SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Cundinamarca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A” Bogotá, D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado Ponente: Néstor Javier Calvo Chaves. Radicación N°: 11001-33-35-027-2018-00021-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Myriam González Ortiz.

Demandado: Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. Controversia: Disciplinario. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante (Carpeta: “1ra instancia” / Archivo: “052RecursoApelacion”) contra la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2023 por el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. – Sección Segunda, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda (Carpeta: “1ra instancia” / Archivo: “047SentenciaPrimeraInstancia”).

I. RESUMEN DE LA DEMANDA En resumen, conforme a lo señalado en la demanda y lo dispuesto en la audiencia inicial desarrollada por el a-quo, se formularon las siguientes pretensiones (Carpeta: “1ra instancia” / Archivo: “013EscritoDeSubsanacion” / fol. 9): 1) Declarar la nulidad total de los actos administrativos bajo los radicados N° 1604 del 8 de marzo de 2017, 4661 del 24 de junio de 2016 y 213-303-2012-51, a través de los cuales se impuso una sanción a la demandante; 2) como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, eliminar la sanción de la hoja de vida de la demandante y, adicional a ello, ordenar el reintegro o pago de los salarios y prestaciones sociales legales y extralegales dejados de percibir, así como la declaratoria que no hay solución de continuidad en sus servicios, más los intereses, costas y agencias en derecho a que hubiere lugar, como también la indemnización de cualquier otro perjuicio causado por dicho acto y, finalmente, la indexación de Radicación N°: 11001-33-35-027-2018-00021-01.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Myriam González Ortiz. Demandado: DIAN. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 2 todas las sumas que resulten reconocidas como consecuencia de la demanda, teniendo en cuenta el IPC certificado por el DANE o por cualquier otro organismo autorizado por la ley; 3) ordenar que la demandada dé cumplimiento a la sentencia en los términos señalados en el CPACA; y 4) condenar a la demandada al pago de costas y agencias en derecho.

Como fundamento fáctico (Carpeta: “1ra instancia” / Archivo: “013EscritoDeSubsanacion” / fols. 2-3) de las súplicas de la demanda se adujo, en síntesis, que a la demandante y a otros funcionarios les fue iniciada una investigación disciplinaria por la indebida utilización de sus carnets institucionales de identificación al momento de marcar el ingreso a laborar a las instalaciones de la DIAN.

Señaló que, después de adelantarse el respectivo proceso disciplinario, el cual estuvo lleno de irregularidades, la entidad demandada profirió fallo disciplinario de primera instancia contenido en la Resolución N° 4667 del 24 de junio de 2016, mediante el cual resolvió declarar la responsabilidad disciplinaria de la demandante, imponiéndole la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial por el término de 3 meses.

Reseñó que la anterior decisión fue recurrida por la parte demandante, siendo ese un recurso que fue resuelto por la demandada, mediante Resolución N° 1604 del 8 de marzo de 2017, en el sentido de modificar parcialmente el término de la sanción, reduciéndola al término de 1 mes. El apoderado de la parte demandante invocó como normas violadas (Carpeta: “1ra instancia” / Archivo: “013EscritoDeSubsanacion” / fols. 3) el artículo 29 de la Constitución Política y la Ley 734 de 2002.

Como concepto de violación (Carpeta: “1ra instancia” / Archivo: “013EscritoDeSubsanacion” / fols. 3-8), en síntesis, señaló que durante todo el escrito de la resolución atacada, en ningún lugar se hizo referencia o se citó el documento, manual, resolución o cualquier otro medio de publicación donde se cumpla con la tipificación normativa de la conducta atribuida a la demandante, puesto que la Administración se limitó en mencionar la moralidad administrativa, como si la misma permitiera abarcar todos los ámbitos en los que el operador disciplinario quisiera invadir, y contra lo cual el funcionario quede completamente desprotegido, pues Radicación N°: 11001-33-35-027-2018-00021-01.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Myriam González Ortiz. Demandado: DIAN. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 3 desaparece cualquier seguridad jurídica, tanto para el administrado, como para los funcionarios de la entidad. Al respecto, precisó que esas actuaciones de la entidad demandada violan directamente los principios de legalidad del derecho penal y disciplinario respecto a que no existe pena sin ley, pues no puede sorprenderse a nadie con una imputación sobre normas inexistentes.

Así mismo, advirtió que las razones que sirvieron de base para endilgar cargos a la parte demandante fueron diversos, puesto que no existe claridad sobre la razón por la cual le fue impuesta la sanción, en tanto se adujo en ciertos momentos la indebida utilización de los bienes del Estado y, en otros apartes, se estableció el haber marcado a otro funcionario la entrada.

De otra parte, manifestó que en el proceso disciplinario se presentaron errores probatorios, debido a que se allegó a unas conclusiones erradas con base en fundamentos probatorios equivocados, para lo cual sostuvo que, entre otros documentos en que soportaron la decisión, figuraba un C.D. que contiene varios archivos de video, sin embargo, no incluye el video completo sino fragmentos, y del cual no se tiene soporte técnico o peritaje que indique cómo fue fraccionado.

Además, indicó que no es un video institucional sino que fue suministrado por un tercero particular (Vigías de Colombia), el cual se trata de un contratista de la DIAN y cuyo objeto contractual consistía en prestar el servicio de vigilancia a los bienes de la entidad. A su vez, respecto a las pruebas consistentes en el “CUADRO RESUMEN” y “VERIFICACION VIDEOS HORA DE ENTRADA”, resaltó que las mismas tampoco incluyen la verdad total de los videos, así como la totalidad del tiempo (días, semanas, etc.), funcionarios y circunstancias relacionadas con la marcación de ingresos y/o salidas.

Finalmente, indicó que la entidad demandada, en su afán de imponer una sanción a los funcionarios, decidió negar pruebas que eran de vital importancia para determinar la legalidad del procedimiento de recolección de las pruebas, así como su veracidad y fidelidad. II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN La entidad demandada en su escrito de contestación (Carpeta: “1ra instancia” / Archivo: “017ContestacionDeLaDemanda”) se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual sostuvo que en el presente asunto la demandante incurrió en las faltas Radicación N°: 11001-33-35-027-2018-00021-01.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Myriam González Ortiz. Demandado: DIAN. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 4 disciplinarias que le fueron endilgadas con ocasión de las irregularidades derivadas por la indebida utilización de los carnets institucionales o permitiendo su uso anómalo. Al respecto, preciso que tal situación se adecua con la descripción del deber funcional infringido, toda vez que se demanda el buen uso y la utilización debida para la finalidad a la que han sido destinados, lo que, a su vez, se conecta con la pauta ética que fue citada como norma de referencia, en tanto no sólo permiten la identificación del servidor público que asiste al desempeño de la función pública encomendada, sino también el registro del acceso a laborar, bajo los parámetros de ser intransferibles y disponibles para el uso personalísimo del titular.

Finalmente, señaló que, conforme a la realidad fáctica y probatoria allegada al expediente, era claro que el comportamiento de la demandante se materializó en el grado de certeza como una falta grave dolosa, misma que debía conducir a la imposición de la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial, tal y como así se dispuso en los actos acusados por el término de un (1) mes, aplicándose para esos efectos los criterios de graduación para el efecto.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. – Sección Segunda, mediante sentencia proferida el 12 de septiembre de 2023 (Carpeta: “1ra instancia” / Archivo: “047SentenciaPrimeraInstancia”), una vez relacionó la normativa y jurisprudencia que consideró aplicable al presente asunto, sostuvo que no puede pretenderse que la conducta censurada a la demandante en los fallos disciplinarios aparezca reglada pormenorizadamente en la ley o en el reglamento, puesto que, en ocasiones, las circunstancias de tiempo, modo y lugar impiden la descripción minuciosa del bien jurídico trasgredido, sin que ello signifique que esté desprovista de tipicidad, pues una semblanza puntual es suficiente para reseñar el tipo disciplinario, más aún si se considera que existía una disposición que contenía los criterios para el uso adecuado del carnet institucional y en la cual se estableció la prohibición de suplantar a otro funcionario en la marcación del ingreso a la sede.

Al respecto, enfatizó que en el presente asunto a la demandante se le atribuyó una falta disciplinaria que se encuentra definida en la ley y en el Código de Ética y Buen Gobierno de la DIAN, la cual hace referencia a la generalidad de bienes que se le entregan al servidor público para el cumplimiento de las funciones a su cargo, como Radicación N°: 11001-33-35-027-2018-00021-01.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Myriam González Ortiz. Demandado: DIAN. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 5 lo es el uso adecuado del carnet institucional, mismo que sirve para identificar su vínculo laboral y controlar el horario de trabajo, lo cual significa que, necesariamente, cada empleado debe atender ese tipo de directrices administrativas.

Por lo anterior, señaló que no le asiste razón a la parte demandante al subestimar el uso del carnet institucional y, como consecuencia de ello, no era plausible señalar que la falta imputada no era típica, pues indistintamente a que la transferencia del carnet entre dos o más servidores fuera esporádica o cual fuere su propósito, indicó que ese proceder quebrantaba procedimientos administrativos y sistemas de seguridad para controlar el acceso, permanencia y salida de los empleados, motivo por el cual sostuvo que esa conducta sí era susceptible de ser investigada y sancionada.

De otra parte, indicó que el instructor del proceso disciplinario realizó un esfuerzo importante para recaudar el material probatorio necesario, suficiente y pertinente para establecer la responsabilidad de las personas investigadas, atendiendo las solicitudes probatorias de todos los disciplinados, incluida la aquí demandante. Además, precisó que el motivo por el cual la autoridad disciplinaria no tuvo en cuenta la totalidad de videos que evidenciaban el registro de entrada y salida del edificio de los disciplinados se justificaba en el hecho que se indagó la conducta frente a unos días y horas específicas y lo cual fue respaldado por los documentos "CONSECUTIVO INGRESO FUNCIONARIOS A SEDE BCH", “CUADRO DE VERIFICACIÓN VIDEOS HORA DE ENTRADA" y “CUADRO RESUMEN", mismos que, junto con los demás medios probatorios, resultaron suficientes para demostrar la existencia de la falta endilgada y la estructuración de la responsabilidad disciplinaria.

Con base en lo anterior concluyó que la conducta por la cual fue sancionada la demandante es típica, antijurídica y culpable, tal y como se expuso en los actos demandados, sin que en ningún momento se vulnerara su derecho al debido proceso y defensa, puesto que aquélla contó con defensa técnica, le fueron resueltas las solicitudes de nulidad formuladas, se decretaron todas las pruebas deprecadas, estuvo presente en la diligencia de inspección de la videograbación y contó con los recursos legales para hacer valer su inconformidad frente a las decisiones adoptadas en ese ámbito administrativo disciplinario.

Radicación N°: 11001-33-35-027-2018-00021-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Myriam González Ortiz. Demandado: DIAN. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 6 Por lo anterior, el Juzgado de primera instancia concluyó que los fallos disciplinarios demandados no se encontraban incursos en ninguna causal de nulidad y, como consecuencia de ello, resolvió negar las súplicas de la demanda.

IV. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante en su recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (Carpeta: “1ra instancia” / Archivo: “052RecursoApelacion”), de entrada, refirió que han sido distintos los pronunciamientos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca respecto a varios de los involucrados en el mismo acto sancionatorio de la demandante a quienes les fue anulado el fallo disciplinario, por múltiples violaciones a sus derechos, adjuntando para esos efectos las correspondientes sentencias.

Precisado lo anterior sostuvo que el Juzgado de primera instancia no realizó un estudio sobre las razones por las cuales fue impuesta la sanción a la demandante, de ahí que reseñara que, de acudirse al sustento de la sanción, misma que se funda en el uso de carnets institucionales como bien devolutivo, dicha argumentación resulta deficiente, puesto que correspondía a la DIAN justificar que elementos hacen parte de esa categoría de bienes e igualmente que su cuidado y manejo esté a cargo del disciplinado, lo cual no se presentó en el presente asunto.

Así mismo, señaló que durante todo el escrito de la resolución atacada, en ningún lugar se hizo referencia o se citó el documento, manual, resolución o cualquier otro medio de publicación donde se cumpla con la tipificación normativa de la conducta atribuida al demandante, puesto que la administración se limitó en mencionar la moralidad administrativa, como si la misma fuera permitiera abarcar todos los ámbitos en los que el operador disciplinario quisiera invadir, y contra lo cual el funcionario quede completamente desprotegido, pues desaparece cualquier seguridad jurídica tanto para el administrado, como para los funcionarios de la entidad.

Al respecto, precisó que estas actuaciones de la Administración violan directamente los principios del derecho penal y disciplinario, los cuales son base de la regulación legal, respecto a que no existe pena sin ley, lo cual tiene relación directa con el principio de legalidad, pues no puede sorprenderse a nadie, sea administrado o funcionario, con una imputación sobre normas inexistentes.

Así mismo, advirtió que Radicación N°: 11001-33-35-027-2018-00021-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Myriam González Ortiz. Demandado: DIAN. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 7 las razones que sirvieron de base para endilgar cargos a la parte demandante fueron diversos, puesto que no existe claridad sobre la razón por la cual le fue impuesta la sanción, en tanto se adujo en ciertos momentos la indebida utilización de los bienes del Estado y, en otros apartes, se estableció el haber marcado a otro funcionario la entrada.

De otra parte, manifestó que en el proceso disciplinario se presentaron errores probatorios, debido a que se llegó a unas conclusiones erradas, con base en fundamentos probatorios equivocados, para lo cual sostuvo que, entre otros documentos en que se soportó la decisión, figuraba un C.D. que contiene varios archivos de video, sin embargo, no incluyó el video completo, sino fragmentos, y del cual no se tiene soporte técnico o peritaje que indique cómo fue fraccionado.

Además, indicó que no es un video institucional, sino que fue suministrado por un tercero particular (Vigías de Colombia), el cual se trata de un contratista de la DIAN y cuyo objeto contractual consistía en prestar el servicio de vigilancia a los bienes de la entidad. Así mismo, respecto a las pruebas consistentes en el “CUADRO RESUMEN” y “VERIFICACION VIDEOS HORA DE ENTRADA”, resaltó que las mismas tampoco incluyen la verdad total de los videos, así como la totalidad del tiempo (días, semanas, etc.), funcionarios y circunstancias relacionadas con la marcación de ingresos y/o salidas.

Finalmente, indicó que la entidad demandada, en su afán de imponer una sanción a los funcionarios, decidió negar pruebas que eran de vital importancia para determinar la legalidad del procedimiento de recolección de las pruebas, así como su veracidad y fidelidad. Por todo lo previamente expuesto, la parte demandante solicitó que la sentencia apelada sea revocada y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda.

V. TRÁMITE ADELANTADO EN SEGUNDA INSTANCIA De conformidad con lo previsto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, una vez admitido el recurso de apelación de la parte demandante, mediante auto del 6 de febrero de 2024 (Archivo: “2.2018-21- 01_DteMyriamGonzalez_AdmiteRecursoLey2080”), no reposa en el expediente que la entidad demandada se pronunciara sobre el mismo hasta la ejecutoria de esa Radicación N°: 11001-33-35-027-2018-00021-01.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Myriam González Ortiz. Demandado: DIAN. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 8 providencia. Finalmente, es del caso advertir que, de igual manera, no se evidencia que la Agente del Ministerio Público rindiera concepto para el asunto sub examine. VI. CONSIDERACIONES Revisado el expediente sin que se adviertan causales de nulidad, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. 1.

Problema jurídico. El objeto del recurso de apelación se circunscribe en determinar si en el presente asunto los fallos disciplinarios demandados, mediante los cuales se sancionó a la parte demandante con suspensión e inhabilidad especial por el término de un (1) mes, se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico, tal y como lo resolvió el a-quo en la sentencia de primera instancia o, por el contrario, están viciados de nulidad, conforme a lo expuesto en los argumentos formulados en el recurso de apelación de la parte demandante o, en su defecto, con ocasión de una evidente vulneración de sus derechos de defensa y debido proceso, debido al control integral de legalidad a ejercerse sobre asuntos de índole disciplinaria. 2.

Fundamento normativo. De entrada, se debe advertir que el ejercicio del derecho disciplinario es una manifestación del ejercicio de la función administrativa tendiente a garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, los cuales deben ser observados por los agentes del Estado, en el ejercicio de la función pública1.

Ahora bien, sobre la naturaleza del derecho disciplinario y el control de esa potestad, en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado ha tenido la oportunidad de señalar2: El derecho disciplinario comprende el conjunto de normas sustanciales y procesales, que tienen como finalidad encauzar la conducta de quienes desempeñan funciones públicas, con el objeto de asegurar el cumplimiento de los deberes propios del cargo.

De acuerdo con lo establecido en la Constitución Política y la ley, la Procuraduría General de la Nación tiene la titularidad de la acción disciplinaria y goza de un poder preferente respecto a la potestad atribuida a algunas 1 C.D.U. Artículo 16. Función de la sanción disciplinaria. La sanción disciplinaria tiene función preventiva y correctiva, para garantizar la efectividad de los principios y fines previstos en la Constitución, la ley y los tratados internacionales, que se deben observar en el ejercicio de la función pública. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCON, Bogotá, D.C., trece (13) de febrero de dos mil catorce (2014).

Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00710-00(2701-11) Radicación N°: 11001-33-35-027-2018-00021-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Myriam González Ortiz. Demandado: DIAN. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 9 entidades. En consecuencia, este órgano de control está facultado para adelantar las investigaciones correspondientes e imponer sanciones a los funcionarios públicos que infrinjan la Constitución, la ley o los reglamentos, y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Aunque la jurisprudencia no ha sido unánime al definir la naturaleza de la acción disciplinaria, esta Sala ha precisado3 que la ejercida por la Procuraduría General de la Nación, es de naturaleza administrativa, y en consecuencia los actos proferidos dentro del proceso disciplinario están sujetos, sin limitación alguna, al control de legalidad y constitucionalidad que ejerce la jurisdicción contencioso-administrativa.

Dicho control no está limitado o restringido únicamente a las normas expresamente invocadas en el escrito de demanda, o a las argumentaciones expuestas en el acápite de fundamentos de derecho como lo argumenta el Ministerio Público, pues corresponde a esta jurisdicción un análisis integral de los actos administrativos demandados a fin de establecer el respeto de los derechos y garantías propios del derecho disciplinario.

Sin embargo, y como se ha expresado en reiteradas ocasiones, el proceso contencioso-administrativo no puede ser considerado como una tercera instancia para reabrir el debate probatorio que se surtió en el proceso disciplinario. Es decir, ante esta instancia se debe plantear un debate sustancialmente distinto, que otorgue nuevos elementos jurídicos o probatorios y no los mismos argumentos o elucubraciones jurídicas expresados ante la autoridad disciplinaria.

Finalmente, es importante precisar que los actos administrativos proferidos dentro del proceso disciplinario, no pueden ser denominados sentencias, como lo hace el procurador 117 judicial penal, pues como lo ha indicado esta Sala4, La Procuraduría no juzga ni sentencia, pues no cumple una función jurisdiccional. De acuerdo al anterior pronunciamiento, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho sobre las decisiones sancionatorias disciplinarias proferidas por la Procuraduría General de la Nación, o quien haga sus veces, implica un control integral de esos actos administrativos por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en aras de garantizar derechos fundamentales, como el debido proceso y de defensa del disciplinado, sin que sea de recibo restringirse exclusivamente a los cargos endilgados en la demanda como causales de nulidad.

Al respecto, el Consejo de Estado sostuvo5: Para esta Corporación, como ya lo tiene decantado, resulta incuestionable que los actos de control disciplinario adoptados por cualquier autoridad perteneciente a la Administración Pública, es decir, aquellos actos expedidos en ejercicio de la potestad disciplinaria en sus ámbitos interno y externo, 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil trece (2013), Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00115-00 (0390-2011) 4 Ibídem. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Bogotá, D.C., veintisiete (27) de mayo de dos mil quince (2015), Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00140-00(0477-11).

Radicación N°: 11001-33-35-027-2018-00021-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Myriam González Ortiz. Demandado: DIAN. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 10 constituyen ejercicio de función administrativa, y por lo tanto son actos sujetos al pleno control de legalidad y constitucionalidad por la jurisdicción contencioso- administrativa.

No se trata de actos que manifiesten la función jurisdiccional, ni mucho menos de una función sui generis o nueva del Estado, sino de actos administrativos que tienen, por definición, control judicial, el cual, por su esencia, es pleno e integral, que se efectúa a la luz de las disposiciones de la Constitución Política como un todo y de la ley aplicable.

Por ello, resulta relevante precisar que el control pleno por la jurisdicción contenciosa forma parte de las garantías mínimas del debido proceso a las que tiene un derecho fundamental el sujeto disciplinado, según la Corte Constitucional, por lo cual este control judicial contencioso-administrativo no puede ser objeto de interpretaciones que restrinjan su alcance.6 Este planteamiento resulta confirmado por la prístina jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de procedencia de la acción de tutela, en la cual se ha sostenido con total claridad que las acciones ante la jurisdicción contenciosa –en nulidad o nulidad y restablecimiento- son, los medios judiciales idóneos para proteger los derechos fundamentales de quienes estén sujetos a un proceso disciplinario.

Se puede consultar a este respecto la sentencia T-1190 de 2004, en la cual se afirmó que el juez de tutela no puede vaciar de competencias la jurisdicción contencioso-administrativa, encargada de verificar la legalidad de los actos administrativos proferidos por funcionario de la administración, para el caso la Procuraduría General de la Nación, en ejercicio de sus potestades disciplinarias.

(…) La postura seguida consistentemente en la jurisprudencia del Consejo de Estado revela que en la inmensa mayoría de los casos esta Corporación ha entrado a valorar de fondo, en el contencioso de nulidad y restablecimiento, tanto las actuaciones procesales como las pruebas mismas obrantes en el proceso disciplinario y el razonamiento jurídico y probatorio de las autoridades disciplinarias.

Incluso en las mismas pocas sentencias en las que el Consejo de Estado ha dicho enfáticamente que no es una tercera instancia disciplinaria, asumiendo una posición que en principio podría leerse como más restrictiva sobre el alcance de sus propias competencias, en últimas ha entrado de todas formas a analizar de fondo la prueba y su valoración porque se alega que se desconocieron garantías procesales de importancia fundamental.

En este sentido, es necesario advertir que la diferencia fundamental que existe entre la actividad y valoración probatoria del fallador disciplinario, y la actividad y valoración probatoria del juez contencioso administrativo –en virtud de la cual el proceso judicial contencioso no puede constituir una tercera instancia disciplinaria-, no implica bajo ninguna perspectiva que el control jurisdiccional de las decisiones disciplinarias sea restringido, limitado o formal, ni que el juez contencioso carezca de facultades de valoración de las pruebas obrantes en un expediente administrativo sujeto a su conocimiento; y como consiguientemente se ha explicado, el control que se surte en sede judicial es específico, y debe aplicar en tanto parámetros normativos no sólo las garantías puramente procesales sino también las disposiciones sustantivas de la Constitución Política que resulten relevantes.

Se concluye, pues, la integralidad inherente al control judicial contencioso- administrativo de los actos administrativos proferidos por las autoridades administrativas disciplinarias, salvo aquellos límites implícitos en el texto mismo de la Constitución y en las normas legales aplicables. 6 Ver las sentencias C-095 de 1998 (M.P. Hernando Herrera Vergara), C-1189 de 2005 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto), o T-060 de 2009 (M.P. Mauricio González Cuervo).

Radicación N°: 11001-33-35-027-2018-00021-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Myriam González Ortiz. Demandado: DIAN. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 11 De manera más reciente, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo en sentencia de unificación señaló que los actos administrativos sancionatorios disciplinarios son objeto de control judicial integral, aduciendo para esos efectos la siguiente argumentación7: Alcance del control judicial integral.

En conclusión: El control judicial de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria, es integral. Según lo discurrido, ha de concluirse que el control judicial es integral, lo cual se entiende bajo los siguientes parámetros: 1) La competencia del juez administrativo es plena, sin “deferencia especial” respecto de las decisiones adoptadas por los titulares de la acción disciplinaria. 2) La presunción de legalidad del acto administrativo sancionatorio es similar a la de cualquier acto administrativo. 3) La existencia de un procedimiento disciplinario extensamente regulado por la ley, de ningún modo restringe el control judicial. 4) La interpretación normativa y la valoración probatoria hecha en sede disciplinaria, es controlable judicialmente en el marco que impone la Constitución y la ley. 5) Las irregularidades del trámite procesal, serán valoradas por el juez de lo contencioso administrativo, bajo el amparo de la independencia e imparcialidad que lo caracteriza. 6) El juez de lo contencioso administrativo no sólo es de control de la legalidad, sino también garante de los derechos. 7) El control judicial integral involucra todos los principios que rigen la acción disciplinaria. 8) El juez de lo contencioso administrativo es garante de la tutela judicial efectiva. • Respecto de las causales de nulidad.

Ahora bien, el juez de lo contencioso administrativo tiene competencia para examinar todas las causales de nulidad previstas en el artículo 137 de la Ley 1437. Si bien, prima facie, el juicio de legalidad se guía por las causales de nulidad invocadas en la demanda, también es cierto, que en virtud de la primacía del derecho sustancial, el juez puede y debe examinar aquellas causales conexas con derechos fundamentales, con el fin de optimizar la tutela judicial efectiva, de máxima importancia al tratarse del ejercicio de la función pública disciplinaria que puede afectar de manera especialmente grave el derecho fundamental al trabajo, el debido proceso, etc.

(…) En ejercicio del juicio integral, tal y como acontece en el presente caso, el juez de lo contencioso administrativo puede estudiar la legalidad, pertinencia y conducencia de las pruebas que soportan la imposición de la sanción disciplinaria. Así las cosas, en esta sentencia de unificación se precisa el alcance del control judicial integral que tiene el juez de lo contencioso administrativo, cuando se trate de actos sancionatorios disciplinarios, de todo aquello que tenga vinculación con las causales de nulidad invocadas y los derechos fundamentales allí involucrados. • Respecto de la valoración de las pruebas recaudadas en el disciplinario.

De las causales de nulidad que regula el artículo 137 de la L. 1437, se destacan cuatro de ellas, porque tendrían relación directa con la valoración probatoria bajo los parámetros de un juicio integral, a saber: (i) violación del derecho de audiencias y de defensa, que vincula el derecho al debido proceso regulado en 7 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Consejero Ponente: DR. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ (E). Bogotá, D. C., 9 de agosto de 2016. Número de referencia: 11001032500020110031600 Número interno: 1210-11 Demandante: Piedad Esneda Córdoba Ruíz. Radicación N°: 11001-33-35-027-2018-00021-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: Myriam González Ortiz. Demandado: DIAN. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 12 el artículo 29 Constitucional que consagra el derecho a presentar pruebas, solicitarlas o controvertirlas. (ii) Infracción de las normas en que debe fundarse el acto administrativo. Cuando el acto administrativo no se ajusta a las normas superiores a las cuales debía respeto y acatamiento, resulta lógico deducir que en el evento en que la decisión disciplinaria contraríe los principios y reglas ya estudiadas que regulan la actividad de recaudo y valoración probatoria, establecidas en el artículo 29 de la Constitución y en las normas citadas de la Ley 734 de 2002, estará viciada por no sujetarse a las normas sustanciales y procesales que son imperativas para el operador disciplinario.

(iii) Falsa motivación, se configura cuando las razones de hecho o de derecho que se invocan como fundamento de la decisión no corresponden a la realidad. Motivación que constituye un principio rector en el artículo 19 de la L. 734. El juicio integral permite controlar la valoración de la prueba porque sólo a partir de su objetiva y razonable ponderación, se puede colegir si el acto disciplinario se encuentra debidamente motivado. • Respecto de los principios rectores de la ley disciplinaria.

Este control judicial integral, permite que el juez de lo contencioso administrativo pueda y deba examinar en la actuación sancionatoria el estricto cumplimiento de todos los principios rectores de la ley disciplinaria, esto es, la legalidad, ilicitud sustancial, debido proceso, reconocimiento de la dignidad humana, presunción de inocencia, celeridad, culpabilidad, favorabilidad, igualdad, función de la sanción disciplinaria, derecho a la defensa, proporcionalidad, motivación, interpretación de la ley disciplinaria, aplicación de principios e integración normativa con los tratados internacionales sobre derechos humanos y los convenios internacionales de la OIT ratificados por Colombia. • Respecto del principio de proporcionalidad.

Se hace una especial referencia al principio de proporcionalidad previsto en el artículo 18 de la Ley 734, según el cual, la sanción disciplinaria debe corresponder a la gravedad de la falta cometida y la graduación prevista en la ley. En los casos en que el juicio de proporcionalidad de la sanción sea parte de la decisión judicial, el juez de lo contencioso (…) • Respecto de la ilicitud sustancial.

En el mismo sentido, el juez administrativo está facultado para hacer el análisis de racionalidad, razonabilidad y/o proporcionalidad respecto de la ilicitud sustancial, de tal suerte que si el caso lo exige, se valoren los argumentos que sustentan la afectación sustancial del deber funcional y las justificaciones expuestas por el disciplinado.

Todo lo anterior no implica que desaparezca la exigencia prevista en el ordinal 4º del artículo 162 de la Ley 1437, que regula el contenido de la demanda, esto es, el deber de invocar los fundamentos de derecho de las pretensiones, las normas que se consideran trasgredidas y de explicar el concepto de violación, porque como bien se indicó en la sentencia de la Corte Constitucional (C-197 de 1999) dicha carga procesal de la parte demandante, es legítima y proporcionada. 3.

Fundamento fáctico. Bajo los criterios jurisprudenciales expuestos, la normativa relacionada y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 164 del C.G del P., el cual establece que toda decisión judicial debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso, las cuales, según lo ordenado en el artículo 176 Radicación N°: 11001-33-35-027-2018-00021-01.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Myriam González Ortiz. Demandado: DIAN. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 13 ibídem, deben ser apreciadas en su conjunto y a la luz de las reglas de la sana crítica; esta Sala de decisión encuentra como hechos acreditados y relevantes a considerar en el sub iudice, lo siguiente: - A través de Oficio N° 1-32-235-386 del 15 de noviembre de 2011, una funcionaria de la División de Gestión Administrativa y Financiera de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá informó al jefe de esa división sobre la revisión a las marcaciones y registros en el reloj de control de horario (Carpeta: “1ra instancia” / Archivo: “018CdFolio119ExpedienteDisciplinario” / fol. 14), aportando un cuadro resumen sobre esas circunstancias y, en lo relacionado con hallazgos sobre demandante, se reportó (Carpeta: “1ra instancia” / Archivo: “018CdFolio119ExpedienteDisciplinario” / fols. 15-17): 4.

Myriam González Ortiz (Planta; Cobranzas —Coactiva l), marca una vez en el reloj: En Ia marcación queda registrado el funcionario Pablo Emilio Diaz Rojas (Planta; Cobranzas —Coactiva I-) Hora: 7:03:57 a.m. (Hora del video) / 6:54:17 a.m. (Hora del Reloj); Myriam González Ortiz marca por segunda vez en el reloj: En Ia marcación queda registrada ella.

Hora: 7:15:48 a.m. (Hora del video) / 7:06:07 a.m. (Hora del Reloj) Dia: Agosto 10 de 2011. (…) 10. Myriam González Ortiz (Planta; Cobranzas -Coactiva l-), marca una vez en el reloj: En Ia marcación queda registrado el funcionario Pablo Emilio Diaz Rojas (Planta; Cobranzas - Coactiva I-). Hora: 7:05:57 a.m. (Hora del video) / 6:55:45 a.m. (Hora del Reloj);

Myriam González Ortiz marca por segunda vez en el reloj: En Ia marcación queda registrada ella. Hora: 7:15:41 a.m. (Hora del video) / 7:05:25 a.m. (Hora del Reloj) Dia: Agosto 17 de 2011. (…) 12. Myriam González Ortiz (Planta; Cobranzas -Coactiva l-), marca una vez en el reloj: En Ia marcación queda registrado el funcionario Pablo Emilio Diaz Rojas (Planta;

Cobranzas - Coactiva I-). Hora: 7:05:50 a.m. (Hora del video) / 6:55:33 a.m. (Hora del Reloj); Myriam González Ortiz marca por segunda vez en el reloj: En Ia marcación queda registrada ella. Hora: 7:10:52 a.m. (Hora del video) / 7:00:34 a.m. (Hora del Reloj) Dia: Agosto 18 de 2011. 13. Myriam González Ortiz (Planta; Cobranzas -Coactiva l-), marca una vez en el reloj: En Ia marcación queda registrado el funcionario Pablo Emilio Diaz Rojas (Planta;

Cobranzas - Coactiva I-). Hora: 7:17:38 a.m. (Hora del video) / 7:07:15 a.m. (Hora del Reloj); Myriam González Ortiz marca por segunda vez en el reloj: En Ia marcación queda registrada ella. Hora: 7:27:10 a.m. (Hora del video) / 7:16:46 a.m. (Hora del Reloj) Dia: Agosto 19 de 2011. Radicación N°: 11001-33-35-027-2018-00021-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: Myriam González Ortiz. Demandado: DIAN. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 14 - En razón de lo anterior y en virtud del Oficio N° 132202201-0942 del 22 de noviembre de 2011, la Directora Seccional de Impuestos de Bogotá puso en conocimiento del Subdirector de Gestión de Control Interno de la DIAN el anterior reporte, reseñando que presentaba “informe junto con el cuadro resumen del resultado del trabajo realizado en conjunto con el Ingeniero Jairo Poveda Cortés, suscrito por María del Rosario Cortés Ariza, funcionaria de la División de Gestión Administrativa y Financiera, relacionado con la revisión de las marcaciones y registro en el reloj del control de horario” (Carpeta: “1ra instancia” / Archivo: “018CdFolio119ExpedienteDisciplinario” / fol. 12). - En razón de los anteriores acontecimientos, la entidad demandada, a través de Auto N° 1001-51 del 7 de febrero de 2012, decidió dar apertura a indagación preliminar (Carpeta: “1ra instancia” / Archivo: “018CdFolio119ExpedienteDisciplinario” / fols. 50-55). - Posteriormente, mediante Auto N° 17404-06 del 28 de septiembre de 2012, la entidad demandada ordenó la apertura de investigación disciplinaria contra la demandante, así como otros empleados más (Carpeta: “1ra instancia” / Archivo: “018CdFolio119ExpedienteDisciplinario” / fols. 288-291). - En forma ulterior, a través de Auto N° 1018-37 del 18 de septiembre de 2014, la DIAN resolvió formular pliego de cargos contra la demandante y otros servidores, para lo cual sostuvo que, bajo el contenido del artículo 23 de la Ley 734 de 2002, se presenta una falta disciplinaria cuando se incurra en conductas o comportamientos previstos en ese código que conlleve al incumplimiento de deberes; y a partir de lo cual le endilgó a aquélla el incumplimiento al deber previsto por el numeral 21 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 correspondiente a "Vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean utilizados debida y racionalmente, de conformidad con los fines a que han sido destinados", en concordancia con el artículo 2.2.1.1.28 de la Resolución 10621 del 31 de octubre de 20089 (Carpeta: “1ra instancia” / Archivo: “018CdFolio119ExpedienteDisciplinario” / fols. 1591-1612). 8 Numeral 2.2.1.1.2.

Bienes Físicos.- Vigilamos y salvaguardamos los bienes y valores representativos de éstos, que constituyen el patrimonio físico de la entidad, los cuales nos han sido encomendados con ocasión de nuestro servicio público, con el deber de velar porque sean utilizados en forma adecuada, de conformidad con los fines a los cuales han sido destinados.

Respondemos por la custodia y el manejo de los elementos devolutivos a nuestro cargo y los entregamos oportunamente y en óptimas condiciones cada vez que ocurra un traslado o desvinculación del cargo. Igualmente, en caso de pérdida o daño de los mismos respondemos patrimonialmente de acuerdo con las normas. Uso apropiado y cuidado de bienes estatales.

Asumimos que los bienes públicos son sagrados, por lo tanto, utilizamos los bienes asignados, exclusivamente para el desarrollo de nuestras funciones y siempre con fines oficiales, siendo responsables de su conservación, y uso racional, evitando su abuso, daño, derroche o desaprovechamiento. ''Así mismo no permitimos que otros los usen para fines particulares o propósitos diferentes para los cuales hubieran sido destinados. 9 “Por medio de la cual se adopta el Código de Buen Gobierno, el Código de Ética, los Valores Institucionales y el Mapa de Procesos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.

Radicación N°: 11001-33-35-027-2018-00021-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Myriam González Ortiz. Demandado: DIAN. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 15 - Una vez surtidas las correspondientes etapas del proceso disciplinario en comento, la entidad demandada profirió fallo disciplinario de primera instancia contenido en la Resolución N° 4661 del 24 de junio de 2016, a través del cual resolvió declarar disciplinariamente responsable a la demandante, y otros servidores, de la conducta previamente descrita y, como consecuencia de ello, le impuso la sanción de suspensión e inhabilidad especial por el término de tres (3) meses (Carpeta: “1ra instancia” / Archivo: “018CdFolio119ExpedienteDisciplinario” / fols. 3367-3407). - Ahora bien, se debe advertir que, en virtud de un recurso de apelación interpuesto por la demandante y otros servidores contra el acto previamente referido, la entidad demandada profirió fallo disciplinario de segunda instancia contenido en la Resolución N° 1604 del 8 de marzo de 2017, a través del cual resolvió modificar la sanción previamente aludida y, en su lugar, reducirla a suspensión e inhabilidad especial por el término de un (1) mes, confirmando en lo demás el acto administrativo apelado (Carpeta: “00111001334204620180012200” / Archivo: “05.Rtaoficio14-06-2018” / fols. 4218-4303). - Finalmente, cabe anotar que la sanción disciplinaria previamente referida impuesta al demandante fue ejecutada por la entidad demandada mediante Resolución N° 3252 del 11 de mayo de 2017 (Carpeta: “00111001334204620180012200” / Archivo: “05.Rtaoficio14-06-2018” / fols. 4861-4862). 4.

Caso concreto. Una vez relacionados los supuestos fácticos a considerar para el asunto sub examine, la Sala debe destacar que las razones de la sanción disciplinaria impuesta por la entidad demandada contra la demandante consistieron básicamente en que, frente a la falta disciplinaria que le fue imputada por incumplimiento al deber previsto en el numeral 21 del artículo 34 de la Ley 734 de 2002 correspondiente a "Vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean utilizados debida y racionalmente, de conformidad con los fines a que han sido destinados", en concordancia con el artículo 2.2.1.1.210 de la Resolución 10621 del 31 de octubre 10 Numeral 2.2.1.1.2.

Bienes Físicos. - Vigilamos y salvaguardamos los bienes y valores representativos de éstos, que constituyen el patrimonio físico de la entidad, los cuales nos han sido encomendados con ocasión de nuestro servicio público, con el deber de velar porque sean utilizados en forma adecuada, de conformidad con los fines a los cuales han sido destinados.

Respondemos por la custodia y el manejo de los elementos devolutivos a nuestro cargo y los entregamos oportunamente y en óptimas condiciones cada vez que ocurra un traslado o desvinculación del cargo. Igualmente, en caso de pérdida o daño de los mismos respondemos patrimonialmente de acuerdo con las normas. Uso apropiado y cuidado de bienes estatales.

Asumimos que los bienes públicos son sagrados, por lo tanto, utilizamos los bienes asignados, exclusivamente para el desarrollo de nuestras funciones y siempre con fines oficiales, siendo responsables de su conservación, Radicación N°: 11001-33-35-027-2018-00021-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Myriam González Ortiz.

Demandado: DIAN. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 16 de 2008, aquélla resultó disciplinariamente responsable, debido a que, según se sustentó en el fallo disciplinario de primera instancia (Carpeta: “1ra instancia” / Archivo: “018CdFolio119ExpedienteDisciplinario” / fols. 3367-3407): La imputación fáctica y jurídica delimitada por el pliego de cargos que rige esta actuación, se orientó a cuestionar de los servidores (…) MYRIAM GONZALEZ ORTIZ (…) el haber presuntamente incurrido en irregularidades derivadas de la indebida utilización de los carnés institucionales, al momento de efectuar la marcación de ingreso a laborar a las instalaciones de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, en hechos ocurridos durante los días 8, 10, 11, 12, 16, 17, 18 y 19 de agosto de 2011.

(…) En efecto, en soporte de lo dicho, reposan los informes denominados "CUADRO RESUMEN" y "VERIFICACIÓN VIDEOS HORA DE ENTRADA", que fue rendido por la servidora de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, MARÍA DEL ROSARIO CORTÉS ARIZA, así como de la declaración y ampliación respectiva rendida por esta persona en ratificación de tal documento se extracta que los eventos se refirieron a la marcación del ingreso a laborar que unos de los servidores vinculados a esta actuación hicieron respecto de otros en el sistema que controlaba el reloj de horario.

(…) De otra parte tal y como se reseñó antes, no hay dudas en cuanto a la existencia del hecho, pues el mismo tiene su soporté en la verificación hecha por la servidora que rindió el informe quien revisó los videos contrastándolo con el sistema Conhora, y de la diligencia de inspección al citado registro fílmico, que ratifica estos hechos; del que incluso algunos de los investigados lo reconocieron tal y como lo plasmaron en sus escritos exculpatorios.

(…) Es importante reiterar que la conducta consistente en utilizar indebidamente los carnets institucionales, bien para registrar la marcación de otro servidor o permitir el uso anómalo de este por parte de otro servidor para los mismos fines, contrario a lo afirmado por los procesados, sí es típica, en cuanto que objetivamente se adecua a la descripción del deber funcional infringido, esto es, el estipulado en el numeral 21 del artículo 34 de la ley 734 de 2002, que demanda de los servidores públicos, el cuidar que los bienes sean utilizados debida y racionalmente de acuerdo a la finalidad a la que han sido destinados, lo que se conecta perfectamente con la pauta ética citada como norma de referencia, en punto a velar por que tales elementos devolutivos sean empleados en forma adecuada y acordé al propósito oficial que se les atribuye.

(…) En el asunto examinado advierte de entrada la Subdirección que el proceder de los servidores (…) MYRIAM GONZALEZ ORTIZ (…), fue antijurídico, en cuanto que efectivamente afectó injustificadamente el deber funcional dirigido a darle uso debido al carnet de identificación. (…) Además, que por norma general las faltas disciplinarias implican la afectación del deber funcional pero sin que sea indispensable que ello se concrete en resultados materiales adversos para la administración, ya que las mismas primordialmente son de mera conducta, y no de resultado.

En ese orden de ideas, una vez precisadas las razones por las cuales la entidad demandada sancionó con suspensión e inhabilidad especial por un (1) mes a la y uso racional, evitando su abuso, daño, derroche o desaprovechamiento. ''Así mismo no permitimos que otros los usen para fines particulares o propósitos diferentes para los cuales hubieran sido destinados.

Radicación N°: 11001-33-35-027-2018-00021-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Myriam González Ortiz. Demandado: DIAN. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 17 demandante, a través de los fallos disciplinarios demandados, la Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia apelada que negó las súplicas de la demanda, conforme al cual los actos acusados sí se encuentran viciados de nulidad por las razones que se abordarán y analizarán a continuación: 4.1 Inadecuada tipificación de la conducta disciplinable atribuida al demandante.

Para lo cual resulta pertinente resaltar que la parte demandante en su recurso de apelación adujo que, de acudirse al sustento de la sanción que le fue impuesta, misma que se funda en el uso de carnets institucionales, como bien devolutivo, dicha argumentación resulta deficiente, puesto que correspondía a la DIAN justificar qué elementos hacen parte de esa categoría de bienes e igualmente que su cuidado y manejo esté a cargo del disciplinado, lo cual no se presentó en el proceso disciplinario.

Al respecto, enfatizó que durante todo el escrito de la resolución atacada, en ningún lugar se hizo referencia o se citó el documento, manual, resolución o cualquier otro medio de publicación donde se cumpla con la tipificación normativa de la conducta atribuida al demandante, puesto que la demandada únicamente se limitó en mencionar la moralidad administrativa, razón por la cual planteó que se vulneró el principio de legalidad, pues no puede sorprenderse a nadie, sea administrado o funcionario, con una imputación sobre normas inexistentes.

En ese estado de cosas, frente a la anterior argumentación de la parte demandante que refiere a falencias en la tipificación de la falta disciplinaria que condujo a su sanción, de entrada, la Sala considera oportuno y pertinente acudir a la primera actuación del proceso disciplinario mediante la cual le fue atribuida la comisión de la falta y que, en forma posterior, conllevó a que, mediante los fallos disciplinarios demandados, le fuera impuesta la respectiva sanción. Así entonces, se encuentra que la primera actuación en comento corresponde indefectiblemente al Auto N° 1018-37 del 18 de septiembre de 2014, mediante el cual la DIAN resolvió formular pliego de cargos contra la demandante, señalando para esos efectos y en torno a la descripción típica de su conducta, las siguientes precisiones (Carpeta: “1ra instancia” / Archivo: “018CdFolio119ExpedienteDisciplinario” / fols. 1591- 1612): TIPICIDAD, NORMAS VIOLADAS, CONCEPTO Y MODALIDAD DE LA VIOLACIÓN.- (…) MYRIAM GONZÁLEZ ORTÍZ (…) en calidad de autores, se adecuó objetivamente a la descripción típica de una falta disciplinaria - conforme Radicación N°: 11001-33-35-027-2018-00021-01.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Myriam González Ortiz. Demandado: DIAN. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 18 a lo establecido en el artículo 23 de la Ley 734 de 2002-, pues representó la desatención del deber funcional establecido en el artículo 34, numeral 21 ídem, que impone a todo servidor público el vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean utilizados debida y racionalmente, de conformidad con los fines a que han sido destinados; e igualmente del Código de Ética de la DIAN, adoptado mediante Resolución 10621 del 31 de octubre de 2008, y particularmente de las pautas éticas consignadas en el numeral 2.2.2.1.1.2 y en el acápite de uso apropiado y cuidado de bienes estatales.

Esto por cuanto al entregarle sus carnés de identificación a otros servidores para que les registraran el ingreso a laborar, o proceder a marca este acceso mediante el empleo del carné de otros funcionarios, incumplieron la normatividad legal y reglamentaria a que se hace alusión, que propende porque el uso de los bienes asignados se haga de manera debida, aspecto de singular importancia tratándose del carné institucional, bien devolutivo de especial trascendencia. Las referidas disposiciones, cuyo incumplimiento sustenta los CARGOS que se atribuyen a cada uno de los investigados, señalan: LEY 734 DE 2002: [ ] "Artículo 23.

La falta disciplinaria. Constituye falta disciplinaria, y por lo tanto da lugar a la acción e imposición de la sanción correspondiente, la incursión en cualquiera de las conductas o comportamientos previstos en este código que conlleve incumplimiento de deberes, extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones y violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y conflicto de intereses, sin estar amparado por cualquiera de las causales de exclusión de responsabilidad contempladas en el artículo 28 del presente ordenamiento." [ ] "Artículo 34.

Deberes. Son deberes de todo servidor público: "21. Vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean utilizados debida y racionalmente, de conformidad con los fines a que han sido destinados." Resolución 10621 del 31 de octubre de 2008 de la DIAN, por medio de la cual se adopta el Código de Buen Gobierno, el Código de Ética, los Valores Institucionales y el Mapa de Procesos de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales”.

Código de Ética.- Pautas éticas.- Numeral 2.2.1.1.2. Bienes Físicos.- "Vigilamos y salvaguardamos los bienes y valores representativos de éstos, que constituyen el patrimonio físico de la entidad, los cuales nos han sido encomendados con ocasión de nuestro servicio público, con el deber de velar porque sean utilizados en forma adecuada, de conformidad con los fines a los cuales han sido destinados." "Respondemos por la custodia y el manejo de los elementos devolutivos a nuestro cargo y los entregamos oportunamente y en óptimas condiciones cada vez que ocurra un traslado o desvinculación del cargo.

Igualmente, en caso de pérdida o daño de los mismos respondemos patrimonialmente de acuerdo con las normas." "Uso apropiado y cuidado de bienes estatales" Radicación N°: 11001-33-35-027-2018-00021-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Myriam González Ortiz. Demandado: DIAN. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 19 "Asumimos que los bienes públicos son sagrados, por lo tanto, utilizamos los bienes asignados, exclusivamente para el desarrollo de nuestras funciones y siempre con fines oficiales, siendo responsables de su conservación, y uso racional, evitando su abuso, daño, derroche o desaprovechamiento. ''Así mismo no permitimos que otros los usen para fines particulares o propósitos diferentes para los cuales hubieran sido destinados." Ilústrese que los disciplinados incurrieron en falta disciplinaria con los comportamientos referidos, pues tal como se extracta de la normatividad infringida, les asistía el deber de darle un uso debido al carné institucional, el cual es un bien de naturaleza devolutiva cuya finalidad no sólo es la de identificar al servidor sino también la de permitir el registro del acceso a laborar, bajo la condición especial de tratarse de un documento intransferible, que demanda para su adecuada utilización que sea portado y usado únicamente por su titular y para las finalidades mencionadas, pautas que desatendieron los servidores vinculados a esta actuación cuando irregularmente optaron por entregarlo a otros para el registro del ingreso a laborar o utilizar el de otros con la misma finalidad.

Así las cosas, una vez transcrito el acápite concerniente a la tipicidad atribuida a la falta disciplinaria que le fue enrostrada a la demandante en el auto de formulación de pliego de cargos, la Sala considera que, de entrada, resulta pertinente anotar que la entidad demandada no fue lo suficientemente precisa en torno a la descripción del tipo disciplinario que conducía a un juicio de reproche en torno a la conducta desplegada por la demandante, toda vez que, en primer lugar, únicamente transcribió el artículo 23 del CDU, mismo que refiere a que comportamientos constituyen faltas disciplinarias, sin embargo, no realizó ninguna descripción expresa de la modalidad en que tuvo lugar la conducta de la demandante, pese a que, conforme a esa disposición, podía tratarse del incumplimiento de deberes, o la extralimitación en el ejercicio de derechos y funciones, prohibiciones, la violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades, impedimentos y/o conflicto de intereses, sin embargo, como ya fue anotado, no realizó ninguna especificación respecto a cuál de esos comportamientos o conductas incurrió aquél. No obstante, aun evidenciada esa falencia, es factible extraer que al referirse en ese mismo auto de formulación de pliego de cargos que la demandante afectó el numeral 21 del artículo 34 ibidem, se estaría frente a la modalidad de conducta disciplinable de incumplimiento de un deber, en tanto la última disposición en comento refiere a que es deber de todo servidor público “Vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean utilizados debida y racionalmente, de conformidad con los fines a que han sido destinados", sin embargo, Radicación N°: 11001-33-35-027-2018-00021-01.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Myriam González Ortiz. Demandado: DIAN. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 20 una vez más se observa que la entidad demandada no se esforzó por describir y/o adecuar de manera más precisa y concreta el correspondiente tipo disciplinario a la conducta desplegada por la demandante, puesto que no se precisó si ese comportamiento encaja bajo el verbo rector “vigilar” o “salvaguardar” o ambos, ni tampoco si eran “bienes” o “valores” sobre los cuales aquélla no ejerció ese deber de vigilancia y/o salvaguarda.

Aún así, pese a esa imprecisión de la conducta disciplinable, la Sala considera que dicha circunstancia resulta superable en tanto en el contenido del referido auto de pliego de cargos se refirió en distintas oportunidades que se reprobaba que el bien sobre el cual la demandante no le dio el uso debido correspondía a su carnet institucional, de ahí que sea factible considerar, sin mayor reparo, que a pesar de no realizarse una adecuada descripción del deber incumplido por la demandante en los términos del artículo ibidem, no debe perderse de vista que ese misma norma supedita el deber de vigilancia y salvaguarda de los bienes, como lo sería el carnet institucional para el sub iudice, a que “sean utilizados debida y racionalmente, de conformidad con los fines a que han sido destinados” (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Por estos motivos, al referir esa disposición en forma genérica a “los fines a que han sido destinados”, se está indefectiblemente frente a un tipo disciplinario en blanco que, como consecuencia de ello, requiere acudir a una remisión normativa para así completar su sentido, en tanto para el presente asunto se requería que la entidad demandada definiera de manera precisa cual era el fin para el cual estaba destinado el carnet institucional que entregaba a sus servidores, lo cual se pretendió cumplir en el auto de pliego de cargos cuando dicha entidad acudió al Código de Ética de la DIAN, adoptado mediante Resolución 10621 del 31 de octubre de 2008, para así supuestamente establecer el fin para el cual era destinado el aludido carnet institucional.

No obstante, si se realiza una lectura de los preceptos normativos invocados por la entidad demandada para así supuestamente sustentar de manera clara y precisa cual era el uso o el fin para el que estaba destinado el carnet institucional de la DIAN, es decir, el numeral 2.2.1.1.2. del mencionado Código de Ética, mismo que fue transcrito en precedencia cuando fue relacionado el auto de pliego de cargos, no se encuentra ninguna descripción concreta en torno a cuál es el uso o destinación de ese documento, puesto que únicamente se mencionan aspectos indeterminados tales Radicación N°: 11001-33-35-027-2018-00021-01.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Myriam González Ortiz. Demandado: DIAN. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 21 como “Vigilamos y salvaguardamos los bienes (…) con el deber de velar porque sean utilizados en forma adecuada, de conformidad con los fines a los cuales han sido destinados” o que “los bienes públicos son sagrados, por lo tanto, utilizamos los bienes asignados, exclusivamente para el desarrollo de nuestras funciones y siempre con fines oficiales”.

Así entonces, resulta evidente que en el Auto N° 1018-37 del 18 de septiembre de 2014, mediante el cual la DIAN formuló pliego de cargos contra la demandante, no se realizó una debida adecuación del tipo disciplinario que le fue enrostrado a aquélla, toda vez que no se observa ninguna prescripción normativa que definiera en forma precisa cual era el uso o destinación que debía realizarse al carnet institucional, y si bien es cierto en ese mismo acto administrativo se adujo en torno a la falta disciplinaria que el uso y la finalidad de dicho documento “no sólo es la de identificar al servidor sino también la de permitir el registro del acceso a laborar, bajo la condición especial de tratarse de un documento intransferible, que demanda para su adecuada utilización que sea portado y usado únicamente por su titular y para las finalidades mencionadas”, no debe omitirse que, como se explicó en precedencia, en el referido auto de cargos no se invocó ningún sustento normativo que permitiera sostener tales reproches y, como consecuencia de ello, no existe soporte normativo (tipicidad) suficiente para enrostrarle a la demandante una afectación al deber previsto por el numeral 21 del artículo 34 del CDU, puesto que, se itera, nunca se especificó normativamente cuales eran los fines a los que estaba destinado el carnet institucional.

Al respecto, es importante anotar que la realización de una debida adecuación del tipo disciplinario desde el auto de pliego de cargos corresponde a una ineludible obligación a cargo del operador disciplinario, conforme lo demandan los numerales 1 y 2 del artículo 16311 del CDU, de ahí que sea factible sostener que esa tipificación se trata de un elemento esencial en la estructuración del proceso disciplinario, puesto que, a partir de ese señalamiento, el procesado tendrá la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, en el sentido pronunciarse argumentativa y probatoriamente respecto a una conducta precisa que le es enrostrada.

Por estos motivos, en caso de suscitarse ambigüedad en el auto de cargos respecto a la atribución de determinada conducta disciplinable, tal inconsistencia conllevaría a 11 Artículo 163. Contenido de la decisión de cargos. La decisión mediante la cual se formulen cargos al investigado deberá contener: 1. La descripción y determinación de la conducta investigada, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó. 2.

Las normas presuntamente violadas y el concepto de la violación, concretando la modalidad específica de la conducta. (…) Radicación N°: 11001-33-35-027-2018-00021-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Myriam González Ortiz. Demandado: DIAN. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 22 que el procesado no tenga la suficiente claridad sobre qué cargo en concreto ni en qué términos podría ejercer su defensa, de ahí que, en caso de no corregirse esa falencia y, pese a ello, se profieran los respectivos fallos disciplinarios, aquélla se vería sorprendido frente a unas circunstancias fácticas y jurídicas que condujeron a su declaratoria de responsabilidad disciplinaria, pero frente a las cuales no tuvo la suficiente precisión ni la oportunidad para conocerlas ni controvertirlas; todo lo cual significa en una inequívoca vulneración de su derecho de defensa y debido proceso.

Sobre lo aquí expuesto, resulta pertinente anotar que el Consejo de Estado sostuvo12: (E)l principio de tipicidad en materia disciplinaria está integrado por la definición previa de la falta en la ley (principio de legalidad) y por la obligación del ente disciplinario de determinar la conducta objeto de reproche y la sanción (subsunción típica).

Entonces la autoridad disciplinaria al formular el cargo debe encuadrar la situación fáctica en la norma que describe correctamente la falta con el fin de garantizar los elementos del citado principio. Por esta razón, la Corte Constitucional en las sentencias T-418 de 199713 y C- 892 de 199914 definió el pliego de cargo como la providencia de trámite “que sienta los cimientos sobre los cuales se edifica el proceso disciplinario destinado a establecer la responsabilidad disciplinaria del inculpado, de modo que el órgano titular del poder disciplinario fija en aquella el objeto de su actuación y le señala al imputado, en forma concreta, cuál es la falta disciplinaria que se le endilga a efecto de que pueda ejercer su derecho de defensa”.

A su turno, el Consejo de Estado ha definido de forma reiterada, que “el pliego de cargos es una relación o resumen de las faltas o infracciones que concreta la imputación jurídico fáctica enrostrada al funcionario público o particular que cumple funciones públicas sometido a investigación, y de otro lado, es la pieza que delimita el debate probatorio y plantea el marco de imputación para su defensa y al investigador para proferir congruentemente y conforme al debido proceso el fallo correspondiente”15 (texto resaltado por la Sala).

En síntesis, la Sala destaca que la autoridad disciplinaria al abordar el elemento de la tipicidad debe efectuar la descripción objetiva de la conducta de cara a la norma que recoge la imputación garantizando de esta forma el marco de recriminación para ejercer la defensa y la congruencia en el fallo disciplinario. (Negrilla y subrayado fuera de texto).

De igual manera, en torno a la suma importancia e ineludible obligación de realizar una debida adecuación del tipo disciplinario, so pena de afectar el principio de 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Bogotá, D.C., catorce (14) de octubre de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00412-00(1537-11). 13 M.P. Antonio Barrera Carbonell. 14 M.P. Alfredo Beltrán Sierra 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Gabriel Valbuena Hernández, sentencia del 27 de abril de 2016, proceso con radicado 11001-03-25-000-2011-00248-00 (0873-11).

Ver entre otras, el fallo del 16 de febrero de 2012, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, proceso con radicado 11001-03-25-000-2010- 00048-00 (0384-10). Radicación N°: 11001-33-35-027-2018-00021-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Myriam González Ortiz. Demandado: DIAN. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 23 legalidad al que alude el artículo 416 del CDU, en cuanto determina que el servidor público únicamente podrá ser sancionado por comportamientos que estén descritos como falta en la ley, el Consejo de Estado tuvo la oportunidad de precisar17: Conviene aclarar que los conceptos jurídicos indeterminados, entendidos como «aquellos conceptos de valor o de experiencia utilizados por el legislador, que limitan o restringen el alcance de los derechos y de las obligaciones que asumen los particulares o las autoridades públicas»18, son admisibles en la forma de consagrar infracciones administrativas siempre que las remisiones a otras normas o a otros criterios permitan determinar los comportamientos censurables, pues de permitirse que el operador sea quien defina la conducta sancionable de manera discrecional sin referentes normativos precisos se desconocería el principio de legalidad19.

(Negrilla y subrayado fuera de texto). En similar sentido y en forma posterior esa misma Corporación reseñó sobre el punto objeto de estudio que20: Tal como se mencionó anteriormente la tipicidad hace parte de la garantía del debido proceso, en razón a que la norma que tipifica las infracciones y las sanciones debe describir clara y expresa las conductas que pueden ser sancionadas y el contendido material de la sanción. (…) Así las cosas, para determinar la responsabilidad de cualquier servidor público, es indispensable precisar el ámbito de sus deberes funcionales, de tal suerte que, se pueda establecer cuándo se está ante una omisión o una extralimitación. (…) De conformidad con lo expuesto, entiende la Sala que no se configuró una extralimitación de funciones sino una omisión al no existir acto administrativo que asignara funciones, pues sin este no había designación, pero al haberse endilgado el cargo en forma imprecisa se contraria el ordenamiento jurídico al violar los principios de tipicidad y legalidad.

Así las cosas, conforme a todo lo previamente expuesto, la Sala encuentra que la entidad demandada, en el auto de pliego de cargos formulado contra la 16 Artículo 4o. Legalidad. El servidor público y el particular en los casos previstos en este código sólo serán investigados y sancionados disciplinariamente por comportamientos que estén descritos como falta en la ley vigente al momento de su realización. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", Consejero ponente: William Hernández Gómez, Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil dieciocho (2018).

Radicación número: 11001-03-25-000-2013-00234-00(0530-13). 18 Véanse las sentencias C-818 de 2005, C-762 de 2009, C-343 de 2006, C-030 de 2012, entre otras. 19 En la sentencia C-530 de 2003, admitió la «siempre y cuando dichos conceptos sean determinables en forma razonable, esto es, que sea posible concretar su alcance, en virtud de remisiones normativas o de criterios técnicos, lógicos, empíricos, o de otra índole, que permitan prever, con suficiente precisión, el alcance de los comportamientos prohibidos y sancionados.

Por el contrario, si el concepto es a tal punto abierto, que no puede ser concretado en forma razonable, entonces dichos conceptos desconocen el principio de legalidad, pues la definición del comportamiento prohibido queda abandonada a la discrecionalidad de las autoridades administrativas, que valoran y sancionan libremente la conducta sin referentes normativos precisos». reiterado en C-406 de 2004 y C-030 de 2012. 20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS, Bogotá, D.C., veinticinco (2) de octubre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 11001-03-25-000-2012-00210-00(0829-12). Radicación N°: 11001-33-35-027-2018-00021-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Myriam González Ortiz. Demandado: DIAN. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 24 demandante, es decir, el Auto N° 1018-37 del 18 de septiembre de 2014, no describió de manera precisa el tipo disciplinario que a aquélla le endilgaba, en tanto, no especificó ninguna norma que determinara de manera precisa cual era la finalidad para la que estaba destinado el carnet institucional y que, como consecuencia de ello, significara equívocamente una afectación del deber previsto por el numeral 21 del artículo 34 del CDU consistente en “Vigilar y salvaguardar los bienes y valores que le han sido encomendados y cuidar que sean utilizados debida y racionalmente, de conformidad con los fines a que han sido destinados".

Por estos motivos, logra evidenciarse que en el comentado auto de pliego de cargos no se cumplió con el mandato legal de realizar una debida tipicidad de la conducta reprobada a la demandante y, como consecuencia de ello, sus garantías al debido proceso y defensa se vieron vulneradas, en tanto no tuvo la oportunidad de conocer cuál era la norma que sustentaba la finalidad para la que estaba destinada el carnet institucional del cual era portador y, frente a lo cual, podía construir una oportuna y adecuada defensa jurídica y probatoria, a efectos de controvertir la real destinación de ese documento o cualquier otro tipo cuestionamiento sobre tal aspecto.

Ahora bien, sin perjuicio de lo previamente expuesto, la Sala no debe desconocer que en el fallo disciplinario de primera instancia la entidad demandada, con el fin de cumplir la labor de precisar la norma que sustentara cual es la finalidad del uso del carnet institucional de la DIAN, refirió a la existencia de la Circular N° 000078 del 1° de septiembre de 2008, con base en lo cual hizo mención que de ese documento lograba extraerse (Carpeta: “1ra instancia” / Archivo: “018CdFolio119ExpedienteDisciplinario” / fol. 3395): En dicha circular, se precisa la condición de documento de identificación, el carácter personal e intransferible, que permite tener certeza sobre la calidad de quien lo porta y su condición de servidor de la Entidad, así como la obligatoriedad de su porte para ingreso y circulación en las instalaciones de la Dian, y la realización de cualquier diligencia adelantada en cumplimiento de las funciones, además de servir de soporte para el control de entrada a laborar, mismo que recuerda la inviabilidad de su registro por parte de otro servidor, aspectos todos que en su conjunto se encuentran ligados al deber estimado como vulnerado al igual que la pauta ética invocada en el pliego de cargos, que se insiste es claro en estos puntos, cuya ocurrencia como falta disciplinaria se encuentra acreditada en este estadio definitorio de la actuación en grado de certeza.

No obstante, aun citándose en el fallo disciplinario de primera instancia una circular donde aparentemente reposaría en forma precisa la obligación de uso y finalidad del carnet institucional de los servidores de la DIAN, lo primero que la Sala debe Radicación N°: 11001-33-35-027-2018-00021-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho.

Demandante: Myriam González Ortiz. Demandado: DIAN. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 25 mencionar es que en dicho fallo ni siquiera se hace una transliteración del contenido de dicha circular, lo cual resultaba indispensable a efectos de verificar que era lo que expresamente determinaba tal documento, así como el alcance de la obligación que le asistía a la demandante y todo servidor de esa entidad respecto al uso del carnet institucional.

Sin embargo, en lugar de ello, la entidad demandada simplemente se restringió en realizar una serie de consideraciones y calificaciones sobre lo que al parecer establece esa circular, pero sobre lo cual no se tiene ninguna certeza; resultando aún más reprobable el hecho que ni siquiera se hiciera alusión a esa especificación del tipo disciplinario sino hasta el momento en que fue dictado dicho fallo, generando consecuencialmente en el disciplinado, aquí demandante, una carencia total de conocimiento y oportunidad de pronunciarse jurídica y probatoriamente sobre dicha circular.

Al respecto, es de suma importancia recalcar que resulta de extrema gravedad que la entidad demandada no sustentara y ni siquiera citara en el auto de formulación de pliego de cargos la mencionada Circular N° 000078 del 1° de septiembre de 2008, para así realizar una debida adecuación del tipo disciplinario atribuido a la demandante, puesto que en este documento aparentemente reposaba en forma exacta la destinación y finalidad de uso del carnet institucional de la DIAN; evidenciándose de esta manera que, al no referir la entidad demandada a tal circular sino hasta el momento en que profirió el fallo disciplinario de primera instancia, se sorprendió inesperadamente el debido proceso, confianza legítima y buena fe de la demandante, debido a que, en últimas, fue sancionada con base en una circular sobre la cual nunca tuvo conocimiento ni pudo controvertir.

De igual manera, no debe omitirse que la actuación desplegada por la entidad demandada, en el sentido de incluir en el fallo disciplinario un nuevo elemento en la tipicidad respecto a la formulación del cargo que le fue atribuido a la demandante en el auto de pliego de cargos, conduce inequívocamente a una infracción del principio de congruencia que debe existir entre una y otra de las dos actuaciones administrativas en comento, lo cual se traduce en una evidente vulneración del debido proceso de la demandante, toda vez que se vio inmersa en una declaratoria de responsabilidad disciplinaria respecto a una conducta que nunca le fue clara ni precisa en forma previa al fallo, es decir, al momento en que le fue formulado el pliego de Radicación N°: 11001-33-35-027-2018-00021-01.

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Myriam González Ortiz. Demandado: DIAN. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 26 cargos y, con ocasión de esa ambigüedad, la oportunidad de ejercer una adecuada y debida defensa le fue coartada. Por todo lo previamente expuesto, al evidenciarse que a la parte demandante le fueron vulnerados sus derechos de defensa y debido proceso, con ocasión de un indebido manejo de la adecuación del tipo disciplinario por el cual fue sancionada, la Sala concluye que, contrario a lo resuelto en la sentencia apelada y sin necesidad de entrar a analizar los demás cargos formulados en el recurso de apelación, los fallos disciplinarios demandados se encuentran viciados de nulidad por desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, razón por la cual habrá lugar a revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, declarar la nulidad parcial de los mencionados actos administrativos en cuanto declararon y sancionaron disciplinariamente a la demandante.

En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, la Sala dispondrá que, debido a que la demandante fue suspendida del ejercicio del cargo por el término de un (1) mes, según se dispuso en los actos acusados, a aquélla le será reconocido, liquidado y pagado por la entidad demandada el salario dejado de devengar en el periodo en que se hizo efectiva la aludida suspensión. Así mismo, la entidad demandada deberá pagarle a aquélla la totalidad de las prestaciones sociales y salariales dejadas de percibir como consecuencia de dicha sanción disciplinaria.

Para todos los efectos legales y prestacionales se declarará que no ha existido solución de continuidad. Las sumas a pagar se actualizarán de conformidad con la siguiente fórmula: R = Rh x Índice final Índice inicial En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por la demandante por concepto de salarios, primas, bonificaciones, subsidios, vacaciones y demás emolumentos salariales y prestacionales por el periodo en que fue suspendida en el ejercicio del cargo, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causaron cada una de las sumas adeudadas, teniendo en cuenta los eventuales aumentos salariales producidos o decretados durante dicho periodo.

Radicación N°: 11001-33-35-027-2018-00021-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Myriam González Ortiz. Demandado: DIAN. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 27 Adicionalmente, la entidad demandada realizará las actuaciones pertinentes para retirar la sanción disciplinaria de suspensión e inhabilidad especial por el término de un (1) mes que le fue impuesta a la demandante en los fallos disciplinarios demandados del registro de antecedentes disciplinarios y/o de cualquier otro medio de publicidad y registro de responsabilidad disciplinaria donde aquélla hubiere sido inscrita. 5.

Conclusión. En atención a las anteriores consideraciones, la Sala concluye que, contrario a lo resuelto por el Juzgado de primera instancia que negó las súplicas de la demanda, los fallos disciplinarios demandados sí se encuentran viciados de nulidad por desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, motivo por el cual se revocará el fallo apelado y, en su lugar, se declarará la nulidad parcial de dichos actos administrativos y se accederá al correspondiente restablecimiento del derecho. 6.

Condena en costas. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, mediante el cual se adicionó un inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, no hay lugar a condenar en costas, toda vez que no se evidencia que la actuación procesal de la entidad demandada se realizara con manifiesta carencia de fundamento legal.

De otra parte, es del caso advertir que, en virtud del requerimiento del despacho del Magistrado Israel Soler Pedroza, quien mediante auto del 29 de enero de 2024 para el proceso 11001-33-42-053-2018-00111-01, requirió a este despacho para que le sea allegada copia de decisión definitiva a dictarse para el presente proceso (Archivo: “5.Requerimiento Seccion Segunda - Subseccion D”), por Secretaría, se ordenará le sea allegada a ese despacho copia de la presente sentencia, con constancia de ejecutoria.

Radicación N°: 11001-33-35-027-2018-00021-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Myriam González Ortiz. Demandado: DIAN. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 28 Finalmente, se advierte que, en los términos del inciso 2 del artículo 221 de la Ley 2213 de 202222, la Sala suscribirá la presente providencia mediante firma escaneada.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, VII. FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2023 por el Juzgado Veintisiete Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. – Sección Segunda, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por Myriam González Ortíz contra la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda, conforme a lo antes expuesto y, en su lugar, se dispone:

SEGUNDO: DECLARAR la nulidad parcial del fallo disciplinario de primera instancia contenido en la Resolución N° 4661 del 24 de junio de 2016 proferido por el Subdirector de Gestión de Control Disciplinario Interno de la DIAN y del fallo disciplinario de segunda instancia contenido en la Resolución N° 1604 del 8 de marzo de 2017, proferido por el Director General de la DIAN, en cuanto declararon disciplinariamente responsable a Myriam González Ortíz y le fue impuesta la sanción de suspensión e inhabilidad especial por el término de un (1) mes; conforme a lo expuesto en esta providencia.

TERCERO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, ORDENAR a la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN a que se hagan las actuaciones pertinentes para desanotar la sanción disciplinaria impuesta a Myriam González Ortíz, identificada con C.C. N° 65.500.321, correspondiente a un (1) mes de suspensión e inhabilidad 21 Artículo 2°.

Uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones. (…) Se utilizarán los medios tecnológicos, para todas las actuaciones, audiencias y diligencias y se permitirá a los sujetos procesales actuar en los procesos o trámites a través de los medios digitales disponibles, evitando exigir y cumplir formalidades presenciales o similares, que no sean estrictamente necesarias.

Por tanto, las actuaciones no requerirán de firmas manuscritas o digitales, presentaciones personales o autenticaciones adicionales, ni incorporarse o presentarse en medios físicos. (…) 22 “Por medio de la cual se establece la vigencia permanente del decreto legislativo 806 de 2020 y se adoptan medidas para implementar las tecnologías de la información y las comunicaciones en las actuaciones judiciales, agilizar los procesos judiciales y flexibilizar la atención a los usuarios del servicio de justicia y se dictan otras disposiciones”.

Radicación N°: 11001-33-35-027-2018-00021-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Myriam González Ortiz. Demandado: DIAN. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 29 especial por el mismo periodo, de su registro de antecedentes disciplinarios, conforme a lo expuesto en esta providencia.

CUARTO: CONDENAR a la Nación Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN a pagar a Myriam González Ortíz, identificada con C.C. N° 65.500.321, los salarios y demás emolumentos salariales y prestacionales dejados de devengar durante el tiempo en que se ejecutó la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo e inhabilidad especial en mención; todo ello en los precisos términos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.

QUINTO: Declarar que, para efectos del reconocimiento y pago de los emolumentos salariales y prestacionales de la parte demandante, no ha existido solución de continuidad en la prestación de los servicios prestados por el demandante a la entidad demandada durante el tiempo en que se ejecutó la sanción de suspensión en el ejercicio del cargo.

SEXTO: CONDENAR a la demandada a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la parte demandante, según el índice de precios al consumidor, de conformidad con el inciso final del artículo 187 del CPACA, siguiendo los lineamientos trazados en la parte considerativa.

SÉPTIMO: DÉSE cumplimiento a esta sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 del CPACA.

OCTAVO: Sin condena en costas, por lo antes expuesto.

NOVENO: A costa de la parte interesada, EXPÍDANSE las copias que sean solicitadas.

DÉCIMO: REMÍTASE, por Secretaría, copia de la presente sentencia, con constancia de ejecutoria, al despacho del Magistrado Israel Soler Pedroza de la Subsección D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al correo rmemorialessec02sdtadmcun@cendoj.ramajudicial.gov.co, y con destino al proceso con número de radicado 11001-33-42-053-2018-00111-01.

DÉCIMO PRIMERO: En firme la presente decisión, PROCÉDASE por la Secretaría del juzgado de origen a la devolución a la parte demandante de los remanentes de la cuota de gastos a que hubiere lugar. Radicación N°: 11001-33-35-027-2018-00021-01. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: Myriam González Ortiz.

Demandado: DIAN. Asunto: Sentencia de segunda instancia. 30 DÉCIMO SEGUNDO: En firme la presente decisión, PROCÉDASE por la Secretaría de esta Subsección a la comunicación del obligado en los términos del inciso final del artículo 203 del CPACA.

DÉCIMO TERCERO: Por Secretaría, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen y déjense las constancias de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en sesión realizada en la fecha. NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES Magistrado CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES Magistrada Magistrado dimz