TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, dieciocho (18) de julio de dos mil veinticuatro (2024). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: MARTHA CECILIA CUEVAS QUIÑONES DEMANDADO: NACION-MINISTERIO DE EDUCACION- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO SECRETARIA DE EDUCACIÓN MUNICIPAL DE VALLEDUPAR RADICADO: 20001-33-33-001-2022-00403-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 19 de octubre de 2023, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que resolvió: “PRIMERO: Declarar la configuración del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta de fondo a la petición presentada por la parte demandante ante la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del Cesar el día 8 de octubre de 2021, por medio del cual la Secretaría de Educación Departamental del Cesar negó el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación a favor de la demandante.
SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto ficto o presunto derivado de la falta de respuesta a la petición presentada por la parte demandante el día 8 de julio de 2021, que negó el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación a favor de la demandante.
TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, se condena a la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a que reconozca y pague una pensión vitalicia de jubilación en favor de la señora Martha Cecilia Cuevas Quiñonez desde la fecha en que adquirió el estatus legal de pensionada, esto es, desde el 22 de diciembre de 2022, la cual será liquidada en los términos contemplados en la Ley 100 de 1993 por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. La entidad deberá calcular la mesada pensional de la actora teniendo en cuenta la reciente sentencia STP-17083 de 2022 proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en lo respectivo al cálculo de la tasa de remplazo aplicable al IBL cuando el afiliado sobrepasa el número mínimo de semanas cotizadas al sistema de seguridad social en pensión que se exige para reconocer la pensión de jubilación. A su vez, la demandada podrá repetir contra las entidades territoriales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda por cuota parte para garantizar el pago de la pensión de jubilación de la demandante, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33- -001-2022-00403-01 Sentencia de segunda instancia 2 mediante contratos u órdenes de prestación de servicios.
Las diferencias que resulten en las mesadas retroactivas, como consecuencia de la reliquidación pensional ordenada, serán pagadas junto con la debida actualización de conformidad con la siguiente fórmula: R = Rh x índice final Índice inicial CUARTO: La entidad demandada dará cumplimiento a la presente sentencia en los términos previstos en los artículos 187 y 192 de la Ley 1437 de 2011.
QUINTO: Sin condena en costas en esta instancia.
SEXTO: En firme este fallo, archívese en forma definitiva el expediente y anótese su terminación en los sistemas de información judicial pertinentes”. II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante elevó las siguientes súplicas: Que se declare la nulidad del acto ficto configurado el 8 de octubre de 2021 producido por el silencio administrativo en que incurrió la Secretaría de Educación Departamental del Cesar en nombre y representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al no resolver de fondo la petición incoada de fecha 8 de julio de 2021 bajo radicado N° CES2021ER010642, a través del cual se pretendía obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a la señora Martha Cecilia Cuevas Quiñonez bajo el marco de la Ley 33 de 1985.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a los accionados, a pagar la pensión de jubilación en cuantía del 75% del salario básico y todos los factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus, incluyendo en el cómputo del tiempo los periodos en que se vinculó a través de órdenes de prestación de servicios, correspondientes al 15 de febrero de 1998 y el 30 de noviembre de 2002 con el municipio de La Jagua de Ibirico.
Solicitó además el pago de las mesadas dejadas de cancelar desde la constitución del derecho incluyendo las primas y el pago de los ajustes de valor a que haya lugar, además, del reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir de la fecha de la sentencia y finalmente solicitó condenar en costas a las demandadas. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas fueron los siguientes: Se extrae del libelo de la demanda que, la señora MARTHA CECILIA CUEVAS QUIÑONES, nació el 22 de diciembre de 1965, por lo cual a la fecha tiene mas de 55 años de edad. La accionante se vinculó como docente a través de contratos de prestación de servicios, celebrados con los municipios de Sabana de Torres y la Jagua de Ibirico NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33- -001-2022-00403-01 Sentencia de segunda instancia 3 antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo cual es beneficiaria del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1985 y posteriormente fue nombrada en propiedad desde el 1 de marzo de 2004 en la Institución Educativa “Jose Guillermo Castro Castro” del municipio de la Jagua de Ibirico - Cesar, quedando incorporada a la carrera administrativa por haber superado el concurso de méritos de la carrera docente y haber aprobado el respectivo periodo de prueba y actualmente tiene más de 20 años de servicios.
La actora solicitó a la Secretaría de Educación Departamental el reconocimiento de su pensión de jubilación, pero la entidad después de casi un año no ha concedido la pensión hasta agotar los trámites con la alcaldía de Sabana de Torres y la Jagua de Ibirico, entidades que presuntamente deben concurrir para dicho reconocimiento. Durante ese tiempo ha acudido varias veces a solicitar el reconocimiento pensional sin que hasta el momento se haya dado respuesta de fondo, por lo cual consideró agotada la actuación administrativa, razón por la cual presentó demanda para reclamar sus derechos.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO no contestó la demanda. 2.4 LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgador de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y decretó la nulidad del acto administrativo ficto demandado y ordenó liquidar la pensión de jubilación de la actora en el régimen previsto en la Ley 100 de 1993.
Consideró que la vinculación de la actora se produjo a partir del año 2004 cuando fue nombrada en propiedad en el cargo de docente en el municipio de la Jagua de Ibirico, fecha posterior a la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, ocurrida el 27 de junio de ese año, sin que fuera válido acoger como fecha de ingreso la de los contratos de prestación de servicios por cuanto las normas de la ley antes citada y de sus decretos reglamentarios son claros al considerar que se aplica al personal con carácter nacional, nacionalizado o territorial que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, lo que de entrada presupone la calidad de servidor público en la vinculación. Consideró que a la actora debe aplicarse las reglas propias del régimen de prima media con prestación definida contenidas en la Ley 100 de 1993 y no las de la Ley 33 de 1985, es decir que debía acreditar 1300 semanas de cotización y 57 años de edad.
Adujo que sumados los tiempos, la actora laboró desde el 1 de febrero de 1985 en el municipio de Sabana de Torres y luego mediante órdenes de prestación de servicios a cargo del municipio de la Jagua de Ibirico hasta el 30 de noviembre de 2020, por lo cual laboró un total de 28 años y 5 días de servicios que equivalen a 1.442 semanas de cotización y actualmente tiene mas de 57 años, ello porque son tiempos prestados como contratistas son computables para efectos de reconocer y liquidar la pensión como lo ha manifestado el Consejo de Estado.
Así dijo la sentencia: “Lo expuesto en precedencia deja al descubierto que, si bien la actora no es beneficiaria de la Ley 33 de 1985, no se puede decir lo mismo sobre el derecho de pensión de jubilación que NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33- -001-2022-00403-01 Sentencia de segunda instancia 4 se configuró a esta en concordancia con la Ley 812 de 2003, por lo que las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar de forma parcial, pues es evidente que el régimen pensional aplicable a la situación concreta y particular del demandante es el contenido en la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 en razón a la fecha de vinculación al servicio educativo oficial que se acreditó en el expediente y cuyas reglas de acceso a la fecha se encuentran satisfechas por la actora.
Así las cosas, conforme a todo lo expuesto, sin mayores disquisiciones sobre el particular, se declarará la nulidad del acto ficto configurado el 8 de octubre de 2021, acto administrativo acusado por medio del cual la Secretaría de Educación Departamental del Cesar no resolvió de fondo el reconocimiento de la pensión vitalicia de jubilación a favor de la demandante, pues es claro que, si bien en el oficio N° CES2021EE01265 del 19 de enero de 2021 la Secretaría de Educación Departamental del Cesar le expuso a la actora que había iniciado los trámites con los entes territoriales donde prestó sus servicios como educadora para realizar los traslados de cuotas partes pensionales respectivas, nunca se le resolvió de fondo su solicitud sobre su pensión de jubilación, produciéndose así entonces el acto ficto o presunto que se demandó. A título de restablecimiento del derecho, se ordenará a la Nación – Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para que a través de la Secretaría de Educación Departamental del Cesar, reconozca y pague una pensión vitalicia de jubilación a favor de la señora Martha Cecilia Cuevas Quiñonez desde la fecha en que adquirió el estatus legal de pensionada, esto es, desde el 22 de diciembre de 2022, por lo que, la entidad deberá calcular esta de conformidad con el artículo 34 de la Ley 100 de 1993 y teniendo en cuenta la reciente sentencia STP-17083 de 2022 de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia sobre el cálculo de la tasa de remplazo aplicable al IBL cuando el afiliado sobrepasa el número mínimo de semanas cotizadas al sistema de seguridad social en pensión que se exige para reconocer la pensión de jubilación. A su vez, la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio podrá repetir contra las entidades territoriales obligadas al reembolso de la cantidad proporcional que les corresponda por cuota parte para garantizar el pago de la pensión de jubilación de la demandante, a prorrata del tiempo de servicios en cada una de aquellas mediante contratos u órdenes de prestación de servicios”. 2.5.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN El apoderado judicial de la demandante se mostró inconforme con la sentencia porque no se ordenó el reconocimiento pensional con aplicación de la Ley 33 de 1985, esto es, con el 75% de lo devengado en el último año de servicios y acreditando 55 años de edad, sino con el régimen de prima media contenido en la Ley 100 de 1993.
El fundamento de la apelación radica en que según el apoderado se desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional que consideran que los contratos de prestación de servicios docentes u OPS son verdaderos contratos o vinculaciones laborales, al estar implícitos en los servicios docentes o educativos los elementos propios de la relación laboral, para lo cual citó como apoyo las sentencias C.555 de 1994, C-154 de 1997 y C-614 de 2009 de la Corte Constitucional.
Adujo que para el Consejo de Estado los elementos propios de la relación laboral son consustanciales a los contratos de prestación de servicios propios de los docentes, por lo cual ha condenado a las entidades territoriales que vincularon a los docentes bajo esta modalidad. Indicó que entre la vinculación legal y reglamentaria y la contractual existen diferencias de forma y no de fondo porque en ellas subyacen los elementos de la NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33- -001-2022-00403-01 Sentencia de segunda instancia 5 relación laboral y además, el Decreto 2400 de 1968 proscribió la celebración de contratos para el desempeño de funciones de carácter permanente.
Rechazó que el fallo no hubiese tomado como fecha de vinculación el 1 de febrero de 1985 cuando fue contratada por el municipio de Sabana de Torres porque ello va en contravía de la jurisprudencia según la cual deben reconocerse los elementos de la relación laboral a los docentes, como lo señaló el Consejo de Estado en sentencia del 6 de febrero de 2006 en la cual señaló que en tales contratos está ínsita la dependencia y subordinación, porque son consustanciales al ejercicio docente.
Trajo a colación varios pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el régimen pensional de los docentes para concluir que en este caso no se podía desconocer el derecho a que su pensión se liquidara con el 75% de los factores percibidos el último año antes de adquirir el estatus pensional. Finalmente señaló que se incurrió en un yerro al contabilizar las semanas porque al totalizar el periodo laborado entre el 30 de abril de 1988 y el 30 de junio de 1995 le dio como resultado dos meses, cuando en realidad son siete años y 2 meses, para un total de 33 años de servicio como se dijo en la demanda y los factores a tener en cuenta deben ser asignación básica, bonificación mensual y pedagógica.
III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 13 de junio de 2024, se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Valledupar y se ordenó notificar personalmente el contenido de dicha providencia al Agente del Ministerio Público. En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El agente del Ministerio Publico no presentó concepto. V. CONSIDERACIONES Habida cuenta que en este momento procesal no se advierte ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 19 de octubre de 2023. 5.1.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demandante, contra la sentencia fechada 19 de octubre de 2023, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar debe ser revocada en virtud de los argumentos expuestos por la apelante, para lo NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33- -001-2022-00403-01 Sentencia de segunda instancia 6 cual corresponde a esta colegiatura establecer cuál es el régimen aplicable para el reconocimiento de la pensión de jubilación de la actora y cuál es el cálculo definitivo de las semanas trabajadas para efectos de la liquidación. 5.3.
PRUEBAS Las pruebas allegadas al expediente en el curso de la primera instancia que resultan relevantes para resolver son: - Reclamación administrativa ante la Secretaría de Educación Departamental el 8 de julio de 2021. - Copia de la solicitud de información del radicado CES2021ER010642 del 8 julio de 2021. - Registro civil de la demandante, - Certificación de tiempos de servicio laborados por la demandante expedida por la Alcaldía de Sabana de Torres y certificación de la Alcaldía de La Jagua de Ibirico. - Copia de las órdenes de prestación de servicio 79, 79 b y 270 de la Jagua de Ibirico. - Formato único de historia laboral y certificación de salarios expedido por el Fomag. - Copia de los oficios mediante los cuales la Gobernación del Cesar respondió la solicitud de la actora sobre su pensión. 5.4.
FUNDAMENTOS DE DERECHO a) El régimen de la pensión de jubilación de los docentes oficiales El Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el Parágrafo transitorio 1º”, dispuso lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". De acuerdo con el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33- -001-2022-00403-01 Sentencia de segunda instancia 7 público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
En el presente asunto, hace falta realizar un estudio sobre el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Veamos: Mediante la Ley 91 de 1989 el Congreso de la República creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados.
El artículo 1º de la Ley 91 de 1989 definió el alcance de los conceptos de personal nacional, nacionalizado y territorial, de la siguiente manera: “Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.
Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975”1. Se consideró entonces, que todos los maestros colombianos, con excepción de los del nivel superior o universitarios, vinculados a la Nación, de conformidad con las leyes vigentes, a partir del 1° de enero de 1990, quedarían sometidos al sistema prestacional y de cesantías aplicables a los empleados públicos del orden nacional, de acuerdo con las leyes presentes o futuras, salvo dos excepciones, como se indicó en los debates sobre régimen pensional: la primera relacionada con el derecho a percibir pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación; y la segunda, relacionada con las condiciones y requisitos de la pensión de jubilación para los docentes.
Dichas excepciones fueron propuestas de la siguiente manera: “Excepción número 1. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes tuviesen o lleguen a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá este derecho (…). La nueva norma define al señalado día, como el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975 […]. 1 Mediante la Ley 43 de 1975, como se indicó en la sentencia C-089/99, el Estado “optó por lo que se denominó la “nacionalización” de la educación primaria y secundaria, proceso que se llevó a cabo entre el 1 de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980.
En virtud de tal “nacionalización”, el pago de los docentes oficiales, se realiza a través de los Fondos Educativos Regionales (FER), con dineros provenientes del situado fiscal, bajo la consideración de que la educación primaria y secundaria oficial es un servicio público a cargo de la Nación”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33- -001-2022-00403-01 Sentencia de segunda instancia 8 Excepción número 2.
Los pensionados del Magisterio cuya vinculación hubiera sido posterior al 1 de enero de 1981, serán beneficiarios de una mesada adicional, pagadera a mitad de año. El valor de la pensión será igual al 75% del salario mensual promedio del último año. (…) Se aprecia que la transacción correcta es mantener la expectativa de reconocimiento de la pensión de gracia para quienes se hubieran vinculado con anterioridad al 1 de enero de 1981, y para los pensionados vinculados con posterioridad a esa fecha reconocer la mesada de medio año en adición a la aplicación del régimen pensional nacional, que tasa la pensión inicial en el 75% del sueldo promedio del último año (…)”.
El texto final del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 quedó así: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional (…)”.
De la norma se derivan las siguientes reglas en materia del derecho a la pensión para los docentes: “(…) I. Derecho a la pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 tienen derecho a la pensión gracia de conformidad con las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás que las desarrollen o modifiquen.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33- -001-2022-00403-01 Sentencia de segunda instancia 9 II. Derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, y a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional (…)”. El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985.
Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados2, y para aquellos que se nombren a partir del 1° de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 19853. De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
El literal “b” del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente.
Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”4. b) El precedente jurisprudencial sobre la inclusión de factores salariales en el IBL de las pensiones de jubilación de los docentes oficiales En sentir del Consejo de Estado, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de 2 Se fijó el 1 de enero de 1981, tal y consta en los antecedentes históricos de la norma, por ser el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975. 3 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. 4 LEY 62 DE 1985 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985" “ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33- -001-2022-00403-01 Sentencia de segunda instancia 10 pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
Así las cosas, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Ello, sin embargo, no es el único requisito, pues además debe haberse efectivamente cotizado con respecto a los mismos, situación que en casos como el actual, necesita una prueba al interior del proceso. Sobre el tema en comento, el 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó su criterio al resolver un caso de reliquidación pensional de una empleada del sector público nacional, beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En esa oportunidad la Corporación sentó jurisprudencia sobre la interpretación del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concretamente sobre el ingreso base de liquidación en el régimen de transición, y fijó dentro de las subreglas la siguiente: “La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.
La subregla que fijó la Sala Plena, se apoyó en los siguientes argumentos: “La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33- -001-2022-00403-01 Sentencia de segunda instancia 11 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”.
Sin embargo, tal criterio, a juicio del mismo órgano de cierre, no es aplicable a los docentes; en efecto, en providencia de unificación de abril de 2019 el Consejo de Estado precisó que la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no guarda identidad fáctica con el caso que aquí se estudia.
Tampoco se trata de problemas jurídicos similares, pues en aquella oportunidad se debatió el tema del ingreso base de liquidación en el régimen de transición de acuerdo con la interpretación adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Y, en este caso, se trata de la reliquidación de la mesada pensional de una docente nacionalizada, exceptuada del sistema general de pensiones, a quien le son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985.
Sin embargo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985. La Sala Plena sentó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 20105.
Continuó la sentencia de unificación, precisando: “(…) Se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones (…)”. Así entonces, es claro que el criterio expuesto por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo guarda similitud con la providencia de unificación de agosto de 2018, en tanto se refiere a la taxatividad de los factores a reconocer y la prueba de la efectiva cotización sobre los mismos.
5.5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, rad.: 68001-23-33-000-2015-00569- 01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19, M.P.: César Palomino Cortés. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33- -001-2022-00403-01 Sentencia de segunda instancia 12 Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente, a fin de dirimir el problema jurídico planteado en el recurso de alzada.
El juez de primera instancia accedió parcialmente a las pretensiones porque si bien ordenó el reconocimiento de la pensión, no lo hizo con fundamento en la Ley 33 de 1985 como se pidió en la demanda sino bajo el régimen de prima media previsto en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003 por considerar que la vinculación mediante contratos de prestación de servicios o de órdenes de prestación de servicios no podían tenerse en cuenta para establecer la fecha de vinculación a la docencia. El fallo apelado consideró que la actora si tiene derecho a la pensión de jubilación y señaló que ella debe ser reconocida sin más dilaciones por el ente encargado del pago, con la posibilidad de que éste cobre a las entidades territoriales con las cuales laboró la señora Cuevas Quiñones el porcentaje que les corresponda, pero a diferencia de lo solicitado en las pretensiones, ordenó que se aplicara el régimen de prima media porque su vinculación fue posterior a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Ahora bien, el punto central de la apelación se concreta a lo manifestado acerca de la fecha de vinculación de la señora MARTHA CECILIA CUEVAS QUIÑONES, porque antes de ser nombrada como docente oficial trabajó para los municipios de Sabana de Torres y de La Jagua de Ibirico mediante contratos de prestación de servicios u órdenes de prestación de servicios, por lo cual según el apoderado judicial su vinculación ocurrió antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y por consiguiente el régimen aplicable es el contenido en la Ley 33 de 1985.
El apoderado judicial manifestó que la vinculación se produjo desde la suscripción del primer contrato de prestación de servicios suscrito con el municipio de Sabana de Torres y se mantuvo mientras se ejecutaron órdenes de prestación de servicio firmadas con el municipio de La Jagua de Ibirico, bajo la tesis de que el desempeño como docente lleva ínsita la subordinación y la dependencia y por tanto subyace la existencia de una verdadera relación laboral que debe ser reconocida.
En apoyo de sus planteamientos trajo a colación varias providencias del Consejo de Estado en las cuales se prohijó dicha tesis pero en relación con el reconocimiento y pago de las prestaciones reclamadas cuando se vincula al trabajador mediante contratos sucesivos de prestación de servicios. Al respecto debe decirse que si bien en algún momento se acuñó la tesis según la cual en materia de docencia se presumía la subordinación esta posición fue modificada por las sentencias de unificación posteriores en las cuales se indicó que le corresponde a la parte actora probar la existencia de los tres elementos indicativos de la existencia de una verdadera relación laboral, en particular de la subordinación, aspecto al cual la Sección Segunda ha dedica varios esfuerzos en aras de clarificar y delimitar su configuración y prueba.
Al respecto se considera que, si lo pretendido era que se tuviese en cuenta el tiempo laborado a través de contratos de prestación de servicios era necesario establecer probatoriamente que detrás de esos contratos hubo una verdadera relación laboral encubierta pero no basta con sólo afirmarlo y decir que se presume por la naturaleza del trabajo desempeñado, porque debe ser acreditado plenamente que en ese caso concreto frente a dichos contratos estaban presentes los elementos configuradores de una relación laboral en especial de la subordinación. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33- -001-2022-00403-01 Sentencia de segunda instancia 13 Ahora bien, es cierto que el tiempo trabajado no puede ser desconocido, por tal razón el juez de primera instancia ordenó que fuesen tenidas en cuenta para efectos de la liquidación y para el reconocimiento de las semanas cotizadas que como bien se sabe, ahora deben ser tenidas en cuenta todas las trabajadas por encima de las 1300 para el cálculo de la pensión según lo ordenó recientemente la Corte Constitucional y lo acogió la decisión apelada.
Para la Sala es claro que los argumentos expuestos que exigen el reconocimiento de ese tiempo para efectos de determinar cuándo se vinculó al servicio oficial y por consiguiente para establecer la aplicación del régimen anterior no están llamados a prosperar por cuanto para ello era necesario un pronunciamiento judicial previo que determinara la existencia de una verdadera relación laboral en ese lapso o que ello fuese probado en este proceso pero no ocurrió así, en el sub lite dicha manifestación no fue solicitada en la demanda lo cual impide un pronunciamiento en ese sentido amén de que no existen pruebas suficientes acerca de cada uno de los elementos configuradores de la verdadera relación laboral encubierta.
Vale la pena precisar, que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada, no implica conferir al contratista la condición de empleado público, pues según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado, pues para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la ley.
En lo que si le asiste razón al apelante es en que el fallo se cometió un yerro al momento de consignar la información en el cuadro sobre los contratos de prestación de servicios, según se aprecia en la siguiente imagen: En efecto, al contar el tiempo transcurrido entre el 30 de abril de 1988 y el 30 de junio de 1995 se tiene que fue de siete años y 2 meses, los cuales sumados a los relacionados en la sentencia arrojan un total de 35 años y cinco días, equivalentes 1825 semanas, de manera que esa cifra deberá tenerse en cuenta para la liquidación, pero como no fue incluida en la parte resolutiva de la sentencia no se ordenará la modificación de la misma.
Corolario de lo anterior, los argumentos de la apelación no tienen vocación de prosperar y en consecuencia se confirmará la decisión adoptada por el sentenciador de primera instancia, en cuanto ordenó reconocer la pensión de la actora bajo el régimen de prima media, con aplicación de la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003, conforme a los lineamientos aquí establecidos.
5.7. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De otra parte, no habrá condena en costas habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33- -001-2022-00403-01 Sentencia de segunda instancia 14 del CGP6, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA7. 5.8.
DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 19 de octubre de 2023, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta sentencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia, previas las anotaciones pertinentes en el SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.76. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSE ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado 6 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 7 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 75bbfe1c4e70b0b98fdcb9c9efa136085997a130ada07cccb104c9577604322f Documento generado en 18/07/2024 12:02:20 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica