1 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” Bogotá, D.C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024). Magistrado Ponente: Doctor José María Armenta Fuentes Radicación No.: 25000234200020190058200 (físico) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - Laboral Demandante: Maria Consuelo Orozco Chavarro Demandada: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF Controversia: Contrato realidad Primera Instancia Procede la Sala a pronunciarse sobre la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promueve la señora Maria Consuelo Orozco Chavarro contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF.
Demanda La señora María Consuelo Orozco Chavarro pretende se declare la nulidad del oficio N°. S-2018-638492-0101 del 29 de octubre de 2018, a través del cual el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, negó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de la relación laboral desempeñada desde el año 2012 hasta el año 2017.
A título de restablecimiento del derecho pretende se declare que existió un vínculo laboral entre el demandante y Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, desde el año 2012 y hasta el año 2017; que en virtud de lo anterior se reconozca y pague todas las prestaciones laborales y sociales dejadas de percibir tales como: cesantías e intereses, primas de navidad, prima de junio, prima de servicio, vacaciones aportes a salud, pensión, administradora de riesgo laborales y caja de compensación familiar, así como los valores dejados de percibir por conceptos de dotación y en general todas las sumas a título de PRESTACIONES SOCIALES, que correspondan a la contraprestación de la labor desempeñada.
Que se ordene devolver las sumas de dinero que por retención en la fuente, la demandada le descontó a la señora María Consuelo Orozco Chavarro. 2 Que se condene a la demandada al reembolso de los aportes a seguridad social respecto a salud, pensión y riesgos laborales que realizó el demandante; que se ordene el pago de los respectivos aportes a la seguridad social, y que se condene a la parte demandada al pago de las acreencias laborales, prestaciones e indemnizaciones a las que tiene el trabajador de igual o mejor nivel que preste los mismos servicios.
Que se condene a la demandada a título de sanción moratoria a pagar las sumas a que haya lugar, de conformidad con lo consagrado en la Ley 244 de 1995. Que se ordene a pagar sobre las diferencias adeudadas las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor, conforme al IPC, que las sumas de dinero sean indexadas, que a la sentencia se le dé cumplimiento dentro del término previsto en el artículo 192 ibídem, que se condene a pagar los intereses moratorios y se condene a la entidad extra y ultra petita y al pago de las costas procesales.
Fundamentos de hecho de la demanda instaurada El apoderado de la parte demandante sustentó la demanda basándose, en resumen, en los siguientes hechos: 1. Informa la demandante que, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, la contrató bajo la figura de CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS, desde el 12 de diciembre de 2012 hasta 31 de diciembre de 2017, tal y como se detalla a continuación: CONTRATO FECHA INICIO FECHA TERMINACION Contrato de prestación de servicios N°. 3318-2012 12/12/2012 31/12/2012 Contrato de prestación de servicios N°. 33-2013 04/01/2013 30/06/2013 Contrato de prestación de servicios N°. 1320-2013 02/07/2013 31/12/2013 Contrato de prestación de servicios N°. 459-2014 15/01/2014 31/12/2014 Contrato de prestación de servicios N°. 040-2015 02/01/2015 31/03/2015 Contrato de prestación de servicios N°. 1034-2015 23/04/2015 31/12/2015 Contrato de prestación de servicios N°. 431-2016 12/01/2016 11/04/2016 Contrato de prestación de servicios N°. 1052-2016 25/04/2016 30/12/2016 Contrato de prestación de servicios N°. 157-2017 03/01/2017 31/12/2017 2.
Que la relación laboral se desarrolló mediante la suscripción de contratos de prestación de servicios, alguno de ellos, cuentan con adiciones o prorrogas; que desempeñó sus labores en la Dirección Administrativa, desarrollando 3 actividades asociadas a la legalización contable de obras de infraestructura y dotación grupo de gestión de bienes, que en el último contrato que suscribió fue del 3 de enero al 31 de diciembre de 2017, reconociéndosele una remuneración mensual de seis millones setecientos veintisiete mil cuatrocientos dieciséis pesos ($6.727.416.oo), y una vez finalizó ese vínculo laboral la demandante no recibió pago alguno por concepto de prestaciones sociales. 3.
Que durante la prestación de servicios la señora Orozco Chavarro, se le pagaron las cantidades pactadas mensualmente en cada uno de los contratos previo exigencia de contar con las afiliaciones al sistema de seguridad social. 4. Que durante la prestación de servicios, se le exigió la prestación personal del servicio, que fue sometida a subordinación por pérdida del gobierno del contrato, que estuvo sometido a reglamentos, funciones predeterminadas dentro de la entidad susceptibles de ser desarrolladas por trabajadores de contrato laboral directo, así como directrices del comportamiento laboral y personal entre otros; que debía presentar informes escritos a sus jefes o supervisores inmediatos de acuerdo a los requerimientos diarios, semanales, mensuales, según fuera el caso, derivadas de las funciones asignadas y desarrolladas, funciones encaminadas al desarrollo del objeto social de la entidad. 5.
Que fue sometida al cumplimiento de un horario fijo, tenía asignadas las instalaciones de la entidad para ejercer sus actividades, elementos de trabajo (lugar de trabajo, computadores, teléfono, mobiliario de oficina), propiedad del contratante, en ese orden, no podía ejercer sus actividades fuera de la entidad. 6. Que mediante derecho de petición radicado N°.
E-2018-562003-1100 del 10 de septiembre de 2018, solicitó ante el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, la declaratoria de la existencia de la relación laboral; así como el correspondiente reconocimiento y pago de todas las prestaciones laborales y sociales. 7. Que mediante Acto Administrativo oficio N°. S-2018-638492-0101 del 29 de octubre de 2018, notificado el 31 de octubre de 2018, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, negó la solicitud manifestándole a la actora que al suscribirse los contratos, se hizo con pleno conocimiento que no se generaba 4 vínculo laboral, que se había comprometido al cumplimiento del objetos y las obligaciones con plena autonomía técnica, administrativa y bajo se responsabilidad.
Que la relación fue conforme a lo regulado en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993; en ese orden, no puede reconocerse prestaciones sociales propias de una relación laboral. La demanda fue presentada el 9 de abril de 2019, siendo asignada por reparto a este Despacho, donde se le impartió el trámite correspondiente. Normas violadas y concepto de violación En el escrito de la demanda el apoderado de la parte demandante señala como vulneradas las siguientes: De rango Constitucional: 2, 4, 11, 13, 25, 29, 42, 46, 48, 53, 58 y 128 de la Constitución Política.
De rango legal, reglamentario y actos administrativos: Código Civil artículo 10 Código Sustantivo del Trabajo artículo 19, 36 y concordantes. Decreto 1042 de 1978. Decreto 1750 de 2003 Decreto 4171 de 2014. Ley 80 de 1993 numeral 3. Aduce el apoderado de la señora María Consuelo Orozco Chavarro, que el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, abuso de su competencia discrecional al negar los derechos a su mandante; pues con el oficio N°.
S-2018-638492-0101 del 29 de octubre de 2018, notificado el 31 de octubre de 2018, transgrede normas de orden superior, al desestimar de plano el pago de todas las prestaciones laborales y sociales dejadas de percibir correspondiente a la contraprestación de la labor desempeñada desde el año 2012 hasta el año 2017. Argumentó que la demandante trabajo permanentemente en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, mediante contrato de prestación de servicios u órdenes de prestación de servicios, sin embargo, la labor desempeñada por la señora Orozco Chavarro, cumple con los presupuestos de una relación laboral, se le exigía la prestación personal del servicio, durante la prestación del servicio se le pagaba por sus servicios las cantidades pactadas de manera mensual, previa exigencia de contar 5 con las afiliaciones al sistema de seguridad social y existió una subordinación por pérdida del gobierno del contrato, estaba sometido a reglamentos, funciones predeterminadas, directrices de comportamiento laborales y personal, que debía presentar informes escritos a sus jefes o supervisores inmediatos, participar en reuniones, realizar labores de supervisión, estaba sometido a un horario, se le asignaban turnos de trabajo, que las labores las desempeñaba dentro de la entidad y le asignaron elementos de trabajo de propiedad del contratante para el desarrollo de las funciones asignadas como ingeniera ambiental sanitaria, tales como computador, teléfono, mobiliario, oficina asignada, entre otro.
Iteró que la labor que desempeño la señora María Consuelo Orozco Chavarro, no puede considerarse como esporádica pues prestó los servicios a la entidad por más de cinco (5) años, citó varios apartes jurisprudenciales para soportar las pretensiones de la demanda; reiterando que, dentro del presente caso concurrieron los tres elementos esenciales de la relación laboral y que la entidad demanda infringió la prohibición constitucional y legal que tienen las entidades del Estado de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente de las entidades estatales.
Contestación a la demanda instaurada A través de providencia del 27 de mayo de 2019, se admitió la demanda y se ordenó notificar a la entidad pública demandada. El apoderado del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Cecilia de la Fuente de Lleras – ICBF, contestó la demanda en tiempo y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, indicando que conforme lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, en concordancia con lo dispuesto en la Ley 1150 de 2007 y el Decreto 1082 de 2015, a la entidad que representa le está permitido celebrar contratos de prestación de servicios cuando determinada actividad, relacionada con la administración o funcionamiento de la entidad no puede realizarse con personal de planta.
Que dentro de los contratos se pacta el objeto, que no siempre es el mismo, las obligaciones, actividades, plazo, honorarios, condiciones de pago y liquidación del contrato. Que las personas naturales o jurídicas vinculadas mediante contrato de prestación de servicios realizan las actividades con autonomía técnica, administrativa y financiera, sin subordinación, que no se le imparten ordenes, simplemente, se supervisa y controla el resultado, de acuerdo con las obligaciones específicas que se plasman en los mismos. 6 Para el caso de la actora, indica que prestó los servicios sin continuidad, que se pactó de forma expresa el objeto para cada uno de los contratos, que también se pactó la cláusula de ausencia de relación laboral.
Arguyó que la coordinación entre el contratante ICBF y la contratista, no implican la existencia del elemento de subordinación, pues lo que se buscaba es garantizar la efectiva prestación de los servicios contratados, adicionando que el servicio se debía prestar en determinado horario y en las instalaciones de la entidad demandada. Propuso como excepciones inexistencia de la relación laboral, legal o reglamentaria entre las partes, prescripción y excepción genérica.
El Ministerio Público no intervino en esta etapa procesal. Audiencia inicial La audiencia inicial prevista en el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, fue celebrada el 15 de junio de 2023, y concluyó en etapa de alegatos de conclusión, una vez escuchada la intervención de los apoderados tanto de la parte demandante como de la parte demandada.
Alegaciones de conclusión de las partes La parte Demandante: Se ratificó en los argumentos y fundamentos de derecho de la demanda, solicitando al Despacho acceder a las pretensiones de la demanda, en aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades de acuerdo a lo señalado en el artículo 53 de la Constitución Política.
Indicó que la señora María Consuelo Orozco Chavarro laboró para el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, desde el 2012 al 2017, por contratos de prestación de servicios tal y como se verifica en el material probatorio allegado en el escrito de la demanda y las pruebas que se practicaron. Mencionó que durante la prestación de servicios la actora no contó con autonomía técnica, administrativa ni financiera; que necesariamente implicó la prestación de sus servicios intelectuales y físicos de manera directa sin independencia en el cumplimiento de su labor, que debió cumplir un horario de 8 a 5 de la tarde, se le controlaba la salida a la hora del almuerzo, que debía informar cualquier situación que le impidiera cumplir su labor en la fecha y hora impuesta por la entidad, no existía un dominio del tiempo. 7 Que debía cumplir con los parámetros fijados por los reglamentos de la entidad, y durante el desarrollo de las labores contratadas debía utilizar los elementos de trabajo, herramientas y aplicativos que suministraba directamente el Instituto Colombiano del Bienestar Familiar - ICBF.
Manifestó que la demandante prestó sus servicio de manera continua, otra cosa diferente, fue que la entidad tomara varios días para la firma del siguiente contrato o la siguiente prorroga, aclaró que no se presentaron periodos significativos de interrupción que afectara la prestación permanente del servicio por parte de la señora María Consuelo, que no se puede considerar una relación fue esporádica, pues se prestó el servicio durante más de cinco (5) años, resaltó que, la demandante antes de ese periodo estuvo vinculada con la entidad en provisional desempeñado funciones similares a las que después le fueron asignadas mediante contrato de prestación de servicios.
Reiteró que la entidad demandada contrato a su poderdante mediante el uso indebido del contrato de prestación de servicios, que siempre estuvo vinculada bajo el mismo cargo y desarrollando las mismas funciones en la Dirección Administrativa, que las labores estaban encaminadas a cumplir con la misionalidad del ICBF, asociadas con la legalización contable de deudas de la infraestructura y dotación del grupo de gestión de bienes; que tenía a cargo, el análisis de información contable, depuración de cuentas, manejo de registros contables y legalización de bienes, y como obligaciones específicas, debía realizar el analizar de información reportada por el grupo de infraestructura inmobiliaria, hacer seguimiento a las regionales con el fin de garantizar el registro de la información y legalizar obras de infraestructura que estaban a cargo de los convenios que suscribían el ICBF.
En ese orden, se pueden identificar que se configuraron los tres elementos esenciales de una relación laboral como lo es, la prestación personal del servicio, pues la demandante no podía subcontratar, ni delegar o enviar a una persona externa para desarrollar el objeto contractual teniendo en cuenta las cláusulas establecidas en los contratos; frente a la remuneración, recibía pagos mensuales previa acreditación del pago a seguridad social, la entrega de los informes y revisión de funciones por parte de su superior; y finalmente con relación a la subordinación, existía un superior jerárquico como lo era la señora Martha Estupiñán que se encargaba de la supervisión, le impartir órdenes, vigilaba el desarrollo de las funciones que debía realizar la demandante. 8 La parte demandada: A su turno, el apoderado de la entidad demandada le solicitó al Despacho absolver al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, y negar las pretensiones de la demanda.
Mencionó que no obra en el expediente prueba alguna que permita establecer que la demandante estuvo sometida a una subordinación continuada en el ejercicio de las actividades que se le requería como contratista del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF. Solicitó se de aplicación al principio de buena fe por parte de la entidad que representa, añadió que la demandante sabia la distinción que existía entre la relación laboral que tuvo previamente con el ICBF, indicando que misma finalizó al perder el concurso y llegar los servidores públicos vinculados mediante carrera y, la relación que se generó cuando se suscribieron los contratos de prestación de servicios.
Arguyó que, solo a partir de la terminación del último contrato, la demandante alegó que se le estaba generando una subordinación en el desarrollo de los contratos de prestación de servicios. El Ministerio Público no conceptuó. Proposición jurídica a resolver en esta instancia Conforme a la relación fáctica y pretensiones de la demanda, el objeto de esta contención se circunscribe en determinar si entre la señora María Consuelo Orozco Chavarro y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar - ICBF, existió una relación laboral, si como consecuencia de ello, la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las acreencias y prestaciones sociales, indemnizaciones y demás pagos de ley que se encuentre probados a su favor y si se presentó prescripción de derechos laborales.
Consideraciones del tribunal Agotadas las distintas etapas propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede el juzgador colectivo a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente para a partir de allí, adoptar la decisión que en derecho y justicia corresponda, atendiendo el acervo probatorio arrimado por las partes al plenario.
Se encuentran acreditados en el plenario los siguientes hechos relevantes a saber: 9 Copia de la cédula de ciudadanía de la señora María Consuelo Orozco Chavarro, donde consta que nació el 4 de diciembre de 1951. Copia del derecho de petición radicado N°. E-2018-562003-1100 del 9 de octubre de 2018, ante el ICBF Cecilia de la Fuente de Lleras, a través del cual, la parte actora solicitó se declare la existencia de la relación laboral, por la existencia de un contrato realidad y en ese orden, se ordenara el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales. Copia del oficio N°.
S-2018-638492-0101 del 29 de octubre de 2018, con el cual, la Directora de Contratación Encargada del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar - ICBF Cecilia de la Fuente de Lleras, da respuesta a la petición radicado N°. E-2018-562003-1100 de 2018, indicando que los contratos ejecutados por la señora María Consuelo Orozco Chavarro no fueron ejecutados de manera sucesiva e ininterrumpida, que ella los suscribió con el pleno conocimiento que no generaba vínculo laboral, comprometiéndose a cumplir el objeto y las obligaciones del mismo con plena autonomía técnica, administrativa y bajo su responsabilidad; que cada uno de los contratos se encuentran respaldados por el certificado expedido por la Dirección de Gestión Humana del ICBF, en los que se indicó que no existía personal de planta suficiente para desarrollar determinado objeto.
Que las personas contratadas por prestación de servicios deben someterse a las pautas de la entidad y la forma como se coordina las distintas actividades sin que eso implique dependencia, debiendo tener en cuenta las políticas establecidas por la entidad lo que incluye el cumplimiento de un horario, recibir instrucciones o incluso tener que reportar informes de resultados.
Mencionó que la relación de las partes fue de carácter contractual de acuerdo con la normatividad aplicable a los contratos de prestación de servicios, cimentado en el Estatuto de contratación administrativa y, en los códigos civil y de comercio. Copia del derecho de petición radicado N°. E-2018-562023–1100 del 9 de octubre de 2018, ante ICBF Cecilia de la Fuente de Lleras – dirigido al jefe grupo de hojas de vida, con el que, la parte demandante solicitó se le expidiera copia autentica de la totalidad de los contratos de prestación de servicios suscrito por las partes, copia del expediente y documentales relacionadas con las funciones desarrolladas por la señora María Consuelo Orozco Chavarro, especificando horarios y cronograma para cada periodo contratado, certificación del tiempo de servicio, de los pagos realizados a seguridad social 10 y riesgos laborales, y de las retenciones en la fuente practicadas en cada contratos; así mismo, se le informara cuantas personas con las funciones de la demandante pertenecían a la planta de personal. Copia del oficio N°.
S-2018-630056-0101 del 24 de noviembre de 2018, con el cual la Directora de Contratación (E) del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar - ICBF Cecilia de la Fuente de Lleras, informa que para expedir copias de los contratos debe realizarse el pago de las mismas, indicó que los expedientes contractuales constan de un total de 514 folios y 3CDs.
Con relación a la remisión de las funciones desarrolladas por la demandante, los horarios y cronogramas, señaló que, en razón de la naturaleza del vínculo contractual no existen dichos documentos. Copia del oficio N°. S-2018-659086-0101 del 7 de noviembre de 2018, con el cual la Directora de Contratación del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar - ICBF Cecilia de la Fuente de Lleras, da alcance a la respuesta SIM. 13201200992 radicado S-2018-630056-0101 del 24 de octubre de 2018, indicando que no se había recibido a la fecha consignación o medios magnéticos para expedir las copias solicitadas.
Que remitía certificación contractual para la vigencia 2017; frente a la certificación sobre pagos a seguridad social indicó que corresponde al operador escogido por el cotizante para el pago de los aportes, aclarando que cuando realice el peticionario realice el trámite pertinente para expedir copias del expediente contractual podrá acceder a la copia de las planillas pagadas por la misma; finalmente extrajo un aparte del correo electrónico del 18 de octubre de 2018, en el que la Dirección de Gestión Humana indicó … “En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.
De conformidad con lo anterior, es claro que los contratos celebrados entre el ICBF y la señora MARÍA CONSUELO OROZCO CHAVARRO, no generaron ningún vínculo de carácter laboral…” Copia de la certificaciones emitidas por la Directora de Contratación del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar Cecilia de la Fuente de Lleras, donde consta el número del contrato (N°.1320 de 2013, N°. 33 de 2013, N°. 459 de 2014, N°. 1034 de 2015, N°. 431 de 2016, N°. 1052 de 2016 y N°. 157 de 2017) nombre de la contratista, número de la cédula de ciudadanía, el objeto del contrato, las obligaciones específicas, la fecha de suscripción, fecha de aprobación de la póliza, valor inicial del contrato, adiciones, disminuciones, valor total del contrato, plazo inicial del contrato, fecha de inicio, fecha de 11 terminación inicial, prorrogas, fechas de terminación final, estado y fecha de expedición. se resalta que el contrato que presentó adición y prórroga fueron N°. 1052 de 2016, por sesenta y seis (66) días. Copia de los certificados de ingresos y retenciones emitidos por el Instituto Colombiano del Bienestar Familiar –ICBF, sede nacional, en el que se indicó que para los años fiscales 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017, se hicieron unos pagos y se realizaron unos descuentos. Copia de la constancia emitida por la Procuraduría 134 Judicial II para Asuntos Administrativos, (radicado N°. 4565/2019-018 de 19 de febrero de 2019), en donde consta que fue celebrada audiencia de conciliación extrajudicial el 26 de marzo de 2019, la cual fue declarada fallida. Copia de los siguientes contratos: Número del Contrato Fecha de firma Certificado de disponibilidad presupuestal Plazo de Ejecución N°. 3318 12 de diciembre de 2012 N°. 44412 del 6 de septiembre de 2012 Será contado a partir del perfeccionamiento y legalización hasta el 31 de diciembre de 2012.
N°0033 3 de enero de 2013 N°. 1413 del 2 de enero de 2013. Será contado a partir del perfeccionamiento y legalización hasta el 30 de junio de 2013. N°. 1320 2 de julio de 2013 N°. 1413 del 2 de enero de 2013 Será contado a partir del cumplimiento de los requisitos de ejecución y se extenderá hasta el 31 de diciembre de 2013.
N°. 0459 15 de enero de 2014 N°. 1714 del 3 de enero de 2014 Será contado a partir del perfeccionamiento y legalización hasta el 31 de diciembre de 2014. N°. 0040 2 de enero de 2015 N°. 9015 del 2 de enero de 2015. Será contado a partir del perfeccionamiento y legalización hasta el 31 de marzo de 2015. N°. 1034 23 de abril de 2015 N°. 143115 del 21 de abril de 2015.
Será contado a partir del perfeccionamiento y legalización hasta el 31 de diciembre de 2015. N°. 0431 12 de enero de 2016 N°. 49916 del 7 de enero de 2016 Será contado a partir del perfeccionamiento y legalización hasta por tres (3) meses calendario. N°. 1052 25 de abril de 2016 N°. 134416 del 20 de abril de 2016 Será contado a partir del perfeccionamiento y legalización hasta por seis (6) meses calendario.
Adición y prorroga N°. 1 al Contrato de prestación de servicios profesionales N°. 1052 de 2016. 14 de octubre de 2016 N°. 134416 del 20 de abril de 2016 Hasta el treinta (30) de diciembre de 2016. N°. 0157 2 de enero de 2017 N°. 25217 del 2 de enero de 2017 Será contado a partir del perfeccionamiento y legalización hasta el 31 de diciembre de 2017.
Audiencia de pruebas En audiencia de pruebas celebrada el 15 de junio de 2023, el Despacho decretó la práctica de todos los testimonios solicitados tanto por la parte demandante como por la parte demandada; no obstante, dentro del desarrollo de la misma, la apoderada 12 de la parte demandante desistió de la declaración de la señora Deysi Catalina Niño Morantes; ante tal manifestación el Despacho aceptó el desistimiento.
En ese orden fue escuchada la declaración de la señora Dercy Janeth Sánchez Torres y el interrogatorio de parte de la señora María Consuelo Orozco Chavarro. Testimonio de la señora Dercy Janeth Sánchez Torres persona postulada como declarante por la parte demandante. Manifestó que conoció desde el año 2010, a la señora María Consuelo Orozco Chavarro, que viajaban en la misma ruta N°. 5 del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en la mañana a las 8am y en la tarde a las 5pm, que cuando salían más tarde y si era el caso, se transportaban en el vehículo de la señora Orozco Chavarro; que trabajaban en la misma Dirección Administrativa, pero en grupos diferentes, que tenía conocimiento que la demandante estaba vinculada en provisional la cual terminó en el año 2012, y a partir de ese momento empezó a ser contratista.
Declaró que ella también presentó demanda contra el ICBF por las mismas razones. Informó que conoció que la actora laboró en el Grupo de Gestión de Bienes que allí hacía liquidaciones, pero no sabe con seguridad cuales realizaba; que recibían capacitaciones de todo tipo, pero estas estaban dirigidas a todas las personas de la entidad, incluidos contratistas.
Que le consta que le hicieron a la demandante un llamado de atención escrito por un tema laboral. Que en la entidad había dos personas de planta un hombre de nombre Humberto, no recuerda el apellido y una señora de quien no recuerda nombre ni apellido, que cumplían las mismas actividades que la actora. Le consta que la contratación de la señora María Consuelo era continua terminaba el contrato en diciembre y empezaba, casi siempre, los primeros días del mes de enero.
Que dentro de la entidad la actora tenía asignado un puesto fijo, dotado con un computador, silla y todo lo necesario, de propiedad de la entidad y al terminar el contrato, se hacía el inventario y se debía entregar. No le consta si para ausentarse de la entidad por alguna situación personal o una situación médica debía pedía permiso.
Que debía presentar informes mensuales de actividades, detallando actividad por actividad que se realizaba en el mes, para la cuenta de cobro. Finalmente declaró que la señora María Consuelo Orozco Chavarro nunca le comentó que existiera algún vicio en la voluntad para la firma del contrato de prestación de servicio, que tampoco le consta que se vio constreñida u obligada para firmarlos, que la actora conoció bien el contenido del contrato de prestación de servicios.
Interrogatorio de la señora María Consuelo Orozco Chavarro. Declaró que ingresó el 21 de septiembre del 1992, fue vinculada en provisionalidad perteneció a la nómina del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar durante 20 13 años, que hicieron un concurso el cual perdió, lo que originó su salida el 3 de diciembre de 2012; en ese orden, la persona que ganó el concurso la nombraron en contabilidad y a ella, le hicieron un contrato de prestación de servicios para que continuara haciendo las mismas labores que desarrollaba, desde el 12 al 31 de diciembre de 2012; que para enero, le dieron otro contrato por 6 meses; en julio, otro contrato por los 6 meses y así sucesivamente hasta el 2 de enero de 2017 y ahí hasta el 31 de enero de 2017.
Reiteró que la desvinculación se dio al no haber superado el concurso siendo reemplazada por un funcionario de carrera. Que las labores no siempre fueron las mismas, que cuando ingresó fue a otro cargo y otras funciones, entró como Auditor de unos programas que manejaba el Instituto que se llamaba SEQUE, PNUD y el de otra organización que maneja los niños, ahí estuvo desde septiembre del 92 como hasta mediados del 93, luego pasó a la oficina de Contabilidad de la Sede Nacional estando hasta el 96, posterior a ello, dividieron la sede y la dirección, a ella la enviaron a la sede a un grupo que se llamaba sede nacional en contabilidad, más tarde pasó a la regional Cundinamarca como profesional, después como tesorera, luego como Coordinadora Financiera de la Regional, luego pasó a la regional Bogotá a un cargo del grupo de administrativa, y de ese cargo para el año 2011, volvió a la Sede Nacional a hacer esas funciones.
Manifestó que cuando ella salió del Instituto por no haber superado el concurso, la jefe que tenía en ese momento, habló con la Directora Administrativa del ICBF, mencionándole sobre la salida de la demandante indicándole que ella tenía un especial conocimiento de las actividades que tenía asignadas, en ese orden, le dieron el contrato de prestación de servicios, mencionó que según lo que ha leído la diferencia entre una relación legal y reglamentaria y un contrato de prestación de servicios, es que esta última no es subordinada, que para el caso de la actora tenía como jefe inmediata a la señora Martha Estupiñán, que debía cumplir un horario, incluido para salir a almorzar, pues debía ser por grupos, debía pedir permiso para ausentarse, en particular mencionó los eventos en los que debía asistir a citas médicas, así estuviera con un contrato; que tenía un puesto de trabajo con escritorio, silla, teléfono, computador, todo completo a su cargo registrado en el inventario del ICBF, ratificó que seguía haciendo las mismas funciones que desarrollaba cuando estaba en la nómina.
Informó que, en el año 2012, firmó un contrato de prestación de servicios por el tiempo que faltaba; en el 2013, suscribió 2 contratos; en el 2014, firmó 1 por todo el año; en el 2015, firmó 2 contratos; en el 2016, firmó 2 con una adición al final del año y en el 2017, firmó 1 por todo el año. Que durante la etapa de ejecución de los contratos le llamaron la atención por escrito, que después que se terminaron los contrato, el año anterior a la celebración de la presente audiencia, se le informó que 14 estaba en curso en una investigación disciplinaria por algo que se supone no hizo, que la están investigando como servidora pública.
Normatividad aplicable al caso bajo estudio El artículo 25 de la Constitución Política establece que el trabajo es un derecho fundamental que goza de especial protección por parte del Estado en todas sus modalidades. El artículo 29 ibídem, consagra la obligación de observar el derecho al debido proceso en todas las actuaciones administrativas.
El artículo 53 de la norma Constitucional, consagra el principio de la primacía de la realidad sobre la forma como una manifestación de la protección reforzada del derecho al trabajo. Por su parte, el artículo 58 de la Constitución consagra que deben garantizarse los derechos adquiridos en materia laboral. Los artículos 122 y 125 de la Constitución Política de 1991, contemplan la función pública, así: “Articulo. 122.- No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
(Inc. 1) ” (…) “Artículo. 125.-Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley (…)”. Por otro lado, consagra el artículo 228 de la Constitución Política que, en todas las actuaciones administrativas o judiciales, se atenderá o prevalecerá siempre el derecho material sobre el adjetivo o formal.
La noción de empleo se encuentra prevista en el artículo 2 del Decreto 770 de 2005, que derogó el artículo 2 del Decreto 1042 de 1978 (lo concluyó la Corte Constitucional en la Sentencia C-422 de 2012), en el que se definió el empleo como “el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado”.
El artículo 7 del Decreto 1950 de 1973 señaló que: 15 “(…) Artículo 7.- Salvo lo que dispone la ley para los trabajadores oficiales, en ningún caso podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de funciones públicas de carácter permanente, en cuyo caso se crearán los empleos correspondientes mediante el procedimiento que se señala en el presente Decreto Nacional.
La función pública que implique el ejercicio de la autoridad administrativa no podrá ser objeto de contrato ni delegarse en el personal vinculado mediante esta modalidad. (…)” (Subrayado fuera del texto original) Así mismo, la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004, por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones, en materia de empleo público consagra: "(…) Artículo 19 El Empleo Público 1.
El empleo público es el núcleo básico de la estructura de la función pública objeto de esta ley. Por empleo se entiende el conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. 2.
El diseño de cada empleo debe contener: a) La descripción del contenido funcional del empleo, de tal manera que permita identificar con claridad las responsabilidades exigibles a quien sea su titular; b) El perfil de competencias que se requieren para ocupar el empleo, incluyendo los requisitos de estudio y experiencia, así como también las demás condiciones para el acceso al servicio.
En todo caso, los elementos del perfil han de ser coherentes con las exigencias funcionales del contenido del empleo; c) La duración del empleo siempre que se trate de empleos temporales. (…)" En cuanto a los empleos de las entidades territoriales el artículo 2 del Decreto 1569 de 1998 “por el cual se establece el sistema de nomenclatura y clasificación de los empleos de las entidades territoriales que deben regularse por las disposiciones de la Ley 443 de 1998” dispone: “(…) Artículo 2.- De la Noción de Empleo.
Se entiende por empleo el conjunto de funciones que una persona natural debe desarrollar y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado. Las funciones y los requisitos específicos para su ejercicio serán fijados por las autoridades competentes para crearlos, con sujeción a los generales determinados en el presente Decreto.
(…)”. Los contratos estatales de prestación de servicios, son regulados por la Ley 80 de 1993, que en su artículo 32 (numeral 3), dispone: “3°. Contrato de Prestación de Servicios. <Apartes subrayados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES> Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con 16 personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” Estos contratos, de acuerdo con la normatividad que los regula, tienen como propósito el de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de las entidades públicas, o para desarrollar labores especializadas que no pueden ser realizadas por el personal de planta de estas.
La primera característica de estos contratos es la carencia del elemento de la subordinación del contratista, ya que este debe actuar de forma autónoma e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual. Debe indicarse también que la vinculación por contrato de prestación de servicios es excepcional, a través de la cual no pueden desempeñarse funciones públicas de carácter permanente o de aquellas que se encuentren previstas en el reglamento interno para un empleo público o prevista en la Ley, con el fin de evitar el abuso de esta figura contractual.
Para la jurisprudencia, el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se demuestra la concurrencia de los tres elementos constitutivos de la relación laboral, esto son: la prestación personal del servicio; subordinación continuada y remunerada. Sobre el contrato de prestación y el contrato de trabajo, la Corte Constitucional en la sentencia C- 154 de 1997, con ponencia del Magistrado Hernando Herrera Vergara, definió la naturaleza y elementos característicos de uno y otro, en los siguientes términos: “(…) a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.
El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.” b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las 17 actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.
En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.
Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.
(…)” La Ley 790 de 2002, “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades extraordinarias al Presidente de la República”, prevé: “Artículo 17. Plantas de Personal. La estructura de planta de los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas del orden nacional tendrán los cargos necesarios para su funcionamiento.
En ningún caso los Ministerios, los Departamentos Administrativos y los organismos o las entidades públicas podrán celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos.” 18 Ley 1952 de 2019, por la cual se expide el Código General Disciplinario, contempla en el numeral 1 del artículo 54 como falta gravísima relacionada con la contratación pública: “1.
Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”. Sobre el principio de primacía de realidad sobre formalidades a efectos de comprobar la existencia de una relación laboral, la Corte Constitucional en la Sentencia C 665 de 1998, con ponencia del Magistrado Hernando Herrera Vergara, precisó: “(…) Conforme lo establece el artículo 53 de la Carta Fundamental, el principio de la prevalencia de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral, implica un reconocimiento a la desigualdad existente entre trabajadores y empleadores, así como a la necesidad de garantizar los derechos de aquellos, sin que puedan verse afectados o desmejorados en sus condiciones por las simples formalidades.
Y si la realidad demuestra que quien ejerce una profesión liberal o desarrolla un contrato aparentemente civil o comercial, lo hace bajo el sometimiento de una subordinación o dependencia con respecto a la persona natural o jurídica hacia la cual se presta el servicio, se configura la existencia de una evidente relación laboral, resultando por consiguiente inequitativo y discriminatorio que quien ante dicha situación ostente la calidad de trabajador, tenga que ser este quien deba demostrar la subordinación jurídica.
PRESUNCION DE RELACIÓN LABORAL-Inversión de la carga de la prueba La presunción acerca de que toda relación de trabajo personal está regida por un contrato de esa naturaleza implica un traslado de la carga de la prueba al empresario. El empleador, para desvirtuar la presunción, debe acreditar ante el juez que en verdad lo que existe es un contrato civil o comercial y la prestación de servicios no regidos por las normas de trabajo, sin que para ese efecto probatorio sea suficiente la sola exhibición del contrato correspondiente.
Será el juez, con fundamento en el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, quien examine el conjunto de los hechos, por los diferentes medios probatorios, para verificar que ello es así y que, en consecuencia, queda desvirtuada la presunción. (…)” Por su parte el Consejo de Estado1 respecto de contrato de prestación de servicios y el principio de la realidad sobre las formalidades establecidas, también ha sostenido: “…el contrato de prestación de servicios no puede constituirse en un instrumento para desconocer los derechos laborales y conforme a ello, en aras de hacer triunfar la relación laboral sobre las formas que pretendan ocultarlas, es dable acudir a los principios constitucionales del artículo 53 C.P. que contempla la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas, con la finalidad de exigir la especial protección en igualdad de condiciones a quienes realizan la misma función pero en calidad de servidores públicos.
Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que el actor pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el 1 Consejo de Estado Sección Segunda C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve- 15 de junio de 2011-Rad: 25000-23-25-0002007-00395-01 (1129-10) 19 parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Todo ello con el propósito de realizar efectivamente el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de la relación laboral.” (Subrayado fuera del texto) En palabras del Consejo de Estado2, “(…) el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestra la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política.
La relación de trabajo se encuentra constituida por tres elementos, a saber, la subordinación, prestación personal del servicio y remuneración por el trabajo cumplido. Es pertinente destacar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral, no implica otorgar la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el solo hecho de trabajar para el Estado, pues para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la ley.” Caso Concreto Descendiendo al caso concreto se tiene que la señora María Consuelo Orozco Chavarro, solicita que se declare la existencia de una relación de laboral permanente sin solución de continuidad en la ejecución de los contratos de prestación de servicio celebrados con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF Cecilia de la Fuente de Lleras, desde el 12 de diciembre de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2017 y que, en consecuencia, se declare que tiene derecho a que la entidad le reconozca y pague todos los derechos laborales y prestacionales derivados de tal relación, en aplicación del principio de la realidad sobre las formas, previsto en el artículo 53 de la Carta Política.
Prestación personal del servicio A partir de los contratos de prestación de servicios suscritos por las partes y allegados al proceso, se puede verificar que el demandante prestó sus servicios profesionales y ejecutó los siguientes contratos de prestación de servicios: CONTRATOS U ÓRDENES DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS OBJETO Y/O FUNCIONES FECHA DE INICIO FECHA DE TERMINACIÓN N°. 3318 Apoyar al Grupo de gestión de bienes en el análisis de la información y coordinación con regionales para el registro 12 de diciembre de 2012 31 de diciembre de 2012 2 Sentencia del 27 de octubre de 2011 SCA, Sección Segunda, Subsección “A”;
Consejero Ponente Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, Radicación Número: 25000-23-25-000-2008-00070-01(1796-10), Actor: Miguel Antonio Parroquiano García 20 contable de los bienes muebles e inmuebles, así como la depuración de la cuenta principal y subalterna. Interrupción 3 días / 2 días hábiles N°. 33 de 2013 Apoyar al Grupo de Gestión de bienes en el análisis de la información y coordinación con regionales para el registro contable de los bienes muebles e inmuebles, así como la depuración de la cuenta principal y subalterna. 4 de enero de 2013 30 de junio de 2013 Interrupción 1 días / 0 hábil N°. 1320 de 2013 Apoyar al Grupo de Gestión de Bienes en el análisis de la información y coordinación con regionales para el registro contable de los bienes muebles e inmuebles, así como la depuración de la Cuenta Principal y Subalterna. 2 de julio de 2013 31 de diciembre de 2013 Interrupción 14 días / 8 hábiles N°. 459 de 2014 Apoyar al grupo gestión de bienes en el análisis de la información y coordinación con regionales para el registro contable de los bienes muebles e inmuebles, así como la depuración de la cuenta principal y subalterna. 15 de enero de 2014 31 de diciembre de 2014 Interrupción 1 días / 0 hábil N°. 0040 Prestar servicios profesionales para apoyar al grupo de gestión de bienes en el análisis de la información y coordinación con regionales para el registro contable de los bienes muebles e inmuebles, así como la depuración de la cuenta principal y subalterna 2 de enero de 2015 31 de marzo de 2015 Interrupción 23 días / 15 hábiles N°. 1034 de 2015 Prestar servicios profesionales para apoyar al grupo gestión de bienes en el análisis de la información y coordinación con regionales para el registro contable de los bienes muebles e inmuebles del ICBF. 24 de abril de 2015 31 de diciembre de 2015 Interrupción 11 días / 5 hábiles N°. 431 de 2016 Prestar servicios profesionales en las actividades asociadas a la legalización contable de obras de infraestructura y dotación. 12 de enero de 2016 11 de abril de 2016 Interrupción 13 días / 9 hábiles N°. 1052 de 2016 / Adición y prorroga 01 Prestar servicios profesionales a la Dirección Administrativa en las actividades asociadas a la legalización contable de obras de infraestructura y dotación en el grupo de gestión de bienes. 25 de abril de 2016 24 de octubre de 2016 / Adición de 66 días fecha final 30 de diciembre de 2016 Interrupción 3 días / 1 hábil N°. 157 de 2017 Prestar servicios profesionales a la Dirección Administrativa en las actividades asociadas a la legalización contable de obras de infraestructura y dotación en el grupo de gestión de bienes. 3 de enero de 2017 31 de diciembre de 2017 De los contratos anteriormente enlistados, se tiene que existió una vinculación desde el 12 de diciembre de 2012 al 31 de diciembre de 2017, y que las interrupciones no fueron superiores a los 30 días hábiles.
Aunado a lo anterior, de las obligaciones contractuales contraídas en los diferentes contratos se extraen las siguientes obligaciones, que, sin lugar a dudas, debían ser ejecutadas de forma personal por la demandante señora María Consuelo Orozco Chavarro: 21 1. Análisis de la información reportada por el Grupo de Infraestructura Inmobiliaria, indicando a las regionales el registro contable de las obras de infraestructura ejecutadas por el ICBF. 2.
Seguimiento a Regionales, con el fin de garantizar el oportuno y correcto registro de la información. 3. Legalizaciones de obras de infraestructura ejecutadas con cargo a los convenios que suscribe el ICBF a través del grupo de Infraestructura Inmobiliaria. 4. Coordinación con el Grupo de Contabilidad del Nivel Nacional y contadores regionales para la conciliación de la Principal y Subalterna - Bienes. 5.
Brindar apoyo a los servidores públicos con funciones de almacenistas en la conciliación de la Cuenta Principal y Subalterna - Bienes. 6. Apoyar a las regionales en los registros contables del Rubro Propiedad, Planta y Equipo. 7. Asistir a las reuniones requeridas por el Grupo de Gestión de Bienes. 8. Analizar la información reportada por el Grupo de Infraestructura Inmobiliaria, indicando a las regionales el registro contable de las obras de infraestructura Inmobiliaria ejecutadas por el ICBF. 9.
Coordinación con el Grupo de Contabilidad del Nivel Nacional y Contadores Regionales para la conciliación de la cuenta principal y subalterna Bienes. 10. Legalizar las obras de infraestructura ejecutadas con cargo a los convenios que suscribe el ICBF a través del grupo de Infraestructura Inmobiliaria. 11. Presentar informes mensuales sobre las actividades contractuales al supervisor del contrato. 12.
Realizar el aporte mensual al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensión conforme a lo señalado en la normatividad vigente. 13. Cumplir con las demás instrucciones que le sean impartidas por el supervisor del contrato, que se deriven de la ley o el reglamento y que tengan relación con la naturaleza del contrato con calidad, oportunidad y pertinencia. 14.
Revisar la información reportada por el Grupo de Infraestructura Inmobiliaria de las obras de infraestructura ejecutadas por el ICBF, con el objeto de realizar el correspondiente registro y control. 15. Realizar seguimiento a las Regionales, con el fin de garantizar el oportuno y correcto registro de la información contable de los bienes muebles e inmuebles. 16.
Registrar en el aplicativo contable del ICBF, las obras de infraestructura ejecutadas con cargo a los convenios que suscribe el ICBF a través del grupo de Infraestructura Inmobiliaria. 17. Adelantar los procesos y procedimientos ante la Dirección Financiera para lograr el saneamiento contable de los bienes del ICBF. 18. Apoyar a las regionales en los registros contables de los bienes de la Dirección Administrativa. 19.
Apoyar a la Dirección Administrativa, en la gestión, consecución, organización y cuando sea el caso, la elaboración de documentos para el buen desarrollo de las tareas propias del grupo de Gestión de Bienes. 20. Adelantar las gestiones asignadas por el supervisor y que sean inherentes al objeto contractual. 21. Revisar y analizar la información reportada por el Grupo de Infraestructura Inmobiliaria de las obras ejecutadas por el ICBF, con el objeto de realizar el correspondiente registro y control en el sistema de información. 22.
Realizar seguimiento a las Regionales, con el fin de garantizar el oportuno y correcto registro de la información correspondiente a los bienes pendiente de legalizar y construcciones en curso registrados en el Sistema de Información. 23. Apoyar a la Dirección Administrativa, en la gestión, consecución, organización y cuando sea el caso, la elaboración de documentos para la legalización de contratos y convenios de obras de infraestructura. 24.
Registrar en el aplicativo de información SEVEN o el que se designe para el efecto, los desembolsos y legalizaciones de convenios y contratos de obras de infraestructura de la Sede de la Dirección General e inmuebles administrados en virtud de la Resolución 577/15 o el acto administrativo que la modifique o derogue, remitidos por el Grupo de infraestructura inmobiliaria. 25.
Analizar las diferencias presentadas en la Conciliación de las bodegas de construcciones en curso y bienes pendientes de legalizar y emitir el correspondiente informe. 26. 6.Elaborar y presentar informe mensual sobre el avance en la legalización de bienes y construcciones en curso. 22 27. Adelantar las demás gestiones asignadas por el supervisor y le sean inherentes al objeto contractual. 28.
Apoyar en la revisión y análisis de la información reportada por el Grupo de Infraestructura Inmobiliaria de las obras ejecutadas por el ICBF, con el objeto de realizar el correspondiente registro y control en el sistema de información. 29. Apoyar en la realización del seguimiento a las Regionales, con el fin de garantizar el oportuno y correcto registro de la información correspondiente a los bienes pendiente de legalizar y construcciones en curso registrados en el Sistema de Información. 30.
Apoyar al Grupo Gestión de Bienes, en la gestión, consecución, organización y cuando sea el caso, la elaboración de documentos para la legalización de contratos y convenios de obras de Infraestructura. 31. Apoyar en el análisis de las diferencias presentadas en la Conciliación de las bodegas de construcciones en curso y bienes pendientes de legalizar y emitir el correspondiente informe. 32.
Apoyar en la elaboración y presentación de los informes mensuales sobre el avance en la legalización de bienes y construcciones en curso. 33. Adelantar las demás gestiones asignadas por el supervisor y que sean inherentes al objeto contractual. 34. Efectuar seguimiento a las Regionales, con el fin de garantizar el oportuno y correcto registro de la información correspondiente a los bienes pendiente de legalizar y construcciones en curso registrados en el Sistema de Información. 35.
Apoyar al Grupo de Gestión de Bienes, en la gestión, consecución, organización y cuando sea el caso, la elaboración de documentos para la legalización contable de contratos y convenios de obras de infraestructura. 36. Apoyar en el análisis de las diferencias presentadas en la Conciliación inter áreas de las bodegas de construcciones en curso y bienes pendientes de legalizar y emitir el correspondiente informe. 37.
Presentar el informe de bienes pendientes de legalizar y construcciones en curso 38. registrados en el Sistema de Información SEVEN - ERP. 39. Suministrar la información requerida para la aplicación de las normas internacionales de contabilidad NICSP, referente a inmuebles. 40. Suministrar la información requerida para la aplicación de las normas internacionales de contabilidad NICSP, referente a las cuentas de Construcciones en Curso y Bienes Pendientes de Legalizar.
De acuerdo con lo anterior, encuentra el Tribunal de la lectura de los contratos de prestación de servicios, así como, de las pruebas testimoniales recaudadas que la demandante señora María Consuelo Orozco Chavarro, debía prestar sus servicios de manera personal, debía cumplir un horario laboral diario, tenía asignadas unas funciones que requerían un mayor dominio y manejo de la información, en ese orden, podía abordar tareas de mayor responsabilidad e importancia tales como coordinar, hacer seguimiento a las regionales, brindar apoyo, legalizar, revisar, elaborar informes que le implicaban la prestación personal del servicio por el cual fue contratada, en consecuencia no podía delegar esta obligación a un tercero. Remuneración En los diversos contratos de prestación de servicios que obran en el expediente en físico, así como, en la certificación expedida por Directora de Contratación del Instituto Colombiano del Bienestar Familiar -ICBF Cecilia de la Fuente de Lleras, se verificó que la entidad demandada y la señora María Consuelo Orozco Chavarro, pactaron unos honorarios, en retribución por la prestación de sus servicios 23 profesionales en la Dirección Administrativa, la cual recibía mensualmente por parte de la entidad demandada.
Subordinación Sobre este aspecto, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en sentencia proferida el 25 de agosto de 2016, dentro del proceso bajo el No. 23001- 23-000-2013-00260-01 (0088-2015), señaló: “… De igual manera, en reciente decisión la Subsección B de esta sección segunda recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;
(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión.” Por lo anterior, se entiende que existe subordinación o dependencia cuando se exige el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto a modo y cantidad de trabajo y se imponen reglamentos que deben ser cumplidos durante el vínculo laboral.
Para demostrar el elemento de la subordinación, tenemos que con la declaración de la señora Dercy Janeth Sanchez Torres, solicitada por la parte demandante y el interrogatorio de la señora María Consuelo Orozco Chavarro, peticionado por la parte demandada, los cuales fueron practicados en audiencia de pruebas, así como el material probatorio que obra dentro del proceso, se puede evidenciar que la actora debía permanecer en la entidad y cumplir un horario de trabajo, dadas las labores que tenía asignadas; que para ausentarse, debía pedir permiso a su jefe inmediato siendo mencionada la señora Martha Estupiñán, que no podía enviar a nadie para realizar sus labores, que debía cumplir con las instrucciones que le fueran impartidas por el supervisor del contrato, es decir, que los mismos se desarrollaron sin la autonomía legal e independencia propia de los contratistas bajo los término del contrato y de la ley contractual. 24 Por lo anterior para la Sala es evidente que las funciones ejecutadas por la demandante no eran ocasionales sino que permanentes, siendo claro que, la necesidad que se pretendió suplir con los contratos de prestación de servicios suscritos por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF Cecilia de la Fuente de Lleras y la señora María Consuelo Orozco Chavarro, durante aproximadamente cuatro (4) años, diez (10) meses y diecisiete (17) días, fueron ejerciendo prácticamente las mismas funciones diarias y permanentes en cumplimiento de una jornada laboral, supervisadas, reglamentadas, excluyendo cualquier margen de independencia y autonomía en la ejecución de la labor contratada; por el contrario, se ejecutaron de forma subordinada, circunstancias que a todas luces quedó probadas.
En este orden, la Sala le otorga plena credibilidad al testimonio de la señora Dercy Janeth Sánchez Torres, a quien en audiencia de pruebas celebrada el 15 de junio de 2023, el Despacho del magistrado sustanciador advirtió que sería valorada con el rigor propio que exige el artículo 211 del CGP, en razón a que la declarante también promovió demanda por las mismas razones, por lo que mencionó que dicho testimonio no sea realmente imparcial y afecte su credibilidad.
Sin embargo, la declaración de la misma, no configura la tacha, por cuanto ella conocía y tenía una mejor visión de lo ocurrido respecto a la dependencia en la cual prestaba sus servicios y el horario en el que desempeñaba las labores la accionante; adicionalmente, dicha suposición no resulta suficiente para estimar que su declaración fuera parcializada; en primer lugar, porque escuchado el testimonio del declarante no se advierte que el mismo esté parcializado o que pretendan inducir en error al Despacho o tergiversar la realidad de los hechos; además no puede dejarse de lado el principio de buena fe para simplemente suponer que la declarante manipuló su testimonio para favorecer a la demandante; en segundo lugar, porque el testimonio es coherente y concordante con las demás pruebas aportadas al expediente, incluidas las obligaciones pactadas en los contratos; finalmente, la respuesta de la testigo deviene lógicamente de la percepción que pudo tener durante el tiempo en que coincidieron como contratistas en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF Cecilia de la Fuente de Lleras.
En ese contexto, el objeto de la labor contratada no era propio de una orden de prestación de servicios, su relación con la entidad demandada no tenía como finalidad el cumplimiento de labores ocasionales, accidentales o transitorias, tampoco era reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad ni mucho menos para atender incrementos en la producción, por el contrario se demostró que sus servicios se desarrollaron conforme 25 las directrices de la entidad, durante una jornada diaria y cumpliendo un horario, pues tal y como lo mencionaron en las declaraciones, el horario habitual que debía cumplir la señora María Consuelo Orozco Chavarro en el en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF Cecilia de la Fuente de Lleras era de 8:00am a 5:00pm, cumpliendo además, con un horario para tomar el almuerzo; que era indispensable el cumplimiento de sus funciones dentro de dicho horario y la permanencia en la entidad para poder ejecutarlas, lo que supone en gran medida que el contrato no podía ser ejecutado a la discrecionalidad de la demandante, tampoco podía la actora delegar a un tercero para realizar sus labores.
De conformidad con el recuento normativo y la situación fáctica relacionada en párrafos anteriores, encuentra esta Sala que es dable determinar que en el presente caso se configuraron los presupuestos jurídicos de un contrato realidad. Los contratos de prestación de servicios suscritos por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF Cecilia de la Fuente de Lleras y la demandante señora María Consuelo Orozco Chavarro, lejos de ser ordenes de prestación de servicios, materialmente revisten la forma de una relación laboral en estricto sentido, de conformidad con las disposiciones de la Ley 80 de 1993, Ley 50 de 1990, el artículo 53 de la Constitución Policita y las reglas jurisprudenciales establecidas por la Corte Constitucional en materia de contrato realidad.
Bajo los anteriores supuestos fácticos, no existe duda para la Sala que la vinculación de la demandante con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF Cecilia de la Fuente de Lleras, no corresponde a los eventos en los que la ley autoriza utilizar los contratos de prestación de servicios, resultando claro entonces que la entidad demandada como empleadora, desnaturalizó estas figuras contractuales al utilizar para el cumplimiento de funciones ordinarias, constantes y necesarias para el desarrollo del objeto misional de la entidad, cuya naturaleza y vigencia en el tiempo, exige que sean ejecutadas por un empleado permanente de la entidad.
El Consejo de Estado, con ponencia del consejero doctor Gerardo Arenas Monsalve, dentro del Proceso Radicado No. 81001-23-33-000-2012-00020-01, señaló: “(…) Valga aclarar que, la Sala, ha acudido a los honorarios pactados, como punto de partida para la reparación de los daños en este tipo de controversias, siendo este el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo en la planta de personal, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios, ya que de otra forma se incurría en subjetivismos por parte de la administración, a la hora de definir la identidad o equivalencia con otro empleo existente en la planta de la entidad, con el riesgo de reabrir la controversia al momento de ejecutar la sentencia. 26 No obstante, teniendo en cuenta las particularidades de cada caso, las Subsecciones A y B de la Sección Segunda, también han tenido en cuenta, de manera excepcional, como criterio para la reparación del daño, el salario devengado por un empleado de planta de la entidad, en aquellos casos en que se ha demostrado que el empleo desarrollado por el contratista demandante existe en la planta de personal y es desempeñado en igualdad de condiciones que los servidores públicos de planta3, o cuando los honorarios pactados son inferiores al salario devengado por un empleado de planta de la entidad con las mismas funciones desarrolladas4.
En este orden de ideas, la Sala considera oportuno y necesario precisar cuál es el criterio imperante para el reconocimiento de la reparación de los daños derivados de la existencia del contrato realidad, dependiendo si las actividades contratadas bajo la modalidad de prestación de servicios son iguales a las funciones asignadas a empleos existentes en la planta de personal de la entidad o si no lo son, pues según el caso, el parámetro objetivo para la tasación de perjuicios podrá variar, en aplicación de los principios laborales de igualdad de oportunidades y remuneración proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, derivados del artículo 53 de la C.P. En tal sentido, dirá la Sala que los honorarios pactados son el criterio imperante cuando el cargo desempeñado por el contratista no existe en la planta de personal, pues en razón a la inexistencia del cargo, dichos emolumentos son la única forma de tasar objetivamente la indemnización de perjuicios (…)” En ese orden de ideas, para el Tribunal resulta incontrovertible que el negocio jurídico celebrado entre la señora María Consuelo Orozco Chavarro y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF Cecilia de la Fuente de Lleras, fue realmente un contrato de trabajo y no de servicios, dado que durante la ejecución del objeto contractual se hizo evidente la subordinación, la prestación personal del servicio contratado y la remuneración, propio y de la esencia del contrato de trabajo, pues nótese que con las pruebas allegadas al plenario y debatidas en audiencia se logró probar el elemento de la subordinación, dado que se reitera que la demandante estaba subordinada por el supervisor del contrato y por la señora Martha Estupiñán, debía solicitar permiso para ausentarse, debía prestar de manera personal sus servicios dentro de la entidad y dentro del horario establecido, circunstancias propias de una relación laboral en cubierto por la entidad.
Sobre la prescripcion De conformidad con la relación fáctica acreditada en el expediente, se tiene que la parte demandante celebró y ejecutó con la entidad pública demandada, un contrato formalmente de prestación de servicios desde el año 2012 hasta el año 2017. Tanto las normas del Código Civil, como las del Código Sustantivo Laboral y las contenidas entre otros en los Decreto 1848 de 1969 y 3135 de 1968, tienen establecido de manera expresa que los bienes muebles, entre los cuales se cuentan los derechos personales o de crédito se extinguen por prescripción al cabo de tres 3 Ver entre otras: Consejo de Estado.
Sección Segunda. Subsección B. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 27 de noviembre de 2014, Expediente: 05001-23-33-000-2012-00275-01, Referencia: 3222-2013, Actor: DAVID ALEJANDRO JARAMILLO ARBELAEZ; Subsección A, sentencia de 4 de junio de 2009, Referencia 1221-08, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Subsección A, sentencia de 21 de octubre de 2009, referencia 2725-08, C.P. Luis Rafael Vergara 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 11 de marzo de 2010, Referencia: 2168-08, C.P. Alfonso Vargas Rincón 27 años si no se ha hecho interrupción a la misma.
Sin embargo, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, ha establecido que en materia de contratos de prestación de servicios como los que se involucran en el sublite, no se estructura el fenómeno de la prescripción extintiva de derechos laborales que puedan depender de ellos cuando se demuestre que realmente se trató de contratos de trabajo, es decir, que se halla acreditado los elementos esenciales de ese negocio jurídico, como lo es la prestación del servicio de manera personal, la subordinación o dependencia y el salario correspondiente.
Posteriormente, el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, declaró que se entiende solución de continuidad entre uno y otro contrato de prestación de servicios cuando se hubiere presentado una interrupción superior a 30 días hábiles entre uno y otro. En cuanto a esta proposición el Magistrado sustanciador estima que la aludida interrupción se refiere a que cuando se supera el mencionado término de días debe procederse a la deducción porcentual correspondiente a ese lapso del monto de la indemnización que por prestaciones sociales correspondiere a cada caso.
En el tema de la prescripción que viene aludida la posición del ponente, es diversa a la declarada en la sentencia de unificación del Consejo de Estado, porque en su sentir debe acogerse lo consagrado en las normas legales que han quedado reseñadas, es decir, que los derechos personales o de crédito se extinguen por prescripción al vencimiento de tres años sin que se hubiese reclamado y que en el evento de interrupción de la prescripción solo se validan los causados desde o dentro de los tres años retroactivos a la fecha de interrupción; recuérdese además que según las voces del artículo 230 de la Constitución Política de Colombia, las providencias judiciales deben estar fundadas en la Constitución y en la Ley y que la Jurisprudencia constituye solo un criterio auxiliar en la administración de justicia. Pero en todo caso, el suscrito ponente se adhiere a la posición mayoritaria decisional de la Sala y, en consecuencia, no se aplicará prescripción en los términos de ley, sino que se acogerá la sentencia de unificación del Consejo de Estado.
Aclarado lo anterior, tenemos que el último contrato suscrito por la demandante con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF Cecilia de la Fuente de Lleras, finalizó el 31 de diciembre de 2017, fecha desde la cual se debe contar el termino prescriptivo. Así pues, el demandante tenía hasta el 31 de diciembre de 2020, para presentar la reclamación administrativa, la cual presentó el 9 de octubre de 2018, interrumpiendo el cómputo por un término igual.
Posteriormente presentó la demanda 28 ante esta jurisdicción el 9 de abril de 2019, es decir, dentro del término de prescripción. En cuanto a las interrupciones entre los diferentes contratos, se encuentra que ninguna superó el término de los 30 días hábiles. De acuerdo con lo anterior y teniendo en cuenta que la fecha de radicación de la reclamación administrativa fue el 9 de octubre de 2018, se tiene que, al contar tres años atrás conforme lo establece la Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, correspondería al 9 de octubre de 2015, y para ese momento el demandante se encontraba ejecutando el contrato N°.1034 de 2015, y hacía atrás, no se presentaron interrupciones que superaran los 30 días hábiles, en ese contexto, se toma como una sola vinculación desde el primer Contrato N°. 3318 del 12 de diciembre de 2012, que inició el mismo día (12 de diciembre de 2012) hasta Contrato N°. 0157 del 2 de enero de 2017, que finalizó el 31 de diciembre de 2017; por ende, se tiene que no se configuró el fenómeno de la prescripción. En ese orden de ideas se declarará la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio N°.
S-2018-638492-0101 del 29 de octubre de 2018. Se declarará que entre la señora María Consuelo Orozco Chavarro y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF Cecilia de la Fuente de Lleras, existió un vínculo laboral desde el 12 de diciembre de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2017. Así mismo, no se declarará la existencia del fenómeno de la prescripción. Habrá de reconocerse como resarcimiento una suma de dinero a título de indemnización correspondiente o equivalente a una suma de dinero correspondiente a las prestaciones sociales de carácter legal (cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicio y vacaciones etc), teniendo como base para su liquidación los honorarios pactados en los respectivos contratos de prestación de servicios suscritos entre el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF Cecilia de la Fuente de Lleras y la señora María Consuelo Orozco Chavarro, del 12 de diciembre de 2012 al 31 de diciembre de 2017, a excepción de los periodos de interrupción entre los contratos, lo anterior, por cuanto el Tribunal no reconoce las prestaciones extralegales pretendidas, ya que si bien, se da prevalencia al principio de realidad sobre las formas en esta sentencia, al demandante no se le otorga la condición de empleado público, ya que estos cargos cuenta con unas funciones y asignaciones establecidas previamente en la ley y en el presupuesto de la entidad, cumplen con unas formalidades también establecidas de antemano para su posesión y adicionalmente la relación contractual estuvo revestida del principio de buena fe. 29 Para dar cumplimiento la entidad deberá, al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales de orden legal (cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicio y vacaciones) que serán objeto de liquidación a favor de la demandante, más no podrán reconocerle aquellas prestaciones sociales extralegales.
Con respecto a ordenarle a la parte demandante a completar el aporte a la seguridad social en pensiones, en caso de que le hiciere falta, considera la Sala mayoritaria que esa orden judicial resulta excesiva, por ello, no se dará, teniendo en cuenta que conforme la ley y la jurisprudencia constitucional que declaró exequible la norma, el contratista de servicios realiza aportes al sistema de seguridad social teniendo en cuenta el 40% del valor de los honorarios pactados en el contrato y que a pesar de la exequibilidad declarada por la Corte, ello deviene contrario al derecho fundamental a la igualdad a que se contrae el artículo 13 de la Constitución. Por el contrario, debe decirse que, antes que faltar algún porcentaje, se excede en el monto porcentual de los aportes, se reitera.
Igualmente, debe señalarse que el hecho que se reconozca el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, y que con dicho reconocimiento se otorguen ciertas medidas de restablecimiento del derecho, no conlleva a que la ahora accionante se le otorgue la calidad de empleado público y a su vez los beneficios propios de estos; motivo por el cual, no se reconocerá el pago de las cotizaciones al sistema de riesgos profesionales, Cajas de Compensación familiar y/o parafiscales que la demandante debió sufragar.
No se reconocen el pago de la retención en la fuente, por considerarse un pago de índole tributario5 que comporta una obligación contractual previa a la declaración que enerva esta sentencia; tampoco la devolución de aportes parafiscales que la demandante debió asumir en virtud de los contratos suscritos, toda vez que son factores de índole parafiscal, de carácter no reembolsable en virtud del principio de solidaridad.
Sobre la dotación de calzado y vestido de labor que solicita la demandante a título de indemnización, no es procedente en la medida en que el artículo 1° de la Ley 70 de 1988, reguló el derecho que le asiste a “los empleados del sector oficial que trabajan al servicio de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, 5 Corte Suprema de Justicia- Sala Laboral- Sentencia de junio 29 de 2001, rad. 15499 30 establecimientos públicos, unidades administrativas especiales, empresas industriales o comerciales de tipo oficial y sociedades de economía mixta, tendrán derecho a que la entidad con que laboran les suministre cada cuatro (4) meses, en forma gratuita, un par de zapatos y un (1) vestido de labor, siempre que su remuneración mensual sea inferior a dos (2) veces el salario mínimo legal vigente, supuestos que no concurren en el caso concreto.
En cuanto a la pretensión de ordenar a la entidad demandada realizar el aporte a la seguridad social en salud, es posición del Tribunal no acceder a la misma, dado que este aporte no comporta un beneficio para la parte actora en la actualidad, pues el derecho a gozar a la seguridad social en salud, se va generando a medida que se causa; ocurre diferente con la seguridad social en pensiones el cual si permite obtener un beneficio a futuro, una vez el afiliado cumpla con los requisitos puede acceder a dicha prestación. Al respecto es necesario, citar que el Honorable Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 9 de septiembre de 2021, frente a los aportes en salud estableció: “236.
En efecto, como se explicó en la parte considerativa de esta sentencia, los recursos del sistema de la Seguridad Social en salud son rentas parafiscales. Por ello, en virtud de esa naturaleza parafiscal, 136 estos aportes son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y no constituyen un crédito en favor del interesado, por lo que, independientemente, de que se hayan prestado o no los servicios sanitarios, su finalidad no se altera y permanece para garantizar la sostenibilidad del sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».137 Puesto que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado a hacerlo por la ley138, no es posible ordenar su devolución así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, ya que, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho pensional como tal». 139” De conformidad con la ley, las sentencias dictadas dentro de estos procesos ordinarios, tienen la naturaleza de declarativas – constitutivas (sentencia 8 de octubre de 2020, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter) y por ello, tienen efectos a partir de su ejecutoria y, en consecuencia, no será dable acceder a las pretensiones relativas al reconocimiento de indemnizaciones por pago tardío de las cesantías, pues como se dijo el derecho se reconoce con esta sentencia y es a partir de su ejecutoria que la obligación se concreta.
En relación con la condena en costas solicitada por la parte demandante es preciso mencionar que el artículo 90 de la Constitución Política, prevé que en Colombia la responsabilidad objetiva quedó proscrita del ordenamiento jurídico. Por tanto, para su imposición se hace indispensable tener probado que el sujeto procesal incurrió en mala fe, actuaciones procesales manifiestamente dilatorias, etc, proposiciones que no encuentran respaldo en el expediente, en este orden no procede la condena en costas. 31 A título de indemnización se ordenará al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF Cecilia de la Fuente de Lleras, a girar a favor de las entidades de previsión a las que estaba afiliada la accionante, el valor correspondiente a las sumas faltantes por concepto de aportes en pensión únicamente en el porcentaje que como empleador debió realizar, por el período en que se demostró la existencia del vínculo laboral respecto de todos los contratos de prestación de servicios formalmente celebrados y ejecutados, atendiendo que los derechos a la seguridad social en pensiones no son susceptibles de extinguirse por prescripción, conforme las disposiciones del artículo 48 de la Constitución Política, tal como quedó modificado por el acto legislativo constitucional No. 01 de 2005.
Con excepción de los periodos de interrupción. Las sumas a reconocer y pagar serán actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del CPACA, teniendo en cuenta para ello las fechas de causación y de pago efectivo de las mismas. Para ello se deberá aplicar la fórmula siguiente: Va = Vh x ind.f ind.i Donde: Va = Valor que se busca ya actualizado;
Vh = Valor histórico a actualizar; Ind.f = Índice final, vigente a la fecha de actualización; Ind.i = Índice inicial, vigente a la fecha de causación. Por último, la accionada deberá dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero: DECLARAR la nulidad del acto administrativo contendido en el Oficio N°.
N°. S-2018-638492-0101 del 29 de octubre de 2018, que negó el reconocimiento de la relación laboral en cubierto desde el 12 de diciembre de 2012 al 31 de diciembre de 2017, por las razones expuestas en la parte considerativa.
SEGUNDO: DECLARAR configurada la existencia de una relación laboral entre la señora María Consuelo Orozco Chavarro y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF Cecilia de la Fuente de Lleras, del 12 de diciembre de 2012 al 31 de diciembre de 2017. 32 TERCERO: A título de indemnización se ordena al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF Cecilia de la Fuente de Lleras, a reconocer y pagar a la señora María Consuelo Orozco Chavarro identificada con la cédula de ciudadanía N°. 35.319.924 de Bogotá, una suma de dinero correspondiente o equivalente al monto de las prestaciones sociales de carácter legal (cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicio y vacaciones etc), teniendo como base para su liquidación los honorarios pactados en los respectivos contratos de prestación de servicios suscritos entre la demandante con la entidad demanda, del 12 de diciembre de 2012 al 31 de diciembre de 2017, a excepción de los periodos de interrupción entre los contratos.
Para dar cumplimiento, la entidad deberá, al momento de cumplir la condena impuesta en este fallo, determinar las prestaciones sociales de orden legal que serán objeto de liquidación a favor de la demandante, más no podrá reconocerle aquellas prestaciones sociales extralegales.
CUARTO: A título de indemnización se ordena al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF Cecilia de la Fuente de Lleras, girar a favor de las entidades de previsión a las que estaba afiliada el demandante el valor correspondiente a la suma faltante por concepto de aportes en pensión, únicamente, en el porcentaje que como empleador debió realizar, luego de hacer la liquidación de lo efectivamente cotizado y lo que se debió cotizar durante el periodo de la relación laboral en cubierto, del 12 de diciembre de 2012 al 31 de diciembre de 2017, respecto de todos los contratos de prestación de servicios formalmente celebrados y ejecutados.
Con excepción de los periodos de interrupción entre contratos.
QUINTO: Las sumas a reconocer y pagar por parte de la accionada, deberán ser reajustadas y actualizadas en la forma indicada en la parte motiva, aplicando para tal fin la fórmula allí señalada.
SEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: La entidad accionada dará cumplimiento a la sentencia en los términos de los Artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
OCTAVO: No se condena en costas.
NOVENO: Expídanse copias de la presente providencia a las partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 114 del Código General del Proceso. 33 DECIMO: Ejecutoriada esta sentencia archivase el presente proceso. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE. Discutido y aprobado, según consta en actas. José María Armenta Fuentes Magistrado (Ausente con permiso) Néstor Javier Calvo Chaves Carmen Alicia Rengifo Sanguino Magistrado Magistrada Ejm