11001334205420220017201 · Tribunal Administrativo de Cundinamarca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Bogotá D. C., 6 de junio de 2024. Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación Nº: 11001-33-42-054-2022-00172-01. Demandante: Elizabeth Briceño Moreno. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social - SDIS.

Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (archivo 032, carpeta denominada “1ra instancia” del expediente electrónico), contra la sentencia proferida el 24 de octubre de 2023 (archivo 029 ibid.), por la cual el Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección segunda accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

I. RESUMEN DE LA DEMANDA En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes pretensiones (archivo 1 ibid.): 1) Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° S2022030978 del 25 de marzo de 2022, mediante la cual la Secretaría Distrital de Integración Social - SDIS, negó la existencia de una relación laboral y el pago de las acreencias laborales y prestaciones sociales a la demandante; 2) declarar que entre la demandante y la SDIS existió una relación laboral del 11 de agosto de 2014 al 11 de agosto de 2021; 3) a título de restablecimiento del derecho o indemnización ordenar el pago de las prestaciones laborales (cesantías, intereses a las cesantías, primas semestrales, primas de servicios, primas de navidad, vacaciones compensadas en dinero, primas de vacaciones, primas de antigüedad, bonificación Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación N°: 11001-33-42-054-2022-00172-01. Demandante: Elizabeth Briceño Moreno. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social – SDIS. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 2 por servicios y de recreación; 4) a título de restablecimiento del derecho, consignar al fondo de pensiones al que se encuentra afiliada la demandante el valor de los aportes correspondientes al empleador dejados de cotizar; 5) condenar en costas a la parte demandada; y 6) ordenar el cumplimiento de la sentencia en los términos señalados en los artículos 187, 189, 192 y 195 del CPACA.

Como hechos y omisiones (ibid.) expresó que la demandante suscribió contratos de prestación de servicios con la entidad demandada, en desarrollo de su función misional como docente de tiempo completo en los jardines infantiles distritales para la Atención Integral a la Primera Infancia, del 11 de agosto de 2014 al 11 de agosto de 2021, durante 7 años.

Indicó que los jardines infantiles de Bogotá D.C. - SDIS que prestan el servicio de educación inicial y/o atención integral a la primera infancia, cesan y/o suspenden sus actividades desde mediados de diciembre, y reinician sus actividades a mediados de enero de cada año; durante ese periodo las maestras que se encuentran vinculadas mediante la modalidad de contrato de prestación de servicios en los jardines se les suspende el contrato o no se les renueva.

Precisó que los contratos de prestación de servicios suscritos entre la demandante y la demandada, recibió de una remuneración mensual como contraprestación a sus servicios que le era consignada mensualmente en su cuenta de ahorro. Afirmó que la demandante solo podía cumplir sus obligaciones contractuales, y ejercer su labor al interior de las instalaciones del jardín infantil asignado por la demandada SDIS.

Manifestó que la demandante siempre estuvo supeditada al cumplimiento del “Lineamiento Pedagógico y Curricular para la Educación Inicial en el Distrito”, los “Estándares Técnicos para la Calidad de la Educación Inicial” y el “Proyecto Pedagógico del Jardín Infantil asignado”; así como al acatamiento de las ordenes e instrucciones permanentes que emanaban de sus jefes inmediatos y superiores en la entidad demandada (coordinadores, referentes de infancia, subdirectores locales), entre otros, que ejercía una influencia decisiva sobre las condiciones de desempeño y el cumplimiento del objeto contractual de la demandante; además de ejercían de manera permanente actividades de control, vigilancia, imposición y seguimiento frente a las obligaciones contractuales de la demandante.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-054-2022-00172-01. Demandante: Elizabeth Briceño Moreno. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social – SDIS. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 3 Sostuvo que los contratos carecían de independencia técnica y administrativa, ya que sus obligaciones se sometían a las directrices, inspección y vigilancia de las autoridades y funcionarios locales y centrales de la SDIS; la demandante tenía el deber de presentar reportes, acatar órdenes y sigue instrucciones de los apoyos a la supervisión (coordinadoras y referentes) y otras maestras profesionales, agentes educativos, los subdirectores locales y los funcionarios directivos de la Subdirección para la Infancia de la SDIS.

Afirmó que las actividades o tareas a desarrollar corresponden a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral. Adujo que la demandante cumplió horario de trabajo de lunes a viernes de 7 a.m. a 5 p.m., y debía permanecer en las instalaciones del jardín infantil asignado; y para acudir a las citas médicas o para realizar alguna diligencia de tipo personal, debía solicitar permiso o pedir autorización a su jefe inmediato (coordinadora), con varios días de antelación para que este fuera cedido.

Refirió que las actividades ejecutadas por la demandante al interior de los jardines infantiles de la SDIS requerían dedicación de tiempo completo e implicaban subordinación y ausencia de autonomía. El 7 de marzo de 2022, la demandante presentó reclamación administrativa ante la demandada solicitando el reconocimiento y pago de las prestaciones laborales derivadas de la existencia del contrato realidad.

La entidad demandada resolvió la solicitud de manera negativa a través del radicado S-2022030978 del 25 de marzo de 2022. El apoderado de la parte demandante invoca como normas violadas (ibid.) los artículos 1, 2, 4, 6, 12, 13, 25, 29, 48, 53 y 125 de la Constitución Política; 6 de la Ley 60 1993; 22 de la Ley 100 de 1993; 105 y 107 de la Ley 115 de 1994; 48 de la Ley 734 de 2022; 2 del Decreto Ley 2400 de 1968; 1 del Decreto Ley 3074 de 1968; 7 del Decreto 1950 de 1973; y 17 del Decreto 626 de 2008; y las Leyes 790 de 2002 y 990 de 2004.

Como concepto de violación (ibid.) reiteró los hechos en que fundamentó la demanda y sostuvo que, el acto demandado incurrió en violación de norma superior por falta de aplicación de la ley, aplicación indebida e interpretación errónea de la Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-054-2022-00172-01.

Demandante: Elizabeth Briceño Moreno. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social – SDIS. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 4 misma, ya que la entidad demandada omitió la vinculación legal y reglamentaria de la demandante mediante acto administrativo de nombramiento, con la finalidad de no reconocer las prestaciones sociales, y disponer libremente de los empleos de las personal contratadas por prestación de servicios.

Señaló que el acto demandado incurrió en el vicio de falsa motivación, porque negó el reconocimiento de las prestaciones sociales; además estuvieron presentes los elementos esenciales de una relación laboral de actividad personal, subordinación o dependencia al exigirse el cumplimiento de órdenes por un superior, al ser la educación una actividad subordinada, y la remuneración del servicio, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas.

Indicó que la demandante se sometió a permanentes directrices, inspección u vigilancia de la SDIS, por lo que carecía de autonomía para ejercer funciones, cumplir órdenes del superior jerárquico, y desarrollaba sus funciones durante una jornada laboral según el calendario académico de los jardines infantiles diurnos de la demandada. Finalmente, relacionó la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional respecto a la subordinación de la labor docente y la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios en ejercicio de funciones de carácter permanente.

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN Según providencia del 4 de noviembre de 2022 (archivo 13 ibid.), se tuvo por no contestada la demanda. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segunda, mediante sentencia proferida el 24 de octubre de 2023 (archivo 29 ibid.), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y dispuso lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción, como se expuso en la parte motiva de esta providencia. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación N°: 11001-33-42-054-2022-00172-01. Demandante: Elizabeth Briceño Moreno. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social – SDIS. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 5 SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del Oficio con radicado S2022030978 del 25 de marzo de 2022, suscrito por la subdirectora de contratación de la accionada, por medio del cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de todas las prestaciones laborales y sociales dejadas de percibir durante el periodo comprendido entre el 11 de agosto de 2014 al 11 de agosto de 2021, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL, a reconocer y pagar a favor de la señora ELIZABETH BRICEÑO MORENO identificada con cédula de ciudadanía 51.658.282, la diferencia salarial entre lo pagado en el cargo de planta y lo pagado a título de honorarios contractuales, si la hubiere; así como la totalidad de las prestaciones sociales legales reconocidas a los empleados de planta que desempeñaban la misma o similar labor en el cargo de Instructor Código 313, Grado 06, Instructor, Código 313, Grado 09 e Instructor, Código 313, Grado 05 (según la Resolución vigente para la época en que se desempeñó el cargo), liquidadas con el salario que se pagó en el cargo equiparable y con especial cuidado en las horas extras, recargos y días de descanso, de ser el caso, generadas en el interregno comprendido entre el 11 de agosto de 2014 al 31 de mayo de 2020; del 18 de agosto de 2020 al 17 de diciembre de 2020 y del 12 de mayo de 2021 al 11 de agosto de 2021, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: Ordenar a la demandante acreditar los aportes a pensión que debió efectuar a los fondos correspondientes durante el periodo comprendido entre el 11 de agosto de 2014 a 31 de mayo de 2020; del 18 de agosto de 2020 a 17 de diciembre de 2020 y del 12 de mayo de 2021 a 11 de agosto de 2021, para que, si no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, pague o complete, el porcentaje que le correspondía como trabajador.

A su vez, la entidad demandada deberá tomar (durante el tiempo comprendido entre el 11 de agosto de 2014 a 31 de mayo de 2020; del 18 de agosto de 2020 a 17 de diciembre de 2020 y del 12 de mayo de 2021 a 11 de agosto de 2021, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante (los honorarios pactados), mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, COTIZAR al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

QUINTO: Declarar que el tiempo laborado por la señora ELIZABETH BRICEÑO MORENO identificada con cédula de ciudadanía 51.658.282 en la entidad demandada, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, desde el 11 de agosto de 2014 y el 11 de agosto de 2021, salvo las interrupciones, se debe computar para efectos pensionales.

( )

OCTAVO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente sentencia.

NOVENO: Sin condena en costas. (…).” Sostuvo que la demandante desvirtuó la autonomía e independencia en el desarrollo del objeto del contrato, ya que probó el control desplegado por la entidad sobre la labor desempeñada como maestra, que superó la coordinación o supervisión necesaria en desarrollo del contrato, que no pudo desarrollarse al arbitrio de la contratista.

Así las cosas, advirtió que existieron sendas relaciones de trabajo a saber: i) Del 11 de agosto de 2014 al 31 de mayo de 2020 (contratos 2014-6291 a 2019-3844), ii) del 18 de agosto de 2020 al 17 de diciembre de 2020 (contrato 2020-8774), y iii) del 12 de mayo de 2021 al 11 de agosto de 2021 (contrato 2021-4052). De manera que, la demandante al presentar la reclamación administrativa el 9 de septiembre de 2022, y promovió demanda el 4 de mayo de 2022, no operó el fenómeno prescriptivo, para ninguna de las relaciones laborales.

En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho declaró la existencia de las relaciones de trabajo que se suscitaron entre la demandante y la SDIS, en el interregno comprendido entre el 11 de agosto de 2014 al 11 de agosto de 2021, a saber: i) del 11 de agosto de 2014 al 31 de mayo de 2020, ii) del 18 de agosto al 17 de diciembre de 2020, y iii) del 12 mayo al 11 agosto de 2021; y, se ordenará el reconocimiento y pago de la diferencia salarial entre lo pagado en el cargo de planta y lo pagado a título de honorarios contractuales, así como la totalidad de las prestaciones sociales reconocidas a los empleados de planta que desempeñaban la misma o similar en el cargo de instructor código 313, grado 06, instructor código 313, grado 09 e instructor código 313, grado 05 (según las resoluciones vigentes para la época en que se desempeñó el cargo), liquidadas con el salario que se pagó en el cargo equiparable y con especial cuidado en las horas extras, recargo y días de descanso, de ser el caso, generadas en las tres relaciones de trabajo, relacionadas con anterioridad.

Asiste a la demandante el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales legales, como vacaciones, bonificaciones, cesantías y las reconocidas por el sistema integral de seguridad social, más no podrán reconocérsele a las extralegales. Así mismo, señaló que, al declararse la existencia de la relación laboral, hay lugar a reconocer en materia de seguridad social los aportes a salud y pensión que debieron ser cotizados por el empleador al fondo de pensiones respectivo.

Por último, ordenó al demandante acreditar los aportes a pensión que debió efectuar a los fondos correspondientes, para que, si no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, cancele o complete, el porcentaje que le correspondía como trabajadora. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-054-2022-00172-01.

Demandante: Elizabeth Briceño Moreno. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social – SDIS. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 7 IV. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, en la que solicitó revocarla en lo adverso, declarar probada las excepciones y negar las pretensiones las pretensiones de la demanda (archivo 032 ibid.).

Así mismo, indicó que la a quo desconoció la sentencia C-154 de 1997 que habilita a la Administración celebrar contratos con personas naturales, cuando las actividades no puedan desarrollarse por personas de planta, sino que, además, en una argumentación posterior coloca de presente, que lo que pretende la norma es evitar encontrarse que personal de vinculación legal y reglamentaria y contratistas desempeñen actividades idénticas, situación que no ocurrió en el presente asunto.

De igual manera, sostuvo que la a quo desconoció que conforme a los previsto en el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, los actos administrativos se presumen legales; e incumbe a las partes probar los supuestos que el acto demandado se encuentra viciado de ilegalidad, demostrando que se configuran los tres elementos de la relación laboral.

Además, indicó que no cumplieron con los requisitos para aplicar un contrato realidad, ya que las labores se prestaron con autonomía e independencia; y la afirmación de cumplimiento de horario, presentación de informe o asistencia a reuniones obedecen a la coordinación de las actividades para verificar el cumplimiento del objeto contractual.

Precisó que la demandante no demostró el elemento de subordinación, propio de una relación laboral, y en consecuencia no se configuró un contrato realidad, y quien tenía la carga de demostrar los tres elementos de un contrato realidad le correspondía a la demandante, y las solas afirmaciones no son suficientes para llegar la certeza de la existencia de un contrato realidad.

Además, sostuvo que se suscribieron diferentes contratos de prestación de servicios, previos a un estudio de razones para la contratación y las necesidades de los proyectos que requerían cubrirse de manera temporal, ya que cambiaban según las dinámicas de cada gobierno a cargo, así como la destinación del presupuesto, el cumplimiento de metas, los costos asignados para cada componente y los fines del plan de desarrollo de cada gobierno. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación N°: 11001-33-42-054-2022-00172-01. Demandante: Elizabeth Briceño Moreno. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social – SDIS. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 8 Respecto de las pruebas testimoniales señaló que no se logró establecer la desnaturalización de un contrato de prestación de servicios, en razón a que los hechos percibidos por los testigos corresponden a una temporalidad muy corta, en un espacio de tiempo inferior al indicado en las pretensiones de la demanda.

Finalmente, señaló que en la planta de la entidad no existe un cargo con las obligaciones desempeñadas por la demandante, lo que genera un vacío, ya que la SDIS no tiene instructores en su planta de personal. V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, una vez admitido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, mediante auto del 5 de marzo de 2024 (archivo 2 del expediente electrónico), la parte demandante no se pronunció sobre el mismo hasta la ejecutoria de esa providencia. Finalmente, es del caso advertir, que la Agente del Ministerio Público no rindió concepto para el sub examine.

VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1. Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación interpuesto, debe la Sala determinar si: (i) Entre la SDIS y la demandante Elizabeth Briceño Moreno existió una relación laboral o la prestación del servicio obedeció a lo regulado en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y (ii) de haberse probado dicha relación laboral, procedería al reconocimiento de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales dejadas de percibir por el trabajo desempeñado.

Para dilucidar el problema jurídico planteado, se analizará la normativa y la jurisprudencia con el contrato realidad, para proceder al estudio de las pruebas recaudadas a fin de establecer si sobrevino la realidad sobre las formas. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-054-2022-00172-01. Demandante: Elizabeth Briceño Moreno. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social – SDIS.

Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 9 2. Fundamento normativo y jurisprudencial. Los contratos de prestación de servicios tienen como propósito: (i) Desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad, (ii) sólo pueden celebrarse con personas naturales, (iii) las actividades que se contratan no pueden realizarse con personal de planta o deben requerir un conocimiento especializado y (iv) la suscripción de los mismos no constituye una relación de carácter laboral.

Si bien el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 señala taxativamente que “(…) En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable (…)”, tal afirmación, según lo ha considerado la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado1, al ser una presunción legal y no de derecho, puede ser desvirtuada si se logra demostrar que en la práctica encubre una relación de carácter laboral.

El contrato realidad aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales2.

Así mismo, la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, indica que, de existir una prestación personal de un servicio, una remuneración y la subordinación o dependencia, existe una verdadera relación de trabajo, por lo que da prevalencia a los principios 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del tres (13) de febrero de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 68001-23-31- 000-2010-00449-01(1807-13). Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón. 2 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011), Radicación número: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10).

Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-054-2022-00172-01. Demandante: Elizabeth Briceño Moreno. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social – SDIS. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 10 constitucionales ya mencionados.

Sobre este punto, la Sala trae a colación, la siguiente providencia3: “El tema de la prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales, con el resultado de la definición de la diferencia entre el primero y el de carácter laboral, que es la existencia de tres elementos: la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.

Así lo precisó la Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara. La comparación le permitió a la Corte establecer que en el contrato de prestación de servicios se desarrolla una actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Así, en la mencionada sentencia se determinó que debido a lo anterior, quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales y quien celebra un contrato de trabajo tiene el derecho al pago de éstas. Así mismo, que aunque se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de prestación de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

(art. 53 C.P.) (…) Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. (…) Es decir, que para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.” En otras palabras, la sentencia de Unificación4 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del tres (13) de febrero de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 68001-23-31- 000-2010-00449-01(1807-13). Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón. 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16. Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

En este orden de ideas, conforme a la jurisprudencia antes mencionada, se tiene que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios no desvirtúa la labor docente por éstos desarrollada, y dicha labor, por sus características mismas, lleva ínsita la subordinación y dependencia; por ello quien demuestre que ha sido vinculado para desarrollar actividad docente, tiene a su favor una presunción de subordinación y dependencia. En sentencia de unificación por importancia jurídica del 9 de septiembre de 2021, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado consolidó como indicios de la subordinación los siguientes5: “(…) 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,6 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación por importancia jurídica del 9 de septiembre de 2021, SUJ-025-CE-S2-2021, radicación: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 6 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.

Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-054-2022-00172-01. Demandante: Elizabeth Briceño Moreno. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social – SDIS. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 12 condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

(…)”. (Negrilla fuera del texto). 3. Fundamento fáctico. Del acervo probatorio la Sala encuentra acreditado lo siguiente: - Según certificados del 25 de marzo de 2022, 29 de febrero de 2016, 24 de enero de 2017 expedidos por la subdirectora de Contratación de Bogotá D.C. - SDIS, y de los contratos de prestación de servicios, se extrae lo siguiente (archivos 3 y 23de la carpeta denominada “1ra instancia” del expediente electrónico): No. CONTRATO OBJETO FECHA INICIAL FECHA FINAL MODIFICACIONES 2014-6291 de 2014 Prestar los servicios de maestro/a técnica/o para la implementación de los lineamientos pedagógicos y curriculares de la educación inicial en las instituciones de educación inicial de la SDIS en el marco del proceso de atención integral a la primera infancia. 11/08/2014 31/07/20157 1 día hábil 2015-10429 Prestar los servicios de maestra-o profesional para la educación inicial en el marco del proceso de atención integral a la primera infancia de la SDIS. 4/08/2015 27/03/2016 Fecha de suscripción: 18/12/2015 Suspensión de 24 días calendario 2016-6916 Prestar los servicios de maestra-o profesional para la educación inicial en el marco del proceso de atención integral a la primera infancia de la SDIS. 28/03/2016 28/04/2017 Tipo= Modificación plazo y valor número=2016-1 Plazo=4 meses Valor= 8.320.000 Tipo= Suspensión número= 2016-2 Plazo= 31 días calendario. 7 Suspensión de 21 días calendario, contados a partir del 18 de diciembre de 2014 hasta el 7 de enero de 2015, inclusiva.

(según plazo de ejecución del contrato 2014-6291 de 2014) (archivo 23 del expediente electrónico). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-054-2022-00172-01. Demandante: Elizabeth Briceño Moreno. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social – SDIS. Controversia: Contrato realidad.

Asunto: Sentencia de segunda instancia. 13 1 día hábil 2017-6621 Prestar los servicios de maestra-o profesional para la educación inicial en el marco del proceso de atención integral a la primera infancia de la SDIS. 2/05/2017 30/06/2018 Tipo= Modificación plazo y valor número= 2018-1 Plazo= 2,27 meses y días calendario Valor= 8.783.700. 4 días hábiles 2018-5624 Prestar los servicios de maestra-o profesional para la educación inicial en el marco del proceso de atención integral a la primera infancia de la SDIS. 9/07/2018 23/03/2019 Tipo= Modificación plazo y valor número 2018-1 Plazo= 22 días calendarios Valor= 2.200.000 Tipo= Suspensión Número= 2018-2 Plazo=1 Mes Tipo= Modificación plazo y valor número 2019-3 Plazo= 1,23 meses y días calendarios valor= 5.300.000. 2019-3844 Prestar servicios para la atención integral a la primera infancia en el jardín infantil diurno de la SDIS que le sea asignado 26/03/2019 31/05/2020 Adiciones 127 días calendario 50 días hábiles 2020-8774 Prestar servicios para promover el desarrollo integral de la primera infancia en el marco de la atención integral. 18/08/2020 17/12/2020 97 días hábiles 2021-4052 Prestar servicios profesionales para promover el desarrollo integral de la primera infancia en los servicios de educación inicial con enfoque de atención integral de la SDIS en el marco del sistema distrital de cuidado. 12/05/2021 11/08/2021 - De la certificación antes señalada se advierte las siguientes obligaciones (archivo 3 ibid.): “1.

Participar en la construcción, seguimiento, actualización e implementación del proyecto pedagógico desde el enfoque de Atención Integral a la Primera Infancia, realizando registro que den cuenta de la implementación de experiencias pedagógicas, avances y procesos particulares de los niños y niñas del jardín infantil. 2. Realizar la planeación pedagógica, enriquecer los ambientes de formación de acuerdo con el proyecto pedagógico de la unidad operativa en articulación con el equipo de talento humano educativo, que desde el enfoque de atención integral ofrezca oportunidades para el desarrollo de los niños y las niñas en relación con el proyecto pedagógico. 3.

Actualizar la información de cada una de las niñas y los niños en las bases de datos y/o instrumentos establecidos: datos de contacto, asistencia y novedades diarias, las cuales deben ser entregadas al responsable de la unidad operativa. 4. articular actividades concentradas con los profesionales de Educación Especial y el equipo de apoyo a la inclusión para la realización de los planes de apoyo a la inclusión, (ajustes razonables, dirigidos a niñas y niños de primera infancia con discapacidad y alteraciones de desarrollo, contenido en la planeación Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación N°: 11001-33-42-054-2022-00172-01. Demandante: Elizabeth Briceño Moreno. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social – SDIS. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 14 pedagógica. 5. Articular e implementar acciones de acompañamiento en los procesos de desarrollo integral a las familias de las niñas y los niños de primera infancia con discapacidad y alteraciones de desarrollo, contenido en la planeación pedagógica. 5.

Articular e implementar acciones de acompañamiento en los procesos de desarrollo integral a las familias de las niñas y los niños de primera infancia vinculados a la unidad operativa, en coordinación con los profesionales de apoyo (psicólogos (as), educadores especiales, nutricionistas, enfermeros (as) y el talento humano educativo. 6.

Apoyar al profesional del equipo Nutrición y Salubridad local en las 4 tomas de medidas antropométricas de las niñas y los niños del nivel asignado. 7. Implementar acciones de promoción de la alimentación saludable y prácticas de cuidado, entre ellas la actividad física, con las niñas y niños a su cargo en los momentos de alimentación, partiendo del reconocimiento del niño y la niña como sujeto de derechos. 8.

Implementar estrategias de promoción, protección, defensa y apoyo de la lactancia materna conforme los lineamientos de la SDIS. ( )”. - De los contratos de prestación de servicios se extrae las siguientes consideraciones y obligaciones específicas (archivo 23 ibid.): Contrato 6291 de 2014. “CONSIDERACIONES: ( ) 3. Que el/la Asesora/or de Talento Humano de la SECRETARIA, mediante Formato MC-03, certifica que NO ES SUFICIENTE el personal de planta, para desarrollar las actividades objeto del presente CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO A LA GESTIÓN. ( ) OBLIGACIONES ESPECÍFICAS: 1.

Participar de manera activa y propositiva en la elaboración participante del Proyecto Pedagógico, planes de aula o renovación de los mismos a la luz de los enfoques diferenciales, territorial, de género, el potenciamiento del desarrollo y el cuidado calificado. 2. Apoyar la implementación del Procedimiento para la Asignación de cupos en el servicio de Educación Inicial en el jardín Infantil, verificando el cumplimiento de los criterios de Ingreso, Egreso, Priorización en el marco del Proyecto 0735 y orientando la realización de visitas domiciliarias a las personas solicitantes del servicio de Educación Inicial para niños y niñas en el Jardín Infantil que estimen necesarias. 3.

Establecer periódicamente las necesidades de materiales y recursos para la ejecución de su labor, y solicitarlas oficialmente a la coordinadora respectiva. 4. Desarrollar las actividades y la prestación del servicio en armonía con los lineamientos conceptuales, metodológicos y operativos de la Gestión Social Integral. 5. Fomentar el uso y buen manejo de las salas amigas de la Familia lactante en el caso en que el jardín disponga de este espacio. 6.

Apoyar mensualmente, con el registro de la información de los niños, niñas participantes del Jardín Infantil en SIRBE. 7. Elaborar y entregar oportunamente los informes y soportes que se requieran en casos de eventualidad en el jardín infantil y de carácter periódico que se den cuenta de la atención y seguimiento del proceso de desarrollo y atención de los niños y las niñas en todas las áreas (nutrición, pedagógico, formación, trabajo con familias, etc.). 8.

Participar en el diseño y desarrollo de estrategias pedagógicas con los bebés, niños y niñas partiendo de los pilares de la Educación Inicial adoptados por el Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-054-2022-00172-01. Demandante: Elizabeth Briceño Moreno. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social – SDIS.

Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 15 Lineamiento Pedagógico y Curricular, orientados al desarrollo de las dimensiones: personal social, cognitiva, artística, comunicativa y corporal de los niños y niñas. ( )”: - De los estudios previos, se describió la siguiente necesidad para la contratación (archivo 23 ibid.): - Mediante la Resolución 0594 del 28 de marzo de 2016, la secretaria Distrital de Integración Social estableció el horario y turnos de trabajo de los servidores/as de la Secretaría Distrital de Integración Social a los instructores de lunes a viernes de 7 a.m. 1 p.m. y de 1 a 7 p.m.; y sábado y domingos de 7 a.m. a 7 p.m. (archivo 3 ibid.). - Mediante la Resolución número 629 del 26 de junio de 2007, “Por la cual se modifica el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal de la Secretaría Distrital de Integración Social”, se identifica el empleo de técnico instructor, código 313, grados 09 y 06, que tiene como propósito principal organizar y realizar actividades pedagógicas, recreativas, culturales y deportivas en el fin de lograr el desarrollo integral de los niños-as a cargo, con las siguiente descripción de funciones (archivo 3 ibid.): “(…) DIRECCIÓN TERRITORIAL – SUBDIRECCIONES LOCALES PARA LA INTEGRACIÓN SOCIAL – UNIDADES OPERATIVAS - JARDÍNES 1.

Elaborar planear, organizar y realizar las actividades pedagógicas del nivel de niños y niñas a cargo. 2. Elaborar el observador de seguimiento de cada uno de los niños y niñas a cargo para dar cuenta de su desarrollo necesidades y características. 3. Preparar y presentar informes de tipo pedagógico, dirigidos a las familias de los niños-as atendidos, a las instituciones educativas o de salud con lo requieran. 4.

Desarrollar en niños y niñas hábitos de auto cuidado y convivencia, respetuosa pacífica y democrática, fomentando la vivencia de los derechos y participación en la vida cotidiana. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-054-2022-00172-01. Demandante: Elizabeth Briceño Moreno. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social – SDIS.

Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 16 5. Orientar a los niños y niñas atendidos en la construcción y desarrollo de hábitos nutricionales favorables a su crecimiento y salud. 6. Atender las variaciones de estado anímico y salud y reportarla oportunamente al Jefe-a mediato. 7. Responder y acompañar a los niños y las niñas en las horas de juego libre y descanso. 8.

Organizar y realizar salidas pedagógicas y actividades recreativas, culturales deportivas o artísticas en el marco del Proceso pedagógico integral previsto. (…)”. - De igual manera, mediante la Resolución Nº 1387 del 10 de octubre de 2016, “Por la cual se modifica el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales de la Planta de Empleos de la Secretaría Distrital de Integración Social”, se identifica el cargo de instructor 313-05 en el Área Funcional - Dirección Territorial – Subdirecciones Locales para la Integración Social – Unidades Operativas para la Primera Infancia, con el propósito de realizar actividades pedagógicas para lograr el bienestar y desarrollo integral del grupo de niños y niñas a cargo y sus familias, vinculados a las unidades operativas de las Subdirecciones Locales, de acuerdo con los parámetros y normas establecidas, con la descripción de las siguientes funciones (ibid.): “(…) 1.

Organizar las actividades recreativas de los niños y niñas o grupo asignado, para incrementar su desarrollo social y mejora de la calidad de vida, en cumplimiento de las metas y objetivos institucionales de la Secretaría Distrital de Integración Social. 2. Realizar el seguimiento y control a los registros, bases de información sobre la atención y bienestar de los niños, para contribuir con el logro de los objetivos y metas institucionales. 3.

Participar en los Comités Pedagógicos Institucionales, locales y en las jornadas pedagógicas mensuales, para fortalecer los programas y metas institucionales. 4. Realizar los informes y documentos de tipo pedagógico que se requieran sobre el estado y avance de los grupos poblacionales a cargo, para dar cuenta de su desarrollo necesidades y características en cumplimiento de las metas y políticas institucionales. 5.

Promover prácticas de buen trato hacía los grupos poblacionales atendidos, reportando oportunamente las situaciones que atenten, amenacen o vulneren sus derechos, utilizando los conductos, protocolos y rutas establecidas por la entidad y las entidades competentes. 6. Participar en la implementación del Sistema Integrado de Gestión, en lo que corresponde a la dependencia y procesos que participa con el fin de desarrollar los principios de autorregulación de desarrollar los propósitos de autoregulación, autogestión y auto control.

(…)”. - La parte demandante el 7 de marzo de 2022 le solicitó a Bogotá D.C.- SDIS, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales (archivo 3 ibid.). Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-054-2022-00172-01. Demandante: Elizabeth Briceño Moreno. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social – SDIS.

Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 17 - La subdirectora de contratación de Bogotá D.C. - SDIS, mediante Oficio S2022030978 del 25 de marzo de 2022, negó la anterior solicitud (ibid.). - En la audiencia de prueba celebrada el 2 de marzo de 2023 (archivo 21 ibid.) fueron recepcionadas las siguientes declaraciones: TESTIMONIOS: DIANA LELY ZAMBRANO ROLDAN.

Manifestó que conoció a la demandante en el jardín infantil Bochica, ingresó en el 2014 hasta 2015, cuando fue trasladada a otro jardín infantil de centro de desarrollo infantil de la SDIS; ella laboró desde 2013 hasta 2016, y la demandante siguió hasta 2021, y de vez en cuando se contactan y compartiendo información profesional sobre la situación de los jardines donde estuvo.

Afirmó que con la demandante compartió 1 año del 11 de agosto de 2014 a julio de 2015 en el mismo jardín Bochica, y por un tiempo las trasladaron a un jardín cerca aserrín aserran por arreglos locativos. Indicó que el objeto del contrato consistía en la atención integral procesos con primera infancia, la demandante inició como técnica y luego le cambiaron el contrato a profesional, trabajaba con niños de párvulos y prejardín. Su trabajo estaba enfocado a seguir los procesos pedagógicos que la Secretaría de Educación les enviaba, no tenían autonomía, ellos les decía que trabajo pedagógico se debía realizar con los niños y las niñas durante las jornadas.

Adujo que cumplían una jornada de 7 a.m. a 4:30 p.m., en algunas ocasiones salían más tarde hasta que el padre de familia llegara por último niño; los niños eran la prioridad y necesitan de alguien que esté ahí; y para algún permiso tenía que ser solicitado previamente, pero casi siempre no eran autorizados. Expresó que los niños desde que llegaban tomaban los alimentos, el desayuno, el almuerzo y un refrigerio por la tarde; en las jornadas también estaban en salones compartidos entre dos grupos de 20 niños o párvulos de 15 a 30 niños en un salón, no siempre había auxiliar de maestras; afirmó que cuando un niño tenía un accidente las obligaban a ir al médico de urgencias con las familias a ingresar a los consultorios médicos.

Adujo que el horario se controlaba con una planilla que tenía el guarda de seguridad del jardín infantil, se firmaba a la llegada y salida de la Secretaría Distrital de Integración Social; adujo no acordarse si la demandante tuvo llamados de atención. La SDIS les suministraba las herramientas e implementos para el desarrollo de las actividades, tales como material pedagógico en ese jardín Bochica.

Indicó que presentó demanda de reconocimiento de contrato realidad. Precisó que para la planificación de los procesos pedagógicos les exigían realizarlo, pero no se podía realizar, era un protocolo que se debía cumplir, y muy pocas las actividades pedagógicas que pudieran realizarse de manera autónoma, ya que no tenían apoyo con maestras auxiliares y niños en condiciones especiales.

Sostuvo que tenían una coordinadora en el jardín infantil, quien era la jefe directa Carmen Elena Rodríguez Aranda, quien le impartía órdenes. Manifestó que la demandante no podía retirarse del lugar de trabajo, era orden que tenían que permanecer en el horario de 7 a.m. a 4:30 p.m., o hasta que se retirara el último niño del jardín; no tenía autonomía para abandonar los centros Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación N°: 11001-33-42-054-2022-00172-01. Demandante: Elizabeth Briceño Moreno. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social – SDIS. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 18 de desarrollo infantil, tenía que ser con permisos previos y no siempre se les otorgaba. Se programaba reuniones y capacitaciones de manera obligatoria, de jornadas pedagógicas, atender a padres de familia u otras que solicitaran.

Indicó que había personal de planta que ejercía labores similares a las de la demandante durante todo el día y toda la semana, pero no adujo no recordar el nombre. Señaló que entre las maestras compartían los contratos, porque cada mes tenían que entregar un formato de sus funciones y hacían comparaciones si tenían el mismo tipo o no del contrato.

Afirmó que el contrato pertenecía a la Subdirección Local de Puente Aranda Antonio Nariño y el objeto del contrato era siempre enfocado a procesos de atención a la primera infancia a los centros de desarrollo infantil por prestación de servicios. Refirió que cuando estuvo vinculada el proyecto de inversión siempre fue el mismo; indicó no recordó con que proyecto de gobierno estuvo.

En caso de no presentar los informes, le hacían llamado de atención y no pagarle el día, suspensión del contrato. Adujo que el llamado de atención era personal de manera verbal, cuando tuvo una situación de calamidad domestica no conocía el protocolo a seguir; en situaciones de compañeras en situaciones de calamidad, no las dejaba retirar.

Informó, que la coordinadora era el jefe inmediato, a la que respondía a todas las ordenes que tenía que elaborar dentro del centro de desarrollo infantil o información para asistir a las subdirecciones; para el contrato siempre las enviaban a la subsecretaría de Integración de Puente Aranda de Antonio Nariño; y el pago ordenes de honorarios las firmaba la persona asignada por la subsecretaria.

Señaló que a la demandante le hizo firmar unos descuentos que iban para personas de tercera edad. Afirmó que le decían que sí se pasaba de 3 días de incapacidad le suspendían el contrato. En uno de los jardines infantiles donde laboró la demandante estuvo muy enfermera, la coordinadora la obligó trabajar enfermera y en otras ocasiones pidiendo permiso para solicitar los exámenes o citas médicas le negaron el permiso varias veces.

Señaló que dependiendo si era para maestra técnica o profesional, así fueran diferentes contratos hacían los mismo. INTERROGATORIO DE PARTE. ELIZABETH BRICEÑO MORENO. Precisó que demandó a la SDIS porque quiere que le paguen sus prestaciones, observó que las mismas obligaciones que tenía ella eran las mismas de las compañeras de planta; estaban subordinadas a una coordinación con base en el proyecto pedagógico era el lineamiento técnico de integración social para la primera infancia, siempre estuvieron sujetas a ese proyecto y a los procesos pedagógicos y las órdenes.

Estuvo en varios jardines, porque se acababan los contratos de las maestras, entonces como no había maestras el grupo de esa maestra se lo asignaban para apoyar a los niños, mientras llegaban las otras maestras con el contrato. Señaló que tuvo contrato de 2014 hasta 2021 y por problemas de pandemia, en junio, julio y mediados de agosto se demoró el contrato, pero todos los contratos fueron consecutivos; los niños dormían en hacinamientos, pero había momentos en los que les tocaba ir a la calle tomar nota de los habitantes de calle; cargar en los buses en los mercados para repartirlos en cada localidad.

Había un ambiente pesado de la situación en cuanto a contratos, no llegaban las maestras y tenía que tomar el grupo. Se cumplía con los informes pedagógicos, con la planeación, en la hora del sueño, lavado de manos, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-054-2022-00172-01. Demandante: Elizabeth Briceño Moreno. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social – SDIS.

Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 19 alimentación, todos los procesos se cumplieron según las ordenes que les daban. Adujo que en ocasiones estuvo delicada de salud, pidió permiso, pero se lo negaron, porque le decían que no había con quien se quedaran los niños. Afirmó que cuando no había contrato para el personal administrativo, entonces les tocaba hacer los procesos administrativos, en momentos en que los niños dormían o en hora de almuerzo, haciendo los componentes pedagógicos donde se llevaban el proceso de los niños de vacunas, peso, talla con apoyo a la nutricionista, hacer archivo los fines de semana.

Indicó que el horario era de 7 a.m. a 4:30 p.m., pero en algunas ocasiones salían a las 7:30 p.m., porque no llegaban los padres de los niños, entonces no se podían retirar. No tuvo un espacio, tuvo siempre obligaciones, enviar obligaciones mensuales para el pago. Del anterior material probatorio, la Sala concluye que (i) entre la demandante y Bogotá D.C. - SDIS se suscribieron múltiples contratos de prestación de servicios con el objeto que la contratista prestara el servicio de maestra técnica y profesional para la educación inicial de primera infancia en jardines infantiles del 11 de agosto de 2014 al 31 de julio de 2015, del 4 de agosto de 2015 al 28 de abril de 2017, del 2 de mayo de 2017 al 30 de junio de 2018, del 9 de julio de 2018 al 31 de mayo de 2020, del 18 de agosto al 17 de diciembre de 2020 y del 12 de mayo al 11 de agosto de 2021, presentándose interrupciones entre la finalización de un contrato y el inicio del otro;

(ii) no se demostró que durante el lapso entre la finalización y el inicio del siguiente contrato, la demandante hubiere prestado los servicios en la entidad; (iii) la demandante prestaba sus servicios a la entidad demandada de manera personal y como contraprestación del mismo, recibía de manera mensual una remuneración; (iv) la demandante cumplía horario, el cual se desarrolló de lunes a viernes de 7 a.m. a 4:30 p.m.;

(v) la demandante recibía órdenes de la coordinadora del jardín, Carmen Elena Rodríguez Aranda, quien le indicaba lo referente al cumplimiento los lineamientos pedagógicos, planeación, revisión del cumplimiento de las actividades, asignación de grupos de niños(as), autorización o permiso para ausentarse; (vi) existía maestras de planta provisional que ejercía similares funciones a las de la demandante; y (vii) se considera que la labor fue desarrollada de manera permanente y constante más de 6 años y estuvo relacionada con el objeto misional de la entidad. 4.

Caso concreto. Las inconformidades de la parte demandada se concretan en indicar que no se demostraron los elementos de la relación laboral, por lo que solicitó revocar la sentencia y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-054-2022-00172-01.

Demandante: Elizabeth Briceño Moreno. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social – SDIS. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 20 En este orden de ideas, la Sala procederá a verificar cada uno de los elementos para efectos de establecer si se configuró o no una verdadera relación laboral entre la demandante y Bogotá D.C. - SDIS. 4.1.

Prestación personal del servicio. Del objeto y las obligaciones específicas de los contratos de prestación de servicios, se observa que la demandante se obligaba con Bogotá D.C. - SDIS a prestar sus servicios como maestra técnica y profesional para la educación inicial de primera infancia dentro de las instalaciones de los jardines de la SDIS, en especial el Jardín Bochica; así mismo, de acuerdo a lo señalado por la testigo, las actividades realizadas debían hacerse de manera personal y continua en el horario señalado para el funcionamiento del jardín infantil, por lo anterior estima la Sala que los servicios debían ser prestados en forma personal. 4.2.

Remuneración. De los contratos de prestación de servicios y de las certificaciones que reposan en el expediente, se acreditaron los honorarios pactados con la entidad demandada, en contraprestación por los servicios prestados por la demandante como maestra técnica y profesional para la educación inicial de primera infancia en jardines infantiles de la SDIS. 4.3.

Subordinación. La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación8 respecto a la subordinación precisó: “De igual manera, en reciente decisión la Subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” 8 Ibidem.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-054-2022-00172-01. Demandante: Elizabeth Briceño Moreno. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social – SDIS. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 21 La referida Corporación9 sobre el carácter excepcional de la modalidad de contratación de prestación de servicios, señaló lo siguiente: “(…) el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual”.

Con fundamento en lo anterior, se presume que hay subordinación cuando se exige el cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, el tiempo o la cantidad de trabajo, y se imponen reglamentos, durante el vínculo laboral, y adicionalmente que la labor sea inherente a la entidad, contrario a esto la prestación de servicios se celebra con el fin de suplir actividades relacionadas con la administración o desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta y no admite la subordinación, toda vez que se actúa con total independencia. De conformidad con la sentencia de unificación de importancia jurídica de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado mencionada en el acápite normativo y jurisprudencial consolidó como indicios de la subordinación, el lugar de trabajo, el horario de labores, la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar y las actividades o tareas correspondan a las asignadas a los servidores de planta, que, para el caso concreto, se cumplieron, así:10 i) El lugar de trabajo.

De acuerdo con los contratos de prestación de servicios y las declaraciones, el sitio de las actividades de la demandante era las instalaciones físicas de los jardines infantiles de la SDIS, entre ellos, el Jardín Bochica. ii) El horario de labores. De las pruebas obrantes en el plenario, se puede deducir que la demandante cumplía horario de manera obligatoria que correspondía de 7 a.m. a 4:30 p.m.; a su turno, quedó demostrado que la parte demandante debía permanecer durante toda la jornada en su lugar de trabajo sin poder ausentarse del 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, providencia del primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 23001-23- 33-000-2013-00117-01(3730-14), consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación por importancia jurídica del 9 de septiembre de 2021, SUJ-025-CE-S2-2021, radicación: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016).

Así mismo, se probó que el horario era impuesto por el(la) coordinador(a) del jardín, sin concertación con la demandante. De otra parte, está probado que con Resolución No. 0594 de 28 de marzo de 2016, la demandada estableció el horario y turnos de trabajo para sus empleados, indicando en su artículo 5° lo siguiente (archivo 3 ibid.): “ARTICULO QUINTO: Establecer el horario a los las servidores/as públicos de la Secretaria Distrital de Integración Social que desempeñan funciones en los Jardines Infantiles de 7:00 a.m. a 4.30 p.m. o de 7:30 a.m. a 5:00 p.m.” De lo anterior se deduce que el horario dispuesto para los empleados de la planta de la entidad era el mismo que cumplió la demandante para la ejecución de los contratos de prestación de servicios.

Así las cosas, se considera que el horario no era concertado por las partes, sino impuesto de manera unilateral por la entidad demandada y de obligatorio cumplimiento, ya que no se observa que exista para ese cargo la posibilidad que de manera autónoma la demandante fijara los días y horas en que prestaría el servicio, ya que la entidad tiene fijado un horario para garantizar el servicio de atención a los menores en el jardín infantil.

Así las cosas, se concluye, que sólo en esa jornada de atención al público la demandante podía prestar sus servicios, es decir, se trata de una imposición unilateral de la entidad, sin que se advierta mediación o acuerdo entre la contratante y la entidad contratista para la prestación del servicio en un horario diferente al impuesto para el funcionamiento de los jardines infantiles.

De igual manera, a pesar de no haberse demostrado que la demandante tuviera que marcar o registrar su hora de llegada o salida, la organización en días y horas hábiles de las actividades contratadas implica que se demostró el cumplimiento de un horario. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Según la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, este indicio es un aspecto relevante para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, “lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación N°: 11001-33-42-054-2022-00172-01. Demandante: Elizabeth Briceño Moreno. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social – SDIS. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 23 influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual”11.

La misión de la SDIS es liderar y articular la territorialización de la política social con acciones integrales y transformadoras para la disminución de la segregación, garantizando los derechos, el reconocimiento y la generación de oportunidades con redistribución, en el ejercicio de las ciudadanías de todas en lo urbano y rural de Bogotá. Así mismo, mediante el Decreto 607 de 2007 “Por el cual se determina el objeto, la estructura organizacional y funciones de la Secretaría Distrital de Integración Social” se dispuso que la SDIS, como cabeza del sector social, lidere y formule, en la perspectiva del reconocimiento y la garantía de los derechos, las políticas sociales del Distrito Capital para la integración de personas, las familias y las comunidades, con especial atención para aquellas que estén en mayor situación de pobreza y vulnerabilidad, igualmente ejecute las acciones que permita la promoción, garantía y restablecimiento de sus derechos, mediante el ejercicio de la corresponsabilidad y la congestión entre las familia, la sociedad y el Estado.

Bajo esta perspectiva y teniendo en cuenta que los niños y las niñas del Distrito conforman uno de los grupos poblacionales más vulnerables y a su vez de uno de los que tiene mayor potencial estratégico para construir una sociedad de derechos, la SDIS ha desarrollado un grupo de programas y servicios que garantizan el ejercicio pleno de los derechos de los niños y las niñas; así como las condiciones materiales y afectivas necesarias para dicho ejercicio con especial énfasis en los derechos asociados a una nutrición adecuada, el desarrollo integral, la protección y la participación. Así las cosas, al contrastar las actividades dispuestas en los contratos de prestación de servicios conforme a la misionalidad de la SDIS con las mencionadas por las declarantes, se dedujo que las labores desarrolladas por la demandante estaban encaminadas a prestar servicios como maestra técnica y profesional para la educación inicial de primera infancia en jardines infantiles, consistente en la atención integral a los niños y las niñas para el desarrollo de los lineamientos pedagógicos para la educación inicial del Distrito, concluyéndose que el servicio que prestaba era el eje fundamental para el desarrollo integral de los niñas y las niñas 11 De igual manera, en la Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 se indicó que «( ) ciertas actividades de la Administración ( ) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas ( )».

De igual manera, se probó con la declaración que, al menos en el tiempo que compartió la testigo de 2014 a 2015 con la demandante, esta recibía órdenes precisas de la coordinadora del jardín, propias del rol de un empleador, tales como, lo referente a ejecutar tareas administrativas, entre ellas, el cumplimiento del horario para la atención de las familias, los niños y niñas, asistir a reuniones y capacitaciones, indicar que labores se debían realizar, aprobar la planeación de lo que se iba a hacer con los estudiantes, y asignar el curso que le correspondía a cada docente, es decir, si era párvulos o caminadores, así como el número de estudiantes.

Por otra parte, si bien en las demás vinculaciones, esto es, entre 2016 a 2021, no obra en el plenario prueba alguna que acredite que la demandante recibió órdenes por parte de la coordinadora del jardín, la Sala considera darle credibilidad e interpretar como conclusión, que el objeto contractual era asistencial o de apoyo, y para la ejecución del contrato cumplía unas actividades, de las que se puede inferir la subordinación, ya que necesariamente la demandante tenía que cumplir órdenes en cuanto al modo, tiempo, cantidad de trabajo durante el vínculo contractual, y adicionalmente, tal indicio demuestra que la labor desplegada, es inherente al funcionamiento de la entidad y que necesariamente se requería del cumplimiento de directrices, imposición de un horario, un control efectivo y un despliegue de mandatos, lo cual resulta contrario a la naturaleza de los contratos de prestación de servicios, que se celebran con el fin de suplir actividades relacionadas con labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta.

Así mismo, quedó demostrado que la parte demandante debía permanecer durante toda la jornada en su lugar de trabajo y recibir órdenes de los(las) coordinadores(as) de los jardines infantiles donde estuviere asignada, entre ellos, la coordinadora del jardín infantil Bochica Carmen Elena Rodríguez Aranda, quien organizaba, controlaba y revisaba el cumplimiento de los lineamientos pedagógicos, planeación, revisión del cumplimiento de las actividades, asignación de grupos de niños(as) y autorización o permiso para ausentarse.

De igual manera, se le imponía la obligación de asistir a capacitaciones y reuniones. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-054-2022-00172-01. Demandante: Elizabeth Briceño Moreno. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social – SDIS. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 25 En el presente caso no puede hablarse de coordinación como lo alega la parte demandada, toda vez que el desempeño de las funciones de la demandante como maestra técnica y profesional, estaba sujeta a las medidas u órdenes de la coordinación académica del jardín, así como también al cumplimiento de un horario habitual, lo que denota sin lugar a dudas que la entidad demandada en su condición de empleador tenía la posibilidad de disponer del trabajo de la demandante, demostrándose la existencia de una verdadera subordinación, dado que la entidad contratante ejerce una actividad de control, vigilancia, imposición y seguimiento en el desarrollo de las actividades dentro del jardín infantil.

En consecuencia, de conformidad con la valoración conjunta de las pruebas obrantes en el proceso, se verifica que la demandante se encontraba subordinada al cumplimiento de las órdenes impuestas por el(la) coordinador(a) del jardín infantil, lo que permite determinar una verdadera relación laboral. iv) Las actividades o tareas desarrolladas corresponden a las que tienen asignadas los servidores de planta.

A su turno, de la justificación y consideraciones para celebrar los contratos de prestación de servicios, se advierte que el personal de planta necesita contratar personal por ser insuficiente, de lo que se deduce que las actividades para las que se contrató la demandante también las ejecutaba personal de planta. Ahora bien, de las declaraciones se encuentra que en la entidad existía personal de planta como maestras que realizaba similares actividades a las del demandante.

Así las cosas, del material probatorio recaudado en este proceso, existió una relación jurídica que pretendía vincular irregularmente la prestación de los servicios de la demandante a la SDIS, como maestra técnica y profesional de los jardines infantiles, ya que los servicios ejecutados por la demandante son propios e inherentes al objeto de la entidad demandada, por lo que utilizó el contrato de prestación de servicios para que los servicios propios de un empleado público.

Lo anterior, es concluyente en determinar que las actividades desplegadas por la demandante durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios se relacionan con las del personal de planta, sin que sea necesario verificar el cumplimiento del perfil, dado que dicha carga se traslada a la entidad demandada Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Radicación N°: 11001-33-42-054-2022-00172-01. Demandante: Elizabeth Briceño Moreno. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social – SDIS. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 26 al momento de su contratación y en caso de no cumplirse, se encuentra subsanada porque cumplió con la labor. v) Temporalidad.

Aunado a todo lo anterior, la demandante no desarrolló labores ocasionales o temporales, como lo autoriza la Ley 80 de 1993, por el contrario, Elizabeth Briceño Moreno prestó sus servicios como contratista de la SDIS por más de 6 años con un objeto contractual semejante (indicio de carácter permanente de sus funciones), circunstancia que conlleva a establecer que se configuró una verdadera relación laboral y se infiere que la finalidad de la administración era evadir el pago de prestaciones sociales.

Ahora bien, la Sala discrepa de lo señalado por la parte demandada en el recurso de apelación, ya que sí se demostró con pruebas documentales y las declaraciones, que (i) en la planta de personal existían otras personas que prestaban los servicios en igualdad de condiciones que la demandante en el cargo de maestra, (ii) la demandante tenía que cumplir horario, (iii) había jefes que impartían órdenes claras y específicas en razón a la naturaleza del cargo, y (iv) la labor de maestra la desarrolló por más de 6 años, lo que demuestra que los contratos fueron sucesivos, continuos y con ánimo de permanencia. De otra parte, se advierte que el argumento de la parte demandada sobre la falta de prueba donde se evidencie la subordinación se demostró mediante las declaraciones, que la demandante recibía órdenes por parte del(la) coordinador(a) del jardín infantil asignado, que resultan imputables a la entidad demandada, por ser la persona encargada de coordinar las actividades que debía desarrollar la demandante dentro del contrato de prestación de servicios.

Por consiguiente, no existe duda sobre la configuración de los tres elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de subordinación, en la medida en que las declaraciones merecen credibilidad, toda vez que relata la manera como ejecutó los servicios para los cuales fue contratada la demandante, y en armonía con los contratos obrantes en el expediente, permite evidenciar la concurrencia de dichos elementos; pero, sobre todo, que prestó la labor de forma subordinada y dependiente respecto del empleador.

En este caso, la Sala considera que sí se demostró la subordinación o dependencia y, en consecuencia, se han demostrado los elementos para declarar la existencia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-054-2022-00172-01. Demandante: Elizabeth Briceño Moreno. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social – SDIS.

Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 27 de la relación laboral, razón por la que se confirmará la sentencia de primera instancia. 4.4. A título de restablecimiento del derecho. Ahora bien, como se encuentra demostrada la existencia de una relación laboral, la Sala procede a estudiar si se debe ordenar i) el pago de las diferencias salariales, ii) el pago de las prestaciones sociales con base en el salario, iii) el pago de horas extras, recargo y días de descanso, y iv) las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, según lo señalado en la parte motiva de la sentencia. La Sala revocará la decisión de la a quo de ordenar el pago de las diferencias salariales entre lo devengado por la demandante como honorarios y lo percibido por el cargo equivalente en la planta de la entidad, toda vez que, de conformidad con la postura de tiempo atrás de la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado12, la pretensión resulta improcedente, por lo siguiente: “Sin embargo y como se precisó, el simulado contrato de prestación de servicios docentes suscrito con la demandante pretendió esconder una vinculación de derecho laboral público, a pesar de que, como se explicó, la actora no puede ser considerada empleada pública docente, desconociendo el derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la C.P., y ocasionando unos perjuicios que deben ser resarcidos a la luz del artículo 85 del C.C.A. Debe decirse que no es posible ordenar el reconocimiento de las diferencias salariales entre lo que se canceló a la demandante en virtud de los contratos y el salario devengado por los servidores públicos docentes departamentales y nacionales porque las asignaciones salariales en el caso de los docentes dependen de las condiciones particulares demostradas por cada uno de ellos, y porque aceptada la existencia del contrato realidad, debe también aceptarse como válido el pacto que las partes hicieron de la remuneración, por ello no se ordenará el pago de diferencia salarial alguna.

Será entonces el valor pactado en el contrato el que servirá de base para la liquidación de la indemnización equivalente a las prestaciones sociales Que devenga cualquier docente al servicio de la entidad demandada, tal como lo ordenó el a quo.” Respecto al reconocimiento y liquidación de las prestaciones sociales con base en el valor de los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios, la 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia de 2 de febrero de 2006.

Radicación: 0800-1233-1000-1996-11550 (4250-2005), CP. Alberto Arando Mantilla. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-42-054-2022-00172-01. Demandante: Elizabeth Briceño Moreno. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social – SDIS. Controversia: Contrato realidad. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 28 Subsección “B” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha establecido13: “Se precisa que el pago de prestaciones sociales a que tiene derecho el accionante es consecuencia de la nulidad del acto acusado (oficio 31548 de 24 de octubre de 2013, de la secretaria de educación y de la directora administrativa de prestación del servicio y administración de plazas docentes), como se determinó en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, de la sección segunda de esta Corporación, a título de restablecimiento del derecho; pero ello no conlleva reconocerle el estatus de empleado público, ya que tal condición presupone la existencia de un acto administrativo que disponga el nombramiento, de la posesión del cargo y de la disponibilidad presupuestal; por esta misma razón, tampoco le asiste el derecho al reconocimiento de las diferencias salariales que podrían existir entre los servidores de planta que prestaban el servicio de vigilancia y lo por él devengado (cualquiera que haya sido su vinculación, esto es, prestación de servicios con el ente demandado o contrato laboral con Servitemporales SA), comoquiera que las prestaciones sociales reconocidas en esta sentencia se liquidan con base en el valor pactado como honorarios, porque, de lo contrario, se itera, sería otorgarle al demandante la calidad de empleado público, de la cual carece y, por ende, no es beneficiario de todas las condiciones salariales a las que tendría derecho un servidor de planta”.

Según la jurisprudencia citada, se debe precisar que el pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir es consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto enjuiciado, aunque tal manifestación no lleva inmerso per el reconocimiento del estatus de empleado público, pues tal calidad presupone la existencia de un acto administrativo de nombramiento, la debida posesión y una disponibilidad presupuestal, lo que permite concluir que las prestaciones sociales que se deban liquidar conforme a los honorarios pactados.

Atendiendo lo antes descrito, la Sala considera que el pago de las prestaciones sociales y las cotizaciones a pensión debe hacerse únicamente conforme a los honorarios devengados durante la relación contractual de acuerdo con la jurisprudencia antes citada, sin embargo, al no tenerse certeza si el salario del empleado de planta es inferior o igual a los honorarios, el ordenar únicamente el pago de las prestaciones sociales y las cotizaciones a pensión con base en los honorarios, se contrapone al principio de la no reformatio in pejus, ante el apelante único, por lo que se debe ordenar el pago de las prestaciones sociales con base en los honorarios pactados en los contratos, siempre y cuando sean inferiores o iguales 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 25 de octubre de 2018, Radicación Número 66001-23-33-000-2014-00176-01(2281- 16), consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.

Ahora bien, considerando que la a quo en la resolutiva ordenó el pago de horas extras, recargos y días de descanso, y en la parte motiva las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en salud, la Sala advierte que no se solicitaron en las pretensiones de la demanda y en la reclamación administrativa, por lo que, atendiendo el principio de congruencia y el carácter de justicia rogada de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por lo que dicho aspecto será revocado. 5.

Conclusión. Por las consideraciones antes expuestas, habrá de revocarse parcialmente la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, respecto al reconocimiento y pago i) de la diferencia salarial, ii) las prestaciones sociales liquidadas con base únicamente al salario, iii) de horas extras, recargos y días de descanso, y iv) las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en salud, según lo señalado en la parte motiva de la sentencia; y confirmarse en lo demás, al advertirse que se demostró la existencia de la relación laboral. 6.

Condena en costas. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, mediante la cual se adicionó un inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual habrá lugar a condenar en costas cuando la demanda fuere interpuesta con manifiesta carencia de fundamento legal, siendo esa una situación que también debe extenderse a la interposición del recurso de apelación, se prescindirá de condenar en costas en esta instancia, pues no logra verificarse que el recurso de alzada fue interpuesto con manifiesta carencia de fundamento legal.

Finalmente, se advierte que, según el inciso 2 del artículo 2 de la Ley 2213 de 2022, esta providencia se suscribe mediante firma escaneada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

RESUELVE

PRIMERO: REVOCAR parcialmente el ordinal TERCERO de la sentencia proferida el 24 de octubre de 2023 por el Juzgado Cincuenta y Cuatro Administrativo Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segunda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la señora Elizabeth Briceño Moreno en contra de Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia, y en su lugar:

TERCERO: Como consecuencia de la anterior declaración de nulidad, y a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR al DISTRITO CAPITAL DE BOGOTÁ – SECRETARIA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL, a reconocer y pagar a favor de la señora ELIZABETH BRICEÑO MORENO identificada con cédula de ciudadanía 51.658.282, la totalidad de las prestaciones sociales legales reconocidas a los empleados de planta que desempeñaban la misma o similar labor en el cargo de Instructor Código 313, Grado 06, Instructor, Código 313, Grado 09 e Instructor, Código 313, Grado 05 (según la Resolución vigente para la época en que se desempeñó el cargo), liquidadas con base en el valor de los honorarios, siempre y cuando sean inferiores o iguales al salario devengado en el cargo de planta y, en caso de resultar los honorarios superiores al salario, los mencionados emolumentos se liquidarán con base en el salario, en el interregno comprendido entre el 11 de agosto de 2014 al 31 de mayo de 2020; del 18 de agosto de 2020 al 17 de diciembre de 2020 y del 12 de mayo de 2021 al 11 de agosto de 2021, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada, de conformidad con lo antes expuesto.

TERCERO: Sin condena en costas, por lo antes expuesto.

CUARTO: Por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen y déjense las constancias de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en sesión realizada en la fecha. NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES Magistrado Salvamento parcial de voto JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO Magistrado Magistrada YAHL