81001- 3333- 005-2023-00042-01 · Tribunal Administrativo de Arauca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA SALA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: GLADYS TERESA HERRERA MONSALVE Arauca, Arauca, diecinueve (19) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación No: 81-001- 33-33- 005-2023-00042-01 Accionantes: Jorge Esgardo Contreras Martínez Accionado:: Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad Libre de Colombia Providencia: Sentencia de Tutela de Segunda Instancia Decide la Sala la impugnación interpuesta por el señor Jorge Esgardo Contreras Martínez en contra de la sentencia proferida el 22 de noviembre de 2023, por el Juzgado Quinto Administrativo de Arauca, que negó la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a acceder y ocupar cargos públicos, y, al trabajo peticionados por el accionante.

ANTECEDENTES II. 1. Pretensiones1 El señor Jorge Esgardo Contreras Martínez, presentó acción de tutela contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y la Universidad Libre de Colombia, por considerar que estas le han vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a acceder y ocupar cargos públicos y al trabajo.

Por lo anterior, elevó las siguientes pretensiones: “(…)

PRIMERO: Ampare mis Derechos Fundamentales y constitucionales, al debido proceso, igualdad, derecho a acceder y ocupar cargos públicos, y el derecho al trabajo.

SEGUNDO: ORDENAR a las accionadas tener en cuenta la documentación enviada en la oportunidad estipulada para tal fin (Resultado prueba ECAES, y títulos de alta calidad).

TERCERO: En consecuencia, se le ordene a LA COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA, que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, efectué la corrección en el Sistema de apoyo para la igualdad, el Mérito y la Oportunidad- SIMO y se ajuste la calificación respectiva valorando en debida forma mi resultado en las pruebas SABER PRO o ICFES, y los diplomas oportunamente cargados a la 1 Escrito de Tutela presentada por el señor Jorge Esgardo Contreras Martínez, Expediente 81001 3333 005 2023 00042 00, Archivo Digital No 4, SAMAI. 2 Acción de tutela No. 81001 3333 005 2023 00042 01 Accionante: Jorge Esgardo Contreras Martínez plataforma, y además teniendo en cuenta que mis puntajes en las pruebas.

(…)” 2. Hechos Relevantes2 El accionante relató en su escrito de tutela lo siguiente: 2.1. Manifestó que se ha venido desempeñando como directivo docente en propiedad, según Decreto 1278 de 2002 desde mayo de 2010, hasta la fecha en el municipio de Arauca- Arauca. 2.2. Señaló que mediante Acuerdo No 2116 de 2021 modificado por los Acuerdos No 215 de 2022 y 239 de 2022, la Comisión Nacional del Servicio Civil, abrió convocatoria y lanzó la Oferta Pública de Empleos de Carrera- OPEC, para hacer parte del Proceso de Selección No 2150 a 2237 de 2021, 2316, 2406 de 2022, y proveer los empleos de Directivos Docentes y Docentes, Población Mayoritaria (Zona Rural y No Rural). 2.3.

Narró que durante las fechas establecidas, realizó la inscripción al concurso de méritos a través del SIMO, donde le asignaron como número de inscripción 481536784, aspirando al cargo de Directivo Docente (Rector) en la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá, No Rural, correspondiente a la OPEC No 182636. 2.4. Indicó que el 25 de septiembre de 2022, presentó las pruebas escritas de competencias básicas y psicotécnicas en la ciudad de Arauca, recibiendo los resultados a través del SIMO, el 3 de noviembre de 2022. 2.5.

Comunicó que el 15 de junio del presente año fueron publicados los resultados preliminares de la etapa de Valoración de Antecedentes Va y Prueba de Entrevista – Zona no Rural. Resaltó que en el aspecto de VA Directivo Docente Rector- NO RURAL: obtuvo una valoración de 27.15. 2.6. Precisó que teniendo en cuenta la calificación antes referenciada, realizó reclamo de conformidad a lo emitido por la C.N.S.C., radicando solicitud bajo el No. 671799980 el día 2023-06-21. 2 Escrito de Tutela presentada por el señor Jorge Esgardo Contreras Martínez, Expediente 81001 3333 005 2023 00042 00, Archivo Digital No 4, SAMAI. 3 Acción de tutela No. 81001 3333 005 2023 00042 01 Accionante: Jorge Esgardo Contreras Martínez 2.7.

Subrayó que el 4 de agosto se dio respuesta por parte de la Universidad Libre en calidad de operador del concurso, al requerimiento interpuesto de reclamación de valoración de antecedentes, dando explicación de la valoración de experiencia y respecto de los títulos académicos, indicando que estos no fueron tomados como válidos para asignar puntaje por no estar acreditados como de Alta Calidad. 2.8.

Indicó que se vulnera la igualdad, por la exclusión al solicitar Pruebas Saber Pro y no aceptar como documento válido las pruebas ECAES, que se adjuntaron en la reclamación, al no contar con un espacio para adjuntar o evidenciar lo mismo. 2.9. Manifestó que se le vulneraron los derechos con la decisión tomada por el operador de este proceso, toda vez que de acuerdo a la convocatoria, no se le tomó la experiencia cargada en la plataforma SIMO generada por la Secretaría de Educación del Departamento de Arauca, donde figura el decreto de nombramiento, acta de posesión y certificación del área de talento humano de la Entidad Territorial Certificada, N° 427 del 10 de marzo de 2023, la cual indica el tipo de nombramiento y el total de días que es de 4.700, es decir, Tiempo total: 12 Dia(s) 10 Mes(es) 12 Año(s). 2.10.

Precisó que para el caso de la experiencia, se cumple con lo emitido y por ello se remite a la respuesta del literal c de la página N° 2 de “c)” El Sistema de Apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad – SIMO, para el cargue y validación de documentos. 2.11. Finalmente, indicó que el pasado 24 de octubre de 2023, se publicó la Resolución No 14865 del 23 de octubre de 2023, la cual contiene el listado de elegibles para el cargo, aclarando que antes de la valoración de antecedentes ocupaba el puesto 9 y luego el puesto 69, quedando por fuera del rango de alcance para elección de plaza en la que se realizará audiencia en los próximos días. 3.

Contestación de la acción e Informes 3.1. Gobernación de Boyacá3: Mediante apoderada, contesta la acción manifestando la oposición a cada una de las pretensiones, como quiera que en su sentir, la entidad no ha vulnerado el derecho fundamental de petición del 3Expediente 81001 3333 005 2023 00042 00, Archivo Digital No 13, SAMAI. 4 Acción de tutela No. 81001 3333 005 2023 00042 01 Accionante: Jorge Esgardo Contreras Martínez accionante, en atención a que el actuar de la SEB ha sido acorde en tiempo y acciones bajo su competencia. Informa que se llevará a cabo la audiencia de escogencia de plaza, la que está prevista para el 15 de diciembre de 2023, con aprobación por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil, además señala que la única actuación por parte de la entidad, es la de informar las plazas que se encuentran vacantes.

Por lo anterior, considera que no es preciso pronunciarse de fondo frente a la situación del accionante, en razón a que no se tiene conocimiento de la misma y tampoco es competente para referirse al proceso surtido ante la Comisión Nacional del Servicio Civil. Alega falta de legitimación en la causa por pasiva, al indicar que como entidad, ha actuado con apego a la ley y conforme a los mandatos constitucionales, pues su actuar ha estado siempre encaminado a cumplir las obligaciones normativas que sobre la territorial recaen.

Además, refiere ausencia de vulneración del derecho incoado, manifestando que no se evidencia prueba sumaria que lo demuestre. 3.2. Comisión Nacional del Servicio Civil4: Por medio de escrito de respuesta a la acción de tutela, la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante apoderado refiere que las pretensiones no están llamadas a prosperar, por lo que solicita sea negada, o en su defecto se declare la improcedencia o la falta de legitimación de la entidad.

Como razones de defensa, expone que la valoración de antecedentes es clasificatoria y no eliminatoria; es decir, que dicha etapa no dejó al señor Jorge Esgardo Contreras Martínez por fuera del proceso de selección, ni le impidió avanzar dentro del mismo para el empleo al cual concursó, de allí que no se advierta vulneración de los derechos alegados.

Al punto precisa que el accionante intenta por un medio no idóneo, cambiar las reglas bajo las cuales se rige el proceso de selección, olvidando lo ordenado por el Decreto 1075 de 2015, que reglamenta el concurso de méritos. 4 Expediente 81001 3333 005 2023 00042 00, Archivo Digital No 14, SAMAI. 5 Acción de tutela No. 81001 3333 005 2023 00042 01 Accionante: Jorge Esgardo Contreras Martínez Respecto al asunto de inconformidad, indica que, revisada la documentación aportada, relativa a los Títulos Magíster en Administración e Ingeniero Industrial, otorgados por la Universidad Nacional de Colombia y la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia, no cumplen con el criterio para la asignación de puntaje en el ítem de Otros Criterios de Valoración, en atención a que no se encuentran acreditados como programas con este reconocimiento por el Ministerio de Educación Nacional, conforme al insumo proporcionado por el mismo Ministerio a la CNSC, precisando que la valoración de dichos factores se realiza en atención a los registros actuales.

Añade que al verificar nuevamente la totalidad de módulos destinados para la recepción de documentos, se constata que el aspirante no actualizó documentos, que el certificado de experiencia expedido por la Secretaría de Educación Departamental de Arauca y el reporte de resultados de la prueba Saber PRO o ECAES no se cargaron. Respecto a la fecha programada para la realización de audiencia de escogencia de plazas en el proceso de selección, indica que es la CNSC y la Secretaría de Educación de Boyacá, los que organizan la audiencia pública para escogencia de vacante definitiva de la OPEC 182636.

Concluye manifestando que la calificación realizada de los documentos aportados, soportes y la respuesta emitida en su momento, lo han sido de manera razonable en cumplimiento de los criterios del proceso de selección, además que el accionante cuenta con otros mecanismos jurídicos idóneos para la resolución de la controversia, por cuanto el asunto escapa a la esfera de protección de los derechos fundamentales por vía de acción de tutela. 3.3.

Universidad Libre de Colombia5: Por medio de escrito, la Universidad Libre, mediante apoderado refiere respecto del proceso de selección No 2154, para el cual aplicó el aspirante, que el mismo se encontraba en etapa de conformación, adopción y publicación de lista de elegibles. Menciona que la reclamación presentada por el tutelante atinente a la valoración de antecedentes, factor de Otros Criterios de Valoración – Acreditación de Alta Calidad, fue resuelta de fondo en agosto de 2023, 5 Expediente 81001 3333 005 2023 00042 00, Archivo Digital No 09, SAMAI. 6 Acción de tutela No. 81001 3333 005 2023 00042 01 Accionante: Jorge Esgardo Contreras Martínez publicando los resultados el día 4 de dicho mes y año, en la página web de CNSC y la Universidad Libre de Colombia.

Entre los criterios para no otorgar puntaje a los documentos señalados, precisa que la valoración de dichos factores se realiza teniendo en cuentas los registros actuales de los programas activos de las instituciones que prestan el servicio público de educación superior y que cumplen con los altos criterios de calidad. Manifiesta que al verificar la plataforma, no visualizó los documentos relativos al certificado de experiencia y el reporte de resultados de la prueba Saber PRO o ECAES, de lo que concluye que el participante no realizó la actualización de documentos, siendo lo anterior, responsabilidad exclusiva del aspirante.

Frente a la valoración de la experiencia certificada por la Secretaría de Educación Departamental de Arauca, indica que la misma fue valorada parcialmente, debido a que el tiempo acreditado con dicho documento se validó para el cumplimiento del requisito mínimo de experiencia de 72 meses, con el periodo comprendido entre el 03 de mayo del 2010, al 02 de mayo del 2016; de tal manera que el tiempo adicional al ya validado para el cumplimiento del requisito mínimo, es decir, del 03 de mayo del 2016, al 19 de diciembre del 2016, fue objeto de estudio en la Prueba de Valoración de Antecedentes, para la asignación de puntaje en el sub ítem de Experiencia relacionada en el cargo Directivo Docente.

Adiciona que el rol a desarrollar en el marco del respectivo proceso, va hasta la consolidación de los resultados finales para la conformación de las listas de elegibles, dado que las etapas posteriores, como conformación, adopción y publicación de lista de elegibles, está bajo la responsabilidad de la CNSC. Alega la inexistencia de vulneración del derecho al debido proceso, en razón a que el puntaje otorgado a los antecedentes, corresponde a los criterios establecidos en las reglas del concurso, las cuales fueron divulgadas y conocidas por los aspirantes.

Menciona que la acción de tutela es improcedente por existir otro medio idóneo de defensa, señalando que la jurisdicción de lo contencioso administrativo tiene mecanismos como la acción de nulidad simple o la pretensión de nulidad y restablecimiento del derecho. 7 Acción de tutela No. 81001 3333 005 2023 00042 01 Accionante: Jorge Esgardo Contreras Martínez Por consiguiente, al no existir un perjuicio irremediable, la acción de tutela no cumple con su carácter residual y subsidiario para el tipo de protección alegada, solicitando que se declare improcedente la misma. 3.4.

Terceros Interesados: Se dispuso de la vinculación de los integrantes de la lista de elegibles de la OPEC No. 182636, sin recibir manifestación de parte de alguno de ellos. 3.5. Ministerio Público: El agente del Ministerio Público no emitió pronunciamiento alguno. 4. La sentencia impugnada6 El Juzgado Quinto Administrativo de Arauca, en providencia de noviembre 22 de 2023, resolvió: “(I)

PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la acción de tutela interpuesta por el señor JORGE ESGARDO CONTRERAS MARTINEZ, en contra de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y la UNIVERSIDAD LIBRE DE COLOMBIA, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia”. Como sustento de la anterior decisión, se expuso en la parte considerativa entre otros, los siguientes argumentos: “(…) Sobre el particular, en primer lugar advierte el Despacho la existencia de acto administrativo conforme a la expedición de la Resolución № 14865 del 23 de octubre de 2023, mediante la cual se adopta y conforma la lista de elegibles para proveer treinta y cuatro (34) vacantes definitivas del empleo denominado RECTOR, identificado con el Código OPEC No. 182636, (…) la cual adquirió firmeza de la posición ocupada por cada integrante el 01 de noviembre de 2023”.

Realiza el análisis detallado de subreglas para determinar la procedencia de la acción de tutela en los siguientes términos: De esta forma, otorgó a quienes integran la lista derechos ciertos, de carácter particular y concreto, lo que hace al acto administrativo susceptible de control judicial a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y que, conforme a la regla general dispuesta por la Corte Constitucional, resulta improcedente la acción de tutela para dirimir la situación planteada por el accionante.

(…) 6 Expediente 81001 3333 005 2023 00042 00. Fallo de Tutela de Primera Instancia. Archivo 19, SAMAI. 8 Acción de tutela No. 81001 3333 005 2023 00042 01 Accionante: Jorge Esgardo Contreras Martínez (i) El empleo ofertado en el proceso de selección cuenta con un periodo fijo determinado por la Constitución o por la ley (…)Por lo tanto, se encuentra que el empleo identificado con el código OPEC 182636 al cual se inscribió el accionante no corresponde a un empleo con periodo fijo constitucional o legal, toda vez que dicho concurso provee los empleos de carrera especial docente, los cuales tienen carácter permanente.

Entonces, no se configura esta subregla”. (ii) Se imponen trabas para nombrar en el cargo a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles Respecto a la imposición de trabas para nombrar en el cargo a quien ocupó el primer lugar en la lista, el A quo, “(…) conoció que el demandante no obtuvo el primer lugar en la lista de elegibles, la posición obtenida en dicha lista fue la número 69, teniéndose de esta manera, que tampoco se cumple este presupuesto, (…)”.

(iii) El caso presenta elementos que podrían escapar del control del juez de lo contencioso administrativo, por lo que tiene una marcada relevancia constitucional Advierte que “(…) es el Juez administrativo la autoridad idónea para decidir sobre la legalidad de los actos administrativos proferidos en el marco del proceso de selección, y pronunciarse sobre el procedimiento de su expedición, máxime cuando existe lista de elegibles de la cual puede predicarse alguna afectación de derechos a quienes la conforman.

Por otra parte, el asunto no denota una relevancia constitucional puesto que la situación jurídica se ciñe a determinar si hubo una valoración errónea de antecedentes respecto a los documentos de formación académica y experiencia realizada por la Universidad Libre, que amerite la corrección en el puntaje obtenido”. (iv) Cuando por las condiciones particulares del accionante (edad, estado de salud, condición social, entre otras), a este le resulta desproporcionado acudir al mecanismo ordinario “Se pudo acreditar que el accionante: i) es profesional, ii) se encuentra vinculado en propiedad como directivo docente adscrito a la Secretaría de Educación del Departamento de Arauca según lo manifestado en el escrito de tutela y los documentos allegados, iii) no alegó o acreditó siquiera de forma sumaria encontrarse en una situación particular de vulnerabilidad, iv) ocupó una posición e integra la lista de elegibles de dicho concurso, v) conforme a la copia de cédula de ciudadanía15 aportada no se encuentra dentro del rango de edad para considerarse como un adulto mayor, vi) como tampoco se alegó o demostró alguna situación de salud o condición social especiales.”7 7 Expediente 81001 3333 005 2023 00042 00.

Archivo 19, SAMAI. 9 Acción de tutela No. 81001 3333 005 2023 00042 01 Accionante: Jorge Esgardo Contreras Martínez Así entonces, concluyó que en el caso la acción de tutela se tornaba improcedente, dado que el actor puede acudir a los medios ordinarios de control ante esta jurisdicción. 5. La impugnación8 Dentro de la oportunidad procesal el accionante, impugnó el fallo de tutela de primera instancia señalando que la jueza de “primera instancia NO valoró la naturaleza de los actos administrativos atacados.

En efecto, genéricamente se dijo en la sentencia que estos eran susceptibles de control en una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, con uso de medidas cautelares. Pero, NO se verificó que estos actos administrativos eran de trámite y por ende no pasibles de demanda jurisdiccional.” Agrega que en el caso concreto, era necesario realizar un pronunciamiento de fondo frente al problema jurídico planteado, en tanto, de acudirse a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, las medidas que allí se soliciten resultan ineficaces para el caso concreto, en tanto, la audiencia de selección de plazas estaba prevista para el día 15 del presente mes y la sentencia de segunda instancia se proferiría con posterioridad a dicha data.

Aunado a lo anterior, pone de presente que al no haberse emitido sentencia de segunda instancia en la tutela de la referencia, no es jurídicamente plausible iniciar la acción de nulidad y restablecimiento de derecho, toda vez que esta solo sería viable luego de emitida la decisión del tribunal en la que confirme lo resuelto por la jueza, máxime cuando también es fácticamente imposible obtener del juez ordinario la decisión sobre las medidas cautelares que se llegaren a invocar, a través del respectivo medio de control ordinario.

CONSIDERACIONES 1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto Ley 2591 de 1991, del Decreto Reglamentario 1382 de 2000, Decreto 1983 del 2017 y Decreto 333 de 2021. 8 Expediente 81001 3333 005 2023 00042 00.

Archivo 21, SAMAI. 10 Acción de tutela No. 81001 3333 005 2023 00042 01 Accionante: Jorge Esgardo Contreras Martínez 2. Hechos probados relevantes Para resolver la impugnación, se tendrá en consideración los siguientes hechos relevantes, los cuales se encuentran debidamente acreditados en el expediente, así: 2.1 Que el señor, Jorge Esgardo Contreras Martínez, se desempeña como directivo docente en propiedad según Decreto 1278 de 2002, desde mayo de 2010 hasta la fecha, prestando sus servicios en el municipio de Arauca9. 2.2 El 15 de junio de 2023, dentro del concurso público de méritos para proveer las vacantes de directivos docentes en Boyacá, fueron publicados los resultados preliminares de la etapa de valoración de antecedentes y prueba de entrevista- zona no rural, obteniendo un puntaje de 27.15, realizando reclamación ante la CNSC, bajo el número 671799980 de fecha 21 de junio de 2023, en atención a la no valoración de documentos como factores que otorgan puntaje.10. 2.3 El 05 de julio de 2023, mediante comunicación dirigida al accionante, la CNSC ratificó su decisión de no valorar los documentos alegados, en atención a que dichos documentos efectivamente no se cargaron, reiterando que era absoluta responsabilidad del aspirante hacer lectura de los acuerdos del proceso y el seguimiento de cada uno de los instructivos11. 2.4 Mediante Resolución No 14865 del 23 de octubre de 2023, la Comisión Nacional del Servicio Civil, conformó y adoptó la “Lista de Elegibles para proveer 34 vacantes definitivas del empleo denominado RECTOR, identificado con el Código OPEC No. 182636, ubicadas en la entidad territorial certificada en educación Secretaría de Educación Departamento de Boyacá, Proceso de Selección No. 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2406 de 2022”, ocupando el accionante, el puesto No 6912. 3.

Planteamiento del problema jurídico a resolver Conforme los planteamientos expuestos por el impugnante, la Sala se plantearse el siguiente problema jurídico: 9 Expediente 81001 3333 005 2023 00042 00, Archivo 04, pág. 24-25. Expediente SAMAI. 10 Ibidem pág. 13-20. 11 Ibidem pág. 55-57. 12 Ibidem pág. 58-61. 11 Acción de tutela No. 81001 3333 005 2023 00042 01 Accionante: Jorge Esgardo Contreras Martínez ¿Debe revocarse la decisión de tutela de primera instancia que declaró improcedente la acción de la referencia, conforme a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación presentados por el accionante y en su lugar tutelar los derechos fundamentales invocados por este? 4.

Solución al problema jurídico planteado Para resolver el interrogante planteado, para la Sala es necesario adentrarse en el estudio de los siguientes temas: (i) De la naturaleza de la acción de tutela; (ii) De la procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir actos administrativos proferidos en el marco de concursos de méritos;

(iii) Del caso en concreto. 4.1. De la naturaleza de la Acción de Tutela La acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada en el Decreto 2591 de 1991, es un instrumento jurídico excepcional que permite brindar a cualquier persona, sin mayores requisitos formales, y a través de un trámite preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, en la medida que estos se encuentren amenazados o puestos en inminente peligro de vulneración, por la acción u omisión de autoridad pública o de particulares, contra éstos últimos en determinados casos13.

Valga advertir que este mecanismo constitucional es de naturaleza subsidiaria y residual, ello significa, que procede cuando no existan otros medios de defensa judicial o de existir, se empleé como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable14, el cual se debe invocar y demostrar, mismo que se caracteriza por ser inminente, grave, requerir medidas urgentes y porque la acción de tutela sea impostergable15.

Lo anterior significa, que en primer lugar, se deben emplear los recursos ordinarios establecidos en la ley para remediar o evitar la afectación inminente y/o grave de los derechos fundamentales, pero si estos no resultan ser idóneos ni eficaces para la protección o restablecimiento de estos, se puede acudir a la acción de tutela en aras de adoptar las medidas necesarias; en todo caso, 13 Ver artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. 14 Inciso 4º del artículo 86 Constitucional. 15 Ver Corte Constitucional, sentencias T-896 de 2007, M.P. Dr. José Manuel Cepeda Espinosa, y T- 956 del 2013, entre otras. 12 Acción de tutela No. 81001 3333 005 2023 00042 01 Accionante: Jorge Esgardo Contreras Martínez corresponde al Juez constitucional analizar la viabilidad de la solicitud de amparo, y determinar si cumple o no el requisito de subsidiariedad.

En cambio, para el caso de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos, la Corte Constitucional, se ha pronunciado en los siguientes términos: “(…)La jurisprudencia constitucional ha reiterado que, por regla general, la acción de tutela no procede para controvertir la validez ni la legalidad de los actos administrativos, en razón a que, la naturaleza residual y subsidiaria de este mecanismo constitucional impone al ciudadano la carga razonable de acudir previamente, a través de los respectivos medios de control, ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, con el fin de solucionar los conflictos con la Administración y proteger los derechos de las personas (…)”16. 4.2 De la procedencia excepcional de la acción de tutela para controvertir actos administrativos proferidos en el marco de concursos de méritos De la lectura del artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, se entiende que la acción de tutela no es, por regla general, el mecanismo principal de protección de los derechos, tratándose de una vía subsidiaria que se activa, “(i) con efectos definitivos, cuando no existe un medio de defensa judicial idóneo y eficaz dispuesto en el ordenamiento jurídico para resolver las afectaciones constitucionales que se desprenden del caso; o (ii) con efectos transitorios, cuando existe el riesgo de configuración de un perjuicio irremediable”17.

Ahora, en Sentencia T 081 de 2022, la misma Corte Constitucional concluyó: “(…) Tratándose de afectaciones derivadas del trámite de los concursos de méritos, resulta imperativo para el juez constitucional determinar cuál es la naturaleza de la actuación que presuntamente transgredió los derechos, con la finalidad de determinar si existe o no un mecanismo judicial idóneo y eficaz para resolver el problema jurídico.

Por lo anterior, es importante establecer en qué etapa se encuentra el proceso de selección, para determinar si existen actos administrativos de carácter general o de carácter particular y concreto que puedan ser objeto de verificación por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, a través de los medios de control de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, dependiendo de cada caso. 16 Sentencia T 260 de 20128, M.P.: Alejandro Linares Cantillo. 17 Sentencia T 081 de 2022. 13 Acción de tutela No. 81001 3333 005 2023 00042 01 Accionante: Jorge Esgardo Contreras Martínez (…) La Corte Constitucional ha venido sosteniendo que, por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo judicial de protección previsto para controvertir los actos proferidos en el marco de un concurso de méritos, cuando estos son susceptibles de ser demandados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

Tal circunstancia es particularmente relevante, cuando el proceso de selección ha concluido con la elaboración y firmeza de la lista de elegibles. La posición anterior ha sido respaldada por el Consejo de Estado, al advertir que, cuando son proferidas dichas listas, la administración dicta actos administrativos cuyo objeto es generar situaciones jurídicas particulares, de suerte que, cuando ellas cobran firmeza, crean derechos ciertos que deben ser debatidos en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues el debate generalmente se centra en la legalidad del proceso y en el cumplimiento de las normas previstas en el ordenamiento jurídico y en la propia convocatoria.

Precisamente, en sentencia de tutela del 29 de noviembre de 2012, la Sección Quinta del Consejo de Estado consideró que la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo cuenta con las garantías necesarias para analizar la legalidad de los actos administrativos dictados en los concursos de méritos y, por esa vía, controlar cualquier irregularidad ocurrida durante su trámite.

Por lo anterior, argumentó que a los jueces de tutela les compete establecer, si al momento de decidir la acción de tutela ha sido publicada la lista de elegibles. Si bien la regla general indica la improcedencia de la acción de tutela para dirimir los conflictos que se presentan en el marco de los concursos de méritos, cuando existen actos susceptibles de control judicial y, especialmente, cuando las listas de elegibles adquieran firmeza, lo cierto es que la jurisprudencia constitucional ha fijado algunas subreglas para orientar en qué casos el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es eficaz, entendiendo que no permite materializar el principio del mérito en el acceso a los cargos públicos.

Ello bajo la consideración previa de que, desde un examen abstracto, tal medio goza de idoneidad. En este sentido, la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente de forma definitiva para resolver controversias relacionadas con concursos de méritos, cuando (i) el empleo ofertado en el proceso de selección cuenta con un periodo fijo determinado por la Constitución o por la ley;

Del Caso concreto En el asunto sometido a estudio constitucional, corresponde determinar si los argumentos esgrimidos por el impugnante, son suficientes para lograr la revocatoria del fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Quinto Administrativo de Arauca, en el que se declaró improcedente la acción de tutela, para en su lugar, entrar a emitir decisión de fondo.

El escrito de impugnación precisa que la inconformidad con la decisión del A quo, radica en que la primera instancia no valoró la naturaleza de los actos administrativos atacados, al mencionar en la sentencia que los mismos eran susceptibles de control de nulidad y restablecimiento del derecho, olvidando que los mismos, eran actos de trámite y por ende no pasibles de demanda jurisdiccional.

En este orden de ideas, se encontró acreditado que el señor Contreras Martínez, participó en el concurso de méritos través del Sistema de apoyo para la Igualdad, el Mérito y la Oportunidad (SIMO), aspirando al cargo de Directivo Docente (Rector) en la Secretaría de Educación Departamental de Boyacá, No Rural, correspondiente a la OPEC N° 182636.

De igual manera se probó que existió reclamación por parte del ciudadano ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, bajo el radicado No 671799980 de fecha 21 de junio de 2023, en atención a la no valoración de documentos como factores de puntaje, frente a lo cual se emitió respuesta por parte de dicha entidad el 05 de julio de 2023, ratificando su decisión de no valorar los documentos alegados, al reiterar que se verificó que efectivamente se cargaron por parte del aspirante, y respecto a los títulos académicos, se indicó que no fueron objeto de calificación por no contar con la acreditación de alta calidad, ocupando el accionante el puesto No. 69 de la lista de elegibles.

Por último, se verificó que mediante Resolución No 14865 del 23 de octubre de 2023, la Comisión Nacional del Servicio Civil, conformó Lista de Elegibles para proveer 34 vacantes definitivas del empleo denominado rector, identificado con el Código OPEC No. 182636, ubicadas en la entidad territorial certificada en 15 Acción de tutela No. 81001 3333 005 2023 00042 01 Accionante: Jorge Esgardo Contreras Martínez educación Secretaría de Educación Departamento de Boyacá, Proceso de Selección No. 2150 a 2237 de 2021, 2316 y 2406 de 2022.

Al respecto, el decisor de primera instancia emite el fallo objeto de impugnación, luego de considerar que no se acreditó el requisito de subsidiariedad, declarando improcedente la acción de tutela presentada por el señor Contreras Martínez, argumentando que el ciudadano cuenta con los medios de control ordinarios a través de los cuales puede discutir la legalidad de los actos emitidos en el marco del concurso de méritos.

Entre sus razonamientos, se lee: “(…) Según lo ya acotado, existe como regla general la improcedencia de la acción de tutela para dirimir las inconformidades presentadas en el marco de un concurso de méritos, en especial, cuando existen actos administrativos los cuales se puede discutir su legalidad en sede contenciosa administrativa, en este caso, la lista de elegibles en firme.

No obstante, la Corte Constitucional ha considerado que no de forma automática se debe aplicar esta regla general, sino corresponde al juez para cada caso en particular realizar el debido análisis de la procedencia. De acuerdo a este aspecto, ha fijado subreglas a efectos de realizar dicho análisis que permita definir que el mecanismo ordinario dispuesto para ello no resultaría eficaz en la protección de los derechos fundamentales: «En este sentido, la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente de forma definitiva para resolver controversias relacionadas con concursos de méritos, cuando (i) el empleo ofertado en el proceso de selección cuenta con un periodo fijo determinado por la Constitución o por la ley;

(ii) se imponen trabas para nombrar en el cargo a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles; (iii) el caso presenta elementos que podrían escapar del control del juez de lo contencioso administrativo, por lo que tiene una marcada relevancia constitucional; y, finalmente, (iv) cuando por las condiciones particulares del accionante (edad, estado de salud, condición social, entre otras), a este le resulta desproporcionado acudir al mecanismo ordinario.»” Para el caso en particular y con el ánimo de resolver la cuestión planteada, es pertinente realizar un análisis de las subreglas de procedencia excepcional definidas por la Corte Constitucional respecto de la acción de tutela frente a actos proferidos en marco de concursos de méritos; en tanto, la situación puesta de presente hace relación a una inconformidad frente a una decisión administrativa que pone fin a la actuación, en la que el accionante reclama la tutela de los derechos fundamentales invocados, como consecuencia del rechazo de evaluación y otorgamiento de puntaje a documentos, contando en este momento con lista de elegibles, conformada, como ya se mencionó, 16 Acción de tutela No. 81001 3333 005 2023 00042 01 Accionante: Jorge Esgardo Contreras Martínez mediante Resolución No 14865 del 23 de octubre de 2023 emitida por la Comisión Nacional de Servicio Civil.

Ante ese escenario, la acción de tutela dado su carácter subsidiario y residual, resulta improcedente en el presente asunto, por las razones que se expondrán a continuación: De manera particular se ha indicado que el amparo por vía tutela ante actuaciones en el marco de concursos de méritos, procede de manera definitiva con la observancia de los siguientes criterios, (i) si el empleo ofertado cuenta con un periodo fijo determinado por la Constitución o por la ley;

(ii) si se imponen trabas para nombrar en el cargo a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles; (iii) si el caso tiene una marcada relevancia constitucional; y (iv) si resulta desproporcionado acudir al mecanismo ordinario, en respuesta a las condiciones particulares del accionante, por eso resulta necesario realizar el análisis de dichas subreglas, así: (i) El empleo ofertado cuenta con un periodo fijo determinado por la Constitución o por la ley.

Ante este criterio, se debe indicar que el empleo al que aspiró el ciudadano, esto es, directivo docente, no tiene un período fijo establecido por la Constitución o por la ley, por el contrario, se trata de un cargo que tiene vocación de permanencia dentro del servicio público, en razón al estudio de cargas y vacancias realizadas por el ente territorial.

(ii) Se imponen trabas para nombrar en el cargo a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles. Para el caso en particular, el accionante ocupa en la lista de elegibles vigente el puesto No 6918, tal y como se evidencia: Es así como tampoco es posible afirmar que se encuentra ocupando el primer lugar de la referida lista, razón por la cual la reclamación, no se puede entender como trabas en el proceso de nombramiento. 18 https://bnle.cnsc.gov.co/bnle-listas/bnle-listas-consulta-general 17 Acción de tutela No. 81001 3333 005 2023 00042 01 Accionante: Jorge Esgardo Contreras Martínez (iii) El caso tiene una marcada relevancia constitucional.

Para el presente criterio, el accionante no expuso una razón de relevancia constitucional, que lleve al amparo de sus derechos por medio de acción de tutela, puesto que el litigio se circunscribe a determinar si se cumplió con las reglas previstas en la convocatoria, haciendo referencia a criterios valorativos de formación académica y de experiencia, según los documentos adicionales al requisito mínimo exigido en la OPEC.

Conforme a lo anterior, se evidencia que el único motivo de inconformidad del accionante lo constituye el hecho de considerar que la Comisión Nacional de Servicio Civil y la Universidad Libre de Colombia, vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, acceso a cargos públicos, trabajo y al debido proceso, por cuanto para la valoración de antecedentes no se le otorgó el puntaje correspondiente al factor de Otros Criterios de Valoración – Acreditación de Alta Calidad, ya que en su consideración, el programa de Ingeniería Industrial de la Universidad Pedagógica y Tecnológica de Colombia y el programa de Maestría en Administración de la Universidad Nacional, tienen este reconocimiento otorgado por el Ministerio de Educación Nacional.

Adicionalmente, porque no se tuvo en cuenta el documento aportado de la prueba ECAES, para generar puntaje en el ítem relacionado anteriormente; y finalmente, el no tener en cuenta la experiencia cargada en la plataforma SIMO generada por la Secretaría de Educación del Departamento de Arauca. Con todo lo anterior, lo que pretende el ciudadano es lograr la orden de reevaluar las condiciones previstas en el concurso, estando las mismas ya agotadas en el proceso de reclamación, al encontrarse conformada la respectiva lista de elegibles.

(iv) Demostrar la existencia de alguna condición particular que ponga en evidencia que resulta desproporcionado para los accionantes acudir a la justicia administrativa. En particular, respecto a este criterio, se constata que el accionante es profesional, conforme a los soportes adjuntos, los cuales acreditan que es 18 Acción de tutela No. 81001 3333 005 2023 00042 01 Accionante: Jorge Esgardo Contreras Martínez Ingeniero Industrial19, Magister en Administración20 y Magister en Administración con éfasis en Gestión Empresarial21.

Además de lo anterior, no alegó encontrarse en situación de vulnerabilidad, al punto de considerar la procedencia de la acción por esta circunstancia. Es de resaltar que el señor Contreras Ramírez, en escrito de tutela manifiesta que se ha venido desempeñando como directivo docente en propiedad según el Decreto 1278 de 2002 desde mayo de 2010 en el municipio de Arauca22 – Arauca hasta el momento en el que se conformó la lista de elegibles.

Así las cosas, no se da cumplimiento a las subreglas de estipuladas por la Corte Constitucional, para la procedencia de la acción de tutela en marco de concursos de méritos, más aún cuando ya se cuenta con lista de elegibles debidamente conformada, acto administrativo que crea derechos ciertos debatibles ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Ante la particularidad de la existencia de lista de elegibles en el marco de un concurso de méritos, es claro, que la decisión que aquí se cuestiona, por su naturaleza, se reitera, es susceptible de control por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, por tratarse de un acto definitivo. Al respecto, valga precisar: “(…) El acto administrativo es una manifestación unilateral de voluntad emanada de una autoridad pública o de un particular en el ejercicio de las funciones administrativas otorgadas por la Constitución Política y las leyes, mediante el cual se producen efectos jurídicos.

En otros términos, es el mecanismo por el cual la administración crea, extingue o modifica situaciones jurídicas particulares. (…) en tal sentido ha explicado que, desde el punto de vista de su inserción en el procedimiento y recurribilidad, hay tres tipos de actos a saber: i) Los actos preparatorios, accesorios o de trámite: Han sido definidos como aquellos que se expiden como parte del procedimiento administrativo con el fin de darle curso a este, es decir, son netamente instrumentales ya que no encierran declaraciones de la voluntad, no crean relaciones jurídicas y solo sirven de impulso a la continuidad de la actuación de la administración; ii) Los actos definitivos: De conformidad con el Artículo 43 del CPACA «Son actos definitivos los que decidan directa o indirectamente el fondo del asunto o hagan imposible continuar con la actuación».

Es decir, son los que resuelven de fondo una situación jurídica o impiden la continuación 19 Expediente 81001 3333 005 2023 00042 00. Archivo 04. Pág. 31. SAMAI. 20 Expediente 81001 3333 005 2023 00042 00. Archivo 04. Pág. 32. SAMAI. 21 Expediente 81001 3333 005 2023 00042 00. Archivo 04. Pág. 30. SAMAI. 22 Expediente 81001 3333 005 2023 00042 00.

Archivo 04. Pág. 01. SAMAI. 19 Acción de tutela No. 81001 3333 005 2023 00042 01 Accionante: Jorge Esgardo Contreras Martínez del procedimiento administrativo, en razón a que contienen la esencia del tema a decidir y tienen la potestad para modificar la realidad con su contenido; iii) Los actos administrativos de ejecución, por su parte son aquellos que se limitan a dar cumplimiento a una decisión judicial o administrativa.

Esta corporación ha establecido en reiteradas oportunidades que, por regla general, son los actos definitivos los únicos que son susceptibles de ser enjuiciados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dado que a través de estos la administración crea, modifica o extingue situaciones jurídicas a los asociados”23. Si bien se argumenta en la impugnación la inexistencia de otro mecanismo judicial de defensa que garantice los derechos reclamados; lo cierto, es que como se dejó sentado, al estar consolidada la lista de elegibles, a través de acto administrativo que goza de la presunción de legalidad, a través del cual se crean derechos ciertos a favor de terceros, el actor cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que puede argumentar las causales de nulidad aplicables frente al acto aquí cuestionado, por tratarse la lista de elegibles, contrario a lo manifestado por el accionante, de un acto definitivo.

Ahora, al no haberse acreditado que se está en presencia de un perjuicio irremediable que amerite la intervención por parte del Juez Constitucional, caracterizado este según la jurisprudencia de la Honorable Corte Constitucional por: i) ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para evitar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable, a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad, lo que no se denota en el caso concreto, es claro que no resulta procedente la acción constitucional de la referencia. Por lo expuesto, para la Sala no son de recibo los argumentos expresados por el impugnante, en tanto del análisis realizado, la lista de elegibles plasma la calificación final dada al participante en el marco de un concurso de mérito, por lo que dicho pronunciamiento de la administración constituye un acto definitivo, de allí que la acción de tutela no sea el mecanismo idóneo para atacar su 23 Sentencia 2014-00109 de 2020 Consejo de Estado, Consejero Ponente: Rafael Francisco Suàrez Vargas. 20 Acción de tutela No. 81001 3333 005 2023 00042 01 Accionante: Jorge Esgardo Contreras Martínez legalidad, sabiendo que estos por su naturaleza, se reitera, son susceptibles de ser sometidos a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

En conclusión, resulta improcedente la tutela de la referencia, por lo que la respuesta al problema jurídico planteado es negativa, lo que lleva a confirmar la decisión del A quo. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Arauca, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 22 de noviembre de 2023, por el Juzgado Quinto Administrativo de Arauca, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO: NOTIFICAR con inmediatez a las partes por el medio más expedito TERCERO: REMITIR, por medio electrónico, copia de la sentencia al Juzgado de origen.

CUARTO: ENVIAR, por Secretaría, el expediente electrónico a la Corte Constitucional para su eventual revisión Esta sentencia fue aprobada en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE (Firmado electrónicamente) GLADYS TERESA HERRERA MONSALVE Magistrada (Firmado electrónicamente) LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO Magistrada (Firmado electrónicamente) YENITZA MARIANA LÓPEZ BLANCO Magistrada