TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, once (11) de julio de dos mil veinticuatro (2024). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: AZULA QUINTERO SANTOS DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 20001-33-33-001-2022-00496-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 10 de octubre de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que resolvió: “PRIMERO: Declarar probada en forma parcial la excepción de “prescripción”.
En consecuencia, se declara prescrito el pago de todas las diferencias de las mesadas causadas a favor de la señora Azula Quintero Santos con anterioridad al dos (02) de diciembre de 2019.
SEGUNDO: Decretar la nulidad parcial del Acto Administrativo contenido en la Resolución N° 00544 del treinta (30) de agosto de 2017, suscrita por el Secretario de Educación Municipal de Valledupar en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante el cual se reconoció una pensión de jubilación a la señora Azula Quintero Santos identificada con CCN° 49.733.261, sin la inclusión de la prima de antigüedad y la bonificación mensual docente como factores salariales a tener en cuenta.
TERCERO: Como consecuencia de lo anterior y a título de Restablecimiento del Derecho, se ordena a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reliquidar y pagar a la señora Azula Quintero Santos identificada con CC N° 49.733.261 su pensión de jubilación incluyéndole el 75% de la prima de antigüedad y la Bonificación Mensual Docente que devengó el año 13 inmediatamente anterior de haber adquirido su status de pensionada, con efectos fiscales del cuatro (04) de marzo de 2017.
Téngase en cuenta para tales efectos, la prescripción referida en el ordinal PRIMERO de esta providencia.
CUARTO: Los valores que resultaren liquidados deberán actualizarse en los términos del art. 187 de CPACA, aplicando para ello la siguiente fórmula: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-001-2022-00496-01 Sentencia de segunda instancia 2 Índice Final R = Rh ------------------ Índice Inicial Según esta fórmula, el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es la correspondiente a lo dejado de percibir por la demandante desde la fecha en que se hizo exigible la obligación, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia) por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).
Por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente mes por mes respecto de cada obligación.
QUINTO: La cantidad líquida que se reconozca como consecuencia de la condena devengará intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia como lo prevé el inciso 3º del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
SEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
SÉPTIMO: La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cumplirá esta sentencia dentro de los términos consagrados en los artículos 189 y 192 del C.P.A.C.A.
OCTAVO: Sin condena en costa en esta instancia.
NOVENO: Una vez en firme esta sentencia, devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso si los hubiere y archívese el expediente dejando las constancias del caso.”-Sic para lo transcrito- II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante elevó las siguientes súplicas: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 544 del 30 de agosto de 2017, mediante la cual se reconoció la pensión de jubilación a la actora y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio al cumplimiento del estatus de pensionado.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene a la entidad demandada a reliquidar la pensión de jubilación de que es beneficiaria con la inclusión de los factores salariales devengados el último año antes de adquirir su estatus pensional. Solicitó además que las condenas sean actualizadas con base en el IPC, el reconocimiento de los intereses moratorios que se causen hasta el pago y se condenara en costas a la demandada. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas fueron los siguientes: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-001-2022-00496-01 Sentencia de segunda instancia 3 Señalo el apoderado judicial de la parte actora que la señora Azula Quintero Santos laboró como docente oficial por más de 20 años, cumpliendo los requisitos establecidos por la ley para adquirir su pensión de jubilación y por ello la entidad demandada mediante la Resolución No. 544 del 30 de agosto de 2017 se la reconoció. Indicó que en la base de liquidación pensional solo incluyeron la asignación básica, omitiendo la prima de navidad, prima de vacaciones, prima de servicios, prima de antigüedad, horas extras y demás factores salariales percibidos por la actividad docente durante el último año de servicios anterior al cumplimiento del estatus jurídico de pensionado.
2.3. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia de fecha 10 de octubre de 2023, concedió las pretensiones de la demanda. El juzgador de primera instancia decretó la nulidad parcial del Acto Administrativo contenido en la Resolución No. 00544 del 30 de agosto de 2017, mediante el cual se reconoció la pensión de jubilación de la señora Azula Quintero Santos, por ser violatorio de las normas y el precedente jurisprudencial en que debía fundarse.
Señaló el a quo que, tal como lo dispuso el Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 25 de abril de 2019, debía considerarse la fecha de vinculación de la señora Azula Quintero al servicio oficial docente, la cual fue el 6 de diciembre de 1994, por lo que el régimen aplicable debía ser la Ley 91 de 1989, y que además, tenía derecho a una pensión ordinaria de jubilación bajo las condiciones previstas en la Ley 33 de 1985.
Advirtió el juez de primera instancia que la demandante realizó aportes a pensión sobre la prima de antigüedad, y que a pesar de que en el acto administrativo se excedieron los factores contemplados como constitutivos del IBL, era necesario incluir la prima de antigüedad para efectos de liquidar la prestación reconocida, pues ésta fue devengada por la demandante.
Sumado a lo anterior, indicó que debía ser incluida la bonificación mensual docente dado que la naturaleza de dicho emolumento es el de un factor salarial, sobre el cual se realizan los respectivos aportes de acuerdo con las disposiciones legales vigentes. No obstante, el juez de primera instancia señaló que se configuró el fenómeno de prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 2 de diciembre de 2019, dado que el derecho se hizo exigible el 4 de marzo de 2017, sin embargo, la demanda fue presentada el 2 de diciembre de 2022. 2.4.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN 2.4.1 Nación – Ministerio de Educación Nacional La apoderada de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio apeló la sentencia de primera instancia NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-001-2022-00496-01 Sentencia de segunda instancia 4 solicitando que fuera revocada y en su lugar se declararan probadas las excepciones propuestas.
Inicialmente, la apoderada de la parte demandada realizó un recuento normativo sobre el régimen prestacional a los educadores nacionales, señalando que el régimen prestacional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la expedición de la Ley 812, es decir, al 27 de junio de 2003, y, el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, es el aplicado a todos los empleados públicos regidos por la Ley 33 de 1985, en la que se dispone que la pensión debe ser liquidada con el 75% de los factores que hayan servido de base para calcular los aportes durante el último año de servicio Aunado a lo anterior, indicó que la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado a través de jurisprudencia del 4 de agosto de 2010, dispuso que la base de liquidación debía incluir todos los factores salariales correspondientes a las prestaciones devengadas por la parte actora, sin embargo, dicho concepto fue modificado por el Consejo de Estado, quien señaló que deben tomarse solo los factores sobre los que se hayan efectuado los aportes, asegurando la viabilidad financiera del sistema.
Por último, solicitó que se tenga en cuenta la sentencia de Unificación proferida por el Consejo de Estado en la que se menciona que se deben tener en cuenta los dineros efectivamente cotizados al fondo pensional a fin de no afectar los principios de sostenibilidad financiera, sostenibilidad fiscal y economía. III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 18 de enero de 20241, se admitió el recurso de apelación formulados por la Nación - Ministerio de Educación, contra la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Valledupar y se ordenó notificar personalmente el contenido de dicha providencia al Agente del Ministerio Público.
En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma. IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no emitió concepto.
V. CONSIDERACIONES Habida cuenta que en este momento procesal no se advierte ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 10 de octubre de 2023. 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en 1 Indice 4 del aplicativo SAMAI.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-001-2022-00496-01 Sentencia de segunda instancia 5 segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demandante, contra la sentencia fechada del 10 de octubre de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar debe ser revocada en virtud de los argumentos expuestos por el apelante, para lo cual corresponde a esta colegiatura establecer si procede la reliquidación de la pensión de jubilación de la docente oficial demandante incluyendo la totalidad de los factores devengados el último año de prestación de los servicios. 5.3.
PRUEBAS Las pruebas allegadas al expediente en el curso de la primera instancia que resultan relevantes para resolver son: - Resolución No. 00544 del 30 de agosto de 2017, “por la cual se reconoce y ordena un pago de una pensión vitalicia de jubilación” (Fls. 26 - 27 del índice No. 1 del aplicativo SAMAI). - Copia reporte de aportes y descuentos realizados a Azula Quintero Santos, por el concepto de prima de antigüedad.
(Fl. 32 ibídem) - Copia Formato Único Para la Expedición de Certificados de Salarios Consecutivos No. 311 expedido por la Alcaldía de Valledupar (Fls. 30 – 31 ibídem) 5.4.
FUNDAMENTOS DE DERECHO a) El régimen de la pensión de jubilación de los docentes oficiales El Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el Parágrafo transitorio 1º”, dispuso lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". De acuerdo con el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-001-2022-00496-01 Sentencia de segunda instancia 6 II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
En el presente asunto, hace falta realizar un estudio sobre el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Veamos: Mediante la Ley 91 de 1989 el Congreso de la República creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados.
El artículo 1º de la Ley 91 de 1989 definió el alcance de los conceptos de personal nacional, nacionalizado y territorial, de la siguiente manera: “Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.
Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975”2. Se consideró entonces, que todos los maestros colombianos, con excepción de los del nivel superior o universitarios, vinculados a la Nación, de conformidad con las leyes vigentes, a partir del 1° de enero de 1990, quedarían sometidos al sistema prestacional y de cesantías aplicables a los empleados públicos del orden nacional, de acuerdo con las leyes presentes o futuras, salvo dos excepciones, como se indicó en los debates sobre régimen pensional: la primera relacionada con el derecho a percibir pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación; y la segunda, relacionada con las condiciones y requisitos de la pensión de jubilación para los docentes.
Dichas excepciones fueron propuestas de la siguiente manera: “Excepción número 1. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes tuviesen o lleguen a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá este derecho (…). La nueva norma define al señalado día, como el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975 […].
Excepción número 2. Los pensionados del Magisterio cuya vinculación hubiera sido posterior al 1 de enero de 1981, serán beneficiarios de una mesada adicional, pagadera a mitad de año. El valor de la pensión será igual al 75% del salario mensual promedio del último año. 2 Mediante la Ley 43 de 1975, como se indicó en la sentencia C-089/99, el Estado “optó por lo que se denominó la “nacionalización” de la educación primaria y secundaria, proceso que se llevó a cabo entre el 1 de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980.
En virtud de tal “nacionalización”, el pago de los docentes oficiales, se realiza a través de los Fondos Educativos Regionales (FER), con dineros provenientes del situado fiscal, bajo la consideración de que la educación primaria y secundaria oficial es un servicio público a cargo de la Nación”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-001-2022-00496-01 Sentencia de segunda instancia 7 (…) Se aprecia que la transacción correcta es mantener la expectativa de reconocimiento de la pensión de gracia para quienes se hubieran vinculado con anterioridad al 1 de enero de 1981, y para los pensionados vinculados con posterioridad a esa fecha reconocer la mesada de medio año en adición a la aplicación del régimen pensional nacional, que tasa la pensión inicial en el 75% del sueldo promedio del último año (…)”.
El texto final del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 quedó así: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional (…)”.
De la norma se derivan las siguientes reglas en materia del derecho a la pensión para los docentes: “(…) I. Derecho a la pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 tienen derecho a la pensión gracia de conformidad con las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás que las desarrollen o modifiquen.
II. Derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, y a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional (…)”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-001-2022-00496-01 Sentencia de segunda instancia 8 El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985.
Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados3, y para aquellos que se nombren a partir del 1° de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 19854. De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
El literal “b” del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente.
Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”5. b) El precedente jurisprudencial sobre la inclusión de factores salariales en el IBL de las pensiones de jubilación de los docentes oficiales En sentir del Consejo de Estado, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. 3 Se fijó el 1 de enero de 1981, tal y consta en los antecedentes históricos de la norma, por ser el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975. 4 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. 5 LEY 62 DE 1985 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985" “ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-001-2022-00496-01 Sentencia de segunda instancia 9 Así las cosas, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Ello, sin embargo, no es el único requisito, pues además debe haberse efectivamente cotizado con respecto a los mismos, situación que en casos como el actual, necesita una prueba al interior del proceso. Sobre el tema en comento, el 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó su criterio al resolver un caso de reliquidación pensional de una empleada del sector público nacional, beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En esa oportunidad la Corporación sentó jurisprudencia sobre la interpretación del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concretamente sobre el ingreso base de liquidación en el régimen de transición, y fijó dentro de las subreglas la siguiente: “La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.
La subregla que fijó la Sala Plena, se apoyó en los siguientes argumentos: “La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-001-2022-00496-01 Sentencia de segunda instancia 10 territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”.
Sin embargo, tal criterio, a juicio del mismo órgano de cierre, no es aplicable a los docentes; en efecto, en providencia de unificación de abril de 2019 el Consejo de Estado precisó que la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no guarda identidad fáctica con el caso que aquí se estudia.
Tampoco se trata de problemas jurídicos similares, pues en aquella oportunidad se debatió el tema del ingreso base de liquidación en el régimen de transición de acuerdo con la interpretación adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Y, en este caso, se trata de la reliquidación de la mesada pensional de una docente nacionalizada, exceptuada del sistema general de pensiones, a quien le son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985.
Sin embargo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985. La Sala Plena sentó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 20106.
Continuó la sentencia de unificación, precisando: “(…) Se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones (…)”. Así entonces, es claro que el criterio expuesto por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo guarda similitud con la providencia de unificación de agosto de 2018, en tanto se refiere a la taxatividad de los factores a reconocer y la prueba de la efectiva cotización sobre los mismos.
5.5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, rad.: 68001-23-33-000-2015-00569- 01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19, M.P.: César Palomino Cortés. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-001-2022-00496-01 Sentencia de segunda instancia 11 Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente, a fin de dirimir el problema jurídico planteado en el recurso de alzada.
De las pruebas aportadas al plenario, se encuentra demostrado que la señora AZULA QUINTERO SANTOS laboró como docente oficial por más de 22 años, vinculándose al servicio oficial docente a partir del 6 de diciembre de 1994, y le fue reconocida la pensión de jubilación mediante Resolución No. 00544 del 30 de agosto de 2017, adquiriendo el estatus pensional el 3 de marzo de 2017.
Del mencionado acto administrativo se puede extraer lo siguiente: a) Prestó sus servicios al Estado por más de 20 años. b) La mesada pensional se fijó en cuantía de Dos Millones Cuatrocientos Ochenta Mil Doscientos Cuarenta Y Seis Pesos ($2.480.246), efectiva a partir del 4 de marzo de 2017. c) El anterior valor corresponde al 75% del promedio de factores salariales devengados en el último año de servicios anterior al status y para determinar el IBL incluyó los siguientes factores: Se encuentra también el Formato único para la expedición de certificado de salarios devengados por la actora en el último año de servicio, es decir, los años 2016-2017, expedido por el municipio de Valledupar, en el cual se observan los factores salariales devengados por el demandante, así: Sobre el factor salarial prima de antigüedad, se demostró en el paginario que la demandante efectuó cotizaciones al subsistema de seguridad social en pensión, así: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-001-2022-00496-01 Sentencia de segunda instancia 12 Del contenido de los certificados mencionados en los literales anteriores, se desprende que la demandante, en su calidad de docente oficial, se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Ahora bien, de acuerdo con el marco normativo y jurisprudencial expuesto y del análisis del acervo probatorio, se observa que la señora Azula Quintero Santos se vinculó al servicio docente desde el 6 de diciembre de 1994, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo tanto, el régimen aplicable para efectos del reconocimiento y liquidación de su pensión corresponde al previsto en la Ley 33 de 1985.
Al respecto, en la sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2 - 2019 de 25 de abril de 2019, citada en párrafos precedentes, aplicable de manera específica a los docentes oficiales, se itera que los factores salariales que se deben incluir en la liquidación son únicamente aquellos que se encuentran enlistados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 (modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985) y sobre los cuales se hubiesen efectuado cotizaciones, lo cual, garantiza la no afectación de las finanzas del sistema y que no se ponga en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. Corresponde al Despacho entonces, verificar si los factores salariales devengados por el demandante durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional se encuentran incluidos en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-001-2022-00496-01 Sentencia de segunda instancia 13 Factores salariales para liquidar la pensión de jubilación: art. 1° de la Ley 62 de 1985 Emolumentos devengados en el último año Factores incluidos en la liquidación Asignación básica Asignación básica Incluido Gastos de representación Primas de antigüedad, técnica, ascensional o de capacitación Prima de antigüedad empleados municipales No incluido Dominicales y feriados Horas extras Bonificación por servicios prestados Trabajo suplementario o en jornada nocturna o descanso obligatorio Factores devengados en el último año de servicios no enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 Prima de navidad, prima de vacaciones, bonificación mensual docentes.
De lo anterior, se colige que, de los factores devengados por la demandante durante el último año de servicio anterior al estatus pensional, los únicos que se encuentran previstos en la Ley 62 de 1985 como computables para la liquidación de la pensión son: la asignación básica y la prima de antigüedad; el primero, en efecto fue reconocido por la entidad demandada en la Resolución No. 0544 del 30 de agosto de 2017 y la prima de antigüedad no fue incluida en el IBL.
En lo concerniente al factor de prima de antigüedad de empleados municipales, su inclusión está sujeta a dos situaciones: la primera es que efectivamente ésta haya sido devengada por el docente en el último año de servicio y segundo que se pruebe que sobre ella se realizaron las respectivas cotizaciones. En el caso concreto ambas condiciones se encuentran probadas en el expediente.
En ese orden de ideas, esta judicatura considera que, de acuerdo a lo dispuesto en la Resolución 0544 del 30 de agosto de 2017, la entidad demandada deberá adicionar a los factores que ya incluyó, la prima de antigüedad. En cuanto a la bonificación mensual docente, la Sala precisa que esta bonificación ha tenido un desarrollo legislativo paulatino, siéndole reconocida a los docentes oficiales al servicio del Estado en los niveles prescolar, básica y media, con cargo al Sistema General de Participaciones, y por periodos de tiempo definidos.
La creación de dicha bonificación mensual inició con la expedición en el Decreto 1566 de 2014 y se continuó reconociendo a nivel nacional a los docentes oficiales mediante los siguientes decretos: - Decreto 1566 del 19 de agosto de 2014 (que creó la bonificación mensual pagadera desde el 1° de junio de 2014 hasta el 31 de diciembre de 2015). - Decreto 123 de 2016 (que creó la bonificación mensual pagadera desde el 1° de enero de 2016 al 31 de diciembre de ese mismo año). - Decreto 983 del 9 de junio de 2017 (que creó la bonificación mensual pagadera desde el 1° de enero de 2017 al 31 de diciembre de ese mismo año).
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-001-2022-00496-01 Sentencia de segunda instancia 14 - Decreto 322 del 19 de febrero de 2018 (que creó la bonificación mensual pagadera desde el 1° de enero de 2018 al 31 de diciembre de ese mismo año). - Decreto 1022 del 6 de junio de 2019 (que creó la bonificación mensual pagadera desde el 1° de enero de 2019 al 31 de diciembre de ese mismo año). - Decreto 964 del 22 de agosto de 2021 (que creó la bonificación mensual pagadera desde el 1° de enero de 2021 al 31 de diciembre de ese mismo año).
Los anteriores decretos son coincidentes todos en establecer en sus artículos 1° que dicha bonificación constituye factor salarial para efectos de calcular el IBL de la pensión de jubilación de los docentes oficiales, siendo el precepto legal de todos los decretos anteriormente citados idénticos en su contenido, variando únicamente los periodos de tiempo en que dicha bonificación sería reconocida.
El aparte normativo en lo pertinente es del siguiente tenor literal: “ARTÍCULO 1. BONIFICACIÓN. Créase para los servidores públicos docentes y directivos docentes al servicio del Estado en los niveles de preescolar, básica y media, regidos por el Decreto Ley 2277 de 1979, el Decreto Ley 1278 de 2002 o la Sección 4, Capítulo 5, Título 3, Parte 3 del Decreto 1075 de 2015, Único Reglamentario del Sector Educación, y pagados con cargo al Sistema General de Participaciones, una bonificación, que se reconocerá mensualmente (…) La bonificación que se crea mediante el presente Decreto constituirá factor salarial para todos los efectos legales y los aportes obligatorios sobre los pagos que se efectúen por ese concepto, se realizarán de conformidad con las disposiciones legales vigentes.
(…)”. -Se resalta por fuera del texto original-. Luego entonces, dado que dicha bonificación al momento de ser creada en beneficio de los docentes sí se constituyó como factor salarial para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de los docentes oficiales, y al determinar además que los aportes al sistema de seguridad social en pensión son obligatorios y corresponde al empleador realizar los descuentos, dicho factor sí debió ser incluido en la base de liquidación de la actora.
Así lo ha sostenido también la Sección Segunda del Consejo de Estado tanto al resolver asuntos ordinarios en segunda instancia7 como en sede de tutela, concluyendo que pese a que la parte actora no logre acreditar que sobre dicho factor se realizaron descuentos hay lugar a la reliquidación de la pensión con base en este factor, pues la misma norma le impone al empleador oficial la realización de los respectivos descuentos, razón por la que trasladar la carga probatoria al demandante constituye una imposición rígida y desproporcionada en desmedro del extremo débil de la relación laboral: “Bajo esta perspectiva, una vez revisado el expediente, se observa que si bien es cierto que no existe prueba de los factores sobre los cuales la actora realizó aportes al sistema de seguridad social en pensiones, también lo es que, según certificado de 11 de julio de 2016 (ff. 17 y 17 vuelto, archivo 2 del CD que obra en folio 65), suscrito por la coordinadora de prestaciones de la secretaría de educación de Manizales, entre el 1.º de enero y el 31 de diciembre de 2014 devengó asignación básica, «Bonif.
Mensual 1 junio/14 – 31 diciembre/15» 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 110 de octubre de 2020, rad.: 47001-23-33-000-2017- 00415-01(4592-18), M.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-001-2022-00496-01 Sentencia de segunda instancia 15 y primas de navidad, servicios y vacaciones, por ende, de conformidad con la normativa arriba transcrita, debe tenerse en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación de su mesada pensional la referida bonificación mensual, toda vez que sobre dicho emolumento se debían haber efectuado las respectivas cotizaciones.
No obstante, en la sentencia atacada se determinó que solo había lugar a calcular la pensión de jubilación con base en la asignación básica y primas de navidad y vacaciones, dado que era los únicos factores enunciados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, por cuyo conducto se modificó el artículo 3.º de la Ley 33 de ese año, frente a lo cual aclara esta Sala que si bien es cierto que aunque la aludida bonificación mensual no aparezca allí referida, no resulta ajustado al ordenamiento jurídico vigente negar su inclusión en el ingreso base de liquidación, habida cuenta de que, en primer lugar, su creación legal fue posterior a la Ley 33 de 1985, y en segundo lugar, porque se trata de un emolumento sobre el cual, conforme a la norma que lo creó, se debieron realizar aportes.
Por consiguiente, la decisión adoptada por las autoridades accionadas desconoce lo señalado en el Decreto de creación de la pluricitada bonificación mensual, en el que se estableció que esta constituía un factor salarial durante el lapso en que la recibió sobre el cual se deben efectuar los correspondientes aportes, motivo por el cual la aludida decisión incurre en el defecto sustantivo alegado por la actora.
En ese orden de ideas, se concluye que a la accionante le asiste el derecho a que su pensión de jubilación le sea reajustada con la inclusión del factor «bonificación mensual» que devengó durante el año anterior a la adquisición de su estatus de pensionada, puesto que, tal como se indicó en líneas anteriores, a pesar de no estar contemplado en la Ley 33 de 1985, el empleador debió ordenar los descuentos con destino al sistema de seguridad social en pensiones, y en caso de no haberlo realizado, dicha omisión no puede trasladarse al trabajador, por lo tanto, el reconocimiento del aludido emolumento para efectos pensionales se debe efectuar sin perjuicio del pago de los aportes pendientes, si es que los hubiere.
A partir de los anteriores prolegómenos, se impone, sin más elucubraciones, amparar los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y seguridad social de la actora y, en consecuencia, (i) dejar sin efectos el fallo de 14 de junio de 2019 del Tribunal Administrativo de Caldas y (ii) ordenar a los señores magistrados de dicha Corporación que dentro de los diez (10) días siguientes al recibo del respectivo expediente ordinario, emitan una nueva decisión, en la que se pronuncien sobre la inclusión en el ingreso base de liquidación pensional de la actora de la bonificación mensual que devengó durante el último año de servicios, en atención a las consideraciones que sobre el particular se hicieron en líneas anteriores8”. -Se resalta por fuera del texto original-.
Por tal razón, al haberse demostrado con el certificado de salarios devengados por la parte actora durante el último año de servicios esta bonificación mensual docente, y según el estudio de la naturaleza de este factor salarial, es claro que la actora sí tiene derecho a que dicho factor le sea incluido en el IBL de su pensión de jubilación y por ende dicha prestación a ella reconocida debe ser reliquidada en esos términos. Es menester precisar, que en la base pensional de la actora se incluyó como factor salarial la prima de vacaciones, la cual, según el análisis jurídico de las normas que rigen el cálculo de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no tiene la connotación de factor salarial para liquidar la pensión de jubilación de estos.
Sin embargo, en la 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 30 de septiembre de 2019, rad.: 11001-03-15-000-2019- 03979-00(AC), M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-001-2022-00496-01 Sentencia de segunda instancia 16 medida que no se puede afectar el derecho reconocido a la demandante cuya pretensión iba dirigida a que se incluyeran factores adicionales a los reconocidos por la entidad, el acto no será modificado, máxime cuando la inclusión de este emolumento no fue materia debate en el presente medio de control.
Así las cosas, conforme el precedente de unificación de la Sala Plena del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, órgano de cierre de esta jurisdicción, se debe declarar la nulidad parcial del acto administrativo acusado. El cumplimiento de la sentencia se realizará de acuerdo a las estipulaciones de los artículos 187, 189, 192, 194 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Respecto de las sumas que deberán ser reconocidas a la demandante en cumplimiento de lo resuelto en esta sentencia, se deberá aplicar la siguiente fórmula reconocida por el Consejo de Estado y que tiene por objeto actualizar al valor presente el valor que corresponde a las diferencias dejadas de recibir por la parte demandante con el fin de garantizar que sea resarcida la pérdida del poder adquisitivo de la moneda: R= Rh x Índice final Índice inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.
Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, respecto de cada obligación teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
5.7. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De otra parte, no habrá condena en costas habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP9, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA10. Tampoco se condenará por concepto de agencias en derecho puesto que la prosperidad del recurso fue parcial y en esta instancia no hubo intervención de las partes. 5.8.
DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 9 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8. Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 10 Art. 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-001-2022-00496-01 Sentencia de segunda instancia 17 R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR en su totalidad la sentencia del 10 de octubre de 2023, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta sentencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.74. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSE ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: a3db79ec656dae0dab15bf00f542d56001085f935053eb36510669dabc326df6 Documento generado en 11/07/2024 09:07:38 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica