13001333300520180017601 · Tribunal Administrativo de Bolivar

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 006 Código: FCA - 008 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 1 Cartagena de Indias D. T. y C., veintidós (22) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) I.– IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO, RADICACIÓN Y PARTES INTERVINIENTES Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13-001-33-33-005-2018-00176-01 Accionante Sociedad Electricaribe S.A. E.S.P. Accionado Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Vinculado Fiduciaria BBVA Asset Management S.A. Tema Silencio administrativo positivo – Configuración frente a la irregularidad en el trámite de notificación de las decisiones que resuelven peticiones o recursos / Notificación por aviso – Término para su envío Magistrado ponente Jean Paul Vásquez Gómez II.– PRONUNCIAMIENTO 1.

La Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar1 resuelve recursos de apelación presentados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios y la Fiduciaria BBVA Asset Management S.A. contra sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Cartagena el 29 de mayo de 2023. III.– ANTECEDENTES Contenido: 3.1.

Posición de la parte demandante; 3.2. Posición de la parte demandada; 3.3. Sentencia de primera instancia; y, 3.4. Recursos de apelación y 3.5. trámite de segunda instancia. 3.1. Posición de la parte demandante 2. El 14 de agosto de 20182 la Sociedad Electricaribe S.A. E.S.P. (en adelante, Electricaribe), presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (en adelante, SSPD), con el fin de obtener la declaratoria de nulidad de la sanción impuesta por Resoluciones SSPD-20178000193725 de 5 de octubre de 2017 y SSPD-20188000011725 de 16 de febrero de 2018. 3.

En la demanda se formularon las siguientes pretensiones3: “1. Que se declare la nulidad de la sanción impuesta mediante el artículo 1 de la Resolución SSPD-20178000193725 del 2017-10-05. 2. Que se declare la nulidad de la sanción confirmada mediante la Resolución SSPD-20188000011725 del 2018-02-16 únicamente en cuanto confirman la sanción impuesta mediante la Resolución SSPD-20178000193725 del 2017-10-05”. 3.

Que a título de restablecimiento del derecho se declare que ELECTRICARIBE no está obligada a pagar el valor de la sanción impuesta mediante las resoluciones mencionadas en los dos numerales anteriores.” 4. La parte accionante narró, en resumen, los siguientes hechos relevantes4: 1 Esta decisión se toma mediante Sala virtual en aplicación del artículo 4 del Acuerdo PCSJA20-11521, expedido el 19 de marzo de 2020 por el Consejo Superior de la Judicatura. 2 Archivo “01Demanda”. 3 Folio 7 arhivo “01Demanda”. 4 Folio 7 arhivo “01Demanda”.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 006 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13-001-33-33-005-2018-00176-001 Accionante Sociedad Electricaribe S.A. E.S.P. Accionado Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Decisión Confirma sentencia Página Código: FCA - 08 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 2 5.

(1) El señor Jose Miguel López presentó solicitud escrita ante Electricaribe el 4 de marzo de 2016, ante lo cual, la entidad emitió respuesta y la citación personal para notificación fue enviada el 16 de marzo de 2016. 6. (2) Al no comparecer la accionante, la entidad realizó la notificación por aviso remitido el 8 de abril de 2016, con guía 83306050175 de la empresa de mensajería Lecta. 7.

(3) Contra la respuesta, el usuario presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación, el 13 de abril de 2016. 8. (4) La SSPD sancionó a Electricaribe mediante Resolución SSPD-20178000193725 de 5 de octubre de 2017, al considerar que se envió la citación de notificación al usuario, fuera de los 5 días posteriores a emisión de la respuesta. 9.

(5) Electricaribe interpuso recurso de reposición contra el citado acto administrativo; no obstante, la SSPD confirmó la decisión recurrida mediante Resolución SSPD-20188000011725 de 16 de febrero de 2018. 10. (6) Agregó la accionante que: (i) no existe un término perentorio para remitir el aviso; (ii) el aviso no debe enviarse el día después de vencerse los 5 días para la remisión de la citación de notificación personal;

(iii) el artículo 158 de la Ley 142 de 1994 únicamente sanciona con silencio administrativo positivo a la falta de respuesta a petición dentro del término de 15 días, pero no consagra esa sanción para errores ocurridos en el procedimiento de notificación; (iv) los vicios de notificación no invalidan el acto administrativo; (v) no debe aplicarse el CPACA pues la situación se rige por el Decreto 19 de 2012;

(vi) se desconoció el artículo 113 de la Ley 142 de 1994 por no concederse recurso de apelación presentado en sede administrativa; y (vii) se omitió aplicar criterios de razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, según el artículo 50 de la Ley 1437 de 2011. 3.2. Posición de la parte demandada 3.2.1. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios 11.

La SSPD5 contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y planteó, en resumen, los siguientes argumentos: (1) el aviso de notificación debe remitirse al día siguiente del vencimiento de los 5 días establecidos para el envío de la citación de notificación personal; (2) dentro del trámite administrativo sancionatorio se concluyó que el aviso para la notificación del usuario se remitió de manera extemporánea, irregularidad que conforme al artículo 72 del CPACA torna ineficaz la respuesta expedida, configurándose en consecuencia el silencio administrativo positivo;

(3) el silencio administrativo se configura por falta de respuesta, o por ausencia o irregularidad en la notificación; (4) el recurso de apelación es improcedente frente a las actuaciones administrativas sancionatorias proferidas por los Superintendentes Delegados y los Directores Territoriales; finalmente, (3) la multa impuesta a Electricaribe atendió los criterios previstos en el artículo 81 de la Ley 142 de 1994. 3.2.2.

Fiduciaria BBVA ASSET MANAGMENT SA. 5 Archivo “12ContestacionSuperintendenciaServiciosPublicos”. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 006 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13-001-33-33-005-2018-00176-001 Accionante Sociedad Electricaribe S.A. E.S.P. Accionado Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Decisión Confirma sentencia Página Código: FCA - 08 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 3 12.

SSPD6 contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones y planteó, en resumen, los siguientes argumentos: (1) la falta de notificación de los actos administrativos generan en este caso particular un silencio administrativo positivo; (2) contra la decisión de la SSPD únicamente procedía el recurso de reposición en virtud del artículo 12 de la Ley 489 de 1998;

(3) la fiducia es vocera de un fondo empresarial que únicamente tiene labores de gestión financiera; y (4) los actos acusados fueron expedidos legalmente, así como la multa impuesta, la cual respeta el principio de proporcionalidad. 3.3. Sentencia de primera instancia 13. El Juzgado Quinto Administrativo de Cartagena negó las pretensiones de la demanda7, con fundamento en las siguientes razones:: (1) la respuesta a la petición inicial, así como la decisión que resolvió recurso de reposición presentado en sede administrativa, se expidieron dentro de los términos de ley;

(2) el trámite de notificación se realizó con respeto a los términos establecidos en las normas que rigen la materia; (3) no existe término perentorio para enviar el aviso; (4) no debe exigirse que el aviso se remita al día siguiente de vencerse los 5 días para enviar la citación de notificación personal; (5) en este caso el aviso fue recibido por un tercero sin que exista oposición a ello;

(6) no se violó el debido proceso por solo concederse la oportunidad de presentar recurso de reposición contra el acto administrativo sancionatorio; y (7) no se vulneraron los principios de razonabilidad y proporcionalidad en la tasación de la sanción. 3.4. Recursos de apelación 3.4.1. Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios 14.

La parte demandante presentó recurso de apelación8, planteando, en resumen, los siguientes argumentos: (1) el aviso de notificación debe remitirse al día siguiente del vencimiento de los 5 días establecidos para el envío de la citación de notificación personal; (2) si bien la respuesta a la petición fue oportuna, la remisión del aviso se hizo en forma extemporánea (8 de abril de 2016);

(3) la irregularidad en el trámite de notificación generó un silencio administrativo positivo, (4) las pruebas aportadas no demuestran los cargos invocados en la demanda. 3.4.2. Fiduciaria BBVA ASSET MANAGMENT SA. 15. SSPD presentó recurso de apelación9 y planteó, en resumen, los siguientes argumentos: (1) el patrimonio autónomo que representa es una entidad independiente de la SSPD, cuyos bienes son distintos, además, no ha intervenido en la expedición de las resoluciones acusadas y no ha lesionado derecho alguno;

(2) las irregularidades en el trámite de notificación generan silencio administrativo positivo en este caso; (3) si bien la respuesta a la petición fue oportuna, la remisión del aviso se hizo en forma extemporánea (8 de abril de 2016); y (4) el aviso de notificación debe 6 Archivo “27ContestacionBBVA”. 7 Archivo digital “61Sentencia”. 8 67MemorialApelacion 9 Archivo “71Apelación_FE_BBVA”.

Trámite de segunda instancia 16. Por auto de 4 de diciembre de 202310 se admitió la apelación y se brindó oportunidad a las partes y al vinculado para que realizaran respectivos pronunciamientos, y al Ministerio Público para rendir concepto. 17. Solo la Fiduciaria BBVA Asset Management S.A. allegó pronunciamiento, en el cual, ratificó, en resumen, los argumentos presentados en el escrito donde constestó su vinculación11. 18.

En resumen, las partes reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y su contestación, respectivamente. IV.– CONTROL DE LEGALIDAD 19. No se advierten motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, por lo que se continúa la solución de la controversia. V.– CONSIDERACIONES Contenido: 5.1 Competencia; 5.2.

Problema jurídico de instancia; 5.3. Tesis de la Sala; 5.4. Metodología y estructura de la decisión; 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables; 5.6. Caso concreto: análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo; actuación administrativa que originó los actos acusados; de los cargos de apelación formulados y 5.7. De la condena en costas. 5.1.

Competencia 20. Esta Corporación es competente para conocer el recurso de apelación en virtud del artículo 153 del CPACA, el cual dispone que los Tribunales Administrativos conocen en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos. 5.2. Problema jurídico de instancia 21.

Determinar la configuración de silencio administrativo positivo por irregularidades en el procedimiento de notificación de acto administrativo mediante el cual Electricaribe respondió petición presentada por su usuario. 5.3. Tesis de la Sala 22. La Sala revocará la sentencia de primera instancia, señalando lo siguiente: (1) Electricaribe remitió el aviso de notificación de la respuesta que le emitió al usuario, por fuera del término establecido en el artículo 69 del CPACA., lo cual genera un silencio administrativo positivo que motiva la sanción impuesta en los actos acusados. 5.4.

Metodología y estructura de la decisión 10 Archivo digital “03AutoAdmiteApelación” 11 Archivo digital “06PronunciamientoApelación” y “07InformeSecretarial”. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 006 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13-001-33-33-005-2018-00176-001 Accionante Sociedad Electricaribe S.A. E.S.P. Accionado Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Decisión Confirma sentencia Página Código: FCA - 08 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 5 23.

La Sala analizará las normas y jurisprudencia aplicables (5.5.); posteriormente, a partir de pruebas aportadas al proceso, examinará el caso concreto (5.6.). 5.5. Marco normativo y jurisprudencial aplicables 5.5.1. Silencio administrativo positivo en materia de servicios públicos domiciliarios 24. La Ley 142 de 1994 por medio de la cual se estableció el régimen de los servicios públicos domiciliarios, dispuso en su artículo 158 (subrogado por el artículo 123 del decreto 2150 de 1995), que toda entidad o persona vigilada por la SSPD, tiene la obligación de resolver las peticiones, quejas y recursos que presenten los suscriptores u usuarios en desarrollo de la ejecución del contrato de servicios públicos, dentro del término de 15 días hábiles12, contados a partir de la fecha de presentación. 25.

Indica la norma que, pasado ese término, salvo que se demuestre que el suscriptor o usuario auspició la demora o que se requirió la práctica de pruebas, se entenderá que la petición, queja o recurso ha sido resuelto en forma favorable. 26. A su vez, dispone que dentro de las 72 horas siguientes al vencimiento del término de los 15 días hábiles, la entidad prestadora reconocerá al suscriptor o usuario los efectos del silencio administrativo positivo y que, si esta no lo hiciera, el peticionario podrá solicitar a la SSPD la imposición de las sanciones a que haya lugar conforme a la ley. 27.

La citada norma, por una parte, facultó a la SSPD para imponer sanciones cuando no se reconocen los efectos del acto administrativo positivo, así como para adelantar las gestiones pertinentes para hacer efectiva la ejecutoriedad del acto presunto; y por otra, aclaró que “la expresión genérica de “petición”, comprende las peticiones en interés particular, así como las quejas y los recursos que presente un suscriptor o usuario”, aspectos que no estaban contenidos en la versión original del artículo 158 de la Ley 142 de 1994. 28.

En la sentencia C-272 de 2003, la Corte Constitucional declaró exequible el artículo 123 del Decreto Ley 2150 de 1995, entre otras, bajo las siguientes consideraciones: “El legislador extraordinario en la norma acusada no agregó ningún trámite a la figura del silencio administrativo positivo contemplado en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994, como equivocadamente lo interpreta la ciudadana demandante, sino que precisó el término para hacer efectivos los efectos de la mencionada figura, so pena de incurrir en las sanciones que establece la ley, lo cual a juicio de la Corte resulta completamente ajustado a la Carta, pues al ser los servicios públicos inherentes a la función social del Estado, éste debe propender porque las empresas prestadoras de ese servicio garanticen la verdadera prestación del mismo, lo cual implica que las peticiones, quejas o recursos que presenten los usuarios o suscriptores sean resueltas en forma rápida y oportuna de suerte que el Estado bien sea directa o indirectamente, ya por comunidades organizadas o por particulares, propenda por la continuidad en la prestación de los servicios públicos domiciliarios, a fin de garantizar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población (CP art. 366).

En ese sentido, el Presidente de la República al expedir el artículo 123 del Decreto 2591 de 1995, no excedió ni desbordó las facultades conferidas por el artículo 83 de la Ley 190 de 1995, sino que por el contrario ajustándose al objetivo perseguido por la ley habilitante de eficacia, eficiencia, moralidad e igualdad en la actuación administrativa, fijó un plazo para que las empresas prestatarias del servicio público reconociera los efectos del silencio administrativo positivo, so pena de incurrir en las sanciones establecidas en la ley, lo que, como lo afirma el Ministerio Público, surge como salvaguarda de los derechos de los particulares ante el injustificado silencio de la empresa de servicios públicos domiciliarios(…)”. 12 La obligación de atender oportunamente las PQRS se imponen a las empresas de servicios públicos por la posición dominante que tienen respecto del usuario, y que por tanto, permite equilibrar a este en sus derechos y garantías.

En cuanto al término para decidir las peticiones en materia de servicios públicos domiciliarios y el silencio administrativo positivo, existen pronunciamientos del Consejo de Estado, según los cuales el término para resolver comprende el del pronunciamiento de fondo y el de la notificación, como quiera que si el solicitante no ha tenido conocimiento del acto administrativo respectivo no puede predicarse que el mismo produjo los efectos que la Ley le otorga. 30.

No obstante lo anterior, ha de precisarse que dicha tesis se ha expuesto en casos donde el plazo legalmente establecido para resolver la petición es amplio, por ejemplo 6 meses o un año, y por consiguiente bajo situaciones en las cuales razonablemente es exigible que la administración en dicho plazo profiera la respuesta y dé a conocer la misma, so pena de que se configure el silencio administrativo positivo13. 5.5.2.

Notificación de las decisiones que resuelven peticiones o recursos en materia de servicios públicos domiciliarios 31. En relación con la publicidad que se hace de los actos administrativos que expiden las empresas de servicios públicos en la prestación del servicio, se advierte que este un elemento esencial del derecho de petición que conlleva necesariamente la oponibilidad y exigibilidad que de este pueda hacerse a terceros. 32.

En ese orden, la notificación de los actos administrativos es un acto reglado y no puede quedar al capricho de la autoridad pública o del particular que ejerza dicha función, ya que como se dijo, es una garantía de los derechos que le asisten a los usuarios. 33. En materia de servicios públicos domiciliarios la notificación de las decisiones correspondientes a las peticiones, quejas, recursos y reclamos que eleven los usuarios se encuentra consagrada en el artículo 159 de la Ley 142 de 1994, el cual dispone que esta se surtirá de la manera como lo establecen los artículos 66 a 69 del CPACA. 34.

Así las cosas, los señalados artículos establecen que las decisiones que finalicen una actuación administrativa deberán notificarse personalmente a la parte interesada y, de no ser posible ésta, podrá procederse al uso de los medios supletorios determinados en la normativa para cuando la misma no se pueda surtir. 35. En ese orden, el citado artículo 69 prevé que transcurridos 5 días contados desde el envío de la citación sin que el interesado haya comparecido para notificarse en forma personal, le corresponde a la administración remitir a la dirección, al número de fax o al correo electrónico, el aviso en los términos contemplados en dicha disposición14. 13 Consultar entre otras, sentencia de 22 de febrero de 2018 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado dentro del proceso No. 54001 23 33 000-2014-00435-01 (22531) y Sección Quinta – Descongestión, Sentencia de 3 de mayo de 2018, Rad.

No. 25000-23-24-000-2012-00474- 01. 14 Artículo 69. Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.

4. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 006 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13-001-33-33-005-2018-00176-001 Accionante Sociedad Electricaribe S.A. E.S.P. Accionado Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Decisión Confirma sentencia Página Código: FCA - 08 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 7 36.

En ese sentido, en materia de servicios públicos domiciliarios se ha precisado que el término de 15 días para resolver las peticiones de los usuarios no comprende el previsto para la notificación, puesto que tal y como lo ha señalado el Consejo de Estado “una interpretación sobre un asunto tan sensible y excepcional, como el hecho de entender que el silencio de la administración equivale a que accede a lo solicitado, debe acompasarse con la realidad, esto es, al hecho de que las entidades requieren de un tiempo razonable para resolver de fondo y de manera congruente las peticiones y para notificar la respuesta atendiendo las normas que establecen plazos y procedimientos que deben surtirse, los cuales deben interpretarse de manera lógica, útil y armónica con los términos para la configuración del silencio administrativo positivo”15. 37.

Por lo anterior, el silencio administrativo positivo se estructuraría cuando la empresa del servicio público domiciliario omite responder las peticiones, quejas o recursos elevados por los usuarios o suscriptores, dentro del término 15 días hábiles y/o también, cuando a pesar de haber proferido aquélla dentro de ese plazo, no inicia o retarda el trámite de notificación16; esto es, lo hace por fuera de los días señalados en los artículos 68 y 69 del CPACA. 38.

Respecto de las irregularidades en la notificación, el artículo 72 del CPACA establece que la decisión no producirá efectos, a menos que la parte interesada convalide la misma porque revela que conoce el acto administrativo, consiente en la decisión o interpone los recursos de ley. 39. En este punto, es necesario hacer énfasis que una cosa es la validez de la actuación y otra su eficacia, pues la primera corresponde a los requisitos esenciales para que el acto administrativo sea válido, y la segunda que produzca consecuencias jurídicas. 5.5.3.

De la notificación por aviso. Procedencia y precisiones 40. En materia de servicios públicos domiciliarios la notificación de las decisiones correspondientes a las peticiones, quejas, recursos y reclamos que eleven los usuarios se encuentra consagrada en el artículo 159 de la Ley 142 de 1994, el cual dispone que esta se surtirá de la manera como lo establecen los artículos 66 a 69 del CPACA. 41.

Así las cosas, los señalados artículos establecen que las decisiones que finalicen una actuación administrativa deberán notificarse personalmente a la parte interesada, y, de no ser posible ésta, podrá procederse al uso de los medios supletorios determinados en la normativa para cuando la misma no se pueda surtir. 42. En ese orden, el citado artículo 69 prevé que, cuando transcurridos 5 días contados desde el envío de la citación sin que el interesado haya comparecido para notificarse en forma personal, le corresponde a la administración remitir a la dirección, Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.

En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal. 15 Consejo de Estado – Sección Quinta, sentencia de 3 de mayo de 2018, rsadicado 2012-00474-01. Demandante Industria Nacional de Gaseosas y demandado Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. 16 Consejo de Estado, sentencia de 16 de octubre de 2003, radicado 08001-23-31-000-2003-1402-01.

Si bien la redacción de la norma puede dar lugar a confusión de sí el término de 5 días con que cuenta el interesado para comparecer a notificarse personalmente, debe contabilizarse desde el mismo día o del día siguiente al envío de la citación que refiere el artículo 68 ídem; la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado18, aclaró este asunto y concluyó: “Conforme al tenor literal del artículo 69 del CPACA, el cual conserva la expresión “al cabo de los cinco (5) días” y de acuerdo con el significado de la expresión “al cabo”, cuyo análisis fue objeto de la parte considerativa de este concepto, se mantiene la misma línea jurisprudencial señalada por el Consejo de Estado en las sentencias citadas en el presente concepto, es decir que transcurridos los cinco (5) días contados desde el envío de la citación sin que el interesado haya comparecido para notificarse en forma personal, corresponde a la administración en el día sexto remitir el aviso o publicarlo en los términos indicados por la norma con el fin de efectuar la notificación por este medio”. 5.6.

Caso concreto: análisis crítico de las pruebas frente al marco normativo 5.6.1. Actuación administrativa que originó los actos acusados 44. El usuario José Miguel López presentó petición ante Electricaribe el 4 de marzo de 201619, solicitando exoneración de pagar sumas dinerarias cobradas por la empresa. 45. La reclamación se resolvió negativamente mediante Oficio 3765397 de 21 de marzo de 201620; esto es, dentro de los 15 días consagrados en el artículo 158 de la Ley 142 de 1994. 46.

Electricaribe remitió mediante el servicio de mensajería LECTA, citación para notificación personal el 28 de marzo de 201621. 47. Electricaribe remitió notificación por aviso mediante correo certificado el 8 de abril de 201622, el cual fue recibido el 12 de abril de 201623. 48. La SSPD sancionó con multa a Electricaribe a través de Resoluciones SSPD- 20178000193725 de 5 de octubre de 201724. 17 “Artículo 69.

Notificación por aviso. Si no pudiere hacerse la notificación personal al cabo de los cinco (5) días del envío de la citación, esta se hará por medio de aviso que se remitirá a la dirección, al número de fax o al correo electrónico que figuren en el expediente o puedan obtenerse del registro mercantil, acompañado de copia íntegra del acto administrativo.

El aviso deberá indicar la fecha y la del acto que se notifica, la autoridad que lo expidió, los recursos que legalmente proceden, las autoridades ante quienes deben interponerse, los plazos respectivos y la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al de la entrega del aviso en el lugar de destino. Cuando se desconozca la información sobre el destinatario, el aviso, con copia íntegra del acto administrativo, se publicará en la página electrónica y en todo caso en un lugar de acceso al público de la respectiva entidad por el término de cinco (5) días, con la advertencia de que la notificación se considerará surtida al finalizar el día siguiente al retiro del aviso.

En el expediente se dejará constancia de la remisión o publicación del aviso y de la fecha en que por este medio quedará surtida la notificación personal”. 18 Consejo de Estado, Sala de consulta y servicio civil. Providencia de 4 de abril de 2017. Rad. No. 11001-03-06-000-2016-00210-00. No. Interno (2316) 19 Folios 42-54 “02Anexos” 20 Folios 33-37 “02Anexos” 21 Folios 87 “02Anexos” 22 Folios 88 “02Anexos” 23 Folios 88 “02Anexos” 24 Folios 89-95 “02Anexos”

La SSPD confirmó el citado acto administrativo a través de Resolución SSPD- 20188000011725 de 16 de febrero de 2018, de conformidad con los siguientes argumentos: “Teniendo en cuenta que la razón por la cual el despacho sancionó a la empresa mediante la Resolución SSPD No. SSPD- 20178000193725 de 5 de octubre del 2017-10-05, fue haber enviado la citación a notificación de manera extemporánea, se procederá con su análisis detallado, en los siguientes términos: Respecto del proceso de notificación personal que la empresa debió surtir, esta Superintendencia encuentra que la empresa envió la citación al(a) usuario(a), el día 28 de octubre de 2016 (folio 06 del recurso) a través de la empresa LECTA Al no haberse acercado el(a) usuario(a) a recibir notificación personal de la respuesta, se observa que la empresa procede a notificar por aviso el 08 de abril de 2016 (folio 07 del recurso) obrando prueba de entrega que sí cumple con los requisitos de la Ley 1369 de 2009, pues aparece en la misma el nombre, la identificación, la hora y la fecha de la misma.

No obstante lo anterior, como la citación se envió el 28 de marzo de 2016, el aviso debió remitirse el 05 de marzo de 2016 y no el 08 de marzo de 2016, como efectivamente se hizo, provocando así la extemporaneidad del mismo y por ende la indebida notificación.”25 5.6.2. De los cargos de apelación formulados 50. Estudiadas las normas aplicables y apreciadas las pruebas, se advierte que sí tienen vocación de prosperar los argumentos planteados en la apelación, relativos a la irregularidad en el trámite de notificación realizado por Electricaribe, lo cual es razón suficiente para revocar la sentencia censurada. 51.

Lo anterior, se justifica en las siguientes razones: 5.6.2.1. Sobre la irregularidad en el trámite de notificación 52. Afirman los apelantes, que Electricaribe remitió el aviso de notificación de su respuesta, fuera del término consagrado por el artículo 69 del CPACA, argumento que se opone a lo considerado en la sentencia de primera instancia en la cual se afirmó que no existe término perentorio para remitir el aviso. 53.

Pues bien, contrario a lo dicho por el a-quo, la jurisprudencia del Consejo de Estado26 aclaró que el artículo 69 del CPACA sí menciona el término dentro del cual debe enviarse el aviso. Al respecto determinó la expresión “al cabo de los cinco (5) días”, se refiere a los 5 días transcurridos desde el envío de la citación para notificación personal. 54.

Ese término es de obligatorio cumplimiento de acuerdo con el principio de legalidad de la función pública que tiene rango constitucional27 y que en este caso no puede inaplicarse, al no existir causa justa que lo amerite. 55. En efecto, la Sala observa que Electricaribe, no remitió el aviso dentro del plazo establecido en el artículo 69 ibidem: 56.

Comoquiera que la citación para la notificación personal del peticionario se envió el 28 de marzo de 201628 y el aviso fue remitido por Electricaribe el 8 de abril de 25 Folios 96-98 “02Anexos” 26 Sala de consulta y servicio civil. Providencia de 4 de abril de 2017. Rad. No. 11001-03-06-000-2016-00210-00. No. Interno (2316) 27 Artículos 121 y 122 de la Constitución Nacional. 28 Folios 87 “02Anexos”

A esa conclusión se llega, en cualquiera de estos escenarios: (i) contándose el término de 5 días que se tenían para enviar el aviso, desde el mismo día de la remisión de la citación para notificación personal o (ii) contándose ese término desde el día siguiente al del envío de la citación para notificación personal. 58. Lo anterior es así, por lo siguiente: 59. a)- De situarse la Sala en el primer escenario, el aviso debió enviarse a más tardar el 4 de abril de 2016 y como se remitió el día 8 de ese mes y año, fue extemporáneo. 60. b)- De situarse la Sala en el segundo escenario, el aviso debió enviarse a más tardar el 5 de abril de 2016 y como se remitió el día 8 de ese mes y año, fue extemporáneo. 61.

Pues bien, habiéndose comprobado la irregularidad en el trámite de notificación surtido por Electricaribe, la misma genera un silencio administrativo positivo de acuerdo con lo expuesto en el marco jurídico de esta providencia. 62. Lo anterior basta para concluir que se mantiene incólume la presunción de legalidad de las resoluciones acusadas, mediante las cuales, la SSPD sancionó a Electricaribe. 63.

Ello es suficiente para revocar la sentencia de primera instancia en cuanto anuló las mencionadas resoluciones sin que se haya desvirtuado realmente su legalidad. 64. La decisión de revocar el fallo apelado puede adoptarse sin necesidad de realizarse pronunciamiento frente a los cargos de demanda, relativos a la falta de oportunidad de presentar apelación en sede administrativa o vulneración a los principios de razonabilidad y proporcionalidad, por lo siguiente: (1) el a-quo determinó que dichos cargos no prosperaban y Electricaribe no reprochó ello;

(2) la competencia de este Tribunal en segunda instancia, versa únicamente sobre lo apelado30 y los cargos descritos no fueron objeto del recurso. 65. En todo caso, en aras de dar mayor alcance a esta providencia y contribuir a la seguridad jurídica en la administración de justicia -además de dejar claro que está incólume la presunción de legalidad de los actos acusados-, la Sala precisa lo siguiente: 5.6.2.2.

Sobre la improcedencia de recurso de apelación 66. En contra de las resoluciones proferidas por la SSPD no procedía el recurso de apelación, por lo siguiente: 29 Folios 88 “02Anexos” 30 Artículo 328 del CGP: “COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”.

El asunto ha sido definido por la jurisprudencia del Consejo de Estado31, el cual enseña que en relación con los actos expedidos por delegatorios al interior de la superintendencia, solo procede el recurso de reposición. En efecto, manifestó la corporación que: 1. “De la norma en cita se extrae que contra las decisiones de la Superintendencia de Servicios Públicos, sólo cabe el recurso de reposición, pero cuando haya habido delegación de funciones, por funcionarios distintos al presidente de la República, contra los actos de los delegatarios cabrá el recurso de apelación. 2. 3.

Bajo el análisis de esta disposición, podría afirmarse de entrada que, contra la decisión acusada en este caso, dictada por el superintendente Delegado de Telecomunicaciones, solo cabe el recurso de reposición, en tanto que el de apelación está reservado para los actos de los delegatarios siempre que la delegación de funciones se haya hecho por funcionarios distintos al presidente de la República. 4.

(…) 5. Adicionalmente, el artículo 12 de la Ley 489 de 1998, prevé claramente que “(…) los actos expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas”. 6. 7.

De modo que, contra los actos administrativos de los delegatarios solo procede el recurso de reposición, en tanto que, las funciones de inspección, vigilancia y control –lo que incluye la potestad sancionatoria- de los servicios públicos que corresponden al presidente de la República, legalmente fueron delegadas a la Superintendencia de Servicios Públicos, que comprende, se itera, tanto al superintendente como a sus delegados, de manera que sus decisiones pueden recurrirse solo bajo los mismos términos en que se recurrirían aquellos actos del delegante”. 68.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala considera que contra los actos acusados emitidos por la Directora General Territorial de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, sólo procedía el recurso de reposición, en virtud de la aplicación del precedente vertical y vinculante aplicable al caso concreto. 5.6.2.3. Sobre el respeto a los principios de proporcionalidad y razonabilidad 69.

La sanción de 13.789.080 impuesta a Electricaribe, atendió los principios de proporcionalidad y razonabilidad por lo siguiente: 70. (1) El artículo 2.2.9.5.3. del Decreto 281 de 2017 es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 2.2.9.5.3. Circunstancias de atenuación y de agravación de la multa por infracciones relacionadas con el servicio de energía eléctrica.

La Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios evaluará las siguientes circunstancias de atenuación y agravación de la multa, por infracciones relacionadas con el servicio de energía eléctrica, según resulten procedentes: Causales de agravación. (i) Reincidencia del infractor en la comisión de la conducta. (ii) Existencia de antecedentes o renuencia del infractor en el cumplimiento de órdenes y/o compromisos fijados por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

(…)”. 31 Sala DE LO Contencioso Administrativo, Sección Quinta, radicado 25000-23-24-000-2008-00198-01. Actor ETB S.A. E.S.P. y demandado SSPD. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 006 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13-001-33-33-005-2018-00176-001 Accionante Sociedad Electricaribe S.A. E.S.P. Accionado Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Decisión Confirma sentencia Página Código: FCA - 08 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 12 71.

Nótese que la norma contiene causales de agravación punitiva. Y al respecto, la multa impuesta a Electricaribe estuvo fundamentada entre otros aspectos, en la reincidencia de la empresa que ha cometido varias infracciones por silencio administrativo positivo, como se describe en los considerandos de la resolución sanción32. 72. (2) Según el artículo 81 de la Ley 142 de 1994, el valor de la multa puede ascender hasta 2000 SMLMV y en este caso solo se impuso solo por poco más de 13 SMLMV, cifra de menor rango en relación con el máximo al cual podía equivaler la pena. 5.7.

De la condena en costas 73. Según el inciso primero del artículo 188 del CPACA, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del ordenamiento procesal civil. 74. En concordancia con lo anterior, los numerales 1 y 8 del artículo 365 del CGP, consagran la condena en costas para la parte vencida y a quien se haya resuelto desfavorablemente la apelación, siempre y cuando se demuestre la causación de aquellas. 75.

Sumado a ello, la Ley 2080 de 202133 adicionó un segundo inciso al artículo 188 del CPACA, en el cual fijó otro supuesto de condena en costas contra la parte actora que instaure demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 76. Pues bien, de las citadas reglas, en este caso aplica la contenida en el artículo 365.1 del CGP y se condenará a la parte accionante por ser la vencida, sobre todo al encontrarse causadas las costas en virtud de la intervención en el proceso realizada por la entidad demanda quien estuvo representada mediante abogado -artículo 365.8 del CGP-. 77.

De este modo, procede la condena en costas impuesta en primera instancia derecho, y también se impartirá esta en segunda instancia, con apoyo en las razones previamente descritas. VI.– DECISIÓN 78. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Bolívar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Cartagena el 29 de mayo de 2023, y en su lugar, negar las pretensiones de demanda, de acuerdo con las razones de esta providencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta sentencia, por Secretaría ENVIAR el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones en Justicia Web TYBA. 32 Folios 89-95 “02Anexos” 33 Artículo

47. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOLÍVAR SENTENCIA No. ______/2024 SALA DE DECISIÓN No. 006 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado 13-001-33-33-005-2018-00176-001 Accionante Sociedad Electricaribe S.A. E.S.P. Accionado Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios Decisión Confirma sentencia Página Código: FCA - 08 Versión: 03 Fecha: 03-03-2020 13 TERCERO: CONDENAR en costas a la parte demandante, las cuales serán liquidadas por el Juzgado de primera instancia, dando aplicación a los artículos 365 y 366 del CGP.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en Sala No. 006 de la fecha.