SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Pedro Olivella Solano (E)1 Montería, siete (07) de junio de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACIÓN DIRECTA RADICACIÓN: 23001333300220170004901 DEMANDANTE: MILTON ALFREDO RICARDO HERRERA Y OTROS DEMANDADO: NACIÓN/MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL TEMA: EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL I. ASUNTO Procede la Sala a estudiar el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra la sentencia del trece (13) de noviembre de dos mil veinte (2020) proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Montería, por medio de la cual se concedieron parcialmente las pretensiones de la demanda.
II.
ANTECEDENTES 2.1 HECHOS Se indica en la demanda que el 15 de agosto de 2006 en la vereda Victoria del municipio de Montería en el departamento de Córdoba, murieron dos personas que fueron identificadas como Miguel Antonio Ricardo Herrera y Rene Mauricio Diaz Royet, en un presunto enfrentamiento con tropas del grupo Gaula de Córdoba adscrita a la décimo primera brigada del Ejército Nacional dentro de la misión táctica “Furia 19” al mando de un Teniente de la entidad demandada, en el desarrollo de una incursión militar que tuvo origen en una denuncia interpuesta por un ciudadano quien manifestó ser víctima de una extorción por parte de individuos que se identificaron como miembros del frente 18 de las FARC.
El Teniente a cargo del operativo y la cuadrilla del Ejército Nacional cometió desapariciones y homicidios en contra de la población civil, utilizando la dinámica fáctica de engañar a las víctimas a través de un reclutador, que les ofrecía promesas de trabajo y los citaba para encontrarse en lugares donde eran asesinados por miembros de las fuerzas militares, quienes posteriormente realizaban un montaje de la escena con el fin de hacer pasar los hechos como un homicidio legítimo ocurrido en combate, entre las víctimas de estos operativos ilegales se encontró el señor Miguel Antonio Ricardo Herrera.
El Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Montería tuvo conocimiento de la investigación adelantada en del proceso penal con radicado 23001-31- 07-001-2013-00039, en el cual se profirió sentencia anticipada el 30 de septiembre de 2013 donde se declaró penalmente responsable de la comisión dolosa de los delitos de homicidio agravado, concierto para delinquir agravado y falsedad ideológica en documento público al 1 El suscrito Magistrado se encuentra encargado de las funciones de la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo por decisión de la Sala Plena del Consejo de Estado a través de Acuerdo N°109 del 17 de mayo de 2024, comunicado mediante oficio CE-Presidencia-OFI-INT. 2024-2219 del 22 de mayo de 2024.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACION DIRECTA RADICACIÓN: 23-001-33-33-002-2017-00049-01 ciudadano Antonio Rozo Valbuena en calidad de coautor; y del delito de peculado por apropiación en calidad de interviniente. La sentencia del 30 de septiembre de 2013 fue apelada por considerar inadecuada la tasación de la pena, por lo que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial, mediante acta N°. 050 del 18 de marzo de 2014 modificó la pena impuesta en la sentencia de primera instancia. Decisión frente a la cual se presentó recurso de casación resuelto en providencia del 11 de octubre de 2017, notificada el 17 de octubre del mismo año. III.
PRETENSIONES Los demandantes pretenden que se declare administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación/Ministerio de Defensa – Ejército Nacional del daño ocasionado con la ejecución extrajudicial de Miguel Antonio Ricardo Herrera y que se les reconozcan y paguen los perjuicios materiales e inmateriales solicitados. IV. TRÁMITE PROCESAL 4.1 Contestación de la demanda Ejército Nacional: La parte accionada no contestó la demanda.
V. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juez de primera instancia decidió declarar administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación/Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, atribuyendo como causa del daño la muerte del señor Miguel Antonio Ricardo Herrera ocurrida el 15 de agosto de 2006 por agentes del Ejército, para ser presentado como delincuente caído en combate.
Indicó que en el caso en concreto se evidenció una ejecución extrajudicial que se encontró probada con la confesión de Antonio Rozo Valbuena, quien estaba directamente a cargo de la operación militar donde fue ejecutado Miguel Antonio Ricardo Herrera a causa del accionar ilegítimo de armas de fuego por parte de agentes del Ejército Nacional.
No se acreditó en el proceso la existencia de una causa extraña que genere la ruptura del nexo de causalidad, argumentando además que concurren en este caso los elementos del hecho dañoso y la relación de causalidad de este elemento con el del daño antijurídico imputable a la entidad demandada a título de falla del servicio. VI. RECURSO DE APELACIÓN 6.1 Parte demandada El apoderado de la entidad demandada informa que los demandantes acudieron a la jurisdicción contenciosa administrativa buscando la declaración de responsabilidad administrativa y patrimonial del Ejército Nacional por la desaparición y muerte del señor Miguel Antonio Ricardo Herrera ocurrida el 15 de agosto de 2006.
En principio, los demandantes presentaron propuesta de conciliación extrajudicial el 9 de septiembre de 2016 la cual se declaró fallida por falta de ánimo conciliatorio el 7 de diciembre de 2016; razón por la cual los demandantes interpusieron demanda el 7 de marzo de 2017 junto a la cual se allegó como prueba copia de la sentencia anticipada del 30 de septiembre de 2013 dictada dentro del proceso penal.
Argumenta el apoderado de la entidad demandada que en el caso bajo estudio operó el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control si se tiene en cuenta que los demandantes tuvieron conocimiento de la muerte del señor Miguel Antonio en el 2007. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACION DIRECTA RADICACIÓN: 23-001-33-33-002-2017-00049-01 Ahora bien, si se toma como fecha para contabilizar el término de la caducidad de la acción la de la sentencia anticipada del 30 de septiembre de 2013, los demandantes tenían hasta el 1 de octubre de 2015 para presentar la demanda; sin embargo, solo hasta el 2016 acudieron a la procuraduría para solicitar la conciliación extrajudicial.
Por último, indica que cuando los demandantes presentaron la propuesta de conciliación solicitaron perjuicios por la desaparición y posterior muerte de los señores Gabriel Danuncio Díaz de la Ossa y Luis Santos Ricardo Strada, como certifica la constancia la procuraduría 33 judicial para asuntos administrativos de Montería, mientras que, en el escrito de demanda, las pretensiones van encaminadas a la reparación por la muerte de Miguel Antonio Ricardo Herrera.
VII. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 6 de julio de 2021 se concedió el recurso de apelación presentado contra la sentencia del 13 de noviembre de 2020, el cual quedó sin efectos mediante auto del 5 de agosto de 2021 donde, además, se señaló como fecha para celebrar la audiencia de que trata el inciso 4 del artículo 192 del CPACA el 18 de agosto de 2021.
La audiencia programada para el 18 de agosto de 2021 fue aplazada por solicitud del apoderado de la entidad demandada y reprogramada el 22 de octubre de 2021; sin embargo, no hubo ánimo conciliatorio por lo que el juez declaró fallida la conciliación y concedió en el efecto suspensivo el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra el fallo de primera instancia, ordenando remitir el expediente al Tribunal Administrativo de Córdoba.
VIII. CONSIDERACIONES 8.1 Competencia Conforme con los artículos 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA) este Tribunal es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la decisión proferida en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Montería, en sentencia del trece (13) de noviembre de dos mil veinte (2020). 8.2 Problema jurídico Luego de revisar los argumentos presentados por las partes, el problema jurídico se centra en establecer si, ¿opera el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control de reparación directa cuando se estudia la declaración de responsabilidad extracontractual del Estado por el daño antijurídico causado por graves violaciones de derechos humanos como son los delitos de lesa humanidad? 8.3 Contexto social y normativo de los denominados “falsos positivos” o “muertes cuestionadas” Antes de analizar el caso particular de la muerte del señor Miguel Antonio Ricardo Herrera que constituye el objeto de este proceso, la Sala considera necesario contextualizar el fenómeno de los llamados “falsos positivos” o “muerte cuestionada” que infortunadamente fue reiterado en el departamento de Córdoba.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACION DIRECTA RADICACIÓN: 23-001-33-33-002-2017-00049-01 Tal como señaló este tribunal administrativo en sentencia del 28 de septiembre del 20172, un informe de la organización internacional Human Rights Watch (2015)3 reporta 214 ejecuciones de civiles por parte de la Brigada 11 del Ejército Nacional con sede en Montería. Esta organización de Derechos Humanos define el fenómeno de los falsos positivos de la siguiente manera: “Entre 2002 y 2008, la ejecución de civiles por brigadas del Ejército fue una práctica habitual en toda Colombia.
Soldados y oficiales, presionados por superiores para que demostraran resultados “positivos” e incrementaran el número de bajas en la guerra contra la guerrilla, se llevaban por la fuerza a sus víctimas o las citaban en parajes remotos con promesas falsas, como ofertas de empleo, para luego asesinarlas, colocar armas junto a los cuerpos e informar que se trataba de combatientes enemigos muertos en enfrentamientos.
Esto casos de “falsos positivos”, cometidos a gran escala durante siete años, constituyen uno de los episodios más nefastos de atrocidades masivas ocurridos en el hemisferio occidental en las últimas décadas. (…) En prácticamente todos los casos de falsos positivos, los comandantes de brigadas y/o unidades tácticas expidieron documentos oficiales que autorizaban las supuestas operaciones en las cuales, según se aseveraba, se había dado muerte a las víctimas.
Los documentos, conocidos como “órdenes de operaciones” y “misiones tácticas”, otorgaron una apariencia de legalidad a las ejecuciones extrajudiciales. Sin tales documentos, las ejecuciones no podrían haber sido informadas como bajas ocurridas durante combates en el marco de operaciones militares legítimas. Otras acciones realizadas por comandantes que fueron indispensables para las ejecuciones incluyen desde autorizar verbalmente el movimiento de tropas durante supuestos operativos, hasta autorizar pagos a falsos informantes y otorgar permisos y otros premios a soldados por presuntas muertes en combate, lo cual contribuía a generar incentivos para estos crímenes”.
El daño antijurídico en los casos de falsos positivos se origina por la muerte violenta de una persona, asociada muchas veces a la previa desaparición forzada, retención ilegal y tortura física y psicológica. También se configura un daño posterior a la honra y el buen nombre personal y familiar cuando se presenta a la víctima como un delincuente dado de baja.
Esos hechos repercuten directamente y de manera negativa en la vida de los familiares del fallecido, en quienes se concretizan daños materiales e inmateriales que no están en el deber jurídico de soportar y que deben ser reparados por el Estado como responsable de la conducta de sus agentes. La imputación de estos daños a la administración se hace a título de falla del servicio, entendida como el incumplimiento de los deberes a su cargo que de manera general, son los de proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades.
Los casos en los que se presentan falsos positivos imponen el deber de declarar la “responsabilidad agravada del Estado”, por constituir una vulneración grave y sistemática de derechos humanos, tal como lo ha precisado el Consejo de Estado4: En efecto, mediante sentencia proferida el 27 de abril de 2016, la Sala que integra esta Subsección del Consejo de Estado precisó que, en aquellos casos sometidos al conocimiento del juez contencioso administrativo, en los cuales se encuentren configuradas violaciones graves o sistemáticas a derechos humanos o al derecho internacional humanitario, específicamente, delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra, resulta procedente -y en los términos de la Convención Americana, obligada- la declaratoria de la “responsabilidad agravada del estado”, habida consideración de la naturaleza de las normas imperativas de ius cogens vulneradas, amén de que la Corte IDH ha realizado un desarrollo jurisprudencial en tal sentido que viene a ser vinculante para los jueces colombianos. En relación con el contenido y alcance del concepto de responsabilidad agravada del Estado, la Sala en sentencia del 27 de abril de la presente anualidad, precisó: “El juez de lo contencioso administrativo es, a su vez, juez de convencionalidad en el ordenamiento interno, es decir un juez que integra la normatividad interna con los estándares y reglas de protección del SIDH y que, por lo mismo, tiene como deber no sólo verificar el cumplimiento de las obligaciones internacionales de respeto y garantía de los derechos humanos por parte de las autoridades públicas internas, sino, también, fundamentar, a partir de esa clase de normas supraconstitucionales, el juicio de responsabilidad estatal, 2 Tribunal Administrativo de Córdoba, Sala Primera de Decisión, expediente 23.001.23.31.005.2013-00218-00. 3 “El rol de los altos mandos en falsos positivos.” Human Rights Watch 2015. http://www.eltiempo.com/contenido/politica/justicia/ARCHIVO/ARCHIVO-15997016-0.pdf (consultado el 4 de agosto de 2017). 4 SECCIÓN TERCERA.
SUBSECCIÓN A. 23 de marzo de 2017. Radicación: 05001-23-31-000-2007-00371-01(44887). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACION DIRECTA RADICACIÓN: 23-001-33-33-002-2017-00049-01 cuando se produzca un daño antijurídico derivado de la vulneración grave y sistemática de derechos humanos. “(…) En línea con el anterior razonamiento, viene a ser claro que en un determinado caso, en el cual se acredite violaciones graves a derechos humanos que impliquen la infracción flagrante y sistemática de normas ius cogens, (delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra), los jueces colombianos pueden y deben, por una parte, llevar a cabo un análisis de convencionalidad sobre la conducta del Estado, de lo cual se podría concluir por un lado, un quebrantamiento normativo internacional, y por otro lado, tienen la posibilidad de declarar en esos eventos -al igual que lo ha hecho la Corte Interamericana de Derechos Humanos-, la configuración de la responsabilidad internacional agravada.
En este punto, la Sala estima necesario precisar a efecto de resaltar que no en todo caso de violación de derechos humanos viene a ser procedente una declaración como la que acaba de indicarse, toda vez que una declaratoria de responsabilidad de esa índole sólo resulta procedente en aquellos casos en los cuales concurran los siguientes elementos: - Que las acciones/omisiones que hayan generado el daño constituyan violaciones graves o flagrantes de normas imperativas de derecho internacional de ius cogens, específicamente, delitos de lesa humanidad y/o crímenes de guerra y; - Que tales violaciones sean atribuibles o imputables, según las normas del derecho interno e internacional, al Estado colombiano”.
De igual forma, esta Subsección del Consejo de Estado, en sentencia del 14 de julio de 2016 luego de realizar un recuento por varias sentencias en las que se declaró la responsabilidad agravada del Estado colombiano por la comisión de este tipo de ejecuciones extrajudiciales indicó: “El anterior cúmulo de casos sobre ejecuciones extrajudiciales u homicidios en persona protegida, o los mal denominados ‘falsos positivos’, pone de presente una falla sistemática y estructural relacionada con la comisión de tales violaciones graves a derechos humanos y/o al derecho internacional humanitario por parte de la Fuerza Pública del Estado colombiano, aunada a la ausencia de un riguroso control dentro de la institución militar, tanto en el proceso de incorporación a la institución, como en la permanencia y en el funcionamiento o ejercicio de funciones por parte de los miembros de la Fuerza Pública, falencias éstas que debilitan la institución militar y que dificultan su adecuado accionar en pos de cumplir con el cometido que le es propio, de paso, se pierde legitimidad y se compromete la estabilidad misma del Estado y de la sociedad.
En este punto cabe precisar que, a pesar de que las instituciones judiciales cumplen con sus deberes en cuanto tienen que ver con la investigación y la sanción de los responsables de delitos cometidos por miembros de la Fuerza pública -como aconteció en el presente caso con la condena penal en contra de los militares responsables- lo cierto es que ello, junto con la labor disciplinaria desplegada en el interior de la institución, han sido insuficientes, tardías e inanes para la resolución de tal situación que, como se advirtió, amenaza con la estabilidad misma de la institución. Con fundamento en todo lo anterior, se hace imperiosa la modificación de la sentencia de primera instancia para, en su lugar, declarar la responsabilidad agravada del Estado colombiano, representado por el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, dada la violación grave de derechos humanos y del derecho internacional humanitario”.
En esa misma sentencia, se señala la necesidad de que estos casos sean conocidos y reparados por la justicia colombiana y se cita informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) así5: “La información disponible revela que los casos de ejecuciones extrajudiciales abarcan una serie de supuestos tales como: i) ejecución de miembros de la guerrilla fuera de combate; ii) ejecución de líderes comunitarios acusados de ser colaboradores; iii) transferencia de cuerpos de grupos paramilitares a unidades del Ejército; iv) ejecución de informantes y miembros desmovilizados para encubrir crímenes anteriores, negar vinculaciones y destruir evidencia; v) ejecución de personas que mantienen lazos con organizaciones criminales como resultado de alianzas y corrupciones; vi) ejecución de personas que fueron intencionalmente reclutadas o detenidas (personas vulnerables, personas con discapacidad, adictos, personas en situación de calle y con antecedentes criminales); y vii) ‘errores militares”’ encubiertos por la simulación de un combate” (negrillas adicionales).
Estos antecedentes establecidos por organismos internacionales revisten la mayor importancia para la Sala, ya que los daños ocasionados en operativos militares y policiales a las víctimas del conflicto armado por conductas censurables de agentes del Estado, como lo son la desaparición forzada y las ejecuciones extrajudiciales de civiles presentados como bajas en combate, no guardan un vínculo “próximo y directo” con el servicio e implican una violación al derecho internacional de los derechos humanos y al DIH y, por ende, no pueden estar sometidos al conocimiento de la Justicia Penal Militar, la cual 5 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Cuarto Informe sobre la situación de los Derechos Humanos en Colombia, Verdad, Justicia y reparación, OEA/Serv.
L/V/II, Doc. nº 49, 2013, p. 79. Al respecto se puede revisar: http://www.oas.org/es/cidh/docs/pdfs/Justicia-Verdad-Reparacion-es.pdf SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACION DIRECTA RADICACIÓN: 23-001-33-33-002-2017-00049-01 es una excepción en los Estados constitucionales, democráticos y de derecho6. En consecuencia, los daños provenientes de estas conductas reprochables deben ser conocidos, juzgados y reparados por la jurisdicción ordinaria, antes de someter a las víctimas del conflicto armado a la fatigosa carga de reclamar una condena en los tribunales internacionales, amén de que dicha circunstancia deja mal librada a la administración de justicia colombiana y la muestra ante la comunidad internacional como una instancia carente de eficacia e idoneidad y de legitimidad social”.
En sentencia del 12 de junio de 20177 la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado reiteró el carácter de grave falla del servicio para estos casos, al resolver sobre la muerte de dos hermanos en la que dijo: “Pues bien, teniendo en cuenta que no se demostró que la vida de los uniformados involucrados en los hechos hubiera corrido peligro, el uso que éstos hicieron de sus armas de fuego contra Jorge Humberto y José Alberto Urrego Gómez fue excesivo, arbitrario, abusivo, premeditado, injustificado y desproporcionado por completo y ello evidencia –se insiste- la presencia de una falla grave en la prestación del servicio, que constituye una grave violación a los derechos humanos, la cual resulta imputable a la demandada, de modo que se confirmará la sentencia apelada, que la condenó por los hechos debatidos en este proceso” (subrayado fuera del original).
En similar sentido las Subsecciones B y C de la Sección Tercera del Consejo de Estado, abordan los casos de “falsos positivos” enfatizando en que constituyeron en Colombia un fenómeno masivo de grave violación de derechos humanos y acudiendo al respectivo control de convencionalidad para dar aplicación a los tratados internacionales8 y a la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos9.
Para determinar los casos de “falsos positivos” o ejecuciones extrajudiciales también llamadas actualmente “muertes cuestionadas”, el Consejo de Estado10 revisa principalmente los siguientes aspectos: i) Si la muerte es producida por miembros de la Fuerza Pública con sus correspondientes armas de dotación. ii) Si existió combate o enfrentamiento con el occiso. iii) Si la muerte se produjo como consecuencia de una legítima defensa o del propio hecho de la víctima o de un tercero. iv) Si el comportamiento posterior de la Fuerza Pública se atempera a las normas jurídicas aplicables para el levantamiento de cadáveres. v) Si el occiso tenía vínculos con grupos al margen de la ley o antecedentes penales. vi) Si se hace pasar a la víctima como dado de baja en combate. vii) Si existe investigación penal seria e imparcial de la muerte violenta.
Ahora bien, el Consejo de Estado ha señalado que en los casos de graves violaciones de derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario debe operar el principio de flexibilidad en la apreciación y valoración de los medios probatorios. En sentencia de unificación de 28 de agosto de 2014, exp. 05001-23-25-000-1999-01063- 01(32988), la Sección Tercera de esa alta corporación delineó los siguientes criterios: “En la gran mayoría de casos, las graves violaciones de derechos humanos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario en Colombia, cometidas en el marco del conflicto armado interno, han acaecido en zonas alejadas de los grandes centros urbanos y en contextos de impunidad.
Lo anterior ha producido que las víctimas, como sujetos de debilidad manifiesta, queden en muchos casos en la imposibilidad fáctica de acreditar estas afrentas a su dignidad humana. Más aun, cuando no se ha llevado una investigación seria por parte de las autoridades competentes, como en este caso, lo cual se traduce en una expresa denegación de justicia. Por tal razón, el juez administrativo, consciente de esa inexorable realidad, deberá acudir a criterios flexibles, privilegiar la valoración de medios de prueba indirectos e inferencias lógicas guiadas por las máximas de la experiencia, a efectos de reconstruir la verdad histórica de los hechos y lograr garantizar los derechos fundamentales a la verdad, justicia y reparación de las personas afectadas.
Lo anterior resulta razonable y justificado, ya que en graves violaciones de derechos humamos e infracciones al Derecho Internacional Humanitario, se rompe el principio de la dogmática jurídico procesal tradicional según el cual las partes acceden al proceso en igualdad de condiciones y armas, pues en estos eventos las víctimas quedan en una relación diametralmente asimétrica de cara a la prueba; estas circunstancias imponen al juez de daños la necesidad de ponderar la situación fáctica concreta y flexibilizar los estándares probatorios. 6 Consultar, Consejo de Estado, Sala plena de la Sección Tercera, sentencia del 28 de agosto de 2014, Exp. 32.988, M.P. Ramiro Pazos Guerrero. 7 SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A. Radicación número: 05001-23-31-000-2006-00537-01(42693). 8 Tales como la Convención Americana de Derechos Humanos [recordando que se encuentra incorporada al ordenamiento jurídico colombiano por la ley 16 de 1972] y las demás normas del sistema interamericano de protección de los derechos humanos. 9 Ver por ejemplo sentencia del 1 de junio de 2017 de la Subsección B, Radicación 05001-23-31-000-2009-00233-01(51623) y de la Subsección C sentencia del 5 de septiembre de 2017, Radicación 73001-23-31-000-2008-00561-01(38058); en esta última incluso se califican estos casos como delitos de lesa humanidad. 10 Ver por ejemplo, sentencia del 23 de marzo de 2017, Radicación: 05001-23-31-000-2006-03647-01(50941).
Sección Tercera. Subsección A. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACION DIRECTA RADICACIÓN: 23-001-33-33-002-2017-00049-01 Esta postura resulta acorde con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos humanos, que al respecto ha señalado que en casos de responsabilidad por violación de derechos humanos, el juez goza de una amplia flexibilidad en la valoración de la prueba: (…) En consideración a los criterios de valoración expuestos, la Sala, teniendo en cuenta que el caso presente trata de graves violaciones a los derechos humanos, adecuará los criterios de valoración probatoria a los estándares establecidos por los instrumentos internacionales en aras de garantizar una justicia efectiva”.
La anterior posición ha sido reiterada en sentencias posteriores donde se le ha dado valor probatorio a copias simples que no han sido controvertidas, a testimonios e indagatorias trasladados del proceso penal, a denuncias de familiares, a recortes de prensa y a todo un conjunto de pruebas indirectas que analizadas en contexto puedan generar certeza sobre la existencia de una desaparición forzada, posterior homicidio y presentación de la víctima como dada de baja en combate. 8.4 Análisis y conclusiones En el caso que se analiza se cuenta con un conjunto de pruebas legal y oportunamente trasladadas del proceso penal que acreditan las circunstancias que rodearon la muerte del señor Miguel Antonio Ricardo Herrera.
En principio es necesario mencionar que el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Montería profirió sentencia anticipada el 30 de septiembre de 2013 dentro del proceso penal con número de radicado 23001-31-07-001-2013-00039, donde se declaró penalmente responsable al señor Antonio Rozo Valbuena como coautor de los delitos de homicidio agravado, concierto para delinquir agravado y falsedad ideológica en documento público; y como interviniente en el delito de peculado por apropiación. Por la multiplicidad de punibles cometidos por el condenado en distintos momentos y lugares, las muertes de estas 17 personas se estudiaron de manera secuencial y cronológicamente, pues se presentaron bajo la misma modalidad y según las órdenes impartidas por la misma persona.
El radicado bajo el cual fue estudiada la muerte del señor Miguel Antonio Ricardo se identificó con el número 434 y los medios probatorios que fundamentan la imposición de la pena, lograron demostrar con certeza objetiva que el 15 de agosto de 2006 en la vereda Victoria del municipio de Montería, dentro de la misión táctica Furia 29, murieron dos personas identificadas como Rene Mauricio Diaz Royert y Miguel Ricardo Herrera en un presunto enfrentamiento con tropas del grupo Gaula al mando del Teniente Antonio Rozo Valbuena.
La incursión militar se realizó por una denuncia hecha por Gustavo Alberto Salgado Paternina, quien manifestó ser víctima del delito de extorsión por parte de individuos que se identificaron como miembros del frente 18 de las FARC. Por otra parte, los familiares de las víctimas manifestaron que los dos jóvenes fueron engañados por el señor Ángel Jiménez, con quien se reunieron antes de su desaparición esperando una oferta laboral.
Se tiene como probado dentro del proceso penal que en la diligencia de indagatoria, el señor Antonio Rozo Valbuena confesó que la muerte de Miguel Ricardo Herrera no se debió a un enfrentamiento armado sino que fue una ejecución extrajudicial, describiendo la fiscalía el estado de indefensión en el que se encontraba la víctima, ya que no portaba ningún tipo de armas; sumado a la falsedad que se plasmó en el informe de patrullaje con el que pretendió evadir a la justicia y encubrir los homicidios ordenados.
Por lo anterior, la fiscalía condenó al señor Rozo Valbuena por la comisión dolosa de los injustos de homicidio agravado “colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esa situación”11 en el orden secuencial con radicado 434 donde se estudió la muerte de Miguel Antonio Ricardo. 11 Artículo 103 y numeral 7 del artículo 104 del Código Penal.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACION DIRECTA RADICACIÓN: 23-001-33-33-002-2017-00049-01 La sentencia del 30 de septiembre de 2013 fue apelada por considerar inadecuada la tasación de la pena, por lo que la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial, mediante acta N°. 050 del 18 de marzo de 2014 modificó la pena impuesta en la sentencia de primera instancia. Decisión frente a la cual se presentó recurso de casación que fue resuelto en providencia del 11 de octubre de 2017 y notificada el 17 de octubre del mismo año. En la sentencia de casación se describe que, entre agosto de 2006 y septiembre de 2007 en los municipios de Montería, Los Córdobas, Pueblo Nuevo, Cereté, Tierralta y Puerto Escondido del departamento de Córdoba; el grupo Gaula al mando del teniente Antonio José Rozo Valbuena, a través de diversas misiones tácticas ejecutaron a Miguel Ricardo Herrera y a 16 personas más. Conforme con la información recaudada por la Fiscalía a través de diversas líneas investigativas, se conoció que todas las víctimas fueron engañadas con promesas de empleo por terceras personas, quienes los ubicaron en diferentes territorios donde eran asesinados por el grupo Gaula en supuestos enfrentamientos armados con delincuencia organizada, información falsa de la cual se dedujo que las circunstancias en que murieron corresponden a las propias de ejecuciones extrajudiciales.
De la investigación también quedó demostrado que el acuerdo criminal involucraba la utilización de “reclutadores”, la elaboración de informes de las simuladas operaciones militares, la compra de armamento que se colocaba en el lugar donde era encontrada la víctima para dar la apariencia de credibilidad y la legalización de gastos reservados, a través del pago de recompensas por información inexistente que constituía el sustento de los diversos operativos.
Ahora bien, el apoderado de la parte demandante presentó recurso de apelación argumentando que en el caso bajo estudio operó el fenómeno jurídico de la caducidad del medio de control de reparación directa. Indica además que cuando los demandantes presentaron propuesta de conciliación ante la Procuraduría 33 Judicial para asuntos administrativos de Montería, solicitaron perjuicios por la desaparición y muerte de los señores Gabriel Danuncio Díaz de la Ossa y Luis Santos Ricardo Strada, mientras que, en el escrito de la demanda, las pretensiones van encaminadas a la reparación por la muerte de Miguel Antonio Ricardo Herrera.
Con el fin de estudiar los argumentos planteados en el recurso de apelación procederá la Sala a analizar los siguientes puntos: 1) Caducidad del medio de control de reparación directa causado por graves violaciones de derechos humanos como delitos de lesa humanidad; 2) figura jurídica del exceso ritual manifiesto. 8.4.1 Caducidad del medio de control de reparación directa causado por graves violaciones de derechos humanos como delitos de lesa humanidad El apoderado de la parte demandada recurre el fallo de primera instancia argumentando que cuando se presentó la demanda e incluso la solicitud de conciliación extrajudicial, ya se había agotado el término para presentar el medio de control de reparación directa, por lo que había operado el fenómeno jurídico de la caducidad, para sustentar sus argumentos propone dos fechas para contabilizar los términos. En principio, indica que la desaparición y posterior muerte del señor Ricardo Herrera ocurrió el 15 de agosto de 2006; adicionalmente menciona la fecha de la sentencia anticipada del 30 de septiembre de 2013 para concluir que, si se tienen en cuenta cualquiera de las dos fechas para contabilizar el término que tuvieron los demandantes para presentar el medio de control de reparación directa, se debe considerar que ya operó el fenómeno jurídico de la caducidad.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACION DIRECTA RADICACIÓN: 23-001-33-33-002-2017-00049-01 Lo anterior debido a que la sentencia anticipada es del 30 de septiembre de 2013, motivo por el cual los demandantes tenían derecho a presentar la demanda hasta el 1 de octubre de 2015, y solo hasta el 9 de septiembre de 2016 presentaron propuesta de conciliación extrajudicial ante la Procuraduría 33 Judicial II para asuntos administrativos, la cual fue declarada fallida por falta de ánimo conciliatorio el 7 de diciembre de 2016.
Llama la atención para el Tribunal el hecho de que no se mencionó entre los argumentos del apoderado de la entidad demandada la fecha en la que quedó en firme y fue ejecutoriada la sentencia de casación penal del 11 de octubre de 201712. Es pertinente aclarar que la Doctrina ha establecido que “jurídicamente, la revocación de la confesión es admisible, puesto que la confesión es un acto voluntario, libre y espontaneo.
Por lo tanto, ante una revocación el funcionario debe examinar los motivos de la retractación”13. Gustavo Humberto Rodríguez comparte el criterio de la doctrina actual, que sostiene que para la validez de la retractación se exige un requisito: "que la confesión constituya la única prueba de cargo". Sin embargo, esta afirmación hay que entenderla en el sentido de que además aparezca demostrado el hecho típico, puesto que, si sólo existe confesión, tampoco sería factible formular acusación. Lo anterior nos lleva a las siguientes conclusiones: “a) Si no está probada la tipicidad del hecho, y sólo existe en el proceso confesión, no podríamos hablar válidamente de retractación. b) Si existiendo confesión y estando demostrada la tipicidad del hecho, se produce la retractación del confesante, habrá que investigar cuáles son los hechos que le sirven de sustento; puede suceder: 1) Que se demuestre la existencia de un hecho que contradiga lo confesado, lo cual significa que esto no es cierto. 2) Que se demuestre por otros medios que es cierto lo confesado, lo cual significa que lo dicho en la retractación no es cierto”14.
De lo enunciado previamente es posible concluir que existe la posibilidad de que la persona que confesó la comisión de uno o más delitos pueda retractarse de dicha confesión por motivos sobrevinientes que permitan esclarecer los hechos o por la existencia de nuevas pruebas que contraríen los que ya se daban como probados. En el caso en concreto se presentó recurso de casación contra la sentencia proferida en segunda instancia por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial del 18 de marzo de 2014.
Lo anterior nos permite concluir que solo hasta que fue resuelto el recurso de casación en sentencia del 11 de octubre de 2017, la sentencia quedó en firme y fue debidamente ejecutoriada. En conclusión, si tomamos como fecha para computar el término para presentar el medio de control de reparación directa la sentencia de casación penal del 11 de octubre de 2017 y considerando que la parte demandante presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 9 de septiembre de 2016, la cual fue declarada fallida por falta de ánimo conciliatorio el 7 de diciembre de 2016, no es posible concluir que operó la caducidad ya que la demanda fue presentada el 7 de marzo de 2017. 8.4.2 Figura jurídica del exceso ritual manifiesto Argumenta el apoderado de la entidad demandada que cuando los demandantes presentaron la propuesta de conciliación solicitaron perjuicios por la desaparición y posterior muerte de los señores Gabriel Danuncio Díaz de la Ossa y Luis Santos Ricardo Strada, como certifica la constancia expedida por la procuraduría 33 judicial II para asuntos 12 Folios 144 al 178 del documento 01ExpedienteDigitalizado.pdf del estante digital. 13 RODRÍGUEZ, GUSTAVO HUMBERTO.
Procedimiento penal colombiano. Ed. Librería del Profesional, 4ª ed., Bogotá, 1982, pág. 343. 14 PARRA QUIJANO, JAIRO. Manual de Derecho Probatorio. Ed. Librería del Profesional, 13ª ed., Bogotá, 2002, pág. 408. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACION DIRECTA RADICACIÓN: 23-001-33-33-002-2017-00049-01 administrativos de Montería15, mientras que en el escrito de demanda las pretensiones van encaminadas a la reparación integral por el daño causado a los demandantes con la muerte de Miguel Antonio Ricardo Herrera.
No es de recibo para el Tribunal la pretensión de la entidad demandada de dejar sin efectos la solicitud de conciliación extrajudicial y la constancia que la declara fallida, por el hecho de que quedó mal relacionado el nombre de la persona fallecida, pues los nombres de los demandantes relacionados en estos dos documentos corresponden a los mismos que se encuentran en el escrito de la demanda.
La muerte del fallecido se encuentra probada con el registro civil de defunción y su relación con el grupo familiar demandante, con los registros civiles de nacimiento y las copias de sus documentos de identidad. La jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido que el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto se configura cuando “el juez renuncia a conocer un caso de fondo y a proteger un derecho sustancial como resultado de una aplicación irreflexiva de las normas procedimentales16”.
Este defecto encuentra fundamento en los artículos 29 y 228 de la Constitución, que prevén no solo la garantía del derecho al debido proceso y del acceso efectivo y real a la administración de justicia, sino que además establecen el principio de prevalencia del derecho sustancial en las actuaciones judiciales, como lo indica el artículo 228 Constitucional.
Por lo anterior debe interpretarse que las normas procesales constituyen un medio para la realización efectiva de los derechos de los ciudadanos y no pueden por consiguiente constituirse en una barrera de acceso a la garantía de aplicación y protección del derecho sustancial. En este mismo sentido reitera la jurisprudencia constitucional que, con base en el principio de prevalencia del derecho sustancial, como garantía del derecho al debido proceso “(…) por disposición del artículo 228 Superior, las formas no deben convertirse en un obstáculo para la efectividad del derecho sustancial, sino que deben propender por su realización. Es decir, que las normas procesales son un medio para lograr la efectividad de los derechos subjetivos y no fines en sí mismas.
Ahora bien, con fundamento en el derecho de acceso a la administración de justicia y en el principio de la prevalencia del derecho sustancial, esta Corporación ha sostenido que en una providencia judicial puede configurarse un defecto procedimental por ‘exceso ritual manifiesto’ cuando hay una renuncia consciente de la verdad jurídica objetiva evidente en los hechos, por extremo rigor en la aplicación de las normas procesales”17.
En conclusión, si bien las normas procesales han sido instituidas para garantizar el derecho al debido proceso, no pueden convertirse en un límite infranqueable para la consecución del derecho subjetivo en discusión. Por expresa disposición constitucional y legal, el principio de prevalencia de lo sustancial sobre lo formal es una norma rectora de la ley procesal, y de obligatoria observancia para las autoridades judiciales.
De manera que, cuando un juez adopta una decisión que desconoce el citado principio, viola el derecho fundamental al debido proceso de la parte18. 15 Folios 56 al 63 del documento 01ExpedienteDigitalizado.pdf del Estante Digital. 16 Corte Constitucional, sentencia SU 355 de 2017, T-249 de 2018, SU 143 de 2020, entre otras. 17 Sentencia T-154 de 2018. 18 Sentencia SU041 de 2022, Referencia: expediente T-8.307.631, Bogotá D.C., diez (10) de febrero de dos mil veintidós (2022), Acción de tutela instaurada por José Darío Pérez Valencia contra la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, MP: ALEJANDRO LINARES CANTILLO SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACION DIRECTA RADICACIÓN: 23-001-33-33-002-2017-00049-01 En el caso que se estudia se evidencia que si bien existe un error en la transcripción del nombre del señor Miguel Antonio Ricardo Herrera en la solicitud de conciliación y en el acta que declaró fallida la conciliación extrajudicial, desconocer estos documentos por un error de transcripción en esta etapa procesal implicaría aceptar que no hubo agotamiento del requisito de procedibilidad antes de presentar la demanda, situación que no corresponde con la realidad y que negaría el acceso efectivo a la administración de justicia de los demandantes. 8.4.3 Conclusiones Con la sentencia de casación penal del 11 de octubre de 2017 donde se confirmó la condena proferida en contra del teniente Antonio Rozo Valbuena del Ejército Nacional por la muerte de Miguel Antonio Ricardo Herrera, quedó demostrada la ejecución extrajudicial o muerte cuestionada atribuible a la entidad demandada.
Para el Tribunal es viable aplicar la fecha de ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal para contabilizar el término de caducidad del medio de control de reparación directa, por lo que es posible considerar que los demandantes tenían la oportunidad de presentar la demanda hasta octubre de 2019. Así las cosas, se concluye que no prosperan los argumentos presentados por la entidad demandada pues no operó el fenómeno jurídico de la caducidad.
Ahora bien, partiendo del hecho de que se presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 9 de septiembre de 2016 y que este documento junto al que declara fallida la conciliación fueron tenidos en cuenta como requisito de procedibilidad durante todo el proceso de reparación directa, considera el Tribunal que debe confirmarse el fallo de primera instancia donde se declaró administrativa y patrimonialmente responsable a la Nación/Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.
IX. REPARACIÓN DEL DAÑO Los intereses y derechos lesionados a los demandantes son de naturaleza pecuniaria y no pecuniaria. Tal como se acepta de manera unánime en la doctrina jurídica la reparación de los primeros es económica, mientras que la reparación de derechos no pecuniarios puede revestir además formas diferentes. Conforme a lo anterior, los perjuicios indemnizables que reconoce la jurisdicción contencioso administrativa comprenden el daño emergente y el lucro cesante, como perjuicios materiales.
En los inmateriales, cuya tipología puede ser diversa, se reconocen daños morales, daño a la salud y daño a bienes constitucionales y convencionales. El juez de primera instancia reconoció al grupo familiar de Miguel Antonio Ricardo Herrera perjuicios morales y materiales, los cuales se confirmarán en su integridad. 9.1Actualización de los perjuicios materiales 9.1.1 Actualización del lucro cesante En la sentencia recurrida se condenó a la entidad demandada al pago por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de Carmen Alicia Ricardo Vega, Rosalinda Ricardo Vega y Viviana del Carmen Ricardo Vega en calidad de hijas del señor Miguel Antonio Ricardo Herrrera.
Por lucro cesante consolidado se ordenó el pago de $62.907.051 para cada una de ellas, mientras que para contabilizar el lucro cesante futuro se tomó como fecha inicial la de la sentencia del 13 de noviembre de 2020 hasta el momento en que cada una de ellas cumpla los 25 años de edad, así: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACION DIRECTA RADICACIÓN: 23-001-33-33-002-2017-00049-01 Ahora bien, conforme con las reglas fijadas por la jurisprudencia del Consejo de Estado se procederá a efectuar las respectivas actualizaciones teniendo en cuenta la siguiente fórmula: Ra = R ind. f ind.
I Ra: Renta o ingreso actualizado R: Renta o ingreso histórico sin actualizar Ind. final: IPC de junio de 2024 Ind. Inicial: IPC de noviembre de 2020 Actualización del lucro cesante a favor de Carmen Alicia Ricardo Vega Ra = $72.620.497,1 142.32 105.08 Ra= $98.356.958 Actualización del lucro cesante a favor de Rosalinda Ricardo Vega Ra = $79.336.451,6 142.32 105.08 Ra= $107.453.024 Actualización del lucro cesante a favor de a favor de Viviana del Carmen Ricardo Vega Ra = $93.511.427,09 142.32 105.08 Ra= $126.651.563 X. CONCLUSIONES Conforme a lo expuesto previamente la Sala confirmará la sentencia del trece (13) de noviembre de dos mil veinte (2020) proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MEDIO DE CONTROL: REPARACION DIRECTA RADICACIÓN: 23-001-33-33-002-2017-00049-01 Circuito de Montería, en cuanto declaró responsable a la Nación/Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por los daños y perjuicios ocasionados a los demandantes.
Los perjuicios morales se mantendrán en el monto establecido por el a quo, en salarios mínimos legales mensuales vigentes al momento de la ejecutoria de la sentencia y se actualizará la liquidación del lucro cesante conforme con lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia. XI. COSTAS Según lo establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (art. 188) en armonía con el artículo 365 del Código General del Proceso, no se impondrá condena en costas porque las pretensiones solo prosperaron de manera parcial.
Además, la contra parte del apelante no intervino en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre la de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del trece (13) de noviembre de dos mil veinte (2020) proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Montería, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ACTUALIZAR el monto por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante reconocidos a Carmen Alicia Ricardo Vega por la suma de NOVENTA Y OCHO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($98.356.958), a Rosalinda Ricardo Vega por la suma de CIENTO SIETE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL VEINTICUATRO PESOS M/CTE ($107.453.024) y a Viviana del Carmen Ricardo Vega por valor de CIENTO VEINTISEIS MILLONES SEISCIENTOS CINCUENTA Y UN MIL QUINIENTOS SESENTA Y TRES PESOS M/CTE ($126.651.563), conforme se motivó.
TERCERO: Abstenerse de imponer condena en costas por esta instancia, conforme a los argumentos expuestos en la Sentencia.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Se deja constancia que la presente providencia fue leída, discutida y aprobada en sesión de sala según consta en acta de sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, PEDRO OLIVELLA SOLANO (E) MARIA BERNARDA MARTINEZ CRUZ