TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Bogotá D. C., 23 de mayo de 2024. Magistrado ponente: Néstor Javier Calvo Chaves. Radicación N°: 11001-33-35-009-2020-00138-01. Demandante: Elizabeth Triviño Escobar. Demandado: Bogotá D.C. – Secretaría Distrital de Integración Social - SDIS. Controversia: Contrato realidad.
Asunto: Sentencia de segunda instancia. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (archivo 55. Apelación sentencia demandada Carpeta “1ra instancia” del expediente electrónico), contra la sentencia proferida por escrito el 15 de junio de 2023 (archivo 53. Sentencia ib.), por la cual el Juzgado Noveno (9°) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segunda accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I. RESUMEN DE LA DEMANDA En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes declaraciones y condenas (archivo 1. Demanda ib.): 1) Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N° S2020013060 del 10 de febrero de 2020, mediante el cual la Secretaría Distrital de Integración Social, negó el reconocimiento de una relación laboral, entre la entidad demandada y la demandante en virtud de los contratos de prestación de servicios durante el periodo comprendido del 23 de enero de 2006 al 18 de febrero de 2019; 2) declarar que la demandante laboró bajo la dependencia y subordinación de la entidad demandada, prestando sus servicios personales como maestra (docente) y auxiliar pedagógico, recibiendo una remuneración mensual como contraprestación; 3) declarar que el servicio de “Atención Integral a la Primera Infancia” que presta la demandada en sus jardines infantiles diurnos, se trata de una actividad de carácter permanente que hace parte del giro ordinario; 4) declarar que la demandada al celebrar los contratos de prestación de servicios con la demandante, incumplió y no tuvo en cuenta lo ordenado en el artículo 2 del Decreto 2400 de 1968 “que prohíbe la celebración de contratos de prestación de servicios para atender funciones de carácter permanente en la administración pública”; 5) declarar que la demandante tiene derecho al pago de las prestaciones laborales y demás emolumentos legales devengados por un empleado de planta de la entidad demandada, tales como, auxilio de cesantías, intereses sobre las Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación N°: 11001-33-35-009-2020-00138-01. Demandante: Elizabeth Triviño Escobar. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social - SDIS. 2 cesantías, primas semestrales, compensación en dinero por las vacaciones no disfrutadas, primas de vacaciones, primas de navidad, y demás derechos que resulten probados dentro del proceso, debidamente actualizados; 6) declarar que la demandante tiene derecho a la devolución y pago de la cuota parte que la entidad demandada debió trasladar al respectivo fondo de pensiones y empresa prestadora de salud; 7) como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho condenar a la entidad demandada a reconocer, liquidar y pagar: a) Todos y cada uno de los emolumentos y prestaciones sociales legales devengadas por un empleado público de la entidad, b) auxilio de cesantías, c) intereses sobre las cesantías, d) primas semestrales, e) primas de navidad, f) compensación en dinero por las vacaciones no disfrutadas, g) primas de vacaciones, y h) los aportes al Sistema de Seguridad Social en el porcentaje que le correspondía como empleador; 8) condenar a la demandada a actualizar las sumas de dinero adeudadas a la demandante, de conformidad con el artículo 187 del CPACA; 9) condenar a la demandada a dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187 a 195 del CPACA; y 10) condenar a la demandada al pago de las costas procesales y agencias en derecho.
Como hechos y omisiones (ib.) expresó que la demandante fue vinculada como maestra (docente) y auxiliar pedagógico para prestar servicios en los jardines infantiles diurnos de Bogotá D.C. - SDIS, durante más de 13 años, por medio de contratos sucesivos para el cumplimiento de funciones que requerían dedicación de tiempo completo, que implicaban subordinación y ausencia de autonomía, y que además hacían parte del giro ordinario de la labor misional encomendada de carácter permanente.
Agregó que la demandante prestó sus servicios personales en las instalaciones de los jardines infantiles diurnos de Bogotá D.C. - SDIS del 23 de enero de 2006 al 18 de febrero de 2019. Durante mediados de diciembre y enero de cada año, la demandante no tuvo contrato de prestación de servicios debido a que durante dichos meses los jardines infantiles entran en periodo de receso y no requieren contratar personal.
Afirmó que la obligación constitucional y legal que le asiste a la entidad demandada es la de vincular a las maestras (docentes) a través de una relación laboral contractual y/o legal y reglamentaria, y no mediante la modalidad de contratos sucesivos de prestación de servicios. Además, sostuvo que la Resolución 0594 de 2016 fijó el horario y turnos de trabajo de los servidores/as de Bogotá D.C. - SDIS de 7 a.m. a 5 p.m. Manifestó que la demandante estaba sometida a una continuada subordinación laboral y dependencia, en la que debía cumplir las siguientes actividades y condiciones: “(…) las actividades pedagógicas que realizaba con los niños y niñas bajo su cargo, debían ceñirse estrictamente a los lineamientos y reglamentos educativos (Lineamiento Pedagógico y Curricular para la Educación Inicial en el Distrito y Lineamientos y Estándares Técnicos de la Educación Inicial).
Lo anterior le era Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-35-009-2020-00138-01. Demandante: Elizabeth Triviño Escobar. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social - SDIS. 3 impuesto y ordenado por la demandada SECRETARIA DISTRITAL DE INTEGRACION SOCIAL. (…) debía prestar su servicio personal dentro las instalaciones del jardín infantil asignado y con los materiales que le suministraba la demandada SECRETARIA DISTRITAL DE INTEGRACION SOCIAL.
(…) debía cumplir estrictamente con un horario de trabajo que iba de lunes a viernes de 07:00 a.m. a 05:00 p.m.; horario de trabajo le imponía la demandada SECRETARIA DISTRITAL DE INTEGRACION SOCIAL al interior del jardín infantil diurno donde debía prestar sus servicios. (…) en ocasiones cuando llegaba unos minutos tarde al cumplimiento de su jornada laboral, era objeto de llamados verbales de atención por parte su superior inmediato en el jardín infantil diurno donde prestaba sus servicios o en su defecto se le ordenaba que debía reponer ese tiempo saliendo más tarde o realizando trabajo extra.
(…) contaba con una (1) hora diaria de almuerzo, que le asignaba la demandada SECRETARIA DISTRITAL DE INTEGRACION SOCIAL; horario de almuerzo que en muchas ocasiones ni siquiera pudo tomar, ya que no tenía con quien dejar a los niños y niñas que se encontraban bajo su cargo, control y responsabilidad. (…) las actividades que desarrollaba con los niños y niñas bajo su cargo, se encontraban sometidas a un constante monitoreo, vigilancia y control por parte de su superior inmediato y por parte de la misma SECRETARIA DE INTEGRACION SOCIAL, como entidad encargada de ejercer la inspección, vigilancia y control a las instituciones que presten los servicios de atención integral y educación formal a los niñas y niñas hasta los 5 años.
(…) debía permanecer durante toda la jornada laboral (7 a.m.- 5 p.m. de lunes a viernes) en las instalaciones del jardín infantil asignado, sin la posibilidad de ausentarse de su lugar de trabajo. (…) debía pedir autorización a su superior jerárquico en caso que tuviese la necesidad de retirarse de su lugar de trabajo por alguna calamidad doméstica.
(…) debía cumplir estrictamente con el calendario académico anual que tienen los jardines infantiles diurnos de la demandada SECRETARIA DISTRITAL DE INTEGRACION SOCIAL. (…) debía cumplir estrictamente con la rendición de los informes de avance de actividades a sus superiores. (…)” El 28 de enero de 2020, la demandante presentó reclamación administrativa ante la demandada solicitando el reconocimiento de la existencia de la relación laboral y el pago de los derechos laborales y prestacionales.
La entidad demandada resolvió la solicitud de manera negativa a través del Oficio N° S2020013060 del 10 de febrero de 2020. El apoderado de la parte demandante invoca como normas violadas (ib.) los artículos 1, 2, 4, 6, 12, 13, 25, 48, 53, 121 a 128, 209 y 315 de la Constitución Política; 6 de la Ley 60 1993; 22 de la Ley 100 de 1993; 48 de la Ley 734 de 2022; 2 del Decreto Ley 2400 de 1968; 1 del Decreto Ley 3074 de 1968; 7 del Decreto 1950 de 1973; y 17 del Decreto 626 de 2008; y las Leyes 790 de 2002 y 909 de 2004.
Como concepto de violación (ib.) reiteró los hechos en que fundamentó la demanda y sostuvo que, el acto demandado incurrió en violación de norma superior por falta de Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-35-009-2020-00138-01. Demandante: Elizabeth Triviño Escobar. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social - SDIS. 4 aplicación de la ley, aplicación indebida e interpretación errónea de la misma, ya que la entidad demandada omitió la vinculación legal y reglamentaria de la demandante mediante acto administrativo de nombramiento, con la finalidad de no reconocer las prestaciones sociales, y disponer libremente de los empleos de las personas contratadas por prestación de servicios.
Señaló que el acto demandado incurrió en el vicio de falsa motivación, porque negó el reconocimiento de las prestaciones sociales, aunado a que estuvieron presentes los elementos esenciales de una relación laboral, tales como, actividad personal, subordinación o dependencia al exigirse el cumplimiento de órdenes por un superior, y al ser la educación una actividad subordinada, y la remuneración del servicio, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas.
Indicó que la demandada ejecuta acciones que permiten la promoción, prevención, protección, rehabilitación y restablecimiento de los derechos de los menos favorecidos, mediante el ejercicio de la corresponsabilidad entre la familia, la sociedad y el Estado. En ese estado de cosas, es inadmisible que una entidad del Estado que protege los derechos de los menos favorecidos, vulnere flagrantemente los derechos laborales de sus propios trabajadores, ya que resulta fácil concluir que el personal de planta con vínculo legal y reglamentario, y la nómina paralela integrada por quienes suscriben contratos de prestación de servicios, desarrollan las funciones encomendadas en forma idéntica y, a pesar de ello, en el primero de los casos los trabajadores disfrutan de todos los derechos establecidos en la legislación laboral, mientras que el segundo grupo es ajeno a esos beneficios.
Finalmente, relacionó la jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional respecto a la subordinación de la labor docente y la prohibición de celebrar contratos de prestación de servicios en ejercicio de funciones de carácter permanente. II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN Bogotá D.C. - SDIS contestó la demanda (archivo 19.
Contestación demandada ib.) oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones. Frente a los hechos manifestó: Del 1° al 11 son ciertos; del 12 al 14 son afirmaciones que deben ser probadas; y del 15 al 45 no son ciertos. Asimismo, como razones de defensa expuso que se debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, entendida como aquella facultad de imponer reglamentos y de exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo, aunado a que corresponde a la demandante comprobar que las labores ejecutadas sean inherentes a la entidad.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-35-009-2020-00138-01. Demandante: Elizabeth Triviño Escobar. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social - SDIS. 5 De igual manera, precisó que entre contratante y contratista puede existir una relación de coordinación en sus actividades, de manera que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, recibir instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, pero ello no significa necesariamente la configuración del elemento de subordinación. Así las cosas, la parte demandante no desvirtuó la presunción de legalidad del acto administrativo objeto de control, sobre la carga probatoria, máximo cuando la relación entre la demandante y la demandada se desarrolló mediante contratos de prestación de servicio, según la Ley 80 de 1993, y las demás normas modificatorias y concordantes.
Asimismo, no existe ninguna obligación legal pendiente a favor de la parte demandante, toda vez que la demandada pagó el valor correspondiente a los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicio suscritos con aquella. Además, entre la demandante y la demandada no hubo relación laboral, ya que en ningún momento se dieron los elementos propios de ella y, en consecuencia, no se puede aplicar la presunción contemplada en el artículo 53 de la Constitución Política, esto es, a la primacía de la realidad sobre las formalidades legales.
Por tanto, establecer horarios concordantes con la prestación del servicio de la entidad y el deber de cumplir con la presentación de informes son solo típicas manifestaciones del principio de coordinación que rige la actividad contractual. Finalmente, propuso las excepciones denominadas “Sobre la legalidad del contrato de prestación de servicios, INEXISTENCIA DEL CONTRATO REALIDAD, INEXISTENCIA DE LAS OBLIGACIONES RECLAMADAS, COBRO DE LO NO DEBIDO, PRESCRIPCIÓN, NO CONFIGURACION DEL DERECHO AL PAGO DE NINGUNA SUMA DE DINERO NI INDEMNIZACION, BUENA FE DE LA DEMANDADA, ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA y COMPENSACIÓN”.
III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno (9°) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segunda, mediante sentencia proferida por escrito el 15 de junio de 2023 (archivo 53. Sentencia ib.), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y dispuso lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR prescritos los derechos laborales que emanen de la existencia del contrato realidad con anterioridad al 10 de febrero de 2016, excepto en lo relacionado con los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social en pensión, conforme las consideraciones expuestas.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-35-009-2020-00138-01. Demandante: Elizabeth Triviño Escobar. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social - SDIS. 6 SEGUNDO: DECLARAR la nulidad del Oficio No. S2020 013060 de fecha 10 de febrero de 2020, por medio del cual la entidad demandada negó la existencia de la relación laboral y el reconocimiento y pago de la totalidad de las prestaciones sociales que de allí se desprenden, conforme a las consideraciones expuestas.
TERCERO: Como consecuencia de la declaración de nulidad y, a título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a BOGOTÁ D.C. - SECRETARÍA DISTRITAL DE INTEGRACIÓN SOCIAL, a reconocer y pagar en favor de la señora Elizabeth Triviño Escobar, identificada con cédula de ciudadanía No. 52.725.398: 1. La totalidad de las prestaciones sociales devengadas por un Técnico;
Instructor; Código: 313; Grado: 08, entre el 10 de febrero de 2016 y el 18 de febrero de 2019, salvo los periodos de interrupción, para ello la entidad deberá comparar lo devengado por la demandante como honorarios y lo devengado por concepto de asignación básica del Técnico; Instructor; Código: 313; Grado: 08 y tomar lo que resulte más favorable a la señora Elizabeth Triviño Escobar, es decir, que si los honorarios son superiores a la asignación básica del Técnico;
Instructor; Código: 313; Grado: 08 liquidará con fundamento en ellos, pero, si es al contrario tomará como base ésta última. 2. Tomar el ingreso base de cotización de la demandante (honorarios pactados) mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar al sistema integral de seguridad social en pensiones conforme a lo cotizado por un Técnico;
Instructor; Código: 313; Grado: 08, la entidad deberá cotizar la suma faltante solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, para lo cual se tendrán en cuenta las que la demandante acreditó como cotizaciones que realizó durante su vínculo contractual y, en caso de no haberlas hecho o existir diferencias en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora 27, 1por el período efectivamente trabajado entre el 23 de enero de 2006 al 18 de febrero de 2019, esto es, sin tener en cuenta las interrupciones.
CUARTO: Las sumas que resulten a favor de la parte actora deberán ser indexadas con la fórmula consignada en la parte motiva de esta sentencia. DÉSE CUMPLIMIENTO a la presente providencia dentro de los términos establecidos para ello por los artículos 187 a 195 del CPACA.
QUINTO: DECLARAR que el tiempo laborado por el demandante, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios desde el 23 de enero de 2006 al 18 de febrero de 2019 se computará para efectos pensionales, salvo sus interrupciones.
SEXTO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: SIN CONDENA EN COSTAS en esta instancia, por lo señalado en la parte considerativa.” Preliminarmente, sostuvo la a quo que está demostrado en el plenario que la demandante estuvo vinculada con la demandada mediante sucesivos contratos de prestación de servicios entre 2006 y 2019. Asimismo, conforme a los hechos expuestos en la demanda y el testimonio de la señora María Dimelsa Hernández Martínez, se tiene que la demandante suscribió y ejecutó diversos contratos de prestación de servicios única y exclusivamente con la Secretaría Distrital de Integración Social.
De otro lado, afirmó la a quo que, sobre el objeto pactado en los 13 contratos de prestación de servicios, todos no son idénticos, pero de la lectura de estos se puede deducir que todos se suscribieron para que la demandante prestara sus servicios para 1 Así lo explicó el Consejo de Estado en sentencia de unificación proferida el 25 de agosto de 2016, con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter, dentro del proceso No. 23001233300020130026001.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-35-009-2020-00138-01. Demandante: Elizabeth Triviño Escobar. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social - SDIS. 7 la atención integral a la primera infancia en los jardines infantiles de la Secretaría Distrital de Integración Social y, para ello, se vinculó como auxiliar de aula, en otras como maestra, y como auxiliar pedagógico.
De igual manera, acorde con el escrito de la demanda y las pruebas válidamente incorporadas, se tiene que la demandante para la ejecución de las obligaciones pactadas en los 13 contratos de prestación de servicios debía prestar sus servicios de forma personal y presencial en las instalaciones de los jardines infantiles diurnos de la Secretaría Distrital de Integración Social, no estando al arbitrio del contratista elegir en qué lugar quería trabajar.
Asimismo, de la prueba testimonial recaudada y de los supuestos facticos relatados en la demanda, se acreditó que la entidad demandada le brindaba a la demandante todos los elementos que debía utilizar para ejecutar el objeto para el cual había sido contratada, tan es así, que los materiales e insumos necesarios de cada jardín eran solicitados por la Coordinadora a la demandada.
Además, resaltó la a quo que los contratos de prestación de servicios contienen clausulas atinentes al valor del contrato y forma de pago, dentro de las cuales se establece de forma taxativa, clara e inequívoca, que el valor del contrato se pagará al contratista mensualmente y, en relación a la forma de pago, se señala que se realizarían los primeros 20 días calendario de cada mes, para lo cual le requerían a la contratista: i) cumplimientos de aportes a seguridad social para el periodo correspondiente; ii) informe parcial o final suscrito por el supervisor; y iii) cumplimiento de los trámites administrativos, como diligenciamiento cuenta de cobro MC14.
De lo anterior, se vislumbra que la forma de recibir la remuneración pactada como contraprestación al servicio prestado no se encontraba al arbitrio de la demandante, pues ni siquiera ella en su “autonomía” podía elegir la fecha en que deseaba realizar el cobro, ya que la entidad fijaba en el contrato cuándo hacerlo. Ahora bien, teniendo en cuenta que el elemento de la subordinación encierra aspectos como el lugar de trabajo, el horario de labores, la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, y que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, se tiene que en el presente caso se encuentra configurado el elemento de la subordinación para todos los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes.
Al respecto cabe precisar que, con la valoración realizada al material probatorio del expediente, la demandante, desde el 23 de enero de 2006 hasta el 18 de febrero de 2019, estuvo subordinada a las órdenes de la Secretaría Distrital de Integración Social a través de la Coordinadora del jardín donde prestaba sus servicios, que también era supervisora del contrato, ya que verificaba y dirigía su actividad laboral.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-35-009-2020-00138-01. Demandante: Elizabeth Triviño Escobar. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social - SDIS. 8 En lo que se refiere al lugar de trabajo, adujo la a quo que, si bien es cierto, la prestación del servicio no se realizaba en las instalaciones de la Secretaría Distrital de Integración Social, no es menos cierto que, conforme al relato de la testigo María Dimelsa Hernández Martínez y lo expuesto por la demandante en los hechos de la demanda, ella prestaba sus servicios en las instalaciones de los jardines infantiles diurnos de la Secretaría Distrital de Integración Social.
En lo que atañe al horario de trabajo, según el material probatorio, se considera que la demandante debía cumplir un horario de trabajo de lunes a viernes de 7:00 a 05:00 p.m., empero, no se podía retirar de las instalaciones del jardín si los padres de los niños del grupo asignado no llegaban a recogerlos, es decir, que debía permanecer en su lugar de trabajo por fuera del horario asignado.
Además, en caso de llegar tarde al cumplimiento de la jornada laboral, era sujeto de llamados de atención. Igualmente, en relación con las obligaciones pactadas en los diferentes contratos de prestación de servicios, se destaca que coinciden con el objeto, misión y funciones de la Secretaría Distrital de Integración Social, en desarrollo de la política pública de infancia y adolescencia establecida en el Decreto 607 de 2007, y conforme al testimonio de la señora María Dimelsa Hernández Martínez, los grupos (sala materna, caminadores, párvulos, prejardín, jardín y transición) eran asignados directamente por la Coordinadora del jardín, y además las funciones tenían el carácter permanente en la medida que se ejecutaban diariamente.
Por otra parte, indicó la a quo que en el presente asunto no reposa el Manual Específico de Funciones y Competencias laborales de la Secretaría Distrital de Integración Social, sin embargo, conforme a las disposiciones del artículo 177 del Código General del Proceso – C. G. del P., lo consultó en la página web de la demandada, y encontró que dentro de la planta de personal de dicha entidad no existe empleo o cargo que se denomine auxiliar de aula, maestra, o auxiliar pedagógico, sin embargo, verificado dicho manual contenido en la Resolución N° 2067 del 22 de diciembre de 2015, se encuentra que el cargo de planta que se asimila al objeto del empleo desempeñado por la demandante corresponde al de instructor de nivel técnico, código 313, y grado 08.
Bajo ese derrotero, concluyó la a quo que los contratos celebrados por la Administración con la demandante entre el 23 de enero de 2006 al 18 de febrero de 2019 fueron utilizados para encubrir la existencia de una verdadera relación laboral personal, subordinada y dependiente. Ahora bien, adujo la a quo que existieron interrupciones superiores a los 30 días hábiles entre algunos de los contratos, no obstante, como se indica en la segunda regla de la sentencia de unificación, este término de solución de continuidad se debe flexibilizar a partir de las especiales circunstancias que el juez encuentre probada en el proceso.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-35-009-2020-00138-01. Demandante: Elizabeth Triviño Escobar. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social - SDIS. 9 De acuerdo con lo anterior, observó la a quo que entre el contrato 2012-500 y el 2013- 5265 hubo 37 días hábiles de interrupción; entre el contrato 2014-5698 y el 2015-4201 hubo 79 días hábiles de interrupción, y entre el contrato 2015-4201 y el 2016-632 hubo 73 días hábiles de interrupción. Sin embargo, no se encuentra una justificación en el expediente que permita flexibilizar el término de solución de continuidad, puesto que los periodos de interrupción que superan los 30 días hábiles no coinciden con los periodos de receso estudiantil fijados por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. y, en consecuencia, se configuró la solución de continuidad, además, comoquiera que la reclamación en sede administrativa fue radicada el 28 de enero de 2020, esto es, ampliamente superados los 3 años siguientes a la finalización de los contratos 2012-500, 2013-5265, 2014-5698 y 2015-4201, se entiende que se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción para los derechos que emanen de los mencionados contratos, salvo los aportes para el Sistema de Seguridad Social en Pensión, los cuales son imprescriptibles.
En ese sentido, el restablecimiento del derecho opera entre el 10 de febrero de 2016 y el 18 de febrero de 2019. Por otra parte, señaló la a quo que no era procedente acceder al reconocimiento y pago de los intereses a las cesantías, la indemnización moratoria, vacaciones, reintegro de las sumas pagadas por la demandante al Sistema Integral de Seguridad Social, y las diferencias salariales.
IV. RECURSO DE APELACIÓN El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia en el que solicitó negar las pretensiones de la demanda (archivo 55. Apelación sentencia demandada ib.). Asimismo, indicó que los contratos de prestación de servicios suscritos entre la demandante y la demandada se dieron con ocasión de las facultades conferidas por el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.
Así las cosas, precisó que el Estado y sus diferentes entidades tienen la capacidad y la legitimidad para celebrar este tipo de contratos, en los términos y bajo los presupuestos consagrados en la norma, contratos que por su naturaleza no generan el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, pues solo se pagan los honorarios pactados en cada contrato.
Ahora bien, la imposición de obligaciones contractuales y su ejecución no implican subordinación, y las entidades del estado están en la potestad, y aún más en la obligación, de designar personas encargadas de la coordinación, control y vigilancia de los contratos que suscriben, en los términos del artículo 14 de la ley 80 de 1993. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación N°: 11001-33-35-009-2020-00138-01. Demandante: Elizabeth Triviño Escobar. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social - SDIS. 10 Por otra parte, frente a las consideraciones esbozadas por la a quo, tendientes a indicar la comprobación de la existencia de una relación laboral entre las partes de este proceso, comoquiera que la parte demandante desarrolló obligaciones propias de la misionalidad de la entidad demandada, y por ende desempeñó funciones similares a las de los funcionarios de planta de la entidad, es necesario señalar que el cumplimiento de obligaciones contractuales que se asemejen a las funciones desempeñadas por los servidores de la Administración pública no es indicio de la existencia de una relación laboral, puesto que la Ley 80 de 1993 prevé la contratación directa de personas naturales cuando la Administración pública carezca del personal necesario para el ejercicio de sus funciones.
Además, respecto al valor probatorio que la a quo otorgó a las declaraciones testimoniales recaudadas en el presente proceso, se tiene que dichas pruebas testimoniales únicamente evidenciaron que lo que para los testigos fue el surgimiento de una relación subordinada entre la demandante y la demandada, solamente se trató de una coordinación de actividades entre los sujetos contractuales, tal y como se señaló en la jurisprudencia citada del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia. Por consiguiente, la a quo no puede considerar que las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en el proceso bajo estudio sean suficientes para desvirtuar la legalidad de la que se encuentra revestido el acto administrativo acusado, de conformidad con el artículo 88 de la Ley 1437 de 2011.
Adicionalmente, expuso que para la contratación de la demandante, la demandada tuvo en cuenta que no contaba con personal de planta, en cumplimiento del Decreto 2209 de 1998, sumado a que no existe prueba de que la demandada le haya impuesto a la demandante un reglamento de trabajo o el cumplimiento de un régimen disciplinario, propio de los empleados de planta, como tampoco se evidencia que se haya ejercido el poder sancionatorio sobre ella, la exigencia de cumplimiento de jornada laboral, calificación de servicios o llamados de atención, ni la concesión o negación de permisos.
Igualmente, manifestó que la juzgadora de primera instancia no tuvo en cuenta que los objetos contractuales estipulados en los contratos de prestación de servicios suscritos entre la demandante y la demandada fueron desarrollados en vigencia de diferentes Proyectos de Inversión y Planes Distritales de Desarrollo, al amparo de normativa y políticas sociales que difieren uno del otro.
De esta manera, no es jurídicamente procedente aseverar que las obligaciones que la demandante ejecutó a lo largo de su vinculación contractual con la entidad se trataban de actividades de carácter permanente, toda vez que la vigencia de todos los contratos de prestación de servicios que la demandante suscribió con la entidad demandada estuvo acorde en todo momento a la implementación de los Planes Distritales de Desarrollo, los cuales, a la fecha, ya no se encuentran vigentes.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-35-009-2020-00138-01. Demandante: Elizabeth Triviño Escobar. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social - SDIS. 11 V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, fue admitido el recurso de apelación, mediante auto del 13 de febrero de 2024 (archivo 2.
Admite recurso de apelación Carpeta “1001333500920200013801” ib.), sin pronunciamiento de la parte demandante hasta la ejecutoria de dicha providencia y el Ministerio Público no emitió concepto hasta el ingreso del expediente al Despacho. VI. CONSIDERACIONES DE LA SALA Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 1.
Problema jurídico. En los términos del recurso de apelación interpuesto, debe la Sala determinar si: (i) Entre Bogotá D.C. - SDIS y la demandante Elizabeth Triviño Escobar existió una relación laboral o la prestación del servicio obedeció a lo regulado en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y (ii) de haberse probado dicha relación laboral, procedería al reconocimiento de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales dejadas de percibir por el trabajo desempeñado.
Para dilucidar el problema jurídico planteado, se analizará la normativa y la jurisprudencia con el contrato realidad, para proceder al estudio de las pruebas recaudadas a fin de establecer si sobrevino la realidad sobre las formas. 2. Fundamento normativo y jurisprudencial. Los contratos de prestación de servicios tienen como propósito: (i) Desarrollar actividades relacionadas con el funcionamiento de la entidad, (ii) sólo pueden celebrarse con personas naturales, (iii) las actividades que se contratan no pueden realizarse con personal de planta o deben requerir un conocimiento especializado y (iv) la suscripción de los mismos no constituye una relación de carácter laboral.
Si bien el artículo 3 de la Ley 80 de 1993 señala taxativamente que “(…) En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable (…)”, tal afirmación, según lo ha considerado la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado2, al ser una presunción legal y no de derecho, puede ser 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del tres (13) de febrero de dos mil catorce (2014).
Radicación número: 68001-23-31-000- 2010-00449-01(1807-13). Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-35-009-2020-00138-01. Demandante: Elizabeth Triviño Escobar. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social - SDIS. 12 desvirtuada si se logra demostrar que en la práctica encubre una relación de carácter laboral.
El contrato realidad aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales3.
Así mismo, la Subsección “A” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, indica que, de existir una prestación personal de un servicio, una remuneración y la subordinación o dependencia, existe una verdadera relación de trabajo, por lo que da prevalencia a los principios constitucionales ya mencionados.
Sobre este punto, la Sala trae a colación, la siguiente providencia4: “El tema de la prestación de servicios ha generado importantes debates judiciales, con el resultado de la definición de la diferencia entre el primero y el de carácter laboral, que es la existencia de tres elementos: la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo.
Así lo precisó la Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1997 con ponencia del doctor Hernando Herrera Vergara. La comparación le permitió a la Corte establecer que en el contrato de prestación de servicios se desarrolla una actividad independiente que puede provenir de una persona jurídica con respecto de la cual no existe el elemento de la subordinación laboral que se refleja en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Así, en la mencionada sentencia se determinó que debido a lo anterior, quien celebra un contrato de prestación de servicios tiene la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales y quien celebra un contrato de trabajo tiene el derecho al pago de éstas. Así mismo, que aunque se haya realizado una vinculación bajo la forma de contrato de prestación de servicios, si el interesado logra desvirtuar su existencia al demostrar la presencia de la subordinación o dependencia respecto del empleador, tendrá derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
(art. 53 C.P.) (…) Ahora bien, es necesario aclarar que la relación de coordinación de actividades entre contratante y contratista que implica que el segundo se somete a las condiciones necesarias para el desarrollo eficiente de la actividad encomendada, lo cual incluye el cumplimiento de un horario, o el hecho de recibir una serie de instrucciones de sus superiores, o tener que reportar informes sobre sus resultados, no significa necesariamente la configuración de un elemento de subordinación. 3 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del veintisiete (27) de enero de dos mil once (2011), Radicación número: 5001-23-31-000-1998-03542-01(0202-10).
Consejero Ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del tres (13) de febrero de dos mil catorce (2014). Radicación número: 68001-23-31-000- 2010-00449-01(1807-13). Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación N°: 11001-33-35-009-2020-00138-01. Demandante: Elizabeth Triviño Escobar. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social - SDIS. 13 (…) Es decir, que para acreditar la existencia de la relación laboral, es necesario probar que el supuesto contratista se desempeñó en las mismas condiciones que cualquier otro servidor público y que las actividades realizadas no eran indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales.” En otras palabras, la sentencia de Unificación5 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter, indicó: “De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.” (Subrayado de la Sala).
En sentencia de unificación por importancia jurídica del 9 de septiembre de 2021, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado consolidó como indicios de la subordinación los siguientes6: “(…) 104. i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.
Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, la Sala Plena estimó necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador debe valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación, y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.
Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) habitualmente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.
Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,7 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación del veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016), radicación número: 230012333000201300260 01 (0088-15) CE–SUJ2-005-16.
Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación por importancia jurídica del 9 de septiembre de 2021, SUJ-025-CE-S2-2021, radicación: 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016). 7 A este respecto: Guerrero Figueroa Guillermo: Manual del derecho del trabajo.
Bogotá, Leyer,1996, págs. 54 y 55. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-35-009-2020-00138-01. Demandante: Elizabeth Triviño Escobar. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social - SDIS. 14 cumplimiento de su objeto contractual. Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
(…)”. (Negrilla fuera del texto). 3. Fundamento fáctico. Del acervo probatorio la Sala encuentra acreditado lo siguiente: - Según certificados sin fecha y del 14 de septiembre de 2022, y 2 de junio de 2022 expedidos por la subdirectora de Contratación, y de los contratos de prestación de servicios, se extrae lo siguiente (Archivo 2.
Poder y anexos y Archivo 45. Expediente administrativo Carpeta “1ra instancia” ib.): No. CONTRATO OBJETO FECHA INICIAL FECHA FINAL PLAZO MODIFICACIONES 786 del 19 de enero de 2006 Prestación de servicios para garantizar el desarrollo integral y el ejercicio pleno de los derechos de los niños y las niñas de 3 meses a 5 años de edad en los centros de desarrollo infantil de la localidad de Fontibón, en el marco del proyecto 0374 23/01/2006 22/01/2007 12 meses Tipo= modificación plazo y valor número= 2006-1 Plazo= 1 mes Valor= 871.064.00 24 días hábiles 935 del 16 de febrero de 2007 Prestación de servicios para garantizar el desarrollo integral y el ejercicio pleno de los derechos de los niños y las niñas de 3 meses a 5 años de edad en los centros de desarrollo infantil de la localidad de Fontibón, en el marco del proyecto 0374. 26/02/2007 10/03/2008 12 meses 2 días hábiles 637 del 11 de marzo de 2008 Prestación de servicios como auxiliar de aula (niveles de maternal a jardín) para garantizar el desarrollo integral y el ejercicio pleno de los derechos de los niños y las niñas de 3 meses a 5 años de edad en los jardines infantiles de la 13/03/2008 05/02/2009 10 meses Tipo= modificación plazo y valor número= 2008-1 Plazo= 2 meses Valor= 1.962.994 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación N°: 11001-33-35-009-2020-00138-01. Demandante: Elizabeth Triviño Escobar. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social - SDIS. 15 localidad de Fontibón en el marco del proyecto 0374 Tipo= suspensión= 20/12/2008 a 12/01/2009 11 días hábiles 1258 del 18 de febrero de 2009 Prestación de servicios como auxiliar de aula (niveles de maternal a jardín) para garantizar el desarrollo integral y el ejercicio pleno de los derechos de los niños y las niñas de 3 meses a 5 años de edad en los jardines infantiles de la localidad de Fontibón 21/02/2009 12/02/2010 11 meses Tipo= suspensión= 21/12/2009 a 13/01/2010 2033 del 27 de enero de 2010 Prestar los servicios de maestra dirigidos a la implementación de los proyectos pedagógicos de los jardines infantiles de la SDIS, acorde con los lineamientos y estándares técnicos de educación inicial con enfoque de atención integral a la primera infancia en la localidad de sede subdirección local para la integración social - Fontibón 13/02/2010 03/02/2011 11 meses Tipo= suspensión número= 22 días calendario del 20/12/2010 al 10/11/2011 4 días hábiles 1780 del 7 de febrero de 2011 Prestar los servicios de maestra dirigidos a la implementación de los proyectos pedagógicos de los jardines infantiles de la SDIS, acorde con los lineamientos y estándares técnicos de educación inicial con enfoque de atención integral a la primera infancia en la localidad de la subdirección local para la integración social San Cristóbal 10/02/2011 31/01/2012 11 meses Tipo= suspensión= 19/12/2011 a 09/01/2012 4 días hábiles 500 del 2 de febrero de 2012 Prestar los servicios de maestra para la implementación de los lineamientos pedagógicos y curriculares de la educación inicial en los jardines infantiles de la SDIS en la subdirección local para la integración social de San Cristóbal, en el marco del proceso de atención integral a la primera infancia. 07/02/2012 20/02/2013 12 meses Tipo= modificación plazo y valor número= 2012-1 Plazo= 86 días calendario Valor= 3.690.154 Tipo= suspensión número= 2012-1 20 días calendario del 19/12/2012 al 07/01/2013 37 días hábiles Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación N°: 11001-33-35-009-2020-00138-01. Demandante: Elizabeth Triviño Escobar. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social - SDIS. 16 5265 del 16 de abril de 2013 Prestación de servicios como auxiliar pedagógico- a en el desarrollo de los procesos tendientes a la implementación de los lineamientos pedagógicos y curriculares de la educación inicial en los jardines infantiles de la SDIS en la subdirección local para la integración social San Cristóbal, en el marco del proceso de atención integral a la primera infancia 18/04/2013 10/03/2014 10 meses 5698 del 21 de enero de 2014 Prestar los servicios de auxiliar pedagógico-a para la implementación de los lineamientos pedagógicos y curriculares de la educación inicial en las instituciones de educación inicial de la SDIS en el marco del proceso de atención integral a la primera infancia 11/03/2014 22/12/2014 9 meses Tipo= modificación plazo y valor número= 2014-1 Plazo= 73 días calendario Valor= 2.931.437 32 días hábiles 4201 del 4 de febrero de 2015 Prestar los servicios de auxiliar pedagógico-a para la implementación de la educación inicial en el marco del proceso de atención integral a la primera infancia de la Secretaría Distrital de Integración Social 10/02/2015 30/01/2016 11 meses Tipo= modificación plazo y valor número= 2015-1 Plazo= 89 días calendario Valor= 4.191.900 Tipo= suspensión número= 2015-1 24 días calendario del 21/12/2015 al 13/01/2016 632 del 27 de enero de 2016 Prestar los servicios de auxiliar pedagógico-a para la implementación de la educación inicial en el marco del proceso de atención integral a la primera infancia de la Secretaría Distrital de Integración Social 01/02/2016 29/03/2017 13 meses Tipo= modificación plazo y valor número= 2016-1 Plazo= 2 meses y 16 días calendario Valor= 3.579.600 Tipo= modificación plazo, valor y suspensión número= 2016-2 Plazo= 1 mes y 14 días calendario Valor= 2.072.400 Suspensión= 31 días calendario del 17/12/2016 al 16/01/2017 Tipo= suspensión número= 2016-3 Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación N°: 11001-33-35-009-2020-00138-01. Demandante: Elizabeth Triviño Escobar. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social - SDIS. 17 27 días calendario del 09/02/2017 al 07/03/2017 20 días hábiles 6609 del 26 de abril de 2017 Prestar los servicios de auxiliar pedagógico para la implementación de la educación inicial en el marco del proceso de atención integral a la primera infancia en jardín infantil de la Secretaría Distrital de Integración Social 02/05/2017 30/06/2018 13 meses Tipo= modificación plazo y valor número= 2011-1 Plazo= 2 meses y 27 días calendario Valor= 4.263.000 24 días hábiles 7357 del 12 de julio de 2018 Prestar los servicios de auxiliar pedagógico para la implementación de la educación inicial en el marco del proceso de atención integral a la primera infancia en jardín infantil de la Secretaría Distrital de Integración Social 08/08/2018 18/02/2019 6 meses Tipo= suspensión número= 2018-1 1 mes del 15/12/2018 al 14/01/2019 Tipo= suspensión número= 2018-2 11 días calendario del 04/12/2018 al 14/12/2018 - De los contratos de prestación de servicios se extrae las siguientes consideraciones y obligaciones (ib.): “(…) CONSIDERACIONES: (…) 3.
Que el/la Asesora/or de Talento Humano de la SECRETARÍA, mediante Formato MC- 03, certifica que NO ES SUFICIENTE el personal de planta, para desarrollar las actividades objeto del presente CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE APOYO A LA GESTIÓN. (….) OBLIGACIONES ESPECÍFICAS: 1. Ejercer y garantizar el buen trato a todos los niños y las niñas, como un principio ético no negociable.
Adicionalmente, mantener una relación de respeto y cooperación con todas las personas que desarrollan actividades en el Jardín Infantil. 2. Garantizar que en todas las interacciones y relaciones que establezca directa o indirectamente con los niños y niñas, sean reconocidos y tratados como sujetos de derecho, con capacidad para pensar, expresar, participar, opinar y de ser tenido en cuenta como sujeto activo dentro de todo el proceso pedagógico. 3.
Conocer, apropiar e implementar dentro de sus competencias los lineamientos y estándares técnicos de la Educación Inicial con Enfoque de Atención Integral a la Primera Infancia. 4. Participar en la construcción y puesta en marcha del proyecto pedagógico del jardín infantil, el cual debe ser elaborado bajo las orientaciones pedagógicas de la Educación Inicial definidas por la Subdirección para la Infancia. 5.
Aportar el diseño e implementación de modelos innovadores y pertinentes para el ciclo de Educación Inicial en el jardín infantil donde esté prestando sus servicios profesionales. 6. Liderar el proceso pedagógico y currículo de formación a familias implementado al interior del jardín infantil; cumpliendo cabalmente lo definido en los lineamientos Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación N°: 11001-33-35-009-2020-00138-01. Demandante: Elizabeth Triviño Escobar. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social - SDIS. 18 y estándares técnicos de Educación Inicial principalmente en lo relacionado con el estándar pedagógico de Educación Inicial, así como con los aspectos de seguridad de los niños y niñas en el jardín infantil. 7.
Participar de forma activa en las jornadas de formación permanente, relacionados con el cumplimiento de estándares de calidad, de maestras que desarrolla la Subdirección para la Infancia a través de los viernes pedagógicos y la jornada liberada. 8. Conocer y apropiar las políticas y lineamientos de inclusión social definidos por la Subdirección para la Infancia, específicamente en lo relacionado con niños y niñas en condición de discapacidad, miembros de comunidades indígenas o víctimas de conflicto armado, con el fin de implementar las acciones necesarias y suficientes para implementar dichas políticas y lineamientos en sus prácticas pedagógicas. 9.
Diligenciar los formatos e instrumentos correspondientes a los procesos de planeación pedagógica, seguimiento y valoración del desarrollo infantil de cada niño o niña, informes periódicos dirigidos a padres y madres de familia o cuidadores y los demás que se consideren de competencias de las maestras y que estén acorde con el objeto de este contrato. 10.
Dar aviso o denunciar por cualquier medio, los delitos o las acciones que vulneren, amenacen, conlleven maltrato físico o psicológico, y/o imposición de sanciones crueles, degradantes o humillantes a los niños y niñas a su cargo, antes las entidades competentes; lo anterior al tenor de lo dispuesto por los Artículos 40 y 45 de la Ley 1098 de 8/11/2006 y propender por el aseguramiento, protección y el efectivo restablecimiento de los derechos de los niños y niñas que han sido vulnerados.
(…)” “(…) 1. Participar en la construcción y actualización del proyecto pedagógico, a la luz del enfoque diferencial de territorio y género y la perspectiva del potenciamiento del desarrollo y el cuidado calificado. 2. Acompañar el desarrollo de las actividades pedagógicas con niñas y niños de primera infancia desde las cinco dimensiones propuestas en el Lineamiento Pedagógico y Curricular para la Educación Inicial en el Distrito Capital. 3.
Acompañar las acciones necesarias para la realización de los planes de apoyo a la inclusión, para niñas y niños de primera infancia con discapacidad y alteraciones de desarrollo contenido en la planeación pedagógica de la maestra o maestro que garanticen su participación. 4.Acompañar los ritmos cotidianos del grupo de niñas y niños en los diferentes momentos en que se propicia el sueño, la alimentación, el juego y demás actividades, teniendo en cuenta el enfoque diferencial. 5.
Establecer relaciones con las niñas y los niños de primera infancia desde el respeto y reconocimiento como sujetos de derecho con capacidad para pensar, expresar, participar, opinar y de ser tenidos en cuenta como sujetos activos dentro del proceso pedagógico. 6. Reportar oportunamente a la coordinadora y coordinador del jardín infantil casos que den cuenta de alertas tempranas, seguimiento a los procesos de desarrollo y atención de las niñas y los niños de primera infancia, así mismo situaciones que pongan en riesgo la integridad física, moral y psicológica de ellas y ellos.
(…)” - De los estudios previos se advierte la siguiente descripción de la necesidad de los contratos, entre otros (ib.): “(..) La SDIS en el marco del Plan de Desarrollo Económico, Social y de Obras Públicas Para Bogotá D.C., 2.008-2012 “Bogotá Positiva: Para vivir mejor”, busca avanzar en la construcción de una ciudad en la que todos y todas vivamos mejor, en la que las acciones de gobierno se dirijan al mejoramiento de la calidad de vida de la ciudadanía, una ciudad incluyente, justa y equitativa en la que se reconozca, garanticen y reestablezcan los derechos humanos, en la que la diversidad sea una oportunidad y la reconciliación y paz sean posible.
(…) La SDIS, desde la Subdirección para la Infancia y las Subdirecciones Locales para la Integración Social en el contexto del Proyecto 0497 “Infancia y Adolescencia feliz y protegida integralmente”, asume un compromiso de atención integral a los niños y las niñas de los jardines infantiles, en los que el recurso humano hace parte fundamental en la calidad de la atención en el proyecto; que les permite iniciar su Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación N°: 11001-33-35-009-2020-00138-01. Demandante: Elizabeth Triviño Escobar. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social - SDIS. 19 proceso de Educación inicial y lo culminen exitosamente para garantizar la continuidad de la educación formal en grado cero. (…)” Igualmente, el Distrito ha definido un marco normativo según el acuerdo 138 de 2004, en el Decreto 057 de 2009 y en la Resolución 0325 de 2009 que orienta la gestión de la calidad en los jardines infantiles de la ciudad, donde el talento humano es uno de los componentes, por considerarlo fundamental para el desarrollo de los niños y las niñas.
Contar con equipos humanos calificados y preparados para desarrollar procesos pedagógicos que favorezcan la creación de ambientes propicios para el desarrollo de los niños y las niñas, es una condición básica para que los jardines infantiles de la SDIS puedan adelantar su gestión de atención a población menor de seis años con criterios de calidad e idoneidad.
En ese sentido, se hace necesario la contratación de personal con formación en áreas de la pedagogía y disciplinas afines al desarrollo infantil, tal como lo define el estándar de talento humano, con el fin de garantizar una excelente calidad en los servicios prestados por el distrito, en coherencia con los objetivos del proyecto 0497 “Infancia y Adolescencia Feliz y Protegida Integralmente.
(…)” - La parte demandante, el 28 de enero de 2020, le solicitó a Bogotá D.C. - SDIS, el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales durante el tiempo comprendido del 23 de enero de 2006 al 18 de febrero de 2019 (archivo 2. Poder y anexos demanda ib.). - La subdirectora de Contratación de Bogotá D.C. - SDIS, mediante Oficio N° S2020013060 del 10 de febrero de 2020, negó la anterior solicitud (ib). - En la audiencia de prueba celebrada el 22 de febrero de 2023 (archivo 48.
Acta audiencia de pruebas ib.) fue recepcionado el siguiente testimonio: MARÍA DIMELSA HERNÁNDEZ MARTÍNEZ: Indicó que conoció a la demandante en abril de 2006 en el Jardín el Portal, jardín en el que trabajaron hasta enero de 2007, y el cual pertenece a la Secretaría Distrital de Integración Social. Igualmente, manifestó que la Subdirección de Fontibón de la secretaría en mención, era la encargada de asignar a los maestros en los jardines, según la necesidad del caso.
Además, adujo que ella y la demandante tenían un horario de 7 a.m. hasta 5 p.m., de lunes a viernes, pero a veces se tenían que quedar más tiempo cuando no llegaban a recoger a los niños, pues tenían que quedarse hasta entregar el último niño. Manifestó que la Secretaría Distrital de Integración Social asignaba a cada jardín determinados elementos, a solicitud de la coordinadora de cada jardín, siendo dichos elementos los que se utilizaban en el desempeño de la labor.
Expuso que la coordinadora del jardín, Maribel Salgado, era la jefe inmediata de ella y la demandante, además que aquélla era la encargada de dar el informe de la labor de ella y la demandante a la Secretaría de Integración Social. Aunado a lo anterior, Maribel Salgado era la encargada de decir que labores se debían realizar, aprobar la planeación de lo que se iba a hacer con los estudiantes, y asignaba los horarios, el curso que le correspondía a cada docente, es decir, si era párvulos o caminadores, los estudiantes, y los horarios para llevar a tomar onces o el almuerzo a los estudiantes, así como determinar si se debía ir alguna reunión, y nada se podía hacer sin conocimiento de Maribel Salgado, es decir, si a ella no le gustaba algo, no se podía hacer, y en ocasiones, cuando se manifestaba no estar de acuerdo con lo dicho por ella, ella daba la opción de traslado.
Sin embargo, aclaró que no evidenció una situación en la que la demandante hubiere vivido el último suceso expuesto, esto es, el que le hubieren dado la opción de traslado. También, indicó que se hacía la solicitud a la coordinadora con anterioridad, con el fin que ella evaluara si se podía o no conceder un permiso, y las maestras que quedaban, eran las encargas de tener los niños que no tenían maestra en ese Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación N°: 11001-33-35-009-2020-00138-01. Demandante: Elizabeth Triviño Escobar. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social - SDIS. 20 momento. Igualmente, manifestó que los últimos viernes de cada mes, se programaban capacitaciones durante toda la jornada, para todos los docentes de la localidad, a las cuales se debía asistir de manera obligatoria y se podrían llevar a cabo en el jardín o en otros espacios de la Secretaría Distrital de Integración Social.
A su vez, manifestó que en el jardín el Portal se encontraba como maestra Teresita, quien era de planta y realizaba labores similares a las que realizaba la demandante e, igualmente, tenían el mismo horario y asignación de estudiantes. De igual forma, adujo que no recuerda que a la demandante le hayan realizado algún llamado de atención o se le hubiere impuesto alguna sanción, como tampoco le consta que la demandante haya hecho alguna labor diferente a la del contrato que tenía con la Secretaría Distrital de Integración Social.
Asimismo, señaló que la demandante se desempeñaba como maestra técnica, desempeñando como funciones, el velar por la integridad y los derechos de los niños y niñas desde los 0 hasta los 5 años, acompañar los procesos de los niños, recibirlos, darles la alimentación, y hacerles los talleres, los cuales tenían que tener relación con el lineamiento de educación inicial de la Secretaría Distrital de Integración Social, utilizando a su vez el juego, pintura, dibujo y expresión corporal.
Aseveró que no ha presentado medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho por hechos como el presente. Del anterior material probatorio, la Sala concluye que (i) entre la demandante y Bogotá D.C. - SDIS se suscribieron múltiples contratos de prestación de servicios con el objeto que la contratista prestara el servicio de auxiliar pedagógica o maestra en jardines infantiles del 23 de enero de 2006 al 22 de enero de 2007, del 26 de febrero de 2007 al 10 de marzo de 2008, del 13 de marzo de 2008 al 5 de febrero de 2009, del 21 de febrero de 2009 al 3 de febrero de 2011, del 10 de febrero de 2011 al 31 de enero de 2012, del 7 de febrero de 2012 al 20 de febrero de 2013, del 18 de abril de 2013 al 22 de diciembre de 2014, del 10 de febrero de 2015 al 29 de marzo de 2017, del 2 de mayo de 2017 al 30 de junio de 2018 y del 8 de agosto de 2018 al 18 de febrero de 2019, y que no se demostró que durante el lapso entre la finalización y el inicio del siguiente contrato, la demandante hubiere prestado sus servicios en la entidad;
(ii) la demandante prestó sus servicios como auxiliar pedagógica o maestra dentro de las instalaciones de los jardines infantiles de la SDIS, y cumplía horario, el cual se desarrolló de lunes a viernes de 7 a.m. a 5 p.m., recibiendo como contraprestación, el pago de unos honorarios pactados con la entidad; (iii) la demandante recibía órdenes de la coordinadora del jardín respectivo, dentro de las que se encuentra, Maribel Salgado, quien le indicaba lo referente al cumplimiento del horario, labores administrativas y asistencia a reuniones, entre otras;
(iv) según la declaración de la testigo, existía personal de planta, como la maestra Teresita, que ejercía funciones similares a la demandante y en el mismo horario; (v) se considera que la labor fue desarrollada de manera permanente y constante más de 13 años y estuvo relacionada con el objeto misional de la entidad; y (vi) la demandante no podía ausentarse del lugar de trabajo, sin previa autorización de la coordinadora del jardín. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación N°: 11001-33-35-009-2020-00138-01. Demandante: Elizabeth Triviño Escobar. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social - SDIS. 21 4. Caso concreto. Las inconformidades de la parte demandada se concretan en indicar que no se demostraron los elementos de la relación laboral. En este orden de ideas, la Sala procederá a verificar cada uno de los elementos para efectos de establecer si se configuró o no una verdadera relación laboral entre la demandante y Bogotá D.C. - SDIS. 4.1.
Prestación personal del servicio. Del objeto y las obligaciones específicas de los contratos de prestación de servicios, se observa que la demandante se obligaba con Bogotá D.C. - SDIS a prestar sus servicios como auxiliar pedagógica o maestra en jardines infantiles dentro de las instalaciones de los jardines infantiles de la SDIS, así mismo de acuerdo a lo señalado por la testigo, las actividades realizadas debían hacerse de manera personal y continua en el horario señalado por la coordinadora del jardín de conformidad con el horario de funcionamiento, que correspondía de lunes a viernes, de 7 a.m. a 5 p.m., por lo anterior estima la Sala que los servicios debían ser prestados en forma personal. 4.2.
Remuneración. De los contratos de prestación de servicios y de las certificaciones que reposan en el expediente, se acreditaron los honorarios pactados con la entidad demandada, en contraprestación por los servicios prestados por la demandante en los jardines infantiles de Bogotá D.C. - SDIS. 4.3. Subordinación. La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de unificación8 respecto a la subordinación precisó: “De igual manera, en reciente decisión la Subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” 8 Ibidem.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-35-009-2020-00138-01. Demandante: Elizabeth Triviño Escobar. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social - SDIS. 22 La referida Corporación9 sobre el carácter excepcional de la modalidad de contratación de prestación de servicios, señaló lo siguiente: “(…) el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no puede asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual”.
Con fundamento en lo anterior, se presume que hay subordinación cuando se exige el cumplimiento de órdenes en cuanto al modo, el tiempo o la cantidad de trabajo, y se imponen reglamentos, durante el vínculo laboral, y adicionalmente que la labor sea inherente a la entidad, contrario a esto la prestación de servicios se celebra con el fin de suplir actividades relacionadas con la administración o desarrollar labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta y no admite la subordinación, toda vez que se actúa con total independencia. De conformidad con la sentencia de unificación de importancia jurídica de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado mencionada en el acápite normativo y jurisprudencial consolidó como indicios de la subordinación, el lugar de trabajo, el horario de labores, la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar y las actividades o tareas correspondan a las asignadas a los servidores de planta, que, para el caso concreto, se cumplieron, así10: i) El lugar de trabajo.
Según los contratos de prestación de servicios y la declaración, la demandante estaba en el sitio de labores físicas de los jardines infantiles de Bogotá D.C. - SDIS, tales como, el Jardín El Portal. ii) El horario de labores. Conforme a la declaración, quedó demostrado que la demandante debía cumplir un horario el cual desarrolló de lunes a viernes de 7 a.m. a 5 p.m, sin embargo, a veces la demandante se tenía que quedar más tiempo cuando no llegaban a recoger a los niños, pues tenía la obligación de quedarse hasta entregar el último niño. Asimismo, se probó que el horario era impuesto por la coordinadora del jardín, sin concertación con la demandante, y para ausentarse del mismo, tenía que solicitar permiso previamente. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, providencia del primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018), Radicación número: 23001-23-33- 000-2013-00117-01(3730-14), consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de Unificación por importancia jurídica del 9 de septiembre de 2021, SUJ-025-CE-S2-2021, radicación: 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016).
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-35-009-2020-00138-01. Demandante: Elizabeth Triviño Escobar. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social - SDIS. 23 De lo anterior se deduce que el horario dispuesto para los empleados de la planta de la entidad era el mismo que cumplió la demandante para la ejecución de los contratos de prestación de servicios.
Así las cosas, se considera que el horario no era concertado por las partes, sino impuesto de manera unilateral por la entidad demandada y de obligatorio cumplimiento, ya que no se observa que exista para ese cargo la posibilidad que de manera autónoma la demandante fijara los días y horas en que prestaría el servicio, ya que la entidad tiene fijado un horario para garantizar el servicio de atención al público.
Por ende, se concluye, que sólo en esa jornada de atención al público la demandante podía prestar sus servicios, es decir, se trata de una imposición unilateral de la entidad, sin que se advierta mediación o acuerdo entre la contratante y la entidad contratista para la prestación del servicio en un horario diferente al impuesto para la atención al público.
De igual manera, a pesar de no haberse demostrado que la demandante tuviera que marcar o registrar su hora de llegada o salida, la organización en días y horas hábiles de las actividades contratadas implica que se demostró el cumplimiento de un horario. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. De acuerdo con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, este indicio constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, “lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual”.11 La SDIS tiene como misión liderar y articular la territorialización de la política social con acciones integrales y transformadoras para la disminución de la segregación, a través de la garantía de los derechos, el reconocimiento y la generación de oportunidades con redistribución, en el ejercicio pleno de las ciudadanías de todas y todos en lo urbano y lo rural de Bogotá. Así mismo, mediante el Decreto 607 de 2007 “Por el cual se determina el objeto, la estructura organizacional y funciones de la Secretaría Distrital de Integración Social” se dispuso que la SDIS, como cabeza del sector social, lidere y formule, en la perspectiva del reconocimiento y la garantía de los derechos, las políticas sociales del Distrito Capital para la integración de personas, las familias y las comunidades, con especial atención para aquellas que estén en mayor situación de pobreza y vulnerabilidad, igualmente ejecute las acciones que permita la promoción, garantía y 11 De igual manera, en la Sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 se indicó que «( ) ciertas actividades de la Administración ( ) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas ( )».
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-35-009-2020-00138-01. Demandante: Elizabeth Triviño Escobar. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social - SDIS. 24 restablecimiento de sus derechos, mediante el ejercicio de la corresponsabilidad y la congestión entre las familia, la sociedad y el Estado.
Bajo esta perspectiva y teniendo en cuenta que los niños y las niñas del Distrito conforman uno de los grupos poblacionales más vulnerables y a su vez de uno de los que tiene mayor potencial estratégico para construir una sociedad de derechos, la SDIS ha desarrollado un grupo de programas y servicios que garantizan el ejercicio pleno de los derechos de los niños y las niñas; así como las condiciones materiales y afectivas necesarias para dicho ejercicio con especial énfasis en los derechos asociados a una nutrición adecuada, el desarrollo integral, la protección y la participación. Así las cosas, al contrastar las actividades dispuestas en los contratos de prestación de servicios conforme a la misionalidad de la SDIS con las mencionadas por la declarante, se dedujo que las labores desarrolladas por la demandante estaban encaminadas a prestar servicios como auxiliar pedagógica o maestra en los jardines infantiles, consistente en garantizar la atención integral a los niños y las niñas a través de labores administrativas, consideradas como actividades inherentes a la misionalidad y funcionamiento de la dependencia demandada, para lo cual requería de los servicios de apoyo a la gestión de labores administrativas, relacionadas con actividades operativas, logísticas o asistenciales.
De igual manera, se probó con la declaración que, al menos en el tiempo que compartió la testigo de 2006 a 2007 con la demandante, esta recibía órdenes precisas de la coordinadora del jardín, esto es, Maribel Salgado, propias del rol de un empleador, tales como, lo referente a ejecutar tareas administrativas, entre ellas, el cumplimiento del horario para la atención de las familias, los niños y niñas, asistir a reuniones y capacitaciones, indicar que labores se debían realizar, aprobar la planeación de lo que se iba a hacer con los estudiantes, y asignar el curso que le correspondía a cada docente, es decir, si era párvulos o caminadores, así como el número de estudiantes.
Por otra parte, si bien en las demás vinculaciones, esto es, entre 2008 y 2019, no obra en el plenario prueba alguna que acredite que la demandante recibió órdenes por parte de la coordinadora del jardín, la Sala considera darle credibilidad e interpretar como conclusión, que el objeto contractual era asistencial o de apoyo, y para la ejecución del contrato cumplía unas actividades, de las que se puede inferir la subordinación, ya que necesariamente la demandante tenía que cumplir órdenes en cuanto al modo, tiempo, cantidad de trabajo durante el vínculo contractual, y adicionalmente, tal indicio demuestra que la labor desplegada, es inherente al funcionamiento de la entidad y que necesariamente se requería del cumplimiento de directrices, imposición de un horario, un control efectivo y un despliegue de mandatos, lo cual resulta contrario a la naturaleza de los contratos de prestación de servicios, que se celebran con el fin de suplir Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.
Radicación N°: 11001-33-35-009-2020-00138-01. Demandante: Elizabeth Triviño Escobar. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social - SDIS. 25 actividades relacionadas con labores especializadas que no pueden ser asumidas por el personal de planta. En el presente caso no puede hablarse de coordinación, toda vez que el desempeño de las funciones de la demandante demuestra que estaba sujeta a las medidas u órdenes de la coordinadora del jardín para la prestación del servicio, lo que denota sin lugar a dudas que la entidad demandada en su condición de empleador tenía la posibilidad de disponer del trabajo, y demuestra la existencia de una subordinación, dado que la entidad contratante ejerce una actividad de control, vigilancia, imposición y seguimiento en el desarrollo de las actividades como auxiliar pedagógica o maestra de los jardines en apoyo a la coordinadora.
En consecuencia, de conformidad con la valoración conjunta de las pruebas obrantes en el proceso, se verifica que la demandante se encontraba subordinada al cumplimiento de las órdenes impuestas por la(s) coordinadora del jardín, lo que permite determinar una verdadera relación laboral. iv) Las actividades o tareas desarrolladas corresponden a las que tienen asignadas los servidores de planta.
A su turno, de la justificación y consideraciones para la celebración de los contratos de prestación de servicios, se advierte que la necesidad de contratar personal por ser insuficiente el personal de planta, del cual se deduce que las actividades para las que fue contratada la demandante también las ejecutaba personal de planta. Así las cosas, del material probatorio recaudado dentro del presente proceso, se tiene que existió una relación jurídica que pretendía vincular de manera irregular la prestación de los servicios de la demandante a la SDIS, en su calidad de auxiliar pedagógica o maestra de los jardines infantiles, dado que claramente los servicios ejecutados por la demandante son propios e inherentes al objeto de la entidad demandada, por lo que utilizó el contrato de prestación de servicios, para que prestara los servicios propios de la labor de un empleado público.
Lo anterior, es concluyente en determinar que las actividades desplegadas por la demandante durante la ejecución de los contratos de prestación de servicios se relacionan con las del personal de planta, sin que sea necesario verificar el cumplimiento del perfil, dado que dicha carga se traslada a la entidad demandada al momento de su contratación y en caso de no cumplirse, se encuentra subsanada porque cumplió con la labor. v) Temporalidad.
Aunado a todo lo anterior, la demandante no desarrolló labores ocasionales o temporales, como lo autoriza la Ley 80 de 1993, por el contrario, la señora Elizabeth Triviño Escobar prestó sus servicios como contratista de Bogotá D.C. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-35-009-2020-00138-01. Demandante: Elizabeth Triviño Escobar.
Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social - SDIS. 26 - SDIS por más de 13 años con un objeto contractual semejante (indicio de carácter permanente de sus funciones), circunstancia que conlleva a establecer que se configuró una verdadera relación laboral y se infiere que la finalidad de la Administración era evadir el pago de prestaciones sociales.
Por consiguiente, no existe duda sobre la configuración de los tres elementos de la relación laboral antes descritos, en especial el de subordinación, en la medida en que la declaración de la testigo merece credibilidad, toda vez que relata la manera como la demandante ejecutó los servicios para los cuales fue contratada, y en armonía con los contratos obrantes en el expediente, permite evidenciar la concurrencia de dichos elementos; pero, sobre todo, que prestó la labor de forma subordinada y dependiente respecto del empleador.
En este orden de ideas, la Sala considera que en el presente caso sí se demostró la subordinación o dependencia y en consecuencia se encuentran demostrados todos los elementos para que se declare la existencia de la relación laboral, razón por la cual en ese sentido se confirmará la sentencia de primera instancia. 4.4. A título de restablecimiento del derecho.
Ahora bien, como se encuentra demostrada la existencia de una relación laboral, la Sala procede a estudiar la base de liquidación para el pago de las prestaciones y cotizaciones a pensión a favor de la demandante. Respecto al reconocimiento y liquidación de las prestaciones sociales con base en el valor de los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios, la Subsección “B” de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha establecido12: “Se precisa que el pago de prestaciones sociales a que tiene derecho el accionante es consecuencia de la nulidad del acto acusado (oficio 31548 de 24 de octubre de 2013, de la secretaria de educación y de la directora administrativa de prestación del servicio y administración de plazas docentes), como se determinó en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, de la sección segunda de esta Corporación, a título de restablecimiento del derecho; pero ello no conlleva reconocerle el estatus de empleado público, ya que tal condición presupone la existencia de un acto administrativo que disponga el nombramiento, de la posesión del cargo y de la disponibilidad presupuestal; por esta misma razón, tampoco le asiste el derecho al reconocimiento de las diferencias salariales que podrían existir entre los servidores de planta que prestaban el servicio de vigilancia y lo por él devengado (cualquiera que haya sido su vinculación, esto es, prestación de servicios con el ente demandado o contrato laboral con Servitemporales SA), comoquiera que las prestaciones sociales reconocidas en esta sentencia se liquidan con base en el valor pactado como honorarios, porque, de lo contrario, se itera, sería otorgarle al demandante la calidad de empleado público, de la cual 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, providencia del 25 de octubre de 2018, Radicación Número 66001-23-33-000-2014-00176-01(2281-16), consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-35-009-2020-00138-01. Demandante: Elizabeth Triviño Escobar. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social - SDIS. 27 carece y, por ende, no es beneficiario de todas las condiciones salariales a las que tendría derecho un servidor de planta”.
De conformidad con la jurisprudencia citada, se debe precisar que el pago de las prestaciones sociales dejadas de percibir son consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto enjuiciado, no obstante, tal manifestación no lleva inmerso per se el reconocimiento del estatus de empleado público, pues tal calidad presupone la existencia de un acto administrativo de nombramiento, la debida posesión y una disponibilidad presupuestal, lo que permite concluir que las prestaciones sociales a que haya lugar se deberán liquidar conforme a los honorarios pactados, pues a contrario sensu, se reitera, se le estaría otorgando a la demandante una condición inexistente.
Atendiendo lo antes descrito, la Sala considera que el pago de las prestaciones sociales y las cotizaciones a pensión debe hacerse únicamente conforme a los honorarios devengados durante la relación contractual de acuerdo con la jurisprudencia antes citada, sin embargo, al no tenerse certeza si el salario del empleado de planta es inferior o igual a los honorarios, el ordenar únicamente el pago de las prestaciones sociales y las cotizaciones a pensión con base en los honorarios, se contrapone al principio de la no reformatio in pejus, ante el apelante único, por lo que se debe ordenar el pago de las prestaciones sociales con base en los honorarios pactados en los contratos, siempre y cuando sean inferiores o iguales al salario devengado en el cargo de planta y, en caso de resultar los honorarios superiores al salario, los mencionados emolumentos se liquidarán con base en el salario, por lo que se modificará el numeral 1 del ordinal tercero de la sentencia de primera instancia en dicho aspecto.
Ahora bien, teniendo en cuenta que la a quo ordenó el pago de las cotizaciones a pensión, entre el 23 de enero de 2006 y el 18 de febrero de 2019, sin tener en cuenta las interrupciones, es preciso anotar que entre la demandante y Bogotá D.C. - SDIS se suscribieron múltiples contratos de prestación de servicios con el objeto que la contratista prestara el servicio de auxiliar pedagógica o maestra en jardines infantiles del 23 de enero de 2006 al 22 de enero de 2007, del 26 de febrero de 2007 al 10 de marzo de 2008, del 13 de marzo de 2008 al 5 de febrero de 2009, del 21 de febrero de 2009 al 3 de febrero de 2011, del 10 de febrero de 2011 al 31 de enero de 2012, del 7 de febrero de 2012 al 20 de febrero de 2013, del 18 de abril de 2013 al 22 de diciembre de 2014, del 10 de febrero de 2015 al 29 de marzo de 2017, del 2 de mayo de 2017 al 30 de junio de 2018 y del 8 de agosto de 2018 al 18 de febrero de 2019, y no se demostró que entre la finalización y el inicio del siguiente contrato, la demandante hubiere prestado sus servicios en la entidad.
Por consiguiente, es procedente revocar parcialmente el numeral 2 del ordinal tercero de la sentencia de primera instancia, en lo que respecta a que en el pago de cotizaciones a pensión, no se deben tener en cuenta las interrupciones. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-35-009-2020-00138-01.
Demandante: Elizabeth Triviño Escobar. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social - SDIS. 28 5. Conclusión. Por las consideraciones antes expuestas: (i) En virtud de la no reformatio in pejus, ante el apelante único, habrá de modificarse parcialmente el numeral 1 del ordinal tercero la sentencia de primera instancia, en el sentido de ordenar el pago de las prestaciones sociales y cotizaciones a pensión tomando como base los honorarios, siempre y cuando sean inferiores o iguales al salario devengado en el cargo de planta y, en caso de resultar los honorarios superiores al salario, los mencionados emolumentos se liquidarán con base en el salario;
(ii) revocarse parcialmente el numeral 2 del ordinal tercero de la sentencia de primera instancia, pues en el pago de las cotizaciones a pensión, se deben tener en cuenta las interrupciones, en la medida que no se demostró que entre la finalización y el inicio del siguiente contrato, la demandante hubiere prestado sus servicios en la entidad;
(iii) y confirmarse en lo demás, al advertirse que se demostró la existencia de la relación laboral. 6. Condena en costas. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, mediante la cual se adicionó un inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual habrá lugar a condenar en costas cuando la demanda fuere interpuesta con manifiesta carencia de fundamento legal, siendo esa una situación que también debe extenderse a la interposición del recurso de apelación, se prescindirá de condenar en costas en esta instancia, pues no logra verificarse que el recurso de alzada fue interpuesto con manifiesta carencia de fundamento legal.
Finalmente, se advierte que, en los términos del inciso 2 del artículo 2 de la Ley 2213 de 2022, la presente providencia se suscribe mediante firma escaneada. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda - Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, VII.
RESUELVE
PRIMERO: MODIFICAR parcialmente el numeral 1 y REVOCAR parcialmente el numeral 2 del ordinal TERCERO de la sentencia proferida por escrito el 15 de junio de 2023 por el Juzgado Noveno (9°) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - Sección Segunda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la señora Elizabeth Triviño Escobar en contra de Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social, por las razones antes expuestas, que quedan así:
TERCERO: ( ) 1. La totalidad de las prestaciones sociales devengadas por un Técnico; Instructor; Código: 313; Grado: 08, entre el 10 de febrero de 2016 y el 18 de febrero de 2019, salvo los periodos de interrupción, con base en el valor de los Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación N°: 11001-33-35-009-2020-00138-01.
Demandante: Elizabeth Triviño Escobar. Demandado: Bogotá D.C. - Secretaría Distrital de Integración Social - SDIS. 29 honorarios, siempre y cuando sean inferiores o iguales al salario devengado en el cargo de planta y, en caso de resultar los honorarios superiores al salario, los mencionados emolumentos se liquidarán con base en el salario 2.
Tomar el ingreso base de cotización de la demandante (honorarios pactados) mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar al sistema integral de seguridad social en pensiones conforme a lo cotizado por un Técnico; Instructor; Código: 313; Grado: 08, la entidad deberá́ cotizar la suma faltante solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, para lo cual se tendrán en cuenta las que la demandante acreditó como cotizaciones que realizó durante su vínculo contractual y, en caso de no haberlas hecho o existir diferencias en su contra, tendrá́ la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora, por el período efectivamente trabajado entre el 23 de enero de 2006 al 18 de febrero de 2019.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia apelada, de conformidad con lo antes expuesto.
TERCERO: Sin condena en costas, por lo antes expuesto.
CUARTO: Por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen y déjense las constancias de rigor.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en sesión realizada en la fecha. NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES Magistrado JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO Magistrado Magistrada MCAB