TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Asunto: Sentencia Segunda Instancia Medio de Control: Reparación Directa Proceso: 63001-33-40-006-2017-00171-01 Demandante: DIEGO ALBERTO HERNÁNDEZ LONDOÑO y otros Demandado: NACIÓN – RAMA JUDICIAL - FISCALÍA GENERAL Tema: Privación de la libertad Armenia, nueve (9) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia 85 - 2024 Corresponde a esta Corporación resolver en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto por la parte accionada, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, en contra de la Sentencia 130 proferida el 27 de marzo de 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia, que accedió a las pretensiones de la demanda1. 1 Procesos Ordinarios/ Dr. Luis Javier/ Segunda Instancia/ Reparación Directa / SA 63001-33-33-002-2018-00321-02 / Archivo 67.
Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro 1.
ANTECEDENTES En ejercicio del medio de control de reparación directa DIEGO ALBERTO FERNANDEZ LONDOÑO, privado de la libertad; y sus familiares TERESA GERTRUDIS GARCIA RUIZ, esposa; su hijos: CARLOS MIGUEL y ANDRES FELIPE HERNANDEZ GARCIA; su padre, ROMULO HERNANDEZ CORTEZ; y sus hermanos y hermanas: JUAN CARLOS, PATRICIA, MARIA MELBA, MARIA ALEYDA, AURA LUCIA, MARIA EUNICE, JULIO ROMULO, CLAUDIA ANDREA y MARTHA LILIANA HERNANDEZ LONDOÑO (hermana) formularon demanda en contra de NACIÓN – RAMA JUDICIAL, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, con el objeto de declararlas solidaria y administrativamente responsables de la privación injusta de la libertad de la que fue sujeto el señor DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO 2.
Como consecuencia de lo anterior solicitaron, por concepto de perjuicios morales, las siguientes sumas de dinero: a la víctima directa y su esposa la suma de 100 SMLMV para cada uno; para sus hijos y padre la suma de 80 SMLMV, para cada uno; y para cada uno de los hermanos y hermanas la suma de 50 SMLMV. Igualmente, por la exposición pública como delincuente a la que fue sometido, se solicitó el pago de 100 SMLMV para DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO. De igual manera, solicitaron se condene a las demandadas a pagar por perjuicios materiales la suma de $13.350.000 por valores dejados de percibir durante el tiempo que estuvo privado de la libertad y sus respectivas prestaciones sociales; igualmente la suma 2 Ibidem / Archivo 1.
Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro de $15.000.000 por concepto de honorarios de abogado cancelados para la defensa técnica dentro del proceso penal. Como fundamento de sus pretensiones relató lo siguientes hechos, que a continuación se sintetizan: el 7 de octubre de 2011, fue capturado el señor DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO, en razón a orden emitida por la Fiscalía General de la Nación, siendo efectiva por funcionarios de la Policía Nacional, por la presunta comisión de la conducta punible de desaparición forzada.
El 4 de marzo de 2013, el Juzgado Único Penal del Circuito de Calarcá, realizó audiencia donde decidió absolver a los vinculados al proceso penal bajo los siguientes argumentos: “No solo no se logró demostrar la culpabilidad de la conducta endilgada a los procesados, sino que existen muchas dudas, insalvables o insuperables, en torno a la participación de estos en los hechos endilgados investigados…”.
Como consecuencia del fallo se ordenó la libertad provisional de los procesados, entre ellos DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO; boleta de libertad emitida el 5 de marzo de 2013. Dicha sentencia fue apelada por parte de la Fiscalía y la parte civil dentro del proceso penal, siendo confirmada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Armenia, el 10 de diciembre de 2015.
Igualmente fue objeto de casación, la cual fue inadmitida mediante auto del 28 de septiembre de 2016. Al momento de la privación de la libertad, HERNANDEZ LONDOÑO, se desempeñaba como técnico electrónico de la empresa ZEST GAMING COLOMBIA S.A., con sede en Medellín, donde recibía contraprestación mensual de $700.000. Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro La noticia de su captura no solo fue difundida en medios de comunicación locales, sino nacionales, situación que ha traído señalamientos sociales y morales, incluso en la actualidad.
Advirtió consecuencias al interior de su núcleo familiar, por el sufrimiento, dolor y tristeza generados por su captura. DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO, estuvo privado de su libertad del 7 de octubre de 2011 hasta el 5 de marzo de 2013, lo que equivale a 16 meses y 28 días.
2. LA SENTENCIA IMPUGNADA El juzgado de primer grado efectuó un recuento jurisprudencial sobre el régimen de responsabilidad aplicable a casos como el presente3 Así mismo realizó un recuento fáctico y probatorio, de las actuaciones adelantadas tanto por el accionante como por las accionadas en el proceso penal. Encontró acreditado el daño ocasionado al demandante, DIEGO ALBERTO HERNANDO LONDOÑO, en tanto estuvo detenido y privado de la libertad por el tiempo ya señalado.
La detención fue decretada por la Fiscalía 22 de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, basada en tres indicios de responsabilidad, que determinó como probados. 3 Ibidem / Archivo 67. Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro Dado que la Fiscalía no contaba con los dos indicios graves de responsabilidad en contra del entonces sindicado y tampoco sustentó la necesidad de la detención preventiva conforme a las finalidades previstas por el artículo 355 de la Ley 600 de 2000 de no obstruir la justicia o el proceso, de asegurar su comparecencia como sindicado, lograr el cumplimiento de la pena, etc., el a quo determinó que no cumplió con los requisitos exigidos por la normativa procesal penal para su imposición. La Fiscalía fundamentó su decisión en tres indicios: el primero que tiene que ver con la presencia de los acusados en el sitio de los hechos; el segundo que refiere al móvil; y el tercero a que Isaac Galeano fue encontrado sin camisa y, antes de su desaparecimiento fue visto en el vehículo de la SIJIN sin esa prenda de vestir.
Sin embargo, consideró que se desvirtúan cada uno de ellos señalando: los dos primeros, no cumplían con el requisito de necesidad, esto es, que, de los hechos indicadores - la presencia en el lugar donde fue visto por última vez el señor Galeano y el conocimiento por parte de los integrantes de la SIJIN de las actividades delincuenciales de la víctima -, no se deriva necesariamente, la autoría del delito en cabeza de los agentes y, por lo tanto, el hecho indicado es contingente.
En cuanto al tercer indicio, explicó que no hay certeza de que el señor Galeano fuese visto en compañía de los agentes de la SIJIN y, por lo tanto, de dicha situación nada puede inferirse, pues el hecho indicador no fue probado. Los tres indicios invocados no son verdaderos indicios de la responsabilidad de los sindicados, en particular del aquí demandante HERNANDEZ LONDOÑO, respecto de los hechos por los cuales fue investigado penalmente, por lo menos dos de ellos no son Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro indicadores de hechos determinantes sino contingentes, por lo que, si acaso uno de ellos serviría para fundar la medida de detención preventiva, lo cual no cumple lo exigido por el artículo 356 de la Ley 600 de 2000, acerca de existir, por lo menos dos indicios con la connotación además de graves e indicadores de la responsabilidad.
Coligió así el juzgado que las autoridades accionadas no contaban con los dos indicios graves de responsabilidad en contra del entonces sindicado y tampoco sustentó la necesidad de la detención preventiva conforme a las finalidades previstas por el artículo 355 de la Ley 600 de 2000 de no obstruir la justicia o el proceso, de asegurar su comparecencia como sindicado, lograr el cumplimiento de la pena, etc.
El juzgado determinó que no se cumplieron con los requisitos exigidos por la normativa procesal penal para su imposición, configurándose una falla en el servicio por privación injusta. La culpa de la víctima alegada por la Fiscalía en cabeza del demandante, no tiene vocación de prosperar porque HERNÁNDEZ LONDOÑO, aun cuando participó en el operativo que se desarrolló el 7 de diciembre de 2000 en inmediaciones de la finca Las Margaritas ubicada en el corregimiento de Quebradanegra en jurisdicción del municipio de Calarcá, no era la persona a cargo del operativo, como tampoco el superior del equipo, por lo tanto, no era quien disponía si se debía o no dejar el informe respectivo.
El hecho de que no se acreditara ejercer recurso contra la decisión de medida de aseguramiento, tampoco es un presupuesto suficiente por sí solo para predicar la culpa de la víctima. Precísese que dicha exigencia de agotar el recurso en la Ley 270 de 1996 está Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro prevista para el error judicial y no para la atribución de responsabilidad bajo la figura de la privación injusta de la libertad.
Al encontrarse que la entidad demandada profirió una medida de aseguramiento que no cumplía a cabalidad con todos los requisitos exigidos por la ley y que en consecuencia incurrió en una falla del servicio, se declaró su responsabilidad, por los daños causados a los demandantes. No se reconoció el pago efectuado por honorarios, dado que el recibo de pago aportado carece de factura o documento equivalente, siendo necesaria ambas pruebas para el reconocimiento de los dineros pretendidos conforme las normas contables, artículos 615 y 617 del Estatuto Tributario.
Respecto al lucro cesante se aportó un contrato de trabajo a término fijo de un (1) año prorrogable (cláusula séptima) suscrito entre la sociedad Zest Gaming Colombia SA, presuntamente representada por el señor Milton Cesar Méndez Orozco, y Diego Alberto Hernández, para que este se desempeñara como técnico electrónico desde el 1 de marzo de 2010, empleo por el que se pactó como remuneración la suma de setecientos mil pesos mensuales, por lo que se le reconoció la suma de $15.402.163.
Siguiendo sentencia de unificación del Consejo de Estado, por el tiempo que estuvo privado de la libertad, se reconocieron los siguientes perjuicios morales: Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro Respecto a la alteración a las condiciones de existencia, se negaron las pretensiones.
Se citó providencia de este Tribunal4, dentro del cual se analizó un caso similar, respecto a otro de los miembros de la SIJIN procesado por los mismos hechos.
3. EL RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte accionada, FISCALÍA, apeló la decisión, solicitando que la sentencia de primera instancia sea revocada y en consecuencia se nieguen las pretensiones de la demanda 5, con fundamento en lo siguiente: Se configuró la causal de exoneración de responsabilidad al Estado, referida a la culpa exclusiva de la víctima, puesto que, si bien es 4 TAQ, Sala Tercera de Decisión. MP.
Alejandro Londoño Jaramillo. Sentencia del 29 de julio de 2021.Asunto: Sentencia de Segunda Instancia. Medio de control: Reparación Directa. Radicado: 63001-3333-004-2017-00180-01. Demandante: Rodibelson Díaz Hernández y otros. Demandado: Nación- fiscalía general de la Nación 5 Ibidem / Archivo 69. Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro cierto que el confuso operativo no estaba a cargo de DIEGO ALBERTO HERNÁNDEZ LONDOÑO, no lo es menos que la responsabilidad de cumplir con todas las formalidades que provén de legalidad este tipo de diligencias, está en cabeza de todos los funcionarios que conozcan de él o que participen en él y así lo establece la norma que impone estos requisitos.
Ni en el expediente penal, ni el actual procedimiento judicial han evidenciado que el superior encargado de la operación haya prohibido expresa o tácitamente el cumplimiento de los protocolos propios de dicha actuación, de manera que la subordinación y la jerarquización propias de las fuerzas del orden puede alegarse en este caso. Por el contrario, se demuestra la libertad y autonomía con que el aquí demandante simplemente decidió omitir dicho trámite.
Pese al aparente inconformismo con lo determinado en la resolución de acusación y la imposición de la medida de aseguramiento, HERNÁNDEZ LONDOÑO no hizo uso de los recursos que la ley otorga al investigado. La pasividad de la defensa del aquí demandante no puede justificarse de manera alguna, cuando se percata de la aparente falta de fuerza de la investigación adelantada por la FISCALÍA y por ende de los argumentos que justificaban su disposición, máxime cuando se cuenta con las pruebas necesarias para sacar del “error” al ente investigador.
No se configuran los supuestos esenciales que permitan estructurar ninguna clase de responsabilidad en cabeza de la FISCALIA, principalmente porque de los hechos probados dentro del presente proceso, se concluye que el actuar del ente investigador fue en aras del cumplimiento de un deber constitucional y legal, al tener Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro que iniciar la investigación penal en la cual se vio involucrado el demandante.
Sí existían los dos indicios mínimos requeridos para imponer la medida de aseguramiento, así como una sustentación seria, clara y contundente de su necesidad, aunque no sean suficientes para establecer la certeza, porque precisamente esta conclusión es la que resulta de la práctica de las pruebas y el análisis que de las mismas realiza el juez del caso.
Se contaba con la actuación altamente sospechosa del grupo de servidores involucrados, así como una serie de testimonios y declaraciones que evidenciaban las contradicciones en las que aquellos habían incurrido al momento de explicar su conducta, ello sin contar con su condición de integrante de la policía nacional, condición que importa autoridad y le permite al investigado portar armas y desplazarse libremente por el territorio nacional, sin mencionar la capacidad de influir en otros funcionarios públicos con lo que le sería muy posible obstruir el debido ejercicio de la justicia. En cuanto a la condena por lucro cesante, dentro del presente trámite se logró establecer que HERNÁNDEZ LONDOÑO siempre disfrutó del dinero que, por concepto de pensión, estaba devengando, de tal suerte que esa suma era manejada por su propia esposa y con ello, subvencionaban los gastos que pudieran surgir a raíz de la privación de su libertad.
4. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Ministerio Público no rindió concepto. Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro
5. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1 La competencia De acuerdo con lo preceptuado por el artículo 247 del CPACA, los tribunales administrativos conocen en segunda instancia de los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos, razón por la cual, no cabe duda acerca de la competencia de esta Corporación para desatar el recurso interpuesto.
Sin embargo, se recuerda que el trámite del recurso de apelación limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo que es materia de impugnación, tal como lo dispone el art. 328 del CGP6, aplicable por expresa remisión del art. 306 del CPACA.7 5.2 Problema jurídico Le corresponde al Tribunal determinar: ¿Se ajustó a derecho el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la parte accionante de declarar administrativamente responsable a la 6 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. /Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
(…) 7 Artículo 306. Aspectos no regulados. En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN por la privación de la libertad del demandante DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO? Las tesis que sostendrá el Tribunal es que la sentencia de primera instancia se ajustó a derecho y por lo tanto debe ser confirmada.
Los argumentos que soportan esta tesis se pueden abordar bajo los siguientes temas: i) La privación injusta de la libertad - generalidades; ii) Jurisprudencia en torno a la privación injusta de la libertad; y, iii) El caso concreto. 5.3 La privación injusta de la libertad - generalidades El principal fundamento de la responsabilidad de la administración es el daño antijurídico (aquel daño que una persona no está en la obligación de soportar), ocasionado por los agentes del Estado en ejercicio de sus funciones.
Ese daño antijurídico puede evidenciarse a través de un régimen de responsabilidad subjetiva u objetiva. Los artículos 658 y 689 de la Ley 270 de 1996 (Ley Estatutaria de Administración de Justicia), establecen la responsabilidad del Estado en caso de concretarse una privación injusta de la libertad. 8 ARTÍCULO
65. DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. /En los términos del inciso anterior el Estado responderá por el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad. 9 ARTÍCULO
68. PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD. Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado reparación de perjuicios. Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro En este orden de ideas, se aclara que como las personas no están obligadas a soportar cargas superiores sin sustento legal o justificación alguna, al imponérseles dicha carga, se rompe el principio de igualdad, por lo que el Estado está llamado a reparar el daño ocasionado.
Por tales motivos, aquella persona que se considere perjudicada por la acción u omisión de la administración, está llamada a acreditar el nexo causal que debe existir entre el daño causado y la actuación de la administración. Contrario a ello, al Estado le corresponde desvirtuar la responsabilidad que se le impute, demostrando la ruptura del nexo causal, como es la causa extraña (fuerza mayor, hecho exclusivo de la víctima o hecho de un tercero). 5.4 Jurisprudencia en torno a la privación injusta de la libertad La Sección Tercera del Consejo de Estado dispuso unificar su jurisprudencia, en Sentencia del 15 de agosto de 2018, en torno a la responsabilidad del Estado por privación de la libertad y a manera de conclusión, respecto del cambio jurisprudencial sobre la responsabilidad en estos eventos, sostuvo que ésta no es atribuible al Estado cuando la conducta del restringido haya sido determinante por culpa grave o dolo civil.
Pese a ello, esta providencia de unificación fue objeto de acción de tutela, la cual fue resuelta mediante sentencia del 15 de noviembre de 201910, dejando sin efectos dicha decisión. 10 C.E. Sección Tercera, Subsección B, C.P. MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ, providencia del 15 de noviembre de 2019, Rad. 11001-03-15-000-2019-00169-01(Ac) Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro Frente a esta situación dispar de la jurisprudencia generada al interior del Consejo de Estado, el Tribunal encuentra imperativo acudir al análisis que sobre el tema efectuó la Corte Constitucional en la sentencia SU 072-18: De esta manera, dependiendo de las particularidades del caso, es decir, en el examen individual de cada caso, como lo han sostenido el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, el juez administrativo podrá elegir qué título de imputación resulta más idóneo para establecer que el daño sufrido por el ciudadano devino de una actuación inidónea, irrazonable y desproporcionada y por ese motivo, no tenía por qué soportarse. 105.
Esta Corporación comparte la idea de que en dos de los casos deducidos por el Consejo de Estado –el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica- es posible predicar que la decisión de privar al investigado de su libertad resulta irrazonable y desproporcionada, luego, para esos eventos es factible aplicar un título de atribución de carácter objetivo en el entendido de que el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos.
En efecto, estando en ciernes la investigación, el ente acusador debe tener claro que el hecho sí se presentó y que puede ser objetivamente típico, luego, en este tipo de casos el juez administrativo puede ser laxo desde el punto de vista probatorio y valorativo, en tanto en estas circunstancias es evidente que la Fiscalía, hoy los jueces18, disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos y, en tal virtud, deberá ser la administración la que acredite que fueron causas ajenas e irresistibles a su gestión, las que propiciaron la imposición de la medida.
Nótese que en el primer evento basta con desplegar todo el aparato investigativo para establecer si fenomenológicamente hubo una alteración de interés jurídico penal. No puede, entonces, el juez o el fiscal imponer una medida privativa de la libertad mientras constata esta información, dado que esta debe estar clara desde los albores Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro de la investigación. No en vano las diferentes normativas procesales han elaborado un esquema del cual hace parte una fase de indagación encaminada, entre otros propósitos, a establecer justamente si se presentó un hecho con trascendencia en el derecho punitivo que pueda ascender a la categoría de conducta punible.
El segundo evento es una tarea que reviste una mayor sencillez en tanto depende solo de un criterio jurídico esencialmente objetivo; se trata de un cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipificarían; de esa manera, muy pronto debe establecer el Fiscal o el juez si la conducta encaja en alguna de las descripciones típicas contenidas en el catálogo punitivo.
Lo anterior implica que en las demás eventualidades que pueden presentarse en un juicio de carácter penal, no pueda asegurarse, con la firmeza que exige un sistema de responsabilidad estatal objetivo, que la responsabilidad del Estado es palmaria y que bastaría con revisar la conducta de la víctima. 106. Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva –el procesado no cometió la conducta y la aplicación del in dubio pro reo- exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma.
La condena automática del Estado cuando se logra demostrar que el acusado no fue responsable de la conducta punible –antes, “no cometió el hecho”- o que su responsabilidad no quedó acreditada con el grado de convicción que exige la normativa penal, no satisface la necesidad de un ordenamiento armónico que además avance a la par de los desafíos normativos.
Téngase en cuenta, por ejemplo, que en el esquema procesal penal anterior al actual19 el Fiscal tenía la posibilidad de interactuar de manera más directa con la prueba; sin embargo, una vez se Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro expide la Ley 906 de 2004, el protocolo procesal e investigativo cambió trascendentalmente de tal manera que la inmediación probatoria queda como asunto reservado al juez de conocimiento20 y, en ese orden, una investigación que en principio parecía sólida, podría perder vigor acusatorio en el juicio oral.
En un esquema acusatorio, que se basa en actos de investigación a cargo principalmente de la policía judicial21, en el cual la contradicción y la valoración de la prueba, se materializan en el juicio oral, es desproporcionado exigirle al Fiscal y al juez con función de control de garantías que hagan valoraciones propias de otras fases procesales en aras de definir, en etapas tan tempranas y a partir de elementos con vocación probatoria que se mostraban uniformes, la imposibilidad de que el procesado hubiera ejecutado la conducta, ya que, se reitera, quien tiene la competencia para decidir acerca de la contundencia demostrativa de aquellos elementos es un funcionario judicial que actúa en etapas posteriores a las previstas para definir asuntos como la libertad.
Es incuestionable, entonces, que solo ante la contradicción en el juicio oral se puede evidenciar que los testimonios, las pericias y los demás tipos de prueba obtenidos por el Estado tenían fallas o admitían lecturas contrarias. 107. Así las cosas, incluir la absolución en ese caso o cuando, por ejemplo, no se logra desvirtuar la presunción de inocencia; concurre una causal de ausencia de responsabilidad como la legítima defensa o el estado de necesidad; o la conducta, a pesar de ser objetivamente típica, no lo era desde el punto de vista subjetivo, en los eventos en los cuales es indiscutible la responsabilidad estatal, además de negar los principios que la determinan, soslaya que tales circunstancias están determinadas por juicios esencialmente subjetivos.
Todo ello además exige tomar en cuenta que el nuevo sistema de procesamiento penal, inserto en la Ley 906 de 2004, es de naturaleza tendencialmente acusatoria y ha introducido figuras procesales propias de tal forma de investigar y acusar, entre las Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro cuales ha de mencionarse –por ser relevantes para el asunto subjudice, el principio de oportunidad, la justicia premial y los preacuerdos y negociaciones.
Piénsese, por ejemplo, en los casos en que el ciudadano procesado, capturado en flagrancia o incluso mediando su aceptación de los cargos –confesión--, por razones de política criminal, después de varios meses de encarcelamiento efectivo, es beneficiado con la aplicación del principio de oportunidad (art. 324 y ss. del C. de P.P), caso en el cual a la postre será absuelto.” (Negrillas de la Sala).
Sintetizando lo antes relacionado, se tendría: a) En los eventos en que se absuelve porque, i) el hecho materialmente no existió, ii) el investigado no lo cometió ni participó en su realización, iii) la conducta no era típica, iv) el hecho ya no podía ser investigado por las autoridades judiciales; se debe aplicar el régimen objetivo de responsabilidad. b) En los eventos de absolución por in dubio pro reo no hay lugar a aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, sino que se debe analizar si la medida de aseguramiento cumplió con los requisitos legales. 5.5 El caso concreto Bajo los presupuestos legales y criterios jurisprudenciales expuestos el Tribunal encuentra lo siguiente: 1.
El 6 de octubre de 2011, la Fiscalía emitió orden de captura contra DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO por el delito de desaparición forzada, siendo capturado el 7 de octubre del mismo año en las instalaciones de la Seccional de Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro Investigación Criminal del Departamento de Policía Quindío en la ciudad de Armenia11. 2.
El 6 de octubre de 2011, se emitió resolución de definición de la situación jurídica en el radicado 402012 de la cual se destaca: ( ) 11 EXPEDIENTES DIGITALES / PROCESOS DIGITALIZADOS /Procesos Ordinarios / Dr. Luis Javier / Segunda Instancia / Reparación Directa / SA63001334000620170017101 12 Ibidem Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro ( ) ( ) Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro ( ) ( ) Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro ( ) ( ) Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro (…) Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro 3.
Se emitió sentencia por parte del Juzgado Único Penal del Circuito Calarcá, Quindío, el 4 de marzo de 2013, en el cual se dispuso, absolver al señor DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO: Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro 4.
En ese mismo sentido, el Tribunal Superior de Armenia, Sala Penal, emitió providencia mediante la cual confirmó la decisión de primera instancia, el día 10 de diciembre de 2015. ( ) Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro ( ) Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro ( ) 5.
Mediante auto del 28 de septiembre de 2016, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, resolvió inadmitir las demandas de casación presentadas por la Fiscalía y la parte civil. Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro 6. Como ya se advirtió, la parte accionante presentó la demanda que ocupa la atención bajo el criterio que se incurrió en una privación injusta de la libertad, de quien entonces ostentaba la calidad de ser miembro de la Policía Nacional. 7.
En primera instancia, se recalca, se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Ante ello la entidad condenada, FISCALÍA, impugnó el fallo, argumentando básicamente lo siguiente: i) Se configuró la causal de exoneración de responsabilidad al Estado, referida a la culpa exclusiva de la víctima, puesto que al accionante le correspondía la responsabilidad de cumplir con todas las formalidades que provén de legalidad de diligencias como la desarrollada por personal de la SIJIN; ii) El señor HERNÁNDEZ LONDOÑO no hizo uso de los recursos que la ley otorga al investigado para cuestionar la medida de aseguramiento en su momento; iii) Sí existían los dos indicios mínimos requeridos para imponer la medida de aseguramiento, así como una sustentación seria, clara y contundente de su necesidad; iv) Se contaba con la actuación altamente sospechosa del grupo de servidores involucrados, así como una serie de testimonios y declaraciones que evidenciaban las contradicciones en las que aquellos habían incurrido al momento de explicar su conducta; v) Por su condición de integrante de la Policía Nacional, con autoridad y posibilidad de portar armas y desplazarse libremente por el territorio nacional, sin mencionar la capacidad de influir en otros funcionarios públicos con lo que le sería muy posible obstruir el debido ejercicio de la justicia; vi) Respecto a la condena por lucro cesante, HERNÁNDEZ LONDOÑO siempre disfrutó del dinero que, por concepto de pensión, estaba devengando, supliendo con ello los gastos familiares que pudieran surgir a raíz de la privación de su libertad.
Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro 8. A fin de analizar los cuestionamientos de la parte impugnante, debe decirse en primer lugar que la justicia penal y la administrativa manejan ámbitos de acción completamente diferentes, pues mientras la penal analiza el actuar personal bajo un reproche punitivo; la justicia administrativa entra a analizar el actuar del aparato estatal frente a aquella persona sometida a esa justicia penal; si bien es cierto, casos como el que nos ocupa, ambas ramas del derecho (penal y administrativa) entran en contacto, lo cierto es que el juez administrativo no puede verse como una tercera instancia del proceso penal, en el entendido de que en ningún momento realiza un postjuzgamiento sobre lo ya decidido por el juez penal, pues no aborda el expediente contentivo de la causa penal desde el punto de vista de la responsabilidad penal, sino desde el punto de vista de la responsabilidad administrativa del Estado. 9.
En ese orden de ideas, tratándose de una absolución por duda, es decir por aplicación del apotegma universal que permite dar cierre a un proceso penal, consistente en el in dubio pro reo, no hay lugar a aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, sino que se debe analizar si la medida de aseguramiento, en su momento procesal, cumplió con los requisitos legales. 10.
Respecto del primer cuestionamiento formulado en la apelación - i) culpa exclusiva de la víctima – no es posible arribar a dicha conclusión, basados únicamente, como lo propone la Fiscalía, en la obligación que tenía el policial de atenerse a los protocolos de la diligencia de seguimiento a una banda extorsionista, puesto que se sabe que él no tenía el mando del operativo, y que participaba como subordinado.
Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro 11. El segundo argumento – ii) El ahora accionante no hizo uso de los recursos que la ley otorga al investigado para cuestionar la medida de aseguramiento - tampoco es de recibo: 11.1 Por el solo hecho de no apelar la orden de privación de la libertad, no lo hace merecedor del daño, si el mismo resultare injusto.
En otros términos, no apelar la detención no implica necesariamente aceptar la responsabilidad; puede resultar, simplemente una estrategia de defensa, que en últimas debe respetarse. 11.2 Es posible que la visión de una segunda instancia sobre la imposición de la medida hubiese permitido abordar desde otra óptica la decisión. Sin embargo, esa es una cuestión incierta no susceptible de valorarse, precisamente por no haber ocurrido.
Hacerlo sería incurrir en un análisis hipotético. 12. En el tercer argumento - iii) Sí existían los dos indicios mínimos requeridos para imponer la medida de aseguramiento -, dentro del cual se conjugan el cuarto y quinto - iv) Se contaba con la actuación altamente sospechosa y v) Posibilidad de obstruir el debido ejercicio de la justicia, por guardar una relación estrecha con el tema -, y que constituye el punto nuclear de este análisis en lo contencioso administrativo, así se pasa a desarrollarlo: 12.1 Revisadas las actuaciones desplegadas por las entidades accionadas, colige el Tribunal, que es diferente al análisis que hace el juez de conocimiento al que hace, en este caso el instructor, en cabeza de la FISCALÍA. Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro 12.2 El investigador, al momento de imponer la medida de aseguramiento solo cuenta con unos elementos preliminares con los cuales decidir.
Por eso es diferente la exigencia probatoria para dicha autoridad, que la que le corresponde al juez de conocimiento, quien sí hace una valoración integral de todos los elementos probatorios y evidencia física recaudados durante todo el trámite procesal, especialmente las practicadas en juicio oral, con una regla de cierre del sistema incuestionable: ante la duda abstente; la cual facilita proferir un fallo absolutorio. 12.3 La decisión de imponer la medida de aseguramiento debe estar basada, entonces, en la valoración de las pruebas obrantes en el proceso en ese momento de la actuación y estas deben permitir asumir de alguna manera la posible participación del investigado en los hechos que se le imputan. 12.4 El proceso penal adelantado contra el ahora accionante, es el mismo que se adelantó contra RODIBELSON DÍAZ HERNANDEZ, por lo que para este caso específico, el Tribunal se atendrá a lo señalado en aquella oportunidad, cuando conoció la demanda presentada por dicha persona a través del medio de reparación directa, precisamente por privación injusta de la libertad, así: Ahora bien, basta efectuar una simple lectura del señalado auto para advertir que el mismo no cumple con los requerimientos que conforme a la Jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado y la Ley 600 de 2000 debía reunir, pues basta anotar que para que procediera la imposición de la citada medida en el esquema procesal anotado no bastaba con que se estuviera en alguno de los eventos referidos en el artículo 357 de la ley 600 de 2000 y que la medida operara de plano, era necesario Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro además que se expusiera cual era la finalidad por la cual se solicitaba la medida, esto es, si la misma pretendía garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de la actividad delictual o la ejecución de labores que tengan por objeto ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria.
(…) Siguiendo a lo anterior y descendiendo al caso concreto, se encuentra entonces que aun cuando el Fiscal 22 especializado en su providencia refirió los indicios graves de responsabilidad que en su criterio operaban frente a los acusados, y verificó la concurrencia de alguno de los presupuestos establecidos en el artículo 357 de la Ley 600 de 2000, que en este caso se trataba de un delito cuya pena mínima excediera los cuatro años, se echa de menos en su argumentación la exposición de los motivos que justificaban y hacían necesaria la imposición de la medida de conformidad con los fines previstos por los artículos 3, inciso 213 y 355 del C.P.P., pues claramente al ser las medidas restrictivas de la libertad de carácter excepcional no operan de plano por el simple hecho de que se esté siendo investigado por una de las conductas enlistadas en el señalado artículo 357 del antiguo Código de Procedimiento Penal, es necesario que además se advierta que de seguir en libertad el investigado exista el riesgo de fuga, de imposibilidad de ejecución de la pena, de continuación de la actividad delictual o de obstrucción de la investigación, circunstancias que en el sub examine no solo no fueron explicitadas en la providencia en que se impuso la medida, sino que tampoco pueden inferirse del análisis de la misma.
Aun cuando la omisión anterior es suficiente para declarar la ocurrencia de una falla en el servicio y en consecuencia confirmar en este punto la decisión apelada, la Sala estima 13 Ley 600 de 2000. Artículo 3. Libertad. “(…) La detención preventiva, en los términos regulados en este código, estará sujeta a la necesidad de asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad”.
Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro necesario también, pronunciarse en relación a los indicios de responsabilidad que sirvieron de sustento para la imposición de la medida de aseguramiento. Ahora bien, tal y como se señaló en precedencia los indicios deben construirse a partir de un hecho debidamente probado a partir del cual con base en razonamientos lógicos se infiere otro y en todo caso su valor probatorio dependerá del mayor o menor grado de probabilidad que exista entre uno y otro hecho y si el indicado se explica necesariamente a partir del indicador, o si por el contrario pueden existir distintas causas que lo expliquen.
En el caso concreto, se encuentra que la medida de aseguramiento la sustentó el Fiscal competente en los indicios denominados de presencia y oportunidad e indicio de móvil o de motivo, de igual forma también consideró como indicios de responsabilidad del hoy demandante el que se hubiera visto al señor Isaac Galeano al interior de la patrulla de la Sijin sin camisa y que los uniformados que participaron en el operativo desconocieron algunos de los protocolos que la ley y los reglamentos demandan para su desarrollo, los cuales fueron construidos a partir de varios testimonios recaudados, las indagatorias de los sindicados así como del análisis de los libros que llevaban en la Sijin.
Analizando el auto de imposición de la medida de aseguramiento y particularmente los testimonios que se tuvieron como fundamento para ella, se encuentra que en los mismos existen múltiples contradicciones y que para el momento en que se dictó la medida no podía establecerse con claridad si el señor Isaac Galeano estuvo o no detenido en una camioneta de la Sijin, cuantos funcionarios participaron en el operativo que se adelantó en la vereda Quebrada Negra el 7 de diciembre de 2000, si estaban o no uniformados y debidamente identificados, si estaban o no armados o qué tipo de armamento manipulaban, cuantos vehículos habían en el sector donde se adelantó el retén y cuantos fueron requisados, dudas que para esta Corporación Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro son de tal magnitud que para el momento de dictar la medida no permitían construir indicios claros de la responsabilidad de los acusados en relación con la presunta desaparición del señor Galeano Arango, pues ciertamente el hecho de que los sindicados y el hoy demandante estuvieran en inmediaciones del lugar donde fue visto por última vez el señor Galeano Arango no necesariamente implica que hayan sido los funcionarios de la Sijin los responsables de su desaparición, máxime cuando el mismo Fiscal en el auto del 6 de octubre de 2011 planteó la posibilidad de que en la desaparición del accionante haya existido participación de la comunidad de Quebrada Negra, insinuación que en sí misma resta certeza frente a la responsabilidad de los integrantes de la Sijin pues demostraba que para ese momento existían otras hipótesis en relación con los posibles autores de la desaparición forzada del señor Galeano Arango que ameritaban por lo menos que se explorara una nueva línea investigativa.
Tampoco resulta comprensible que el Fiscal al momento de decretar la medida haya especulado que la moral del personal investigador de la Sijin se encontraba afectada en razón a que el señor Leonardo Bernal había sido dejado en libertad, insinuando que esta baja moral había motivado a los policiales investigados a llevar a cabo la desaparición del señor Isaac Galeano, pues aun cuando Pedro Bermúdez en su declaración afirmó que Bernal y Galeano pertenecían a la misma banda delincuencial, no existe certeza que el personal de la Sijin investigado en relación con la desaparición del señor Isaac Galeano tuviera para el momento de los hechos conocimiento sobre la relación existente entre Bernal y Galeano, si es que realmente existió, por lo que la manifestación del ente acusador no pasa de ser una afirmación carente de suficiente respaldo probatorio para construir un indicio a partir de ello.
De igual manera ocurre con el incumplimiento de los protocolos que debieron tenerse en cuenta al momento de desarrollar el operativo adelantado por los miembros de la Sijin, pues aun cuando pueda reprochárseles su obrar, el incumplimiento de los Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro reglamentos o procedimientos legales que regían su actuar, dicha irregularidad en sí misma no es indicativa de la existencia de responsabilidad penal en cabeza de los policiales a lo sumo podrá indicar alguna infracción de normas disciplinarias, pero de este hecho en sí mismo no necesariamente puede concluirse que efectivamente participaron en la desaparición del señor Galeano Arango.
Visto lo anterior, es claro que al momento de dictarse la medida de aseguramiento contra el señor Díaz Hernández no solo no se encontraban debidamente probados los hechos indicadores a partir de los cuales pretendían estructurarse los indicios graves de responsabilidad, sino que las inferencias efectuadas a partir de cada uno de ellos no son las únicas explicaciones razonables que conforme a las reglas de la experiencia y la lógica puede extraerse de ellos por lo que es claro que ante dicho grado de indeterminación y las múltiples contradicciones visibles en las pruebas que se habían recaudado al momento de dictarse el auto es claro que erró la Fiscalía al imponer medida de aseguramiento contra el hoy demandante y sus compañeros.
En este punto, es necesario recordar que aun cuando la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han resaltado que no es exigible al Fiscal que en etapas iniciales de la investigación penal determine si el imputado ejecutó o no la conducta, comoquiera que el análisis y plena prueba de los tres elementos de la conducta punible es propio del juicio, lo que si debe reclamársele es un mínimo de diligencia en cuanto a la investigación y a la verificación de la existencia o no de la conducta denunciada, así como las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que esta se produjo, así como la comprobación mínima de los elementos de prueba de que tenga conocimiento y que pretenda presentar para fundamentar los indicios graves de responsabilidad para imponer la medida de aseguramiento, para evitar que terminen imponiéndose medidas restrictivas de la libertad con fundamento en declaraciones contradictorias que impedían configurar y tener como probado el hecho indicador de cada uno de los indicios formulados.
Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro Dicha diligencia cobra aun mayor importancia en eventos como el sub examine en el que no se advierte que haya sido una prueba introducida en el juicio la que resultó determinante para exonerar de responsabilidad al acusado, sino que precisamente las decisiones del Juez y del Tribunal se sustentaron fundamentalmente en las contradicciones y deficiencias probatorias que existían al momento de decretarse la medida, revelando en efecto que existieron serias deficiencias en la investigación adelantada por el ente acusador.
En ese orden de ideas es evidente para la Sala que la medida de aseguramiento impuesta al señor Díaz Hernández no resultaba razonable, necesaria ni proporcional, pues no solamente no se encontraban debidamente estructurados los dos indicios graves de responsabilidad en su contra sino que tampoco se precisó cuál de las finalidades del artículo 355 del C.P.P. buscaban satisfacerse con su imposición, por lo que en consecuencia se encuentra no solo debidamente acreditado que la hoy demandada efectivamente incurrió en una falla del servicio, sino también que el daño sufrido por el demandante tiene la connotación de antijuridico. 14 12.5 Bajo ese contexto, dado que en el caso del ahora accionante, HERNANDEZ LONDOÑO, operaban las mismas pruebas y fue cobijado con medida de aseguramiento, con los mismos elementos probatorios y análisis fácticos, debe concluirse que se presentó también una falla del servicio ante una privación de la libertad que no resultó debidamente soportada. 14 TAQ, Sala Tercera de Decisión. MP.
Alejandro Londoño Jaramillo. Sentencia del 29 de julio de 2021.Asunto: Sentencia de Segunda Instancia. Medio de control: Reparación Directa. Radicado: 63001-3333-004-2017-00180-01. Demandante: Rodibelson Díaz Hernández y otros. Demandado: Nación- fiscalía general de la Nación Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro 12.6 Dada la naturaleza y gravedad del delito investigado y que fue posteriormente imputado – desaparición forzada agravada, art. 16515 y 166 del CP16 -, la privación de la libertad era una consecuencia sobreviniente, al tenor de 15 ARTÍCULO 165.
DESAPARICIÓN FORZADA. <Aparte tachado INEXEQUIBLE. Inciso CONDICIONALMENTE exequible. Penas aumentadas por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, a partir del 1o. de enero de 2005. El texto con las penas aumentadas es el siguiente:> El particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de trescientos veinte (320) a quinientos cuarenta (540) meses, multa de mil trescientos treinta y tres punto treinta y tres (1333.33) a cuatro mil quinientos (4500) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de ciento sesenta (160) a trescientos sesenta (360) meses./A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquél, y realice la conducta descrita en el inciso anterior.
LEGISLACION ANTERIOR, vigente al tiempo de los hechos, 07/12/2000:
ARTÍCULO 165. DESAPARICIÓN FORZADA. <Aparte tachado INEXEQUIBLE. Inciso CONDICIONALMENTE exequible.> El particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de veinte (20) a treinta (30) años, multa de mil (1.000) a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de diez (10) a veinte (20) años. /A la misma pena quedará sometido, el servidor público, o el particular que actúe bajo la determinación o la aquiescencia de aquél, y realice la conducta descrita en el inciso anterior. 16 LEGISLACION ANTERIOR, vigente al tiempo de los hechos, 07/12/2000:
ARTÍCULO 166. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIÓN PUNITIVA. La pena prevista en el artículo anterior será de treinta (30) a cuarenta (40) años de prisión, multa de dos mil (2.000) a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de quince (15) a veinte (20) años, siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias: /1.
Cuando la conducta se cometa por quien ejerza autoridad o jurisdicción. / (…).8. Cuando por causa o con ocasión de la desaparición forzada le sobrevenga a la víctima la muerte o sufra lesiones físicas o psíquicas. (…). Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro los artículos 35517 y 35618 de la Ley 600 de 2000 vigente para entonces en el caso penal, pero que exigía además reunir los requisitos de rigor (al menos dos indicios graves) y cumplir con alguno de sus fines. 12.7 El a quo identificó como punto nuclear de su decisión que no se reunieron los dos indicios graves que se exigían como requisitos para que se impusiera la medida.
La Sala concuerda con esa apreciación, siguiendo la línea ya trazada por este Tribunal en la providencia antes citada en extenso. 12.7.1 La aprehensión física del entonces investigado no se dio como consecuencia de una situación de flagrancia, ni tampoco aconteció producto de un estudio investigativo riguroso, que, como se advirtió ubicaba simplemente al policial en el operativo previo a la desaparición de la víctima. 17 ARTICULO 355.
FINES. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> La imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria. 18 ARTICULO 356.
REQUISITOS. <Para los delitos cometidos con posterioridad al 1o. de enero de 2005 rige la Ley 906 de 2004, con sujeción al proceso de implementación establecido en su Artículo 528> Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. /<Inciso CONDICIONALMENTE EXEQUIBLE> Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. /No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad.
Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro 12.7.2 El estudio en lo contencioso administrativo de ese momento procesal penal, no se puede dar, considerando lo ocurrido a posteriori, es decir, con la prueba que permitió la absolución, sino con lo que contaba la autoridad llamada a imponer la medida en ese instante inicial de la investigación. Que en últimas fue la misma que en ese momento se había recaudado. 12.7.3 Los indicios ventilados (ubicación en el sitio y participación en el operativo), como lo refirió el a quo fueron contingentes y los tres testimonios (JHON JAIRO CASTAÑO, GABRIELA AREVALO y YIMMY ALEXANDER BOLIVAR) que dieron cuenta de una captura irregular, en un despliegue policial de personal no uniformado, sobre un ciudadano de nombre ISACC GALEANO ARANGO conocido como HAROLD, que posteriormente se dio por desaparecido, resultaban contradictorios y cuestionables. 12.8 Ya en cuanto hace a la finalidad que debía cumplir la medida de aseguramiento impuesta, no era posible inferir, como lo hizo la Fiscalía instructora, que la calidad de policial del investigado, hacía viable interferir con la investigación a adelantarse, si los hechos habían ocurrido en el año 2000 y la medida se impuso en 2011. 12.8.1 La Corte Constitucional al declarar exequible el art. 356 del CPP del año 2000, de acuerdo con lo acusado, adujo: 4.4.1.
En los anteriores términos, la institución de la detención preventiva es compatible con la Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro Constitución[34] y no resulta contraria a la presunción de inocencia, en cuanto que, precisamente, tiene un carácter preventivo, no sancionatorio.
Es por eso que la Corte Constitucional ha distinguido entre ella y la pena, en los siguientes términos: " En cuanto se refiere a la detención, la Carta Política distingue claramente entre ella y la pena. El artículo 28 alude a la primera y exige, para que pueda llevarse a cabo, mandamiento escrito de autoridad judicial competente, impartido y ejecutado con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley.
A la segunda se refiere el artículo 29, que plasma la presunción de inocencia a favor de toda persona, estatuyendo, para que pueda imponerse una pena, el previo juzgamiento conforme a las leyes preexistentes, ante juez o tribunal competente, con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio y con la integridad de las garantías que configuran el debido proceso Así, una cosa es detener al individuo contra el cual existen indicios graves acerca de que puede ser responsable penalmente, para que esté a disposición de la administración de justicia mientras se adelanta el proceso en su contra, y otra muy distinta que, cumplidos los trámites procesales y celebrado el juicio con observancia de todas las garantías, reconocimiento y práctica del derecho de defensa, se llegue por el juez a la convicción de que en realidad existe esa responsabilidad penal y de que, por tanto, debe aplicarse la sanción contemplada en la ley "[35].
No obstante lo anterior, la ley permite que el tiempo de detención sea computado como parte de la pena, lo que se convierte en un dictado de justicia y de equidad (artículo 406 del decreto 2700 de 1991 y artículo 261 de la ley 600 de 2000). Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro Igualmente la Corte ha sostenido la compatibilidad de la detención preventiva con la presunción de inocencia en los siguientes términos: "..La presunción de inocencia, en la cual descansa buena parte de las garantías mínimas que un Estado democrático puede ofrecer a sus gobernados, no riñe, sin embargo, con la previsión de normas constitucionales y legales que hagan posible la aplicación de medidas preventivas, destinadas a la protección de la sociedad frente al delito y a asegurar la comparecencia ante los jueces de aquellas personas en relación con las cuales, según las normas legales preexistentes, existan motivos válidos y fundados para dar curso a un proceso penal, según elementos probatorios iniciales que hacen imperativa la actuación de las autoridades competentes La detención preventiva, que implica la privación de la libertad de una persona en forma temporal con los indicados fines, previo el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 28, inciso 1, de la Constitución Política, no quebranta en sí misma la presunción de inocencia, dado su carácter precario que no permite confundirla con la pena, pues la adopción de tal medida no comporta definición alguna acerca de la responsabilidad penal del sindicado y menos todavía sobre su condena o absolución La persona detenida sigue gozando de la presunción de inocencia pero permanece a disposición de la administración de justicia en cuanto existen razones, previamente contempladas por la ley, para mantenerla privada de su libertad mientras se adelante el proceso, siendo claro que precisamente la circunstancia de hallarse éste en curso acredita que el juez competente todavía no ha llegado a concluir si existe responsabilidad penal "[36].
Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro 4.4.2. Por su parte, la Corte ha establecido la concurrencia de la detención preventiva con el derecho a la libertad personal, en los siguientes términos: " El postulado constitucional y abstracto de la libertad individual encuentra una legítima limitación en la figura de la detención preventiva cuya finalidad, evidentemente, no está en sancionar al procesado por la comisión de un delito, pues está visto que tal responsabilidad sólo surge con la sentencia condenatoria, sino en la necesidad primaria de asegurar su comparecencia al proceso dándole vía libre a la efectiva actuación del Estado en su función de garante de los derechos constitucionales "[37].19 (Negrillas de la Sala). 12.8.2 Bajo ese contexto, no es que la privación de la libertad de una persona fuese de por sí antijurídica, sino que, por su afectación a un derecho fundamental del ser humano, como es la libertad de locomoción, requiere de unas exigencias, que, para el caso, como se ha podido revisar, no se cumplieron. 13.
Con relación al sexto cuestionamiento – vi) la condena por lucro cesante – el mismo es procedente, dado que: 13.1 Una cosa es la posibilidad de percibir una mesada, y otra muy diferente, la de hacerse a unos ingresos por cuenta propia dada la capacidad laboral que la persona tiene, especialmente en personas retiradas del servicio a una edad relativamente corta (con 20 años de labores), como ocurre con el personal de la Policía Nacional y Fuerzas Militares. 19 CC.
Sentencia C-774 del 25 de julio de 2001, MP. Rodrigo Escobar Gil Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro 13.2 Cada uno de los ingresos mencionados obedece a causas diferentes, la pensión de retiro, a una prestación laboral obtenida con el servicio al Estado; y la indemnización por lucro cesante, a la capacidad productiva que habilita otros ingresos para el pensionado, por lo que la indemnización ordenada es válida. 14.
En síntesis, dado que los cuestionamientos del impugnante no prosperan, se confirmará el fallo apelado. 15. Respecto a la condena en costas es importante destacar: 15.1 El Consejo de Estado, en providencia del 18 de julio de 2018, sostuvo respecto de los elementos que permiten considerar que ciertamente se causaron costas al interior de la actuación judicial, lo siguiente: “(…) 3.7.2.
Condena en costas Al respecto, la Sala de Sección indica que si bien no existe criterio único que gobierne su condena, ha de señalarse que ambas subsecciones acuden al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso.
En este orden, la Sala observa que al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro completa responsabilidad del demandante, razón que al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en esta instancia. (…)”20 15.2 De conformidad con la jurisprudencia en cita y siguiendo la línea del Consejo de Estado, este Tribunal en Sala Plena del día 1 de noviembre de 201821, dispuso adoptar dicha postura, por lo que no habrá lugar a condena en costas en esta instancia por no haberse probado su causación, al igual que no vislumbrarse una manifiesta carencia de fundamento legal conforme lo dispuesto en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: Confirmar la Sentencia del 27 de marzo de 2023, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Armenia (Q). 20 Consejo de Estado. Sección Segunda.
Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018. SUJ-012-S2. Bogotá D.C., 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima. 21 TAQ, Sentencia de Sala Plena del 2 de noviembre de 2018, M.P. ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO, Radicado 63001-3340-005-2016-00066-010, con aclaración de voto Mg.
LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA. Sentencia Segunda Instancia Reparación Directa 63001-33-40-006-2017-00171-01 DIEGO ALBERTO HERNANDEZ LONDOÑO Vs RAMA JUDICIAL y otro SEGUNDO: Sin lugar a condenar en costas por el trámite de la segunda instancia.
TERCERO: Háganse las anotaciones correspondientes en el Sistema Informático SAMAI. En firme esta sentencia, devuélvase al a quo, para lo de su competencia. Esta providencia se discutió y aprobó conforme consta en el Acta de Sala de Decisión 15 de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Magistrado (Ausente con permiso) JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Magistrado Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en https://samairj.consejodeestado.gov.co