TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA – SUBSECCION “A” Bogotá, D. C., seis (6) de junio de dos mil veinticuatro (2024). MAG. PONENTE: JOSÉ MARÍA ARMENTA FUENTES EXPEDIENTE: 1100133420542016-00474-01 DEMANDANTE: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES. DEMANDADO: MARÍA EMERITA GACHA DE NIETO Controversia: Lesividad – reconocimiento pensional Procede la Sala a decidir el recurso de apelación presentado por la parte demandante, en contra de la sentencia emitida el veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), proferida por el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que negó las suplicas de la demanda.
PRETENSIONES La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a través de apoderado judicial especial ha promovido acción o medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de María Emerita Gacha de Nieto, pretendiendo lo siguiente: “(…) “1. Que se declare la Nulidad de la Resolución 99867 del 19 de mayo de 2013 expedida por Colpensiones a través de la cual reconoció y ordenó el pago de la pensión de vejez a la señora GACHA DE NIETO MARÍA EMÉRITA. 2.
Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho: 2.1. Que se ordene a la señora GACHA DE NIETO MARÍA EMÉRITA a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, la devolución de los valores pagados por concepto de pensión de vejez desde la fecha de inclusión en nómina de pensionados de la Resolución 99867 del 19 de mayo de 2013 y hasta que se ordene su suspensión provisional o se declare la nulidad. 2.2.
Que se ordene a la Entidad Promotora de Salud SUSALUD EPS a favor de la Administradora Colombiana de pensiones – Colpensiones, el reintegro del valor girado por concepto de salud a favor de la señora GACHA DE NIETO MARÍA EMÉRITA desde la fecha de inclusión en nómina de pensionados de la Exp: 2016-00474-01 Actor: Colpensiones Demandado: María Emerita Gacha 2 Resolución No. 99867 del 19 de mayo de 2013 y hasta que se ordene su suspensión provisional o se declare su nulidad. 2.3.
Que se ordene el pago de la indexación o intereses a los que haya lugar, según el caso”. Los fundamentos fácticos son los siguientes: 1. Mediante la Resolución No. 99867 del 19 de mayo de 2013, Colpensiones reconoció pensión de vejez a la señora María Emérita Gacha de Nieto, según lo ordenado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990, en cuantía de $695.340, efectiva a partir del 4 de diciembre de 2012. 2.
El 24 de junio de 2013, la señora María Emérita Gacha de Nieto interpuso recursos de impugnación contra la Resolución No. 99867 del 19 de mayo de 2013. 3. Con la Resolución No. 159323 del 7 de mayo de 2014, Colpensiones resolvió el recurso de reposición y solicitó la revocatoria del reconocimiento pensional. 4. Con la Resolución No. VPB 23365 del 2 de diciembre de 2014, Colpensiones resolvió el recurso de apelación y confirmó la decisión de la Resolución No. 159323 del 7 de mayo de 2014, porque: Se evidenciaba que la asegurada presentaba un traslado de fondo a ahorro individual de Porvenir S.A. La demandada había realizado un nuevo traslado al régimen de prima media por sentencia del 1° de diciembre de 2011. La asegurada al 1° de abril de 1994 no acreditó 15 años de servicios y/o 750 semanas cotizadas, por lo que no conservó el régimen de transición Sentencia de primera instancia El proceso le correspondió por reparto al Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., que mediante sentencia del veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) denegó las suplicas de la demanda.
Argumentó el juzgado para negar las pretensiones que, la única prueba allegada por la parte actora en relación al cambio de régimen de prima media al RAIS es una certificación expedida por Provenir S.A., del 12 de Exp: 2016-00474-01 Actor: Colpensiones Demandado: María Emerita Gacha 3 marzo de 2010, en la que informa que la demandante se afilió a esa entidad el 1° de mayo de 1999.
Pero en el saldo tenía ceros (0) pesos, es decir, que nunca cotizó a dicha entidad. En cambio, se probó que la Clínica San Juan de Dios, aportó para pensión al ISS a favor de la demandante desde el 23 de abril de 1990. Lo que para el juzgado demuestra que la afiliación a Porvenir nunca se hizo efectiva, es decir, que la afiliación fue meramente formal y nunca se materializó. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada señaló que hizo la solicitud de reconocimiento de la pensión acreditando los requisitos para acceder a la pensión y fue la autoridad administrativa la que después de hacer el estudio reconoció la pensión de vejez a María Emérita Gacha de Nieto, lo que demuestra que la actuación de la demandada fue siempre de buena fe.
Solicitó el respeto por la dignidad humanada de la demandante, quien es una persona de la tercera edad que demanda del Estado una protección especial, por lo que en aras de salvaguardar sus derechos no debe ser modificada la pensión reconocida, la cual fue otorgada con el pleno de los requisitos, pues de no haber sido así seguramente no le hubieran reconocido la pensión. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante presentó escrito de alegatos de conclusión reiterando los argumentos de la demanda.
Esto es, que la demandante al haberse trasladado del régimen de prima media al de ahorro individual debía acreditar los requisitos del régimen de transición previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual no ocurrió, dado que la demandante no tenía 15 años o más de servicios o 35 años o más de edad, por lo que no tenía derecho a la pensión de vejez reconocida.
La parte demandada no presentó escrito con los alegatos de conclusión. Exp: 2016-00474-01 Actor: Colpensiones Demandado: María Emerita Gacha 4 El Ministerio Público conceptuó que, siendo el certificado emitido por Porvenir S.A. una prueba insuficiente para demostrar un real traslado de régimen pensional, dado que todas las cotizaciones se hicieron al Instituto de Seguros Sociales y éste no probó haber trasladado los recursos a Porvenir S.A., en un periodo de once (11) años, había que confirmar la sentencia denegatoria de las pretensiones.
Proposición jurídica a resolver en esta instancia De acuerdo con la demanda, la contestación, la sentencia y el recurso de apelación le corresponde al Tribunal determinar si es procedente declara la nulidad de la Resolución No. 99867 de 19 de mayo de 2013, expedida por Colpensiones a través de la cual reconoció una pensión de vejez a la señora María Emerita Gacha de Nieto, habiendo perdido el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, al haberse trasladado del Régimen de Prima media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y estar afiliada a Porvenir S.A. CONSIDERACIONES Agotadas las distintas etapas propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el juzgador colectivo a estudiar las diversas piezas del expediente, para a partir de allí y a la luz de las normas legales pertinentes, pruebas allegadas y alegaciones de las partes, adoptar la decisión que en derecho y justicia corresponda.
Marco normativo El artículo 48 de la Carta Política, dispone que la seguridad social es un derecho irrenunciable y un servicio público en cabeza del Estado, que debe garantizarse a todas las personas “en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad”: “la seguridad social es un derecho de raigambre fundamental, que debe ser definido de la siguiente manera: “conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y sus familias las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar Exp: 2016-00474-01 Actor: Colpensiones Demandado: María Emerita Gacha 5 su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano”.
En este orden de ideas, la Ley 100 de 1993 reguló las contingencias aseguradas, las instituciones que integran el sistema y los requisitos establecidos para acceder a derechos prestacionales. De hecho, una de las contingencias aseguradas por el Sistema General de Seguridad Social es la vejez, cuya prestación consiste en la pensión de jubilación, la cual tiene como finalidad asegurar la vida en condiciones de dignidad de esa persona y de su familia, además de ser el resultado del ahorro forzoso de una vida de trabajo, por lo que “no es una dádiva súbita de la Nación, sino el simple reintegro que del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador.
Por su parte, el artículo 58 de la Constitución consagra que deben garantizarse los derechos adquiridos en materia laboral. El artículo 10 de la Ley 100 de 1993 incorporó el Sistema General de Pensiones, con el objetivo de garantizar el amparo de las contingencias de la vejez, la invalidez y la muerte, por vía del reconocimiento de las prestaciones pensionales respectivas.
La Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y estableció dos regímenes pensionales que se excluyen entre sí: el de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad. Si bien la afiliación a cualquiera de estos dos regímenes es obligatoria, la selección de uno de estos es libre1 y, una vez hecha la selección inicial, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de un régimen pensional al otro, con el cumplimiento de las condiciones establecidas en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 19932.
El régimen de prima media con prestación definida está previsto en el artículo 31 de la norma ibídem, como: “aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas». Los aportes de los afiliados y sus rendimientos constituyen «un fondo común de naturaleza pública”, que 1 Ley 100 de 1993, Artículo 13 literal b. 2 […] e) Modificado por el art. 2, Ley 797 de 2003.
Los afiliados al sistema general de pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, éstos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada tres (3) años, contados a partir de la selección inicial, en la forma que señale el Gobierno Nacional […]. Exp: 2016-00474-01 Actor: Colpensiones Demandado: María Emerita Gacha 6 garantiza el pago de las prestaciones a quienes tengan la calidad de pensionados en cada vigencia, los respectivos gastos de administración y la constitución de reservas de acuerdo con lo dispuesto en la ley.
Las personas afiliadas a este régimen obtendrán el derecho a la pensión de vejez, previamente establecida por la ley, cuando cumplan con los requisitos legales de edad y semanas de cotización. Por su parte, el régimen de ahorro individual con solidaridad está definido en el inciso 1 del artículo 59, como el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados.
En este régimen, los aportes no ingresan a un fondo común como en el régimen de prima media, sino que son depositados en una cuenta individual de ahorro pensional constituida a título personal. Por lo anterior, existe una relación directa entre el capital ahorrado en la cuenta individual de los afiliados y la pensión, lo cual determina que el valor de la pensión sea variable y no previamente definido como en el régimen de prima media.
El sistema garantiza la pensión de vejez únicamente al cumplimiento de la condición de haber reunido en la cuenta individual el capital necesario para financiarla, sin que se requiera el cumplimiento de una edad determinada o de un número mínimo de semanas de cotización. Con el propósito de que aquellas personas próximas a pensionarse no se vieran afectadas con la creación del sistema general de seguridad social en pensiones, previsto en la Ley 100 de 1993, el legislador fijó un régimen de transición en su artículo 36, como un mecanismo de protección de las expectativas legítimas que en materia pensional tenían los trabajadores afiliados al régimen de prima media que, al momento de entrar en vigencia a nivel nacional el Sistema General de Seguridad Social, es decir, a 1 de abril de 1994, estaban próximos a adquirir su derecho a la pensión de vejez, en virtud del cual, aquellos pueden hacer efectivo su derecho a la pensión de vejez, conforme con los requisitos previstos en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados.
Se precisa que para los servidores públicos del nivel territorial la entrada en vigencia de ese sistema ocurrió el 30 de junio de 1995, en virtud de lo Exp: 2016-00474-01 Actor: Colpensiones Demandado: María Emerita Gacha 7 dispuesto en el parágrafo del artículo 1513 de la Ley 100 de 1993 y en el artículo 1 del Decreto 1068 de 1995.
Dicho régimen prevé como beneficio para acceder a la pensión de vejez, que la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de esta, sean los establecidos en el régimen anterior, para las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones (1 de abril de 1994) tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados.
De otro lado, el Acto Legislativo 01 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, determinó: “el régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen, no podrá extenderse más allá del 31 de julio de 2010; excepto para los trabajadores que estando en dicho régimen, además, tengan cotizadas al menos 750 semanas o su equivalente en tiempo de servicios a la entrada en vigencia del presente Acto Legislativo, a los cuales se les mantendrá dicho régimen hasta el año 2014.
Los requisitos y beneficios pensionales para las personas cobijadas por este régimen serán los exigidos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y demás normas que desarrollen dicho régimen” Ahora bien, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en sus incisos 4 y 5 previó una regla sobre la pérdida del régimen de transición cuando el afiliado que se trasladó al régimen de ahorro individual posteriormente desee regresar al régimen de prima media así: […] Lo dispuesto en el presente artículo para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen.
Tampoco será aplicable para quienes habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida […]. La Corte Constitucional al decidir la demanda contra los mencionados incisos, en Sentencia C-789 del 24 de septiembre de 20024, declaró su exequibilidad, «en el entendido [de] que el régimen de transición se aplica a quienes, estando en el régimen de prima media con prestación definida, se trasladaron al 3 Declarado exequible por virtud de la Sentencia C-415/14, magistrado Ponente Alberto Rojas Ríos. 4 Sala Plena de la Corte Constitucional, magistrado ponente Rodrigo Escobar Gil Exp: 2016-00474-01 Actor: Colpensiones Demandado: María Emerita Gacha 8 régimen de ahorro individual con solidaridad, habiendo cumplido el requisito de quince (15) años o más de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decidan regresar al régimen de prima media con prestación definida, siempre y cuando: a) trasladen a éste todo el ahorro que efectuaron al régimen de ahorro individual con solidaridad; y b) dicho ahorro no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
En tal caso, el tiempo trabajado les será computado en el régimen de prima media.» De otra parte, el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 13 de la Ley 100 de 19935 determinó, de manera expresa, la posibilidad de que los afiliados al Sistema General de Pensiones pudieran trasladarse entre regímenes por una sola vez cada cinco años, contados a partir de la selección inicial: “Artículo 2.
Se modifican los literales a), e),i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así: […] e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran. Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial.
Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. La Corte Constitucional en sentencia C - 1024 del 20 de octubre de 2004, lo declaró exequible «bajo el entendido de que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002.» 5 Artículo 2.
Se modifican los literales a), e),i), del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y se adiciona dicho artículo con los literales l), m), n), o) y p), todos los cuales quedarán así: Artículo 13. Características del Sistema General de Pensiones. a) La afiliación es obligatoria para todos los trabajadores dependientes e independientes; e) Los afiliados al Sistema General de Pensiones podrán escoger el régimen de pensiones que prefieran.
Una vez efectuada la selección inicial, estos sólo podrán trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial. Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez;
Exp: 2016-00474-01 Actor: Colpensiones Demandado: María Emerita Gacha 9 Significa lo anterior que, en los términos de la Sentencia C-789 de 2002, la prohibición de traslado a quienes les falten diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez no aplica para los sujetos del régimen de transición por tiempo de servicios cotizados (15 años o más), los cuales pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al de prima media «en cualquier tiempo» para hacer efectivos los beneficios de la transición. Los demás afiliados, incluyendo los beneficiarios del régimen de transición por edad, deberán sujetarse al término previsto en el citado literal.
Así las cosas, conforme a los dos pronunciamientos contenidos en las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, en las que se decidió acerca de la constitucionalidad de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, la Corte definió el contenido y alcance de las citadas disposiciones, en lo relacionado con el traslado de régimen pensional y sus consecuencias.
Posteriormente, mediante sentencia de unificación SU-130 del 13 de marzo de 2013, la Corte advirtió que las normas que consagran el derecho al régimen de transición, así como su pérdida, y la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales con sus correspondientes restricciones, fueron objeto de control constitucional a través de las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, que definieron su verdadero sentido y alcance, considerándolas acordes con la Constitución, y al tratarse de decisiones con efectos de cosa juzgada, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre ellas no cabe discusión alguna.
Dijo la Corporación: […]más allá de la tesis jurisprudencial adoptada en algunas decisiones de tutela, que consideran la posibilidad de trasladado “en cualquier tiempo”, del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, con beneficio del régimen de transición para todos los beneficiarios de régimen, por edad y por tiempo de servicios, la Corte se aparta de dichos pronunciamientos y se reafirma en el alcance fijado en las sentencias de constitucionalidad, en el sentido de que solo pueden trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media, en cualquier tiempo, conservando los beneficios del régimen de transición, los afiliados con 15 años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994. 10.8.
Ello, por cuanto, se reitera, las normas que consagran el régimen de transición, así como la pérdida del mismo, y la posibilidad de traslado entre regímenes pensionales con sus correspondientes restricciones, fueron objeto de control constitucional por parte de esta corporación, a través de las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, analizadas con detalle en el acápite precedente, que definieron su verdadero sentido y alcance, considerándolas acordes con la Constitución, y al tratarse de decisiones con efectos de cosa juzgada, adquieren un carácter definitivo, incontrovertible e inmutable, de tal manera que sobre ellas no cabe discusión alguna.
Exp: 2016-00474-01 Actor: Colpensiones Demandado: María Emerita Gacha 10 10.9. Como ya se indicó, en el primero de dichos fallos, la Corte avaló el mandato legal que excluye del régimen de transición a los beneficiarios por edad que se acogieran al régimen de ahorro individual o se trasladaran a él, entendiendo que de ningún modo tal restricción resultaría aplicable para quienes cumplen con el requisito de tiempo de servicios cotizados, pues no se aviene al principio de proporcionalidad que quienes han contribuido con el 75% o más de cotizaciones al sistema, terminen perdiendo las condiciones en las que inicialmente aspiraban a recibir su pensión. En el segundo pronunciamiento, la Corte declaró la exequibilidad condicionada de la prohibición de traslado de régimen cuando al afiliado le falten diez años o menos para cumplir la edad de pensión, bajo el entendido que tal prohibición no aplica para los sujetos del régimen de transición beneficiarios por tiempo de servicios, quienes podrá regresar al régimen de prima media con prestación definida “en cualquier tiempo”, con los beneficios del régimen de transición. 10.10.
Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.
De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable. 10.11. En el caso de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, tuvieren treinta y cinco (35) años o más si son mujeres, o cuarenta (40) años o más si son hombres, éstas pueden trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años contados a partir de la selección inicial, salvo que les falte diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, evento en el cual no podrán ya trasladarse.
En todo caso, de ser viable dicho traslado o haberse efectuado el mismo al momento de proferirse la presente providencia, ello no da lugar, bajo ninguna circunstancia, a recuperar el régimen de transición. 10.12. Finalmente, no está por demás precisar que, respecto de los demás afiliados al SGP, es decir, quienes no son beneficiarios del régimen de transición, para efectos del traslado de régimen pensional, también se les aplica la regla anteriormente expuesta, contenida en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100/93, conforme fue modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, ambas normas interpretadas por la Corte, con efectos de cosa juzgada constitucional, en las Sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004. 10.13.
Así las cosas, con el fin de reconocerle efectos vinculantes a la presente decisión, en la parte resolutiva de este fallo, se incluirá el criterio de unificación adoptado en torno al tema del traslado de regímenes pensionales, en el sentido de que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, pueden trasladarse “en cualquier tiempo” del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. De acuerdo con lo anterior, no cabe duda de que quienes se trasladen al régimen de ahorro individual con solidaridad y no hayan cumplido 15 años de servicios cotizados a 1º de abril de 1994, pierden la posibilidad de pensionarse Exp: 2016-00474-01 Actor: Colpensiones Demandado: María Emerita Gacha 11 con el régimen de transición. Sobre el punto, el Consejo de Estado también se ha pronunciado así: “Respecto del debate sometido a consideración de esta Sala, se advierte en primera medida que la actora, en principio, era beneficiaria del régimen de transición previsto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto para el 1º de abril de 1994 contaba con más de treinta y cinco (35) años de edad (folios 24 y 26 del cuaderno principal).
Asimismo se encuentra que la demandante se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad (Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A.), motivo por el cual, se entiende, que ha perdido el derecho a beneficiarse del régimen de transición –-, puesto que, como lo ha sostenido la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002 “el derecho a obtener una pensión de acuerdo con el régimen de transición no es un derecho adquirido sino ‘apenas una expectativa legítima, a la cual decidieron renunciar voluntaria y autónomamente, para trasladarse al sistema de ahorro individual con solidaridad”.
Igualmente se dijo en la referida providencia que sólo “se podría hablar de una frustración de la expectativa a pensionarse en determinadas condiciones y de un desconocimiento del trabajo de quienes se trasladaron al sistema de ahorro individual, si la condición no se hubiera impuesto en la Ley 100 de 1993, sino en un tránsito legislativo posterior, y tales personas se hubieran trasladado antes del tránsito legislativo”.
Por ello la actora, aunque fuera beneficiaria del régimen de transición, no tenía una situación jurídica consolidada sino una mera expectativa para pensionarse manteniendo algunas condiciones del régimen anterior al cual se encontraba afiliada. Dicho régimen se pierde, conforme lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, parcialmente transcrito, cuando existe un traslado al régimen de ahorro individual –como ocurrió en el caso que ahora nos ocupa- salvo que, al devolverse al régimen de prima media, cumpla entre otras condiciones, con 15 años de servicios cotizados al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones, y decida regresar al régimen de prima media con prestación definida; condición prevista en la sentencia C-789 de 2002 y el Decreto 3800 de 2003.
En el caso que ocupa la atención de la Sala y como lo anotó el juzgador de primera instancia, la demandante no cumplió con el requisito para recuperar el régimen de transición, es decir, tener al 1º de abril de 1994 “15 años de servicios cotizados”, pues a dicha fecha apenas contaba con un total de 11 años, 2 meses y 18 días cotizados (fls. 20-26), motivo por el que no hay lugar a aplicarle el artículo 3o del Decreto 1293 de 1994, que define los beneficios del régimen de transición de los congresistas.
Así el sólo hecho de regresar al régimen de prima media no conlleva per se la aplicación del régimen de transición como pretende la demandante sino que, además, es indispensable acreditar todos y cada uno de los requisitos ya reseñados6.” De acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto en líneas anteriores, solamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados para el 30 de junio de 1995, fecha en la cual entró en vigencia el sistema general de pensiones a nivel territorial, podían trasladarse en 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 18 de marzo de 2015, expediente 868-2009, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve.
Al respecto véase adicionalmente: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 23 de octubre de 2014, expediente 803-2009, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de octubre de 2014, expediente 2768-2009, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 2 de agosto de 2012, expediente 113-2012, consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. Exp: 2016-00474-01 Actor: Colpensiones Demandado: María Emerita Gacha 12 cualquier tiempo al régimen de ahorro individual con solidaridad conservando los beneficios del régimen de transición establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Ahora bien, de otro lado, el Decreto 629 de 1994, “por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993”, en los artículos 16 y 17 determina: “ARTICULO
16. CAMBIO DE ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES. Quienes seleccionen el régimen de ahorro individual con solidaridad, o se trasladen a éste, deberán vincularse a la AFP o la AFPC que prefieran. Seleccionada la administradora, sólo se podrá trasladar a otra AFP o AFPC cuando hayan transcurrido por lo menos seis meses, contados desde la selección anterior, previa solicitud presentada por el interesado con no menos de treinta (30) días calendario de anticipación a la nueva entidad administradora.
Dicha solicitud se entenderá cumplida con el diligenciamiento del formulario de traslado o vinculación, copia de la cual deberá ser entregada por el afiliado al empleador. Iguales términos se aplicarán a la transferencia del valor de la cuenta individual de ahorro pensional a otro plano de capitalización o de pensiones. La AFP o la AFPC a la cual se encontraba afiliado con anterioridad, en la forma que establezca la Superintendencia Bancaria, fecha a partir de la cual, y dentro de los treinta (30) días siguientes, se deberá trasladar los saldos respectivos de la cuenta individual.
ARTICULO 17. MULTIPLES VINCULACIONES. Está prohibida la múltiple vinculación. El afiliado sólo podrá trasladarse en los términos de que trata el artículo anterior, sin embargo, cuando el afiliado cambie de régimen o de administradora antes de los términos previstos, será válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales.
Las demás vinculaciones no son válidas y se procederá a transferir a la administradora cuya afiliación es válida, la totalidad de saldos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Bancaria.
PARAGRAFO. Las administradoras podrán establecer sistemas de control de multiafiliación, sin perjuicio de la facultad de la Superintendencia Bancaria para dirimir, en casos especiales, los conflictos que se originen por causa de las múltiples vinculaciones.” Posteriormente, el Decreto 3800 de 2003 reiteró la prohibición de que los afiliados realicen múltiple vinculación entre los regímenes: “Artículo 2°.
Casos de múltiple vinculación. En el evento en que las personas a que se refiere el artículo anterior se encuentren en situación de múltiple vinculación de régimen ante las administradoras del Sistema General de Pensiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 17 del Decreto 692 de 1994, deberán elegir el régimen al cual deseen estar vinculados.
Las personas a las que se refiere el artículo anterior, que no manifiesten su voluntad de afiliación de administradora o selección de régimen, se entenderán vinculadas a la entidad a la que se encontraran cotizando a 28 de enero de 2004 o a aquella que recibió la última cotización antes de dicha fecha.” Exp: 2016-00474-01 Actor: Colpensiones Demandado: María Emerita Gacha 13 El artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en su literal b) estableció que “La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado.
El empleador o cualquier persona natural o jurídica que desconozca este derecho en cualquier forma, se hará acreedor a las sanciones de que trata el inciso 1o. del artículo 271 de la presente Ley”. El inciso 1 del artículo 114 de la Ley 100 de 1993, estableció como exigencia a los trabajadores y servidores públicos, que por primera vez se trasladaran del régimen de prima media con prestación definida, al régimen de ahorro individual con solidaridad, que deberían entregar una comunicación escrita, donde constara que la selección había sido libre, espontánea y sin presiones, y el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, estableció los siguientes parámetros para efectuar la escogencia de régimen: “Artículo 11.
Diligenciamiento de la selección y vinculación. La selección del régimen implica la aceptación de las condiciones propias de éste, para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y demás prestaciones económicas a que haya lugar.” Cuando el afiliado se traslade por primera vez del régimen solidario de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, en el formulario deberá consignarse que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones.
El formulario puede contener la leyenda pre impresa en este sentido. Del caso bajo estudio De acuerdo con los medios de prueba allegados al expediente, en el presente proceso se encuentran acreditados los siguientes hechos relevantes: Por medio de petición de fecha 29 de noviembre de 2012, la señora María Emérita Gacha de Nieto, solicitó a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, el reconocimiento de una pensión de vejez teniendo en cuenta las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Exp: 2016-00474-01 Actor: Colpensiones Demandado: María Emerita Gacha 14 Colpensiones a través de Resolución No. GNR 099867 de 19 de mayo de 2013, reconoció la pensión de vejez a la actora con base en el Decreto 758 de 1990, al cumplir con los requisitos de edad (55 años Mujer) y más de mil semanas cotizadas en cualquier tiempo, a partir del 4 de diciembre de 2012, en cuantía de $695.340.00.
(ver folios 36 a 40) Que la señora María Emérita Gacha cotizó al Instituto de Seguros Sociales desde el 4 de diciembre de 1972 al 31 de mayo de 2012 en los siguientes periodos de tiempo: (ver folios 20, 28 a 32, 67 a 71) ENTIDAD DESDE HASTA TIEMPO Privada 1972-12-04 1972-12-27 24 días Clínica de Zipaquirá 1977-02-01 1977-10-31 9 meses y 1 día Clínica San Juan de Dios 1983-04-11 1985-06-10 2 años 2 meses Clínica San Juan de Dios 1990-05-11 2012-05-31 22 años y 21 días TOTAL 25 años 16 días Que nació el 31 de agosto de 1953 en Restrepo – Meta, por lo que 30 de junio de 1995, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, al nivel departamental municipal y distrital la demandada tenía 45 años de edad.
Aparece una constancia de la Sociedad de Fondos de Pensiones y Cesantías – PORVENIR S.A. de 15 de marzo de 2010, en el que se informa que la demandante estaba afiliada al Fondo de Pensiones Porvenir S.A., a partir del 1° de mayo de 1999. También se prueba con una certificación de fecha de 16 de marzo de 2010, emitida por la Clínica San Juan de Dios que la demandada laboró para la Clínica San Juan de Dios desde el 23 de abril de 1990, como auxiliar de enfermería y que desde la fecha de ingresó a la entidad realizó cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones ISS.
(ver folio 74) Exp: 2016-00474-01 Actor: Colpensiones Demandado: María Emerita Gacha 15 Que solicitó la nulidad de la afiliación a Porvenir por cuanto nunca realizó aportes a dicho fondo, con fecha de 15 de marzo de 2010. (ver folio 75) Que el Instituto de Seguros Sociales ISS mediante Auto No. 001494 de 26 de noviembre de 2009, decidió entregar los documentos originales de la solicitud de pensión de vejez a la demandante.
(ver folios 81 y ss) Que mediante sentencia de tutela de 11 de noviembre de 2011, emitida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá Sala Penal ordenó tutelar los derechos fundamentales a la seguridad social, al debido proceso y al mínimo vital de la demandante ordenando al ISS hoy Colpensiones resolver la solicitud de pensión, haciendo caso omiso a la afiliación de esta a Porvenir S.A. Se destaca de las pruebas recaudadas, que la demandada no efectuó aportes al Fondo de Pensiones y Cesantías – Porvenir en forma posterior al traslado.
Acorde con lo anterior, es dable concluir que la señora María Emérita Gacha de Nieto realizó aportes a pensión al Instituto de Seguros Social ISS hoy Colpensiones, durante su vinculación con la Clínica San Juan de Dios desde el 11 de mayo de 1990 al 30 de noviembre de 2012 cuando se retiró, acumulando 22 años de cotizaciones y 21 días.
De acuerdo con los documentos que fueron aportados al proceso, existe certeza que la señora María Emérita Gacha de Niño, realizó aportes para pensión al Instituto de Seguros Sociales ISS, y que para el año 1999 fue trasladada del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, el cual se efectuó, pero sin que se hiciera el traslado de los respectivos fondos a Porvenir.
Tampoco se demostró que el traslado hubiere sido voluntario. Concluye la Sala que en el presente asunto no se trasladaron los aportes que reposaban en Colpensiones al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., al momento del cambio de régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad. En igual sentido, tampoco se observa prueba sobre el deber que tenía la administradora del fondo de pensiones en brindar una asesoría adecuada respecto del traslado.
Exp: 2016-00474-01 Actor: Colpensiones Demandado: María Emerita Gacha 16 Al respecto debe decirse que aun cuando en el expediente obra un certificado de Porvenir en el que se indica que la demandada se encuentra afiliada a Porvenir S.A., no se verifica que este hubiera realizado ahorro en dicho régimen o que se hubieran trasladado los aportes desde el ISS hoy Colpensiones, para que la demandante pudiera acceder a la pensión jubilatoria con base en dichos aportes, por tanto, la indefinición acerca de la entidad competente para reconocer la pensión y ante la constatación de que el último aporte efectivamente realizado fue al ISS, la Sala considera que es la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, en su calidad de sucesora de dicha entidad de previsión la que debe asumir el pago de la prestación pensional, atendiendo a que es la entidad dónde se efectuaron los aportes correspondientes y en ese sentido es quien cuenta con los recursos para financiar la pensión de la demandante.
Sobre este aspecto, el H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – Subsección A, Consejero Ponente Gabriel Valbuena Hernández, en providencia de fecha 20 de mayo de 2021, Radicación número: 25000-23-42- 000-2015-01071-01 (2630-17) Actor: Ana Mercedes García Reyes, demandado: Administradora Colombiana de Pensiones, referencia: reconocimiento pensión de jubilación. Traslado de régimen pensional, pérdida de régimen de transición, múltiple afiliación. Decreto 546 de 1971, ha indicado: “En este punto del debate es primordial referirnos a los deberes del juez frente a los escenarios de múltiple vinculación, señalados por la Corte Constitucional en sentencia T- 191 de 2020, refiriéndose a la evolución jurisprudencial de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, frente a los cuales precisó: El estudio de traslados de regímenes pensionales debe revisarse siempre desde el derecho que tiene toda persona a elegir libremente, así como el deber que tiene el empleador y las administradoras de fondo de pensiones en brindar una asesoría adecuada.
El primer elemento que debe revisarse es la existencia de información por parte del empleador –de la necesidad de afiliarse– y de asesoría brindada por parte de la administradora de fondo de pensiones. Deberá verificarse que la persona haya manifestado su voluntad de afiliarse en un régimen, así como de trasladarse de uno a otros. El juez se encuentra en el deber de verificar la validez del traslado o de la afiliación. Esto significa, que no basta con verificar los tiempos de cotización, sino que la vinculación se haga en los términos que establece la ley23.
En consecuencia, el juez deberá identificar cuál es el régimen aplicable y constatar que los requisitos allí fijados se cumplan a cabalidad. Si la afiliación o el traslado no cumplen con dichos requisitos, se debe entender, de acuerdo Exp: 2016-00474-01 Actor: Colpensiones Demandado: María Emerita Gacha 17 con la legislación y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que será válida la vinculación anterior –siempre y cuando haya cumplido también con los requisitos legales–.
Cuando se presenta una múltiple afiliación, luego de establecida la validez 23 Sentencia de l a Corte Suprema de Justicia de 05 de octubre de 2010 ( rad. 39772 ), Magistrado Ponente Francisco Javier Ricaurte Góm z, p. 13. de la última efectuada en los términos legales, procede verificar la transferencia de los saldos a la administradora de pensiones cuya afiliación resulte válida, por cuanto a ésta corresponde asumir el reconocimiento y pago de las prestaciones de invalidez, vejez y muerte.
En este sentido, atendiendo al marco normativo y jurisprudencial analizado, a la luz de los deberes indicados, procede la Sala a verificar si en este caso se presentó traslado de régimen y/o múltiple afiliación, para lo cual analizará las condiciones, entidades y periodos de aportes, así como la existencia de la manifestación de voluntad de la demandante, punto sobre el cual centra la argumentación del recurso de apelación.” De conformidad con lo expuesto, no habiéndose encontrado que los aportes pensionales fueron trasladados del ISS a Porvenir S.A., el Tribunal acoge la decisión del juzgado de primera instancia en cuanto señaló que la certificación emitida por Porvenir S.A., no es prueba suficiente para demostrar un real traslado de régimen pensional, pues todas las cotizaciones se hicieron al ISS y esta entidad no probó haber realizado el traslado de dichos recursos, en consecuencia, es la entidad competente para reconocer la pensión y continuar pagándola como en la actualidad lo hace.
Por lo anteriormente expuesto se confirmará la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., de fecha veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), que negó las pretensiones de la demanda. Considerando que la responsabilidad objetiva se encuentra proscrita y que a lo largo de la actuación procesal no se acreditó que la parte demandada hubiera observado una conducta dilatoria o de mala fe dentro de la actuación surtida en este proceso, no procede la condena en costas.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en nombre de la República y por autoridad de la ley, Exp: 2016-00474-01 Actor: Colpensiones Demandado: María Emerita Gacha 18 FALLA:
PRIMERO: Confirmar la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Cincuenta y Cuatro (54) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C., de fecha veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: No hay condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen. CÓPIESE,
NOTIFIQUESE,
COMUNÍQUESE Y CUMPLASE Discutido y aprobado como consta en actas. JOSE MARÍA ARMENTA FUENTES MAGISTRADO NÉSTOR JAVIER CALVO CHAVES MAGISTRADO CARMEN A. RENGIFO SANGUINO MAGISTRADA DH