizó de manera personal la labor encomendada y recibió una remuneración mensual. Adicionalmente, sostuvo que a la demandante se le hicieron llamadas de atención respecto a su trabajo y recibió felicitaciones escritas por parte de sus jefes inmediatos para la ejecución de actividades.

Además, adujo que la demandante no podía delegar las funciones asignadas a una persona de su elección y para ausentarse tenía que pedir permiso a su jefe inmediato. Señaló que la entidad demandada le suministró las herramientas medicamentos o suministros para desarrollar las funciones propias del cargo. Manifestó que tenía compañeros de trabajo que cumplían las mismas funciones y en el mismo cargo, pero estaban vinculados formalmente a la planta de personal del hospital.

La demandante presentó petición el 11 de diciembre de 2020 ante la demandada solicitando el pago de prestacionales sociales por todo el tiempo laborado. La entidad demandada resolvió la solicitud de manera negativa a través del Oficio 20212100000891 del 5 de enero de 2021. El apoderado de la parte demandante invoca como normas violadas (ibid.) los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 14, 25, 29, 48, 53, 58, 121, 122, 123, 125, 126, 209, 277 y 351-1 de la Constitución Política; 15, 17, 18, 20, 22, 23, 128, 157, 161, 195 y 204 de la Ley 100 de 1993; 32 de la Ley 80 de 1993; 99 de la Ley 50 de 1990; 8 de la Ley 4ª de 1990; 8 del Decreto 3135 de 1968, 51 del Decreto 1848 de 1968, 25 del Decreto 1045 de 1968, 5 y 71 del Decreto 1250 de 1970; 26, 40, 46 y 61 del Decreto 2400 de 1968; 108, 180, 215, 240, 241 y 242 del Decreto 1950 de 1973, 2 del Decreto 1919 de 2002; y 23 y 24 del Código Sustantivo del Trabajo; las Leyes 4 de 1992, 332 de 1996, 1437 de 2011, 1564 de 2012, 244 de 1995, 443 de 1998, 909 de 2004 y 3135 de 1968; los Decretos 3074 de 1968, 1 de 1984, 1335 de 1990 y 3135 de 1968; y las sentencias C-171 de 2012, C-555 de 1994, SU-400 de 1996, C-154 de 1997, C-901 de 2011 y C-853 de 2013, y de la Subsección A y B de la Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación N°: 11001-33-42-054-2021-00161-01. Demandante: Jeimmy Paola Peña Castillo. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 4 Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Como concepto de violación (ibid.) reiteró los hechos en que fundamentó la demanda y sostuvo que lo pretendido por la entidad demandada era ocultar una verdadera relación laboral a través de contratos de prestación de servicios sin justificación alguna.

Por el caudal probatorio se demostró la mala fe patronal, por lo que debe accederse a las pretensiones de la demanda, ya que no actuó con rectitud y lealtad con la demandante, sabiendo que estaba ante una relación subordinada. Agregó que se probó todos los elementos de la relación laboral, con la prestación personal del servicio, las órdenes efectuadas por los jefes inmediatos, en cualquier momento, en cuento al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, y salario como retribución del servicio.

Indicó que todo trabajo ejecutado personalmente está regido por un contrato de trabajo, de modo que de entrada cuando un trabajador como auxiliar de enfermería ejecuta o desarrolla las labores indicadas en el acápite, la ley presume que existe un contrato de trabajo. Así mismo, afirmó que durante la contratación desarrolló la actividad misional u objeto social del hospital, el cual consiste en la prestación del servicio de salud.

Finalmente, hizo un recuento normativo y jurisprudencial de los elementos de la relación laboral, los cuales consideró que se cumplieron en la relación laboral que mantuvo con la entidad demandada. II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN La Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. contestó la demanda (ibid., archivo 023 ibid.).

Frente a los hechos sostuvo que entre la demandante y la entidad demandada existió una relación contractual, y que suscribió en uso pleno de sus capacidades mentales y físicas. Además, el tiempo contratado, fue el requerido por la entidad, de conformidad con la necesidad de esta y el pago correspondió a honorarios profesionales. Aclaró que no existió una relación laboral, y no se pactó salario.

Las personas vinculadas a la entidad portaban carnet de contratista que los identificada para el ingreso y egreso de la Unidad. Expresó que, si la parte manifestaba inconformidad con los ítems de los contratos, se modificaba con exactitud de los datos del contrato, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-054-2021-00161-01.

Demandante: Jeimmy Paola Peña Castillo. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 5 pero dicho contrato se firma y se acepta de conformidad, y no se coaccionó a la demandante en la firma de los contratos, fue de forma libre y voluntaria en toda la contratación. Además, dijo que, si la demandante no cumplía con las actividades contractuales, el supervisor del contrato podía requerirla para que las cumpliera a cabalidad; además no hay prueba sumaria de un llamado de atención. Manifestó que las actividades contratadas debían prestarse de forma personal y en caso de delegarlas, tenía que ser en personas de las mismas características y experiencia cuando cambiaba o intercalaban actividades con otros contratistas.

Además, argumentó que cuando la demandante culminaba sus actividades se podía retirar de las instalaciones, pues no se requería de su presencia, de conformidad con lo acordado con el supervisor. Precisó que existió una relación de coordinación de las actividades a desarrollar por la contratista. Dijo que mediante el Acuerdo 641 de 2016, emanado por el Concejo de Bogotá, se efectúo reorganización del sector de la salud de Bogotá, para cual se determinó la fusión de las E.S.E.: Pablo VI Bosa, del Sur, Bosa, Fontibón y Occidente de Kennedy, se fusionaron en la denominada Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. Propuso las excepciones denominadas “Responsabilidad en decisiones tomadas por parte de la contratista, carencia de requisitos para configurar un contrato realidad, las actividades desarrolladas por la demandante son propias de la experiencia y estudios demostrados al momento de la contratación, el contrato es ley para las partes, no existir causal que declare ineficaz o invalido el contrato suscrito entre las partes, cobro de lo no debido, no configurarse la subordinación sino por el contrato una coordinación de actividades entre la entidad contratante y la señora Jeimmy Paola Peña Castillo, autonomía administrativa de la entidad demandada, no estar probado por parte de la demandante el elemento de la subordinación, y genérica”.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Segunda, mediante sentencia proferida el 29 de septiembre de 2023 (ibid. archivo 119), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y dispuso lo siguiente: Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación N°: 11001-33-42-054-2021-00161-01. Demandante: Jeimmy Paola Peña Castillo. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 6 “PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción y las excepciones propuestas por la parte demandada, como se expuso en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del Oficio No. 20212100000891 del 5 de enero de 2021, suscrito por el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE ESE, a reconocer y pagar a favor de la señora JEIMMY PAOLA PEÑA CASTILLO, identificada con cédula de ciudadanía 1.030.551.266, la diferencia salarial entre lo pagado en el cargo de planta y lo cancelado a título de honorarios contractuales, así como la totalidad de las prestaciones sociales reconocidas a los empleados de planta que desempeñaban la misma o similar labor en el cargo de auxiliar área salud, Código 412, grado 06 (en el año 2015) y auxiliar área salud, Código 412, grado 08 (en los años 2016 a 2020) liquidadas con el salario que se pagó en el cargo equiparable y con especial cuidado en las horas extras, recargos y días de descanso, de ser el caso, generadas en el interregno comprendido entre el 4 de mayo de 2015 a 5 de septiembre de 2020, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Ordenar a la demandante acreditar los aportes a pensión que debió efectuar a los fondos correspondientes durante el periodo comprendido entre el 4 de mayo de 2015 a 5 de septiembre de 2020, salvo las interrupciones contractuales, para que, si no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, cancele o complete, el porcentaje que le correspondía como trabajador.

A su vez, la entidad demandada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 14 de mayo de 2015 a 5 de septiembre de 2020, salvo las interrupciones), el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, COTIZAR al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

QUINTO: Declarar que el tiempo laborado por la señora JEIMY PAOLA PEÑA CASTILLO en la entidad demandada, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, desde el 4 de mayo de 2015 a 5 de septiembre de 2020, salvo las interrupciones, se debe computar para efectos pensionales. ( )

OCTAVO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.

NOVENO: Sin condena en costa. (…)”. Sostuvo que la demandante acreditó los elementos de la relación laboral como auxiliar de farmacia, que superó la autonomía e independencia y la coordinación para el desarrollo de las actividades. Por ello, consideró que surgió el derecho al pago de prestaciones sociales por aplicación al principio de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, por desvirtuarse el vínculo contractual, al probarse la subordinación, prestación personal del servicio y remuneración. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación N°: 11001-33-42-054-2021-00161-01. Demandante: Jeimmy Paola Peña Castillo. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 7 Ante la prescripción, advirtió que entre los contratos no se interrumpió alguna, por lo que no operó la solución de continuidad y por ende la prescripción la contabilizó desde la finalización del último contrato de prestación de servicios.

El último contrato finalizó el 5 de septiembre de 2020 y la reclamación administrativa la presentó el 11 de diciembre de 2020, en los tres años siguientes a la terminación del último contrato. En consecuencia, declaró la nulidad del acto demandado, y a título de restablecimiento del derecho, reconoció la relación laboral entre la demandante y la entidad demandada del 4 de mayo de 2015 al 5 de septiembre de 2020, y ordenó el reconocimiento y pago a favor de la demandante la diferencia salarial entre los pagado en el cargo de planta y lo cancelado a título de honorarios contractuales, así como la totalidad de las prestaciones sociales de carácter legal reconocidas a los empleados de planta que desempeñaban la misma o similar en el cargo de auxiliar área salud, código 412, grado 06 (en el año 2015) y auxiliar área salud, código 412, grado 08 (en los años 2016 a 2020) liquidadas con el salario que se pagó en el cargo equiparable y con especial cuidado en las horas extras, recargos y días de descanso, generadas en el interregno comprendido del 4 de mayo de 2015 al 5 de septiembre de 2020.

De igual manera, ordenó acreditar los aportes a pensión correspondientes, y si no se hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, cancelar o completar en el porcentaje que le correspondía como trabajadora. Ordenó a la entidad demandada del 4 de mayo de 2015 al 5 de septiembre de 2020 (salvo las interrupciones) el IBC pensional de la demandante (los honorarios pactados mes a mes) y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar la suma faltante en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Negó a la demandante la devolución de los aportes en salud, pensión y riesgos laborales que efectúo como contratista, los aportes a la caja de compensación familiar, la indemnización por despido sin justa causa y no condenó en costas. IV. RECURSOS DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación parcial contra la sentencia de primera instancia (ib., archivo 123 ibid.), y para que sea modificada la decisión en cuanto: i) se reconozca y pague los subsidios y beneficios que otorga la caja de compensación familiar a favor de la demandante; ii) el reconocimiento y pago en dinero de la dotación de calzado y vestido de labor dejado de percibir por la Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (ib., archivo 125 ib.), solicitando revocar la decisión y, en su lugar, por cuanto la demandante no probó el elemento de la subordinación para que se declare la existencia del contrato realidad. Indicó que la decisión de la a quo careció de fundamento fáctico y probatorio, dejando de lado lo expuesto por la entidad demandada y el material probatorio, equiparando la situación legal y reglamentaria de los empleados de planta de la entidad demandada con las actividades desarrolladas por la demandante.

Señaló que el acto administrativo demandado se encuentra amparado en la presunción de legalidad derivada del sometimiento de la actividad administrativa al ordenamiento jurídico. Sostuvo que la demandante prestó sus servicios a la entidad hospitalaria en cumplimiento de las actividades en ocasión de la programación de turnos mensualmente, quedando a libre disposición de la contratista la prestación del servicio, para garantizar los principios básicos de integridad y oportunidad de los actores del sistema, no determina subordinación alguna.

Expresó que la demandante en cumplimiento de las obligaciones contractuales debía presentar informes de actividades, y asumir por su cuenta la seguridad social. De la prestación personal del servicio, sostuvo que debía prestarlo dentro de los espacio y tiempo propicios para la correcta ejecución del contrato, que son anexos a la prestación del servicio, como el cumplimiento de una intensidad horaria, coordinación de turno con el objeto de contar con una disponibilidad de personal para la prestación del servicio.

Precisó que dentro del plenario no existe prueba documental que corrobore la exigencia o imposición de un horario, ni ningún elemento probatorio que demuestre que la E.S.E., ejerció poder disciplinante, como correos electrónicos, memorandos u oficios, llamados de atención, sanciones, advertencias o cualquier otra forma correctiva. Adujo que, parcializada y sin rigor, se benefició de las manifestaciones del interrogatorio de parte y testimonios de la demandante, brillando por su ausencia otra clase de pruebas (documentales), que pruebe cómo debía pedir permiso para ausentarse, llamados de atención, descuentos por ausencias o constancias de ello.

Recalcó que las directrices impartidas por la entidad en ejecución de los contratos de prestación de servicios no suponen por sí mismo la subordinación. V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, una vez admitidos los recursos de apelación interpuestos por ambas partes mediante auto del 5 de marzo de 2024 (archivo 2 ibid.), las partes no se pronunciaron sobre los mismos hasta la ejecutoria de esa providencia. Finalmente, es del caso advertir, que la Agente del Ministerio Público no rindió concepto para el sub examine.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1. Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación interpuesto, debe la Sala determinar si: (i) Entre los Hospitales Sur y Fontibón I Nivel E.S.E. hoy Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. y la demandante Jeimmy Paola Peña Castillo existió una relación laboral o la prestación del servicio obedeció a lo regulado en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y (ii) de haberse probado dicha relación laboral, procedería al reconocimiento de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales dejadas de percibir por el trabajo desempeñado.

Para dilucidar el problema jurídico planteado, se analizará la normativa y la jurisprudencia con el contrato realidad, para proceder al estudio de las pruebas recaudadas a fin de establecer si sobrevino la realidad sobre las formas. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-054-2021-00161-01. Demandante: Jeimmy Paola Peña Castillo.

Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 10 2. Fundamento normativo y jurisprudencial. Los contratos de prestación de servicios tienen como propósito: (i) Desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad, (ii) sólo pueden celebrarse con personas naturales, (iii) las actividades que se contratan no pueden realizarse con personal de planta o deben requerir un conocimiento especializado y (iv) la suscripción de los mismos no constituye una relación de carácter laboral.

Si bien el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 señala taxativamente que “(…) En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable (…)”, tal afirmación, según lo ha considerado la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado1, al ser una presunción legal y no de derecho, puede ser desvirtuada si se logra demostrar que en la práctica encubre una relación de carácter laboral.

El contrato realidad aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales2.

Ahora bien, la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado3, manifestó respecto a la figura de contrato estatal para satisfacer las diferentes necesidades del servicio público de salud por disposición expresa de la Ley 10 de 1990, la especialidad de que se revisten los servicios Médicos –personas naturales-, no excluye por sí sola la posibilidad del empleo público, y mucho menos la configuración en ciertos casos de una verdadera relación laboral con el Estado al extralimitar el contenido real y la naturaleza de un contrato de prestación de servicios, de manera que no puede admitirse de manera absoluta que en cuanto a tales servicios no quepa la figura del contrato realidad, 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del tres (13) de febrero de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 68001-23-31- 000-2010-00449-01(1807-13). Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. 2 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011), Radicación número: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10).

Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-054-2021-00161-01. Demandante: Jeimmy Paola Peña Castillo. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 11 desde luego, cuando a ello haya lugar, máxime si la prestación del servicio de salud constituye una función pública a cargo del Estado, inherente al objeto de las entidades estatales prestadoras del servicio de salud.

Así mismo, la mencionada Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, indica que, de existir una prestación personal de un servicio, una remuneración y la subordinación o dependencia, existe una verdadera relación de trabajo, por lo que da prevalencia a los principios constitucionales ya mencionados.

Sobre este punto, la Sala trae a colación, la siguiente providencia3: “El tema de la prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales, con el resultado de la definición de la diferencia entre el primero y el de carácter laboral, que es la existencia de tres elementos: la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.

Así lo precisó la Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara. La comparación le permitió a la Corte establecer que en el contrato de prestación de servicios se desarrolla una actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Así, en la mencionada sentencia se determinó que debido a lo anterior, quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales y quien celebra un contrato de trabajo tiene el derecho al pago de éstas. Así mismo, que aunque se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de prestación de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

(art. 53 C.P.) (…) Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. (…) Es decir, que, para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.” 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del tres (13) de febrero de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 68001-23-31- 000-2010-00449-01(1807-13). Consejero ponente: Alfonso Vargas Rincón. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-054-2021-00161-01. Demandante: Jeimmy Paola Peña Castillo. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. Controversia: Contrato realidad.

Asunto: Sentencia de segunda instancia. 12 En otras palabras, la sentencia de Unificación4 de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.” (Subrayado de la Sala).

En sentencia de unificación por importancia jurídica del 9 de septiembre de 2021, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado consolidó como indicios de la subordinación los siguientes5: “(…) 104. i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.

Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.

Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,6 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.

Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación por importancia jurídica del 9 de septiembre de 2021, SUJ-025-CE-S2-2021, radicación: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 6 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-054-2021-00161-01. Demandante: Jeimmy Paola Peña Castillo. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 13 inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

(…)”. (Negrilla fuera del texto). 3. Fundamento fáctico. Del acervo probatorio la Sala encuentra acreditado lo siguiente: - Según certificaciones del 10 de diciembre de 2020 y 3 de febrero de 2021 expedidas por la directora de contratación - Oficina Jurídica de Contratación de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. y de los contratos de prestación de servicios, adiciones y prórrogas, se extrae lo siguiente (carpeta 1ra instancia, archivos 003, 020, 046, 076, 077, 078, 080-107 del expediente electrónico): CONTRATO PERFIL FECHA INICIAL FECHA FINAL 2625 de 2015 Auxiliar de farmacia 4/05/2015 30/09/2015 3739 de 2015 Auxiliar de servicios farmacéuticos 1/10/2015 30/11/2015 OPS-2015-04721 Auxiliar de servicios farmacéuticos 1/12/2015 15/01/2016 OPS-0776-2016 Auxiliar de servicios farmacéuticos 16/01/2016 30/11/2016 3-4221 de 2016 Auxiliar de servicios farmacéuticos 1/12/2016 10/01/2017 3-3249 de 2017 Auxiliar de facturación de farmacia 11/01/2017 31/07/2017 SO-2303 de 2017 Apoyo administrativo facturador urgencias 1/08/2017 31/01/2018 1977-2018 Prestación de servicios de apoyo a la gestión administrativa y/o asistencial en Farmacia, dentro de los diferentes procesos y procedimientos de la Subred Sur Occidente E.S.E., según el requerimiento institucional. 1/02/2018 31/01/2019 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación N°: 11001-33-42-054-2021-00161-01. Demandante: Jeimmy Paola Peña Castillo. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 14 2596-2019 Prestación de servicios de apoyo a la gestión administrativa y/o asistencial en Farmacia, dentro de los diferentes procesos y procedimientos de la Subred Sur Occidente E.S.E., según el requerimiento institucional. 1/02/2019 31/01/20207 1972-2020 Prestación de servicios de apoyo a la gestión administrativa y/o asistencial en Farmacia, dentro de los diferentes procesos y procedimientos de la Subred Sur Occidente E.S.E., según el requerimiento institucional. 1/02/2020 5/09/20208 - De los contratos de prestación de servicios se extrae las siguientes obligaciones (ibid.): Contrato 2015-04721.

“( ) SEGUNDA. ACTIVIDADES 1. Atender con amabilidad al usuario y su acompañante. 2. Asistir y participar en las capacitaciones, inducción y re inducción programadas con respecto a la prestación del servicio farmacéutico y de facturación. 3. Garantizar el escaneo de los documentos del usuario. 4. Garantizar la adecuada verificación de la Seguridad Social del usuario en Bases de Datos, y su facturación al pagador correspondiente. 5.

Generar los cargos de medicamentos y dispositivos médicos al paciente hospitalizado o de urgencias de acuerdo con los lineamientos del servicio farmacéutico de la Subgerencia de Servicios de Salud. 6. Manejar adecuadamente el software de la institución. 7. Aplicar desde su competencia los procesos básicos del área de Farmacia como selección, adquisición, recepción, almacenamiento y distribución de medicamentos, teniendo en cuenta el manual de procedimientos de la institución y los lineamientos del servicio farmacéutico de la Subgerencia de Servicios de Salud. 8.

Organizar, soportar, entregar y archivar las fórmulas dispensadas en concordancia con los lineamientos de los servicios farmacéuticos de la Subgerencia de Servicios de Salud. ( )”. Contrato 1977-2018. 7 Según adición y prórroga al contrato de prestación de servicios profesionales y/o apoyo a la gestión 2596-2019 (archivo 92 del expediente electrónico). 8 Según solicitud de terminación anticipada (archivo 107 ibid.).

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-054-2021-00161-01. Demandante: Jeimmy Paola Peña Castillo. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 15 “( ) OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA. ( ) 1) Apoyar la dispensación de medicamentos acorde con la formula médica presentada por el usuario. 2) Registrar de manera oportuna y adecuada en el sistema de información la totalidad de los medicamentos entregados para su respectivo descargue. 3) Apoyar en la gestión y conservación de los medicamentos según el procedimiento establecido. 4) Apoyar las condiciones de aseo y adecuada en el sistema de información la totalidad de los medicamentos entregados para su respectivo descargue. 5) Diligenciar en forma adecuada los formatos o instrumentos propios de su actuar con criterios de legalidad, oportunidad e integralidad. 6) Apoyar el cumplimiento de las normas del Sistema Obligatorio de Garantía de la Calidad según requerimientos de la Subred. 7) Elaborar informe mensual sobre el desarrollo y avances de sus actividades y entregarle al supervisor del contrato para que este certifique el cumplimiento. 8) Responder por los elementos entregados para el desempeño de las actividades asignadas.

( )”. - De la planilla de concentración de actividades en la Unidad de Servicios de Salud Sur E.S.E. se le asignó a la demandante los siguientes turnos (archivo 003 ibid.): - De enero a noviembre de 2018, de enero a junio y de noviembre a diciembre de 2019, y de enero a marzo de 2020, turnos de 12 horas en la jornada de la noche de 7 p.m. a 7 a.m.; - De julio a octubre de 2019, turnos de lunes a viernes de 6 horas en la jornada de la tarde de 1 a 7 p.m., y sábados y domingos día completo de 12 horas de 7 a.m. a 7 p.m., cada 15 días; - Mediante los Acuerdos 055 de 2019 y 17 de 2017, “Por el cual se modifica el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales para los Empleos de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E.”, se describieron las siguientes funciones esenciales para el cargo asistencial denominado auxiliar área salud código 412 grado 08 (archivo 046 ibid.): Acuerdo 055 de 2019.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-054-2021-00161-01. Demandante: Jeimmy Paola Peña Castillo. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 16 Acuerdo 17 de 2017. - Mediante los Acuerdos 010 de 2015, “Por el cual se modifica el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales, para los Empleos que conforman la planta de personal del Hospital Sur I Nivel E.S.E.”, se describieron las siguientes funciones esenciales para el cargo asistencial denominado auxiliar área salud código 412 grado 05 (archivo 046 ibid.): - El 11 de diciembre de 2020, la parte demandante solicitó a la entidad demandada el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales durante el tiempo de prestación de servicios de la demandante (carpeta 1ra instancia, archivo 003 del expediente electrónico).

MARÍA HERMINDA LÓPEZ BARRERA. Manifestó que conoció a la demandante en la Subred, y fueron compañeras de trabajo por 5 años, en turnos diferentes, pero con las mismas funciones de auxiliar de farmacia. La demandante siempre estuvo en el turno de la noche, y ella en el turno del día. Las actividades que realizaron como auxiliares de farmacia entrega de turno, en la noche había otras actividades diferentes a las del día, tenían que hacer unas planillas y subirlas al sistema, se dispensaba medicamentos, entre otras.

Para realizar las actividades recibían instrucción de la regente. Afirmó que ya sabían que era lo que tenían que realizar. Así mismo, precisó que los turnos que cumplían entre semana eran en el día de 7 a.m. a 1 p.m., y de 1 a 7 p.m. y en la noche de 7 p.m. a 7 a.m., y los fines de semana de 7 a.m. a 7 p.m., y se descansaba un fin de semana.

La demandante estuvo en el turno de la noche de 7 p.m. a 7 a.m., podía cambiar el turno por alguna circunstancia, pero debía informarlo a la jefe inmediata. Para cambiar el turno lo realizaba con las compañeras del día, y se le informaba a la jefe inmediata. Por otra parte, indicó que demandada otorgó las herramientas para las actividades, como la papelería, y adujo no constarle que la demandante recibiera llamados de atención. Manifestó que en la noche solo había una persona en el cargo de auxiliar de farmacia, y para el ingreso y salida de la entidad había control, firmando un libro o bitácora de entrega de turno y conteo de medicamentos, y en caso de no llegar al horario estipulado llamaban a la jefe inmediata, y ella las requería directamente.

Indicó que los horarios eran informados por vía WhatsApp y en una cartelera frente de los equipos de computación, en la que señalaba las novedades, los turnos, cambio de turno. Sostuvo que no se les suministró dotación y podía ir de particular si quería, pero portaban uniforme pagado por ellas mismas. Adujo que había personal de planta en la Subred que desarrollaba las mismas funciones.

JUAN CARLOS BARRETO DUARTE. Señaló que fue compañero de trabajo de la demandante en la Subred Sur Occidente; él ingresó a trabajar en el CAMI de Patio Bonito en febrero de 2019, y la demandante trabajaba como auxiliar de farmacia para esa época, cuando se retiró en mayo de 2021; durante ese tiempo compartió con la demandante. Indicó que cuando se dirigía a farmacia, la demandante le comentó y que también veía hacer, tales como el inventario de los medicamentos, allí se atendía las 24 horas a los pacientes, por lo que veía que la demandante entregaba los medicamentos a los pacientes, así que no fueran urgencias, limpiaba el área de trabajo, hacía semaforización que consistía en la distribución de los medicamentos por fecha de vencimiento, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación N°: 11001-33-42-054-2021-00161-01. Demandante: Jeimmy Paola Peña Castillo. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 18 realizaba informes de los medicamentos despachos y los que fueran ingresados. Dijo que no vio que la demandante tuviera un jefe inmediato, porque en las noches no había nadie ahí, si tenía un regente en farmacia que era el que le daba todas las indicaciones; ella seguía las indicaciones del regente, pero no estaba en la noche.

Manifestó que la demandante cumplía un horario de trabajo en el turno de la noche, noche de por medio, de 7 p.m. a 7 a.m.; específicamente el de la demandante y no podía ir en ningún otro. Para el cumplimiento del horario la demandante le decía que debía firmar una planilla de ingreso y de egreso al turno. Por otra parte, señaló que en otro momento el turno de día, las auxiliares de farmacia eran auxiliares de planta, y el turno de noche se asignaba a personal por contratos de prestación de servicios, para que la Subred se ahorrara el recargo nocturno. Expresó no constarle si la demandante recibió llamados de atención. Dijo que el regente de farmacia o un coordinador debía autorizar todo cambio de turno o permiso; e indicó que la demandante iba uniformada, pero ella misma lo compraba, la Subred le suministró el carnet que era obligatorio usarlo, con el que el personal de seguridad le permitía entrar al CAMI y los pacientes los identificaran como funcionarios.

Sostuvo no demandó a la Subred; expresó que las actividades de una auxiliar de farmacia, lo que veía que era mantener el inventario de la farmacia sobre medicamentos que ingresaban y egresaban o se despachaban, mantener los medicamentos con la semaforización para evitar que se venciera, y la elaboración de los informes respectivos ante sus superiores indicando los medicamentos dados, y tenía que asear en los estantes donde estaban los medicamentos.

Precisó que los medicamentos y estantes eran de la Subred Sur Occidente. Expresó que hizo sus labores en horario nocturno en turno día de por medio de 7 p.m. a 7 a.m.; hizo turno en el día ocasionalmente, dirigido por el líder del CAMI cuando pedía apoyo por ausencia de los médicos de la mañana o tarde. La demandante tuvo su mismo horario, secuencia de noche de por medio; y como el CAMI es un edifico pequeño de 2 pisos, y todos los turnos vio a la demandante, porque era muy fácil encontrarse, cuando la demandante pasaba frente al consultorio, o él iba a firmar un medicamento, o en los descansos.

Adujo que el jefe directo de la demandante era un regente de farmacia, pero no sabía los nombres o quien firmaba las cuentas de cobro de la demandante. Manifestó que el regente de farmacia hacía la tabla de turnos, y por eso la demandante sabía cuál era su turno, se seguía la misma secuencia para no tener problemas con quienes hacían los turnos especialmente de noche; pero, según la demandante, el regente le daba las instrucciones de cuando tenían que hacer la semaforización, el aseo de estantes o los informes.

CELIA PAULINA PÉREZ MEZA. Indicó que conoció a la demandante en el 2018, ella entró a trabajar en el cargo de servicios generales y la demandante como auxiliar de farmacia, y tenían los mismos turnos de noche de 7 p.m. a 7 a.m., era la encargada de hacer la desinfección, limpieza y lavado de piso, superficies y paredes en la farmacia y del área de urgencias.

Afirmó que estaba en el mismo lugar con la demandante. Adicionalmente, señaló que vio a la demandante en el computador, quien le decía que estaba haciendo informes que la regente de farmacia siempre le solicitaba y que debía tener al día; en otras ocasiones, hacía el cambio de medicamentos a punto de vencerse, desinfección de estanterías de farmacia. La regente Angélica Acosta, le solicitaba a la demandante, zonas específicas Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación N°: 11001-33-42-054-2021-00161-01. Demandante: Jeimmy Paola Peña Castillo. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 19 de desinfección, u organizar el pedido de medicamentos, se encargaba de seleccionarlos, rotularlos y acomodarlos en las estanterías.

Sostuvo que la demandante tenía que cumplir turno de 7 p.m. a 7 a.m.; y cuyo control del turno, se ejercía a la entrega y finalización de cada turno; a la demandante se le entregaba una planilla que debía firmar con todo lo que se realizaba en el turno de la noche. Adujo no constarle que la demandante recibió llamados de atención. Si no podía asistir al turno, la demandante tenía que conseguir el remplazo.

Expresó que la demandante tenía un puesto de trabajo, que constaba de computador, mesa y silla. Dijo que la demandante entregaba los medicamentos de consulta externa y urgencias; los médicos los solicitaba con fórmulas, entonces la demandante era quien los entregaba directamente. Precisó que cuando llegaba el pedido de los medicamente, la demandante se encargaba de hacer el surtido.

Afirmó que la demandante no podía delegar sus funciones a un tercero; como ella el área de servicios generales podía darse cuenta porque estuvo presente o conocimiento de ello. Las actividades las desarrolló por turnos, había ciertas temporadas donde se encargaban explícitamente de farmacia, o en otras urgencias. La regente en farmacia Angélica Acosta, y no constarle que era la persona que autorizaba el pago de honorarios de la demandante.

Sostuvo no constarle que actividades desarrolla o ejecuta un regente de farmacia. De las labores que tenía que realizar se generaba una planilla. INTERROGATORIO DE PARTE. JEIMMY PAOLA PEÑA CASTILLO. Indicó que su profesión es de auxiliar de servicios farmacéuticos. Adujo que ingresó a la entidad el 3 de mayo de 2015, en ese momento le pudieron una serie de documentos para la contratación, e hizo una prueba de conocimiento para ingresar al cargo.

El jefe Rodrigo Triana le informó que debía cumplir un horario en jornada mañana de 7 a.m. a 1 p.m., tarde de 1 a 7 p.m., y noche de 7 p.m. a 7 a.m. día de por medio, y se debía cumplir con los turnos, y ya con la regente del turno del punto le tocaba acordar con ella que turno le iba a dejar. Manifestó que estaba de acuerdo con la información, las condiciones del contrato y las actividades que desarrollaría; además presentó una carta de servicio con la hoja de vida ante el hospital por sus capacidades y cualidades para la entidad.

Además, canceló los aportes a seguridad social como independiente. Afirmó que la cuenta de cobro se pasaba todos los meses, firmada por el coordinador del servicio, la regente y la auxiliar, junto con el pago de la planilla de pago independiente de toda la seguridad social, en otra hoja las funciones realizadas todo el mes. Sostuvo que no tenía claro si las funciones del contrato y las actividades que realizó. Afirmó que fueron varios supervisores, en un principio Rodrigo Triana, luego, la jefe Luz Dary Terán. Expresó que no prestó sus servicios a otra entidad diferente a la Subred Sur Occidente E.S.E. Del anterior material probatorio, la Sala concluye que (i) entre la demandante y la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. se suscribieron múltiples contratos de prestación de servicios y varias adiciones y prórrogas, para que prestara servicio de auxiliar de servicios farmacéuticos, del 4 de mayo de 2015 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación N°: 11001-33-42-054-2021-00161-01. Demandante: Jeimmy Paola Peña Castillo. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 20 al 5 de septiembre de 2020; (ii) la demandante prestó sus servicios de manera personal y, como contraprestación del mismo, recibió de manera mensual una remuneración;

(iii) la demandante cumplió horario en diferentes turnos, de 7 a.m. a 1 p.m., de 1 a 7 p.m., y de 7 p.m. a 7 a.m.; (iv) la demandante recibía órdenes del coordinador(a) del servicio (Rodrigo Triana y Luz Dary Terán) y la regente de farmacia (Angélica Acosta); (v) el cumplimiento del horario fue asignado u ordenado por los(las) coordinadores(as) del servicio y la regente de farmacia, a quien debía solicitarle permiso en caso de ausencia o cambio de turno;

(vi) el cumplimiento de turno era vigilado y controlado por la regente de farmacia; (vii) existía personal de planta en el cargo de auxiliar de farmacia o auxiliar área salud realizando las mismas funciones que la demandante; y (viii) las labores las ejerció por más de 5 años y estuvo relacionada con el objeto misional de la entidad hospitalaria. 4.

Caso concreto. Las inconformidades de la parte demandante son con respecto a que i) se ordene el subsidio familiar de la caja de compensación familiar, ii) el pago de dotación, y iii) se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada en ambas instancias. Las inconformidades de la parte demandada se concretan en indicar que no se demostraron los elementos de la relación laboral.

En este orden de ideas, la Sala procederá a verificar cada uno de los elementos para efectos de establecer si se configuró o no una verdadera relación laboral entre la demandante y la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. 4.1. Prestación personal del servicio. De los contratos de prestación de servicios suscritos por la demandante con la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E., se observa que se obligaba con la entidad demandada a prestar sus servicios en el cargo de auxiliar de farmacia dentro de las instalaciones de la entidad; así mismo de acuerdo a lo señalado en las declaraciones, las actividades realizadas por la demandante debían hacerse de manera personal y continua, por lo anterior estima la Sala que los servicios debían ser prestados en forma personal. 4.2.

Remuneración. De las certificaciones que reposan en el expediente, se acreditaron los honorarios pactados en contraprestación por los servicios prestados por la demandante en la institución hospitalaria. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-054-2021-00161-01. Demandante: Jeimmy Paola Peña Castillo.

Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 21 4.3. Subordinación. La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación9 respecto a la subordinación precisó: “De igual manera, en reciente decisión la Subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” La referida Corporación10 sobre el carácter excepcional de la modalidad de contratación de prestación de servicios, señaló lo siguiente: “(…) el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual”.

Con fundamento en lo anterior, se presume que hay subordinación cuando se exige el cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, el tiempo o la cantidad de trabajo, y se imponen reglamentos, durante el vínculo laboral, y adicionalmente que la labor sea inherente a la entidad, contrario a esto la prestación de servicios se celebra con el fin de suplir actividades relacionadas con la administración o desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta y no admite la subordinación, toda vez que se actúa con total independencia. De conformidad con la sentencia de unificación de importancia jurídica de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado mencionada en el acápite normativo y jurisprudencial consolidó como indicios de la 9 Ibidem. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, providencia del primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 23001-23- 33-000-2013-00117-01(3730-14), consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

De acuerdo con los contratos de prestación de servicios y de las declaraciones, el sitio de las actividades de la demandante era las instalaciones físicas del Hospital, en especial el área de urgencias. ii) El horario de labores. Conforme a las declaraciones, quedó demostrado que la demandante cumplía horario en turnos, asignados por el(la) coordinador(a) del servicio (Rodrigo Triana y Luz Dary Terán) y la regente de farmacia (Angélica Acosta) en diferentes jornadas, en la mañana de 7 a.m. a 1 p.m., en la tarde de 1 a 7 p.m., y en la noche de 7 p.m. a 7 a.m., y a quien debía solicitarle permiso en caso de ausencia p cambio de turno. Así mismo, la regente de farmacia vigilaba y controlaba el cumplimiento de turno. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Según la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, este indicio es un aspecto relevante para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, “lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual”12.

Con las declaraciones se acreditó que la demandante recibió órdenes, entre ellas, de los coordinadores del servicio (Rodrigo Triana y Luz Dary Terán), tales como el cumplimiento del horario, y era quienes firmaban los informes mensuales, en los que se relacionaban las actividades mensuales realizadas por la demandante durante la ejecución de cada uno de los vínculos contractuales.

También se probó que recibió órdenes de la regente de farmacia (Angélica Acosta) quien le asignaba el turno a la demandante, concedía permiso o cambio de turno, y específicamente con el desarrollo de la labor como auxiliar de farmacia, tales como, dispensación e 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación por importancia jurídica del 9 de septiembre de 2021, SUJ-025-CE-S2-2021, radicación: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 12 De igual manera, en la Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 se indicó que «( ) ciertas actividades de la Administración ( ) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas ( )».

De modo que, según la valoración conjunta de las pruebas obrantes en el proceso, se verifica que la demandante estaba subordinada al cumplimiento de las órdenes impuestas por la regente de farmacia, y al cumplimiento de un horario habitual, lo que permite determinar una relación laboral. Concluyéndose con esto que, al contrastar las actividades dispuestas en los contratos de prestación de servicios con las mencionadas en las declaraciones rendidas, se dedujo que las labores desarrolladas por la demandante estaban encaminadas a prestar servicios de auxiliar del área de la salud, esto es, conducentes a conservar o restablecer la salud de los pacientes, concluyéndose con esto que realizaba actividades inherentes a la entidad demandada.

En este caso no se puede hablar de coordinación como lo alega la parte demandada, ya que el desempeño de las funciones de la demandante como auxiliar de farmacia o auxiliar del área de salud estaba sujeto a las medidas u órdenes de la regente de farmacia, tales como la imposición de un turno, actividades específicas para el desarrollo de la labor de auxiliar de farmacia y asignación sitio de trabajo, lo que denota sin duda que la entidad demandada como empleador tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, demostrándose la existencia de una verdadera subordinación. En consecuencia, del material probatorio recaudado en este proceso, se tiene que existió una relación jurídica que pretendía vincular irregularmente la prestación de los servicios de la demandante a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E., ya que los servicios ejecutados por la señora Jeimmy Paola Peña Castillo son propios e inherentes al objeto de la entidad demandada, por lo que utilizó el contrato de prestación de servicios para ocultar la verdadera relación laboral. iv) Las actividades o tareas desarrolladas corresponden a las que tienen asignadas los servidores de planta.

Con las declaraciones se demostró que en la entidad había personal de planta en el cargo de auxiliar de farmacia cumpliendo las mismas funciones que ejecutó la demandante durante los contratos de prestación de servicios; además, el personal de planta y los contratistas, tenían los mismos Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación N°: 11001-33-42-054-2021-00161-01. Demandante: Jeimmy Paola Peña Castillo. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 24 jefes y se les asignaba un cuadro de turno, pero el personal de planta le era asignado el turno del día. Además, de la obrante en el expediente, se advirtió de la existencia del cargo de planta en la entidad denominado auxiliar área salud código 412, con una descripción de funciones similares a las que desarrolló la demandante como auxiliar de farmacia. Lo anterior, es concluyente en determinar que las actividades desplegadas por la demandante durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios se relacionan con las del personal de planta, sin que sea necesario verificar el cumplimiento del perfil, dado que dicha carga se traslada a la entidad demandada al momento de su contratación y en caso de no cumplirse, se encuentra subsanada porque cumplió con la labor.

De lo que se deduce que la labor debía desarrollarse bajo total subordinación y dependencia, como los empleados de planta que cumplían la labor. v) Temporalidad. Aunado a todo lo anterior, la demandante no desarrolló labores ocasionales o temporales, como lo autoriza la Ley 80 de 1993, al contrario, la señora Jeimmy Paola Peña Castillo prestó sus servicios como contratista de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. por más de 5 años con un objeto contractual similar (indicio permanente de sus funciones), circunstancia que establece que se configuró una verdadera relación laboral y que la administración finalizaba evadir el pago de prestaciones sociales.

Se advierte que el argumento de la parte demandada sobre la falta de prueba documental donde se evidencie las órdenes emitidas por la entidad demandada no basta para negar las pretensiones de la demanda y tener por no demostrado el elemento de la subordinación entre la demandante y el Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E., cuando existen otras pruebas dentro del plenario, como las declaraciones y planillas de turno, donde evidencian las órdenes emitidas por la regente de farmacia Angélica Acosta y el cronograma de turnos asignados.

No hay duda sobre la configuración de los tres elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de subordinación, en la medida en que tanto el interrogatorio parcial como los testimonios merece credibilidad, ya que relata la manera como ejecutó los servicios para los que se contrató la demandante, y en Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación N°: 11001-33-42-054-2021-00161-01. Demandante: Jeimmy Paola Peña Castillo. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 25 armonía con los contratos obrantes en el expediente, permite evidenciar la concurrencia de dichos elementos; pero, sobre todo, que prestó la labor subordinada y dependiente respecto del empleador.

En este caso, la Sala considera que sí se demostró la subordinación o dependencia y, en consecuencia, se encuentran los elementos para que se declare la existencia de la relación laboral, razón por la que se confirmará la sentencia de primera instancia. 4.4. A título de restablecimiento del derecho. Ahora bien, como se encuentra demostrada la existencia de una relación laboral, la Sala procede a estudiar lo siguiente: i) si se debe ordenar el reconocimiento y pago de las diferencias salariales y la liquidación de las prestaciones sociales con base en el salario devengado por el cargo equivalente de planta de la entidad y en los tiempos ordenados por la a quo; ii) si procede ordenar a la demandante acreditar las cotizaciones a pensión; iii) si corresponde ordenar el pago del subsidio familiar de la Caja de Compensación Familiar; iv) si se debe ordenar la dotación, y vi) si procede condenar en costas a la entidad demandada.

La Sala revocará la decisión de la a quo de ordenar el pago de las diferencias salariales entre lo devengado por la demandante como honorarios y lo percibido por el cargo equivalente en la planta de la entidad, toda vez que, de conformidad con la postura de tiempo atrás de la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado19, la pretensión resulta improcedente, por lo siguiente: “Sin embargo y como se precisó, el simulado contrato de prestación de servicios docentes suscrito con la demandante pretendió esconder una vinculación de derecho laboral público, a pesar de que, como se explicó, la actora no puede ser considerada empleada pública docente, desconociendo el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la C.P., y ocasionando unos perjuicios que deben ser resarcidos a la luz del artículo 85 del C.C.A. Debe decirse que no es posible ordenar el reconocimiento de las diferencias salariales entre lo que se canceló a la demandante en virtud de los contratos y el salario devengado por los servidores públicos docentes departamentales y nacionales porque las asignaciones salariales en el caso de los docentes dependen de las condiciones particulares demostradas por cada uno de ellos, y porque aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron de la remuneración, por ello no se ordenará el pago de diferencia salarial alguna.

Será entonces el valor pactado en el contrato el que servirá de base para la liquidación de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales Que devenga cualquier docente al servicio de la entidad demandada, tal como lo ordenó el a quo.” Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-054-2021-00161-01.

Demandante: Jeimmy Paola Peña Castillo. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 26 Respecto al reconocimiento y liquidación de las prestaciones sociales con base en el valor de los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios, la Subsección “B” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha establecido13: “Se precisa que el pago de prestaciones sociales a que tiene derecho el accionante es consecuencia de la nulidad del acto acusado (oficio 31548 de 24 de octubre de 2013, de la secretaria de educación y de la directora administrativa de prestación del servicio y administración de plazas docentes), como se determinó en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, de la sección segunda de esta Corporación, a título de restablecimiento del derecho; pero ello no conlleva reconocerle el estatus de empleado público, ya que tal condición presupone la existencia de un acto administrativo que disponga el nombramiento, de la posesión del cargo y de la disponibilidad presupuestal; por esta misma razón, tampoco le asiste el derecho al reconocimiento de las diferencias salariales que podrían existir entre los servidores de planta que prestaban el servicio de vigilancia y lo por él devengado (cualquiera que haya sido su vinculación, esto es, prestación de servicios con el ente demandado o contrato laboral con Servitemporales SA), comoquiera que las prestaciones sociales reconocidas en esta sentencia se liquidan con base en el valor pactado como honorarios, porque, de lo contrario, se itera, sería otorgarle al demandante la calidad de empleado público, de la cual carece y, por ende, no es beneficiario de todas las condiciones salariales a las que tendría derecho un servidor de planta”.

Según la jurisprudencia citada, se debe precisar que el pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir es consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto enjuiciado, aunque tal manifestación no lleva per el reconocimiento del estatus de empleado público, pues tal calidad presupone que exista un acto administrativo de nombramiento, la debida posesión y una disponibilidad presupuestal, lo que permite concluir que las prestaciones sociales que se deban liquidar conforme a los honorarios pactados, por lo que la Sala revocará la decisión de la a quo de ordenar el pago de las prestaciones sociales con base en el salario devengado por el cargo equivalente en la planta de la entidad.

Según lo descrito, la Sala ordenará el pago de prestaciones sociales y demás emolumentos legales a las que tiene derecho un empleado de planta demandada con similares funciones a las de la demandante de auxiliar de farmacia o auxiliar área salud código 412, tomando como base para la liquidación los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 25 de octubre de 2018, Radicación Número 66001-23-33-000-2014-00176-01(2281- 16), consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

En ese sentido, el pago de las prestaciones sociales y las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión corresponderá del 4 de mayo de 2015 al 31 de agosto de 2020, descontando las interrupciones entre los contratos. Por otra parte, se revocará la decisión de la a quo de ordenar a la demandante “acreditar los aportes a pensión que debió efectuar a los fondos correspondientes durante el periodo comprendido entre el 4 de mayo de 2015 a 5 de septiembre de 2020, salvo las interrupciones contractuales, para que, si no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, cancele o complete, el porcentaje que le correspondía como trabajador”, teniendo en cuenta la postura de la Sala Mayoritaria que lo justifica de la siguiente manera: “(…) De conformidad con el Decreto 780 de 2016 en su artículo 3.2.7.1., “el Ingreso Base de Cotización (IBC), al sistema de seguridad social integral del trabajador independiente con contrato de prestación de servicios personales relacionados con las funciones de la entidad contratante corresponde mínimo al cuarenta (40%) del valor mensualizado de cada contrato, sin incluir el valor total del impuesto al valor Agregado (IVA), cuando a ello haya lugar.”.

Por lo anteriormente dispuesto es que este Tribunal, en atención a que ambas partes apelaron la sentencia, revocará la decisión el A quo en el sentido de no ordenar que la demandante cotice sumas adicionales para recomponer la base de cotización pensional, bajo el entendido que con lo que cotizó al sistema cubrió suficientemente su obligación.”14 Así las cosas, la postura de la Sala Mayoritaria es que con lo cotizado por la parte demandante como contratista al sistema se cubrió suficientemente la obligación, argumento que no comparte el Magistrado ponente, ya que considera que le corresponde a la parte demandante acreditar las cotizaciones que realizó al mencionado sistema durante sus vínculos contractuales y en la eventualidad que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajadora, de 14 Sentencia del 7 de marzo de 2024, radicado número: 2022-00220-01, MP.

Carmen Alicia Rengifo Sanguino. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-054-2021-00161-01. Demandante: Jeimmy Paola Peña Castillo. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 28 conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202124; pero, en aras de obtener una decisión en el presente asunto y por tratarse de un tema accesorio existiendo consenso sobre la decisión principal en esta providencia, se acogerá la postura de la Sala Mayoritaria.

Ahora bien, respecto a los beneficios que otorgan las cajas de compensación como son, el subsidio familiar, los centros de recreación, educación y cultura, entre otros, para el magistrado ponente, los dineros que la parte demandada le correspondía sufragar a la Caja deben ser incluidos en el restablecimiento del derecho al tratarse de un aporte a cargo del empleador y ante la imposibilidad de ordenar su disfrute en especie, lo procedente es el reconocimiento en dinero, tal como lo ha ordenado la Subsección “B” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado15.

No obstante, la postura de la Sala Mayoritaria es contraria bajo el argumento que “ya que es un hecho cumplido bajo la condición de trabajador independiente; esto es, si el “contratista” asumió cancelando determinada suma, así mismo se vio beneficiado de las ofertas realizadas por las cajas de compensación; además las empresas pagan un valor global por el número de empleados de tal forma que resulta difícil establecer el valor por un empleado beneficiario; por lo que no es posible lo pretendido”16.

Ahora bien, existiendo consenso en la Sala de Decisión sobre la relación laboral, se acogerá esa postura para lograr que haya decisión en esta providencia, por lo que confirmará la negativa de la a quo en el reconocimiento de los beneficios de la Caja de Compensación Familiar. De otra parte, considerando que la a quo ordenó el pago de horas extras, recargos y días de descanso, la Sala advierte que no se solicitaron en las pretensiones de la demanda y en la reclamación administrativa, por lo que, atendiendo el principio de congruencia y el carácter de justicia rogada de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dicho aspecto será revocado.

De igual manera, la Sala no se pronunciará sobre la solicitud en el recurso de reconocimiento de dotación, ya que tampoco se solicitó en las pretensiones de la demanda y en sede administrativa. 15 Sentencia del 7 de octubre de 2010, radicado: 15001-23-31-000-2001-01577-01(1343-09), CP. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 16 Tribunal Administrativa de Cundinamarca.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 29 de septiembre de 2022. Radicado: 2020-00191-00. Demandante: Henry Alberto Vargas Acero. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente. Magistrada ponente: Carmen Alicia Rengifo Sanguino. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-054-2021-00161-01.

Demandante: Jeimmy Paola Peña Castillo. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 29 Finalmente, frente al tema de la condena en costas, el artículo 188 del CPACA, con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, señala: “Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” Se tiene que si bien es cierto que la norma en cita se refiere a que no hay lugar a la condena en costas cuando la demanda se presenta sin manifiesta carencia de fundamento legal, dicha situación debe extenderse a la conducta de la parte demandada, por lo que, para el presente caso al no observarse dicho comportamiento, no resulta procedente la referida condena.

En consecuencia, la Sala confirmará la decisión de no condenar en costas en primera instancia. 5. Conclusión. Por las consideraciones antes expuestas, habrá de revocarse parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, respecto a i) el reconocimiento y pago de las diferencias salariales, ii) la liquidación de las prestaciones sociales con base en el salario, iii) el periodo de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión, y iv) la carga de acreditar o realizar las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensión como trabajadora; confirmarse en lo demás, al advertirse la existencia de la relación laboral, y la improcedencia en el pago a la demandante de las cotizaciones de la caja de compensación familiar y la condena en costas en primera instancia a la demandada. 6.

Condena en costas. Conforme a lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, mediante la cual se adicionó un inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual habrá lugar a condenar en costas cuando la demanda fuere interpuesta con manifiesta carencia de fundamento legal, siendo esa una situación que también debe extenderse a la interposición del recurso de apelación, la Sala prescindirá de condenar en costas en esta instancia, pues no logra verificarse que el recurso de alzada de la parte demandada fue interpuesto con manifiesta carencia de fundamento jurídico.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR parcialmente los ordinales TERCERO, CUARTO y QUINTO de la sentencia proferida el 29 de septiembre de 2023 por el Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segunda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la señora Jeimmy Paola Peña Castillo en contra de la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E., que quedan así:

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR OCCIDENTE E.S.E., a reconocer y pagar a favor de la señora JEIMMY PAOLA PEÑA CASTILLO, la totalidad de las prestaciones sociales reconocidas a los empleados de planta que desempeñaban la misma o similar labor en el cargo de auxiliar área salud, Código 412, grado 06 (en el año 2015) y auxiliar área salud, Código 412, grado 08 (en los años 2016 a 2020) liquidadas con base en los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios del 4 de mayo de 2015 a 31 de agosto de 2020, descontando las interrupciones entre los contratos, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: ORDENAR a la SUBRED INTEGRADA DE SERVICIOS DE SALUD SUR E.S.E. girar al respectivo Fondo de Pensiones, al que se encuentra afiliada la demandante, lo correspondiente, luego de hacer la liquidación de lo efectivamente cotizado y lo que debió cotizar como empleador, a fin de recomponer el IBL en los periodos que estuvo vinculada, es decir, del 4 de mayo de 2015 al 31 de agosto de 2020, con base en los honorarios pactados, sin prescripción alguna y descontando las interrupciones entre los contratos.

QUINTO: Declarar que el tiempo laborado por la señora JEIMY PAOLA PEÑA CASTILLO en la entidad demandada, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, del 4 de mayo de 2015 al 31 de agosto de 2020, salvo las interrupciones, se debe computar para efectos pensionales.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada, de conformidad con lo antes expuesto.

TERCERO: Sin condena en costas, por lo antes expuesto. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-054-2021-00161-01. Demandante: Jeimmy Paola Peña Castillo. Demandado: Subred Integrada de Servicios de Salud Sur Occidente E.S.E. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 31 CUARTO: Por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen y déjense las constancias de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en sesión realizada en la fecha. NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES Magistrado JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO Magistrado Magistrada YAHL