17001-33-39-005-2021-00186-02 · Tribunal Administrativo de Caldas

1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala Segunda de Decisión Magistrado Ponente: Fernando Alberto Álvarez Beltrán Manizales, diecisiete (17) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Medio de control Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 17-001-33-39-005-2021-00186-02 Demandante Luz Shirley Osorio Giraldo Demandado Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento de Caldas Providencia Sentencia No. 85 La Sala Segunda de Decisión desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada Nación – Ministerio de Educación Nacional - FNPSM contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales el 16 de marzo de 2023, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la parte demandante.

I. Antecedentes. 1. Pretensiones La parte demandante, mediante apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita: “1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 19 DE MAYO DE 2021 frente a la petición presentada el día 19 DE FEBRERO DE 2021, en cuanto negó el reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006 y en la CE-SUJ-SII-012-2018-SUJ-012- S2 del 18 de julio de 2018, a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad, con la vigencia de la Ley 1437 se refiere a setenta (70) días hábiles y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.

Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-ENTIDAD TERRITORIAL CERTIFICADA EN EDUCACIÓN SECRETARÍA DE CALDAS le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2 CONDENAS: 1.

Condenar a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-ENTIDAD TERRITORIAL CERTIFICADA EN EDUCACIÓN SECRETARÍA DE CALDAS a que se le reconozca y pague la SANCIÓN POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de y en la CE-SUJ-SII-012-2018-SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018, a favor de mi mandante, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la entidad, con la vigencia de la Ley 1437 se refiere a setenta (70) días hábiles y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. […]” 2.

Hechos. La parte demandante solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas el 3 de septiembre de 2020. Por medio de la Resolución No. 0709 - 6 del 5 de febrero de 2021 le fue reconocida la cesantía solicitada. El pago de la referida prestación, según se dice en la demanda, se produjo el día 25 de enero de 2021. Finalmente, afirma que la solicitud de pago de sanción mora fue respondida mediante acto ficto administrativo negativo. 3.

Normas Violadas y Concepto de Violación Considera vulneradas las siguientes: Constitución Política Artículos 5 y 15 de la Ley 91 de 1989. Artículos 1 y 2 de la Ley 244 de 1995. Artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. Consideró que las entidades obligadas a responder por dicha prestación a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, han estado menoscabando las disposiciones que regulan la materia, al incurrir en una mora injustificada en el pago de las prestaciones sociales.

Sostuvo que la Ley 1071 del 2006 fue desconocida por parte de las entidades demandadas tanto en el trámite de reconocimiento y pago de las cesantías, como en la negativa y pago de los intereses moratorios, que a su vez, se desconoció el artículo 4 que habla de un término de quince (15) días para el reconocimiento de las cesantías y los cuarenta y cinco (45) días hábiles para cancelar dicha prestación social; recalcando que se desconocieron 3 tales términos a pesar de su perentoriedad. 4.

Contestación de la Demanda 4.1. La Nación- Ministerio de Educación Nacional- Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Se opone a las pretensiones de la parte demandante. Aduce que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019 y conforme a lo dispuesto en su artículo 57 parágrafo, quedó prohibido que los recursos del Fondo fueran destinados al pago de otra cosa que no sean las prestaciones sociales de sus afiliados; luego, quedó proscrito el pago de sanciones e indemnizaciones con cargo a dichos recursos.

En consecuencia, dice, a partir del inicio de la vigencia de la referida Ley, el reconocimiento y pago de prestaciones sociales a los docentes es un trámite que, exclusivamente, se encuentra en cabeza de dos entidades, perfectamente identificadas, esto es, en las Secretarías de Educación, quienes tienen la competencia funcional de expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación, y la sociedad fiduciaria -Fiduprevisora S.A.- que tiene la obligación legal y contractual de pagar la prestación. Indica que la demora en el proceso de pago de la cesantía se debe a que el acto administrativo original presentaba una inconsistencia en el monto a pagar; demora que es imputable a la Secretaría de Educación y no al Fondo. 4.2.

Departamento de Caldas. El Departamento de Caldas –Secretaría de Educación-, indica que cumplió con los términos legales para la expedición del acto de reconocimiento de las cesantías, así: Expone que dicha información se encuentra plenamente detallada en el acto administrativo por medio del cual se reconoció y ordenó el pago de la prestación solicitada; por lo que, la entidad territorial no tiene ningún tipo de obligación en la supuesta mora solicitada.

A su juicio, en el momento en que queda en firme el acto administrativo, el ente territorial ya no tiene ningún tipo de incidencia dentro del trámite de la prestación, convirtiéndose simplemente en un espectador mientras el resto del trámite termina. 4 5. Fallo de primera instancia. El Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 16 de marzo de 2023, resolvió la litis en los siguientes términos: “PRIMERO: DECLÁRASE LA EXISTENCIA del acto administrativo ficto generado con ocasión de la petición radicada por la accionante el 19 de febrero de 2021, acto mediante el cual se negó el reconocimiento de la sanción por pago extemporáneo de cesantías a la señora Luz Shirley Osorio Giraldo.

SEGUNDO: DECLÁRASE probada la excepción de “CUMPLIMIENTO DE TÉRMINOS POR PARTE DE LA ENTIDAD TERRITORIAL” propuesta por el Departamento de Caldas, en consecuencia, DESVINCÚLASE al ente territorial del presente asunto.

TERCERO: ORDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO pagar a favor de la señora LUZ SHIRLEY OSORIO GIRALDO, las sumas correspondientes a la sanción moratoria prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, causada desde el 23 de diciembre de 2020 y 24 de enero de 2021.

La cual será cancelada en la forma prevista en la parte considerativa de esta sentencia.

CUARTO: ORDÉNASE a la entidad demandada INDEXAR las sumas que resulten a favor de la demandante por concepto de sanción moratoria, en los términos señalados en la parte motiva de esta sentencia.

QUINTO: ORDÉNASE a la entidad demandada dar cumplimiento al presente fallo en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA, previniéndose a la parte accionante sobre la carga prevista en el inciso segundo de la citada disposición normativa.

SEXTO: SIN condena en costas. […]” Se señaló por el a quo lo siguiente: “Está acreditado que la señora Luz Shirley Osorio Giraldo, solicitó el 3 de septiembre de 2020 el reconocimiento y pago de cesantías definitivas, prestación a la que tenía derecho por los servicios prestados como docente en el Departamento de Caldas. Su solicitud fue atendida mediante la Resolución No. 2838-6 del 24 de septiembre de 2020 expedida por la Secretaría de Educación del aludido ente territorial en nombre y representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconociendo y ordenando el pago de cesantías, el que tuvo lugar el 25 de enero de 2021.

De esta manera, dado que no fue superado el tiempo previsto en la ley para proferir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías solicitadas (15 días hábiles) ya que este se expidió el 24 de septiembre de 2020, contando la entidad hasta el 24 de septiembre de 2020 para la expedición del acto, resulta necesario contabilizar desde la fecha de la notificación del acto administrativo que reconoció las cesantías, un total de 55 días hábiles (10 días hábiles de la ejecutoria de la actuación anterior y los 45 días con que contaba la entidad para el pago).

En este orden ideas, como quiera que la petición de reconocimiento y pago de cesantías fue presentada el 3 de septiembre de 2020, acto administrativo de reconocimiento fue expedido en término, esto es el 24 de septiembre de la misma anualidad, siendo notificado el 30 de septiembre de 2020, a su vez, 5 conforme al numeral 2 del artículo 87 del CPACA en concordancia con el artículo 76 de la misma disposición, el término de ejecutoria transcurriría hasta el día 15 de octubre de 2020 del mismo año, por tanto, el pago debió efectuarse por tardar el 22 de diciembre de 2020.

Con todo, en vista que la entidad realizó el pago el 25 de enero de 2021, incurriendo en mora al haber superado el plazo que disponía para ello, se hace responsable de la sanción prevista en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, desde el 23 de diciembre de 2020 al 24 de enero de 2021. La sanción será pagada con base en el salario percibido por la demandante por el año 2019, fecha en que ocurrió la desvinculación del servicio.

De igual manera se encuentra probado en el expediente que, una vez expedido el acto administrativo Resolución No. 2838-6 del 24 de septiembre de 2020 por parte del Departamento de Caldas en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la notificación personal del mencionado acto se realizó el 30 de septiembre de la misma anualidad a la accionante, razón por la cual, de acuerdo con el oficio PS. 1176 de 16 de octubre de 2020 y recibido en el día 19 de octubre de 2020 por la entidad pagadora, fue remitido dentro del término previsto en el Decreto 2831 de 2005 artículo 3º, esto es, tres días siguientes a la firmeza del acto que le reconoció las cesantías al docente. […]” Concluyó el a quo que, el plazo previsto por la norma para la remisión de la solicitud de pago, esto es, el acto administrativo definitivo que ordenó el pago de las cesantías a la accionante, fue acatado por el ente territorial, por lo que la disposición contenida en el parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 no es aplicable en el presente caso, pues la norma contempla que el pago de la sanción estará en cabeza del ente territorial en los casos en que dichos plazos se incumplan, no evidenciándose la ocurrencia de ese supuesto en el presente asunto, razón por la cual el pago del total de la sanción estará a cargo de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Frente a la condena en costas consideró que “En todos los casos se condenará en costas a cargo de la parte vencida y a favor de la parte victoriosa. Las agencias en derecho se tasan en todos los casos en el 3% del valor de las pretensiones de las demandas, a favor de la parte victoriosa y a cargo de la parte vencida.” 6. Recurso de apelación La Nación – Ministerio de Educación – FNPSM insiste en que el fallador aplicó la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, y la jurisprudencia del Consejo de Estado que da cuenta de la legitimación en la causa del FOMAG para asumir el pago de sanción mora por pago tardío de cesantías docentes; sin embargo, olvida que dichas normas sustanciales son aplicables a la sanción mora causada hasta el 31 de diciembre de 2019, pues tratándose de la moratoria causada a partir de 1 de enero de 2020, debe aplicarse la Ley 1955 de 2019, artículo 57, y valorar las situaciones enmarcadas en el parágrafo del mentado artículo, esto 6 es, el incumplimiento por parte de la Secretaría de Educación de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, asunto que, según estima, se echa de menos en la providencia censurada.

Frente a la actuación administrativa surtida, explica que fue mediante la Resolución No. 2838 -6 del 24 de septiembre 2020 que se reconoció la cesantía, pero ésta fue modificada mediante la Resolución No. 334-6 del 20 de enero 2021, esta última aclarada mediante la Resolución No. 0709 – 6 del 05 de febrero del 2021; luego, aunque el primer acto administrativo se expidió dentro del término legal, la entidad territorial incurrió en error en la liquidación del valor a reconocer, razón por la cual el trámite fue devuelto, y fue sólo hasta el 20 de enero de 2021 que emite el acto administrativo que modifica la Resolución inicial; no siendo esto suficiente, se hace necesario nuevamente aclarar el acto modificatorio en razón a que el nombre del docente se encuentra errado.

Considera que la tardanza del trámite es atribuible al departamento de Caldas por cuanto incurrió en error al momento de proferir el acto administrativo de reconocimiento, no una sino dos veces, situación que generó la moratoria aquí reclamada. De otro lado, advierte que el único medio por el cual se surte el trámite administrativo que sirve como medio de comunicación entre las Secretarías de Educación y de la entidad fiduciaria encargada de administrar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, es la Plataforma ONBASE, la cual permite la visualización de la trazabilidad de todos los movimientos, modificaciones y cambios de estado, guardando el usuario que realizó la actividad, la fecha y hora, de tal suerte que si la entidad territorial realizó la radicación de la solicitud de pago fuera de esta herramienta, no se entiende por surtida esta etapa. 7.

Alegatos de Conclusión en segunda instancia. Las partes no alegaron de conclusión y el Ministerio Público no emitió concepto. II. Consideraciones de la Sala 1. Cuestión previa. Resulta importante indicar que, en asuntos similares al aquí estudiado, existen pronunciamientos por parte de este Tribunal Administrativo – Sala Oral, en sentencias de primera instancia proferidas en audiencia simultánea llevada a cabo el día 07 de marzo de 20131, relacionadas con el pago tardío de las cesantías parciales, y se llegó a las siguientes 1 Sala Oral del Tribunal Administrativo de Caldas.

Ponente: William Hernández Gómez. Radicados 17001-23-33- 000-2012-00012-00 y 17001-23-33-000-2012-00080-00 demandado Nación-Ministerio de Educación – FNPSM – 7 conclusiones, las cuales se tendrán como precedente para el análisis del caso sub- examine: i) Es aplicable por identidad o analogía la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado del 27 de marzo 2007, con ponencia de Jesús María Lemus2, y por tanto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo debe y puede conocer de la presente controversia, a la luz del artículo 104 del CPACA, y en sede de juicio ordinario declarativo, medio de control nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 del CPACA. ii) La Ley 1071 de 2006 es aplicable en su integridad al régimen especial de los docentes, y por tanto, se debe acatar el mandato legal allí contenido, relacionado con el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías parciales y definitivas. iii) Acorde con lo indicado en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, “(…) el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas (…)”.

Claro está, previo descuento de un total de 65 días3 hábiles, transcurridos los cuales, se causará la sanción moratoria. 2. Problemas Jurídicos. Teniendo claridad en lo expuesto anteriormente, compete a la Sala determinar conforme a los recursos de apelación interpuestos, los siguientes interrogantes: 2.1. ¿A partir de qué fecha se causa la sanción moratoria en el sub iudice? 2.2.

¿Cuál es el término para que la entidad territorial envíe el acto administrativo de reconocimiento prestacional a la Fiduprevisora S.A. para el respectivo pago? 2.3. ¿Cuál es la entidad responsable de efectuar el pago de la sanción por mora? 3. Primer problema jurídico. El Tribunal invoca como precedente altamente persuasivo, la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, denominada de interés jurídico, del 27 de marzo 2007, con ponencia Ver también la sentencia del veintiséis (26) de agosto de 2015 M.P. William Hernández Gómez Rad: 2015-189. 2 Sala Plena del Consejo de Estado.

Ponente: Jesús María Lemos Bustamante. Sentencia del 27 de marzo de 2007. Radicación número: 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ). Demandante: José Bolívar Caicedo Ruíz. 3 O de 70 días si la solicitud fue presentada en vigencia del C.P.A.C.A., pues en estos casos el término de ejecutoria de la Resolución de reconocimiento es de 10 días. 8 del doctor Jesús María Lemos4, en la que se argumentó que si el reconocimiento y pago de las cesantías es tardío, entonces se debe contabilizar el término para efectos de la sanción moratoria, desde la fecha de presentación de la solicitud de liquidación o anticipo de las cesantías.

Las principales razones expuestas por el Consejo de Estado, y que comparte plenamente el Tribunal Administrativo de Caldas, son las siguientes: Se recalca que la regla jurídica de acción, con enunciados deónticos regulativos, contenidos en la Ley 1071, tiene como teleología establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas o parciales.

Por ello la administración debe expedir la resolución en forma oportuna. La falta de respuesta o las respuestas evasivas acarrean perjuicio al peticionario. Dice la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado: “[…] Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995 (léase L. 1071), el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria. […]” (Subrayado fuera de texto) Más adelante precisa la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado: “[ ] Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida para proteger al ex servidor público cesante. […]” Ahora bien, el reconocimiento de las cesantías comprende varias sub etapas a saber: 4 Sala Plena del Consejo de Estado.

Ponente: Jesús María Lemos Bustamante. Sentencia del 27 de marzo de 2007. Radicación número: 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ). Demandante: José Bolívar Caicedo Ruíz. Demandado: Municipio de Cali. 9 expedición del acto administrativo de reconocimiento, para lo cual la administración dispone de un término de 15 días; notificación de dicho acto administrativo, dentro del término que corresponda según se trate de notificación personal, por aviso o por medios electrónicos; ejecutoria del acto administrativo que será de 5 días si la petición de cesantías se hizo en vigencia del C.C.A., o de 10 días si lo propio de hizo en vigencia del CPACA; si se interponen recursos en vía gubernativa, la administración cuenta con un término de 15 días para resolverlos; finalmente, ejecutoriado el acto administrativo de reconocimiento, comienza a correr el término de 45 días para el pago efectivo de la cesantía, sea esta parcial o definitiva.

Mediante sentencia de unificación, el Consejo de Estado se ha encargado de precisar el modo en que han de computarse los términos en cada subetapa, a efectos de establecer el momento a partir del cual se genera la mora por parte de la Administración. Resulta importante entonces indicar que, conforme a la sentencia de unificación CE-SUJ- SII-012-20185, relacionada con el pago tardío de cesantías parciales o definitivas, se tendrán en cuenta los siguientes parámetros para el análisis del caso: 193.

En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley3 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. /Resaltado de la Sala/ 195.

De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001-23-33- 000-2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez. 10 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.

Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA. En la referida sentencia, la Alta Corporación condensó su análisis sobre el tema en el siguiente cuadro: HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 14 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso En el caso concreto se tiene acreditado: i) La solicitud de pago de las cesantías definitivas se presentó el día 3 de septiembre de 2020, aspecto sobre el cual no existe controversia.

La Secretaría de Educación del departamento de Caldas reconoció la cesantía mediante Resolución No. 2832-6 el 24 de septiembre de 2020, esto es, dentro del término de 15 días conferido legalmente para esos efectos; () ii) Dado lo anterior y atendiendo la sentencia de unificación ya referida, en este caso se contabilizan los términos así: 11 HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación En este caso, la notificación personal de la Resolución No. 2832-6 el 24 de septiembre de 2020 se llevó a cabo el 30 de septiembre de 2020 por correo electrónico, de conformidad con la constancia que obra en el Archivo 18 de la Carpeta Digital.

Los 10 días de ejecutoria se cumplieron el 15 de octubre de 2020 pues se trata de un término establecido en normas de naturaleza procesal y por tanto, de orden público y obligatorio cumplimiento. Así las cosas, dado que la Resolución fue expedida oportunamente y la misma quedó ejecutoriada el 15 de octubre de 2020, ha de concluirse que el término de 45 días hábiles para efectuar el pago se venció el 22 de diciembre de 2020; por ende, la sanción moratoria inició el 23 de diciembre de 2020, esto es, pasados 55 días hábiles a partir de la notificación. En relación con el extremo final de la sanción por mora ha de considerarse lo siguiente: - Obra en el expediente una constancia de pago del BBVA, la cual indica que los dineros por concepto de cesantías definitivas en favor de la demandante, quedaron a disposición desde el día 25 de enero de 2021. /Folio 24, Archivo 02/ Por lo tanto, la sanción moratoria se entiende causada hasta el día anterior al pago, esto es, hasta el 24 de enero de 2021. 4.

Segundo problema jurídico: entidad obligada al pago de la sanción moratoria. La Ley 91 de 1989 en su artículo 3º, creó el Fomag como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, que si bien es cierto no tiene personería jurídica, está adscrita al Ministerio de Educación Nacional, cuya finalidad entre otras, es el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a dicho fondo (artículos 4 y 5).

A su vez, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 señalaba que, las prestaciones sociales de los docentes oficiales serían reconocidas y pagadas por el Fomag, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual en todo caso debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la entidad territorial certificada correspondiente a la que se encuentre vinculado el docente, sin despojar al Fomag de la competencia para reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes oficiales. 12 Con fundamento en dichas disposiciones, el Consejo de Estado sostuvo que: “será el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio quien debe responder por el reconocimiento de la sanción moratoria causada a favor del aquí demandante porque las normas vigentes y aplicables al asunto consagran la responsabilidad a cargo de dicho fondo”.6 El artículo 56 de la Ley 962 de 2005 fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 del 25 de mayo de 20197 y en cuanto al reconocimiento y pago de las cesantías y el responsable del pago de la sanción moratoria, dispuso: Artículo 57º.

Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaria de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. […]

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. /rft/ PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención”. (Se resalta) Así, a partir del 25 de mayo de 2019, las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 deben ser reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fomag; en aquellos eventos en que el pago de las cesantías sea extemporáneo como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 26 de agosto de 2019, radicación: 68001-23- 33-000-2016-00406-01, número interno: 1728-2018, M.P. William Hernández Gómez. 7 Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2018-2022 pacto por Colombia, pacto por la equidad. 13 Educación territorial al Fomag, la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora.

Y de manera reciente, el Decreto 942 del 1 de junio de 2022, estableció: Artículo 2.4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.

Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.

Parágrafo. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad. /rft/ Artículo 2.4.4.2.3.2.22.

Término de la Entidad Territorial Certificada en Educación para resolver las solicitudes de reconocimiento y pago de cesantías y su gestión. La solicitud del reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas deberá contener los documentos requeridos por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la sociedad fiduciaria que lo administra, de acuerdo con el formulario que adopte para el efecto a través de la herramienta tecnológica.

La Entidad Territorial Certificada en Educación deberá resolver la solicitud de reconocimiento mediante acto administrativo, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación completa de la solicitud de reconocimiento por parte del peticionario, a través de la herramienta tecnológica. […] Artículo 2.4.4.2.3.2.25. Gestión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de 14 cesantías.

Una vez ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la Entidad Territorial Certificada en Educación deberá gestionar, inmediatamente a través de la plataforma o herramienta tecnológica dispuesta el trámite de pago para que dentro de los términos contenidos en el presente decreto, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desembolse las sumas reconocidas. /rft/ Artículo 2.4.4.2.3.2.27.

Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que reconoce las cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deberá efectuar el pago correspondiente.

En todo caso, todo el procedimiento de reconocimiento y pago de las cesantías parciales y definitivas no podrá exceder los tiempos establecidos en la Ley 1071 de 2006. /rft/ El Decreto 942 del 1 de junio de 2022 dispuso con toda claridad que, la Entidad Territorial Certificada en Educación deberá gestionar, inmediatamente, la radicación y envío del acto ejecutoriado de reconocimiento de las cesantías para que la Fiduprevisora prosiga con el trámite para el pago dentro del término previsto para esto último.

Huelga decir, no obstante, que esta norma no estaba vigente para la fecha en que se causó la sanción moratoria en el sub examine (23 de diciembre de 2020 al 24 de enero de 2021), motivo por el cual, se debe acudir a lo consagrado en la Ley 1955 de 2019, norma según la cual, “La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio” Ciertamente, la Ley 1955 de 2019 no señala “los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, razón por la cual ha de acudirse al contenido del Decreto 1272 de 20188, que en su artículo 2.4.4.2.3.2.26 establece: Artículo 2.4.4.2.3.2.26.

Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin. Ahora bien, de una lectura sistemática de la norma y de una interpretación de la misma en clave con el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, se desprende que, una vez ejecutoriado el acto administrativo de reconocimiento de la prestación, corresponde a la Secretaría de 8 Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 – Único Reglamentario del Sector Educación –, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones. 15 Educación de la entidad territorial respectiva remitir inmediatamente el mismo a la autoridad competente de efectuar el pago o desembolso de los recursos, y aunque en el trámite subsiguiente intervienen otras autoridades como ella misma lo señala, ello no desvirtúa la obligación que tiene la Secretaría de hacer la remisión, envío o comunicación del acto por ella expedido y esto, como ya se dijo, debe hacerlo tan pronto quede ejecutoriado, máxime cuando por virtud del artículo 5 de la Ley 1071, la entidad pública pagadora dispone de un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, contados a partir de la fecha en la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales, para cancelar esta prestación social, lo cual deja en evidencia que entre la ejecutoria del acto y el envío o remisión del mismo no existe un periodo de gracia que posponga el conteo del término de 45 días para el pago, con lo cual se reafirma la conclusión de que aquella gestión debe cumplirse inmediatamente.

Vale decir que, la Secretaría de Educación del departamento de Caldas, aduce en su defensa que dicha entidad territorial no es la encargada de subir o escalar el acto administrativo a la plataforma referida, pues ésta es manejada por contratistas del FOMAG. Siendo ello así y descendiendo al caso concreto, se puede establecer que la Secretaría de Educación del departamento de Caldas dispuso la entrega del acto de reconocimiento a la Fiduprevisora S.A. el 19 de octubre de 2020 mediante oficio P.S. 1176, el cual obra en el Archivo 19 de la Carpeta Digital.

Lo anterior, se desprende de la siguiente constancia de recibido suscrita por la señora Paula Muñoz de “ON BASE”: Huelga decir que este documento fue aportado por el departamento de Caldas al momento de contestar la demanda como prueba de la entrega del acto a la Fiduprevisora para el pago 16 de la prestación, explicando que ON BASE es el contratista del Fondo y/o la Fiduprevisora, el cual se encarga de escalar la información a la plataforma o aplicativo dispuesto para proceder con el pago; es decir, el ente territorial niega algún vínculo laboral con dicho contratista.

Observa esta Sala de Decisión que, en la práctica, el ente territorial no se está encargando directamente de subir y remitir este acto administrativo a través de la plataforma empleada para tal fin y que su gestión se está agotando con la entrega del acto administrativo – mediante oficio – a un representante de ON BASE, de quien se dice es el contratista del Fondo y/o Fiduprevisora S.A. que se encarga de esa tarea.

Resulta claro que el FNPSM – a través de terceros – se está encargando de escalar la información en la plataforma ON BASE y aunque según el citado decreto esa es una función del ente territorial, tal asistencia resulta compatible con los principios administrativos de colaboración y concurrencia entre entidades del Estado; ello también permite afirmar que, mientras el ente territorial acredite que entregó a tiempo el acto administrativo a la persona encargada de operar la plataforma, será el FNPSM el llamado a asumir la responsabilidad por el pago tardío de las cesantías.

Es de agregar que el otro argumento de defensa del Fondo, según el cual, la Secretaría de Educación no expidió a tiempo el acto porque el mismo fue objeto de modificación y posterior aclaración, y además, no allegó a tiempo el acto definitivo para el consecuente pago pues tal gestión solamente fue concretó el 20 de enero de 2021, no es de recibo para esta Sala de Decisión puesto que, tal y como quedó reseñado en precedencia, el acto definitivo que reconoció la cesantía, es decir, la Resolución No. 2832-6 el 24 de septiembre de 2020, fue expedido oportunamente y su notificación se realizó el 30 de septiembre de 2020, quedando ejecutoriado el día 15 de octubre de 2020.

Ese fue el acto que el ente territorial entregó a la Fiduprevisora para efectos del pago y así quedó registrado en el Oficio ya referido. No se encuentra acreditado que dentro de los quince días siguientes a la petición de las cesantías la Fiduprevisora hubiese requerido a la Secretaría del departamento de Caldas para que corrigiera el proyecto de acto administrativo de reconocimiento de dicha prestación, esto es, de la Resolución No. 2832-6 el 24 de septiembre de 2020; acto que, por lo tanto, fue notificado a la interesada, quedó ejecutoriado y fue remitido a la Fiduprevisora para pago el día 19 de octubre de 2020.

Fue posteriormente, mediante Resolución No. 334-6 del 20 de enero 2021, que se modificó la Resolución No. 2832-6 el 24 de septiembre de 2020, en el sentido de corregir y fijar un mayor valor a pagar; esta circunstancia, sin embargo, no releva de responsabilidad al Fondo frente a la oportuna revisión de los proyectos de acto administrativo que debe cumplir a través de la Fiduprevisora S.A. ni frente a la aprobación del acto definitivo antes de que se venza el plazo para hacer el pago o desembolso de los recursos correspondientes. 17 En ese sentido, para determinar la responsabilidad del ente territorial en la causación de la mora en el sub iudice, se tendrá en cuenta la expedición de la Resolución No. 2832-6 el 24 de septiembre de 2020, la cual quedó ejecutoriada el 15 de octubre de 2020 y fue entregada el 19 de octubre de 2020 a ON BASE, es decir, no inmediatamente como dicta la norma; es por esa razón que, el ente territorial es responsable de tres (3) días de mora y la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FNPSM es responsable de los treinta (30) días restantes de mora, para un total de 33 de días de sanción causados entre el 23 de diciembre de 2020 y el 24 de enero de 2021.

Así las cosas, toda vez que el a quo en el ordinal tercero de la sentencia atribuyó los 33 días de mora a la Nación – Ministerio de Educación – FNPSM, se hace necesario modificar en tal sentido la sentencia, la cual, en consecuencia, quedará así:

TERCERO: ORDÉNASE a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y al DEPARTAMENTO DE CALDAS, pagar a favor de la señora LUZ SHIRLEY OSORIO GIRALDO, las sumas correspondientes a la sanción moratoria prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, causada entre el 23 de diciembre de 2020 y el 24 de enero de 2021, para un total de 33 días de mora.

El departamento de Caldas – Secretaría de Educación, pagará tres (3) días de sanción mora y la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FNPSM pagará los treinta (30) días restantes. La sanción será pagada con base en el salario percibido por la demandante en el año 2019, fecha en que ocurrió la desvinculación del servicio. Se confirmará en lo demás la sentencia apelada. 5.

Costas. El artículo 188 del CPACA dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” El artículo 365, numeral 1 del C.G.P., aplicable por remisión del citado artículo 188 del CPACA, establece que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso.

En relación con la condena en costas, el Consejo de Estado9 ha desarrollado una línea 9 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A,12 de abril de 2018, radicación No.05- 001-23-33-000-2012-00439-02(0178-2017), C.P: William Hernández Gómez 18 jurisprudencial que introduce un criterio objetivo valorativo al momento de su imposición, esto es, hay lugar a las mismas siempre que se hayan causado y en la medida de su comprobación conforme lo dispone el numeral 8º del artículo 365 del CGP.

Ahora bien, en segunda instancia no se observa prueba que acredite la generación de gastos ni agencias en derecho, pues en ella no se aprecia actuación o gestión de las partes a través de apoderado judicial, razón por la cual la Sala se abstendrá de imponer condena en costas. 6. Consideración final. En razón a que procesos similares al presente ya han sido decididos mediante sentencia por esta Corporación, la Sala ha procedido a dictar fallo dentro de este, por autorizarlo así el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, lo que hace también en aplicación de los principios de economía y celeridad.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Caldas, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III. Falla Primero: Se modifica el ordinal tercero de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Manizales el 16 de marzo de 2023, mediante la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la parte demandante dentro del proceso promovido en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por la señora Luz Shirley Osorio Giraldo contra la Nación – Ministerio de Educación Nacionales – FNPSM y el departamento de Caldas.

En consecuencia, el mismo queda así:

Quinto: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen y háganse las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. Notifíquese y cúmplase Discutida y aprobada en Sala de Decisión Ordinaria celebrada en la fecha. Fernando Alberto Álvarez Beltrán                                                Magistrado Ponente  Dohor Edwin Varón Vivas Magistrado Augusto Morales Valencia Magistrado                                                                                                                     Constancia: el presente documento fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.