Reparación directa 17-001-33-33-002-2016-00247-02 P.1 REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS Sala de Decisión Magistrado Ponente: Publio Martín Andrés Patiño Mejía Sentencia de Segunda Instancia Acción: Reparación Directa Demandante: Alexander Osorio Gallego y otros Demandado: Nación- Dirección Ejecutiva de Administración – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación Radicación: 17-001-33-33-002-2016-00247-02 Acto judicial: Sentencia 071 Manizales, quince (15) de dos mil veinticuatro (2024).
Proyecto aprobado en sala de la presente fecha Síntesis: (i) La parte demandante solicita se declare la responsabilidad administrativa por privación injusta de la libertad por la detención preventiva del demandante; (ii) La sentencia de primera instancia negó las pretensiones de la demanda, en aplicación del régimen objetivo de responsabilidad porque el demandante fue absuelto por el principio de la duda a favor del reo;
(iii) la sala confirma la sentencia, porque el Juez de Control de Garantías sí tuvo elementos de juicio razonables para aplicar la detención preventiva. Asunto La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, en contra de la sentencia proferida el 28 de junio del 2019, por la Señoría del Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, en el proceso de Reparación Directa interpuesto por los señores Alexander Osorio Gallego, María Lilia Gallego de Osorio, Natalia Osorio Diaz y Yessica Alexandra Osorio Diaz en contra de la Rama Judicial y la Fiscalía, por medio del cual se negó a las pretensiones de la demanda.1 1.
Antecedentes 1 Expediente fisico Fl. 2-18 c1. Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-002-2016-00247-02 2 1.1. La Demanda §02. Los demandantes pretenden que se declare la responsabilidad de la Rama Judicial y la Fiscalía por la privación injusta de la libertad del señor Alexander Osorio Gallego, por la orden de captura e impuso medida de aseguramiento de detención intramural ordenada por el Juzgado Primero Penal Municipal con Función de Control de Garantías – en adelante el Juzgado de Control de Garantías. §03.
En consecuencia, solicitaron la condena en favor de la víctima por los siguientes conceptos: (i) perjuicios materiales en modalidad de lucro cesante $8.400.000; modalidad de daño emergente $10.000.000; (ii) perjuicios morales a favor de la víctima equivalente a 70 salarios mínimos legales mensuales vigentes; y en favor de los señores María Lilia Gallego lia Gallego de Osorio, Natalia Osorio Diaz y Yessica Alexandra Osorio Diaz, la suma de dinero equivalente a 30 smlmv en calidad de madre y padre de las víctimas 90 smlmv; y, (iv) costas y gastos del proceso. §04.
Como hechos relevantes señaló: (i) el 20 de noviembre del 2013, se libró orden de captura por el Juzgado Primero Penal de función de Control de Garantías, por solicitud de la Fiscalía Siete Seccional en contra del señor Alexander Osorio Gallego; (ii) la Fiscalía formuló cargos de concurso homogéneo del delito de “actos sexuales con menor de catorce años”;
(iii) El 25 de noviembre de 2013 se llevó a cabo formulación de imputación ante el Juez de Control de Garantías, donde se legalizó la captura y se dispuso medida de aseguramiento intramural; (iv) El 23 de enero del 2014 el Juzgado Quinto Penal del Circuito con función de Conocimiento llevó a cabo audiencia de formulación de acusación;
(v) el 12 de marzo de 2014 se llevó a cabo audiencia preparatoria; (vi) el 27 de mayo de 2014, el juzgado anunció la sentencia absolutoria en favor del procesado; (vii) el 30 de mayo de 2014, el juez de conocimiento absolvió al señor Alexander Osorio Gallego por no desvirtuarse la presunción de inocencia; y, (viii) el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales expidió las boletas de salida definitiva del acusado;
(ix) la privación de la libertad le ocasionó a la víctima graves consecuencias a nivel económico y psicológico. §05. Como fundamentos jurídicos la demanda se apoyó en los artículos 2, 90 de la Constitución Política; 16 de la Ley 446 de 1998; 65 de la Ley 270 de 1996; 140 de la Ley 1437 de 2011. 1.2. Contestación de la demanda 1.2.1 Contestación de Rama Judicial 2 §06.
Se opuso a las pretensiones, y aceptó los hechos que constan en los documentos de la investigación como judiciales. 2 Expediente fisico Fl, 289-292, c1 Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-002-2016-00247-02 3 §07. Como fundamentos de la contestación sostuvo: (i) la entidad no tiene responsabilidad dado que la acción penal y la medida de aseguramiento impuesta al detenido se rigió con base en lo dispuesto en la Ley 906 de 2004;
(ii) en la audiencia preliminar se decretó la detención preventiva por parte del Juez de Control de Garantías al cumplir con los requisitos de necesidad y proporcionalidad; (iii) conforme a lo establecido en la Ley 1098 de 2006, no era posible otorgar ningún beneficio por parte del Juez de Control de Garantías; y, (iv) el Juez de Conocimiento decretó la absolución del detenido, al no probarse por la Fiscalía la comisión del delito más allá de duda razonable, por la figura de la duda en favor del reo. §08.
Propuso los siguientes medios exceptivos: (i) Falta de configuración de los elementos que estructuran responsabilidad extracontractual del Estado, el delito o culpa generada por la conducta de un agente judicial, se traduce en una falla de la administración y el nexo causal implica la comprobación que el daño o perjuicio se produjo como consecuencia del actúa de una autoridad jurisdiccional.
(ii) Falta de legitimación en la causa por pasiva, porque la Fiscalía fue quien aportó los elementos probatorios que llevaron al Juez de Control de Garantías al convencimiento de la participación del detenido en un hecho punible; y, (iii) Existencia de una excepción frente a la responsabilidad objetiva del Estado en cabeza de la Nación – Rama Judicial, la falencia en el despliegue probatorio por parte del ente investigador exonera de responsabilidad a la entidad. 1.2.2.
Contestación de la Fiscalía3 §09. Se opuso a las pretensiones y frente a los hechos de la demanda precisó algunos como ciertos, y otros no constarle. §10. Objetó la reclamación de perjuicios de lucro cesante a la parte demandante, como la cuantía al no aportarse prueba que acredite la relación laboral, esto es, el contrato de trabajo, y las constancias aportadas suscritas por contador público, mismo que no acreditó tal calidad. §11.
Como fundamentos consideró que no se configuran los supuestos de la responsabilidad porque: (i) La investigación adelantada por la entidad se dio con ocasión a la denuncia presentada en contra del implicado por supuesto abuso sexual en contra de la hija menor de la señora Daniela Quintero Alarcón; (ii) se actuó en cumplimiento de los artículos 250 CP y 306 de la Ley 906 de 2004;
(iii) no hubo defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, error jurisdiccional, ni privación injusta, ilegal ni desproporcionada de la libertad, y se obró conforme a las pruebas decretadas y aportadas que condujeron a que el Juez de Control de Garantías realizara las audiencias preliminares de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva;
(iv) el Juzgado de Conocimiento profirió sentencia absolutoria; y, (v) no existe relación de causalidad entre las actuaciones de la Fiscalía y el daño alegado por el actor. §12. Propuso los siguientes medios exceptivos: (i) falta de legitimación en la causa por pasiva, porque el Juez de Control de Garantías decidió la medida de 3 Expediente fisico Fl, 129-144 C1 Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-002-2016-00247-02 4 aseguramiento en forma proporcionada y conforme a los procedimientos legales;
(ii) inexistencia del nexo causal, entre la actuación de la Fiscalía y los supuestos daños demandados. 1.3. Sentencia de Primera Instancia4 §13. El juzgado de instancia negó las pretensiones de la siguiente manera: “Primero: DECLARAR NO PROBADA la excepción de falta de legitimación por pasiva propuesta por las demandadas. DECLARAR PROBADA las excepciones de Falta de configuración de los elementos que estructuran responsabilidad extracontractual del Estado y Existencia de una excepción frente a la responsabilidad objetiva del Estado formuladas por la Nación Rama Judicial.
Así mismo, DECLARAR PROBADAS las excepciones propuestas por la Nación — Fiscalía General de la Nación y denominadas como: La medida de aseguramiento a la que fue sometido el señor Alexander Osorio Gallego no puede calificarse de injusta e Inexistencia de nexo causal".
SEGUNDO: NEGAR las pretensiones de la demanda conforme a lo expuesto en las consideraciones de la sentencia.
TERCERO: CONDENAR EN COSTAS a la parte demandante, en favor de la parte demandada, en los términos indicados en la parte motiva. §14. El Juez determinó como problema jurídico: ¿Cuál es el régimen jurídico de responsabilidad aplicable en el caso concreto? ¿La privación de la libertad del demandante debe ser indemnizada por las entidades demandadas? En caso afirmativo, ¿Qué perjuicios se causaron? §15.
La instancia se acogió a la postura de que no existe responsabilidad administrativa en la privación de la libertad, cuando se hayan cumplido todas las exigencias legales, aunque el proceso termina con sentencia absolutoria, preclusión de la investigación, aplicación del principio de duda en favor del reo. Así, se aplica el régimen objetivo de responsabilidad en los eventos en los que el implicado haya sido privado de la libertad y finalmente absuelto, porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió y/o la conducta es atípica. §16.
Conforme a las pruebas aportadas al proceso consideró demostrado lo siguiente: (i) las circunstancias por las cuales al señor Alexander Osorio Gallego le fue imputado el delito de actos sexuales abusivos con menor de catorce años agravado; (ii) la Fiscalía solicitó la legalización de la captura, formulación de Imputación e imposición de medida de aseguramiento;
(iii) el Juez de Control de Garantías al legalizar la captura 4 Expediente fisico Fl. 350-382, C1. Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-002-2016-00247-02 5 impuso la medida de aseguramiento de detención preventiva intramural el 26 de noviembre del 2013; y, (iv) el Juez Penal de Conocimiento absolvió al detenido del delito, con el fundamento en que no se cumplió la carga probatoria para quebrantar la presunción de inocencia más allá de duda razonable. §17.
Concluyó que la responsabilidad por la detención de demandante, no genera responsabilidad administrativa, porque las acciones desplegadas por la Fiscalía y la Rama Judicial, se ajustaron conforme a los parámetros legales para imponer la medida de aseguramiento. 1.4. Solo presentó apelación la parte actora5 §18. La parte demandante solicitó se revoque la sentencia con los siguientes argumentos: §18.1.
Se generó un daño antijurídico sobre la humanidad del señor Osorio Gallego, porque tuvo un desgaste físico y sicológico; así como quedar señalado y estigmatizado ante la sociedad, al haberse privado de la libertad, sin que la Fiscalía contara con los elementos probatorios que desvirtuaran la presunción de inocencia. §18.2. La medida de aseguramiento impuesta no se hizo con un análisis de necesidad, proporcionalidad, sin tener en cuenta las condiciones de tiempo, modo y lugar; ya que solo el cargo de la Fiscalía solo contó con la versión de la madre de la menor.
Además, que no tuvo como fundamento la conducta gravemente culposa o dolosa al adoptar la decisión de restringir su libertad. §18.3. Aludió a las pruebas aportadas al expediente penal contentivas en el informe pericial de medicina forense el cual daba cuenta que no existió penetración, y sin signos de lesión; indicio con el que se contaba para inferir que las acusaciones en su contra fueron temerarias. §18.4.
Discrepó del régimen de responsabilidad objetivo aplicado, basado en la culpa exclusiva de la víctima en los casos de privación de la libertad, pues las pruebas practicadas por la Fiscalía de identificación fueron desproporcionadas que conllevan una carga que el accionante no debía soportar. §18.5. La actuación del Estado debe ser indemnizable a la parte actora, al no estar obligado a soportar el daño que irrogó; al discriminársele por la conducta que no cometió; generando la obligación por parte de la administración de resarcir los perjuicios. 5 Expediente fisico Fls. 386-392 Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-002-2016-00247-02 6 1.6.
Alegatos §19. En alegatos solo intervinieron la parte actora, y la Rama Judicial6. §20. La Parte actora7 Insistió en los argumentos expuestos en el recurso de apelación concernientes en la carencia probatoria que justificara la imposición de medida de aseguramiento; generando el daño antijurídico del demandante y prósperas las pretensiones indemnizatorias. §21.
La Rama Judicial8 reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y alegatos de conclusión y solicitó se confirme la sentencia recurrida. 2. Consideraciones 2.1. Competencia §22. Este tribunal es competente para conocer de la controversia, según el artículo 153 del CPACA. 2.2. Ejercicio oportuno de la acción §23.
Para las acciones de reparación directa, el artículo 164.2.i establece el plazo para interponer oportunamente la demanda “… dentro del término de dos (2) años, contados a partir del día siguiente al de la ocurrencia de la acción u omisión causante del daño, o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia.” §24.
En el caso de privación injusta de la libertad, “… el término de caducidad se empieza a contar a partir del día siguiente a la ejecutoria de la providencia que precluyó la investigación, de la sentencia absolutoria o desde el momento en que quede en libertad el procesado, lo último que ocurra, momento a partir del cual se configura el carácter injusto de la limitación del derecho a la libertad”. §25.
El señor Alexander Osorio Gallego fue absuelto por el Juzgado de Conocimiento por sentencia del 27 de mayo del 20149, la cual no fue recurrida. El 30 de mayo de 2014 se expide la boleta de libertad por parte del Juzgado de Conocimiento. Por lo anterior, la demanda debía presentarse el 31 de mayo del 2016.Se radicó solicitud de conciliación extrajudicial el 27 de mayo del 2016, faltando tres días.
El 8 de julio del 2016 se expidió la constancia por la Procuraduría para agotar el requisito de conciliación. Se tenía hasta el 12 de julio del 2016 para interponer la demanda, lo cual se hizo el 8 de julio del 2016, dentro del término oportuno10. 6 Expediente fisico fl 2, c3 7 Expediente Fisico Fs.11-13, c3 8 Expediente Fisico Fs. 11-14, c3 9 Fl. 205-211, c1. 10 Constancia de reparto.
Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-002-2016-00247-02 7 2.3. Alcance de la Apelación §26. “… el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia” 11. §27.
Como la sentencia de primera instancia fue apelada por la parte demandante, la “… segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos en la ley”. (art. 328.1 CGP) §28. El objeto del recurso de apelación es revocar la sentencia proferida en primera instancia. 2.4.
Las partes tienen legitimación en la causa formal §29. La legitimación en la causa por activa de los demandantes está demostrada: Alexander Osorio Gallego -detenido; María Lilia Gallego de Osorio -madre-12 y sus hijas Yessica Alexandra Osorio Diaz13 y Natalia Osorio Diaz 14, según los certificados civiles allegados que acreditan el parentesco. §30.
Las demandadas, RAMA JUDICIAL, a través de sus agentes, ordenó la detención preventiva del detenido, y la FISCALÍA, a través de sus agentes, presentó las pruebas que llevaron a la orden de detención preventiva del detenido. 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 9 de febrero de 2012, exp. 21.060, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. http://190.24.134.205/Wdocp/Pdf/500012331000199706093%2001.Pdf Reiterada en Sentencia de la Sala Plena de la Sección Tercera del 25 de septiembre de 2013.
C.P. Enrique Gil Botero. Rad No. 05001233100020010079901(36460). En el mismo sentido sentencias 25279, 36.863 y 30.782. http://190.24.134.67/SENTPROC/F05001233100020010079901S3ADJUNTASENTENCIA20160913104743. doc “(…) la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, (…) “(…) dicha regla general no es absoluta, puesto que la misma debe entenderse y admitirse junto con las excepciones que se derivan, por ejemplo, i) de las normas o los principios previstos en la Constitución Política; ii) de los compromisos vinculantes asumidos por el Estado a través de la celebración y consiguiente ratificación de Tratados Internacionales relacionados con la protección de los Derechos Humanos y la vigencia del Derecho Internacional Humanitario, o iii) de las normas legales de carácter imperativo, dentro de las cuales se encuentran, a título puramente ilustrativo, aquellos temas procesales que, de configurarse, el juez de la causa debe decretar de manera oficiosa, no obstante que no hubieren sido propuestos por la parte impugnante como fundamento de su inconformidad para con la decisión censurada.
(…)” (negrillas y subrayas fuera de texto). 12 Expediente fisico fl. 214 C1 13 Expediente fisico fl. 216 C1 14 Expediente fisico fl. 215 C1 Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-002-2016-00247-02 8 2.5. Problemas jurídicos a dilucidar §31. ¿Se presentó la privación injusta de la libertad del señor ALEXANDER OSORIO GALLEGO, del 25 de noviembre del 2013 al 30 de mayo del 2014? §32.
En caso afirmativo, ¿cuál de las dos entidades demandadas le es imputable del daño antijurídico ocasionado al detenido? 2.6. El Régimen de responsabilidad en la privación injusta de la libertad §33. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. §34.
La responsabilidad administrativa se genera por la confluencia de dos aspectos15: (i) ÓNTICO: el DAÑO O PERJUICIO, el HECHO DE LA ADMINISTRACIÓN y la RELACIÓN DE CAUSALIDAD entre ambas; y, (ii) NORMATIVO “…: i) la existencia de un DAÑO ANTIJURÍDICO y ii) la IMPUTACIÓN de éste al Estado.”16 Así, “la responsabilidad extracontractual del Estado se puede configurar una vez se demuestre el daño antijurídico y la imputación (desde el ámbito fáctico y jurídico). 17 §35.
La Sección Tercera del Consejo de Estado18, había considerado la existencia del daño por la responsabilidad objetiva en aplicación del título de daño especial, en los casos que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos 15 Como lo aclara el Doctor Carlos Enrique Pinzón Muñoz15:“… la denominada "imputatio facti" supone, ex ante, establecer el fundamento de la obligación de reparar o indemnizar determinado perjuicio derivado de la materialización de un daño, siendo ese un proceso que, por ser estrictamente ÓNTICO, pertenece al ámbito científico, no al NORMATIVO, donde sí intervienen los títulos de imputación jurídicos que corresponden a los diferentes sistemas o regímenes de responsabilidad que tienen cabida (…)…La diferencia entre la causalidad y la imputación se pone de manifiesto en la relación entre la condición y la consecuencia: en la ley de la Naturaleza se designa a la condición como causa y a la consecuencia como efecto, pero no interviene ningún acto humano o sobrehumano. En la ley moral, religiosa o jurídica la relación entre condición y consecuencia se establece por actos humanos o sobrehumanos.”- rft- (p. 347) 16 CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN C- CONSEJERO PONENTE: NICOLÁS YEPES CORRALES- Bogotá D.C., treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022)-REPARACIÓN DIRECTA 680012331000200603331 01 (52693) 17 Consejo de Estado, sección tercera Subsección C CP.
Jaime Orlando Santofimio Gamboa del 22 de junio de 2011, radicado (18229) 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo del 2007, expediente 15463. Reiterada en sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del 6 de abril de 2011, expediente 21563. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-002-2016-00247-02 9 de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio LA DUDA A FAVOR DEL REO. §36.
Esta posición varió en la sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, del 15 de agosto de 201819, donde concluyó que no basta con probar la restricción de la libertad y la posterior ausencia de condena, sino que es menester analizar si el daño derivado de la privación de la libertad es o no antijurídico, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, lo que implica establecer: §36.1.
Si el privado de la libertad incurrió en dolo o culpa grave, a la luz del artículo 63 del CC: “… por consiguiente, fue esa persona quien dio lugar a la apertura del respectivo proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva cuyos perjuicios subsecuentes pretende le sean resarcidos… incluso cuando se encontró que el hecho no existió, que el sindicado no cometió el ilícito o que la conducta investigada no constituyó un hecho punible, o que la desvinculación del encartado respecto del proceso penal se produjo por la aplicación del principio in dubio pro reo, será necesario hacer el respectivo análisis a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, identificar la antijuridicidad del daño.” §36.2.
Cuál es la autoridad llamada a reparar y, §36.3. En virtud del principio EL TRIBUNAL CONOCE EL DERECHO, encausar el asunto bajo el título de imputación que se considere pertinente, de acuerdo con el caso concreto y expresando de forma razonada los fundamentos de la decisión. §37. La sentencia SU-72 de 201820 de la Corte Constitucional en señaló que en los eventos de privación injusta de la libertad, se aplica el principio EL TRIBUNAL CONOCE EL DERECHO, de acuerdo con las particularidades de cada caso y que definir de manera rigurosa el título de imputación en estos eventos contraviene la interpretación del artículo 68 de la Ley 270 de 1996 y el régimen de responsabilidad estatal del artículo 90 CP21. §38.
Posteriormente, el 15 de noviembre de 2019 la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, dejó sin efectos la sentencia del 15 de agosto de 2018, “… pero solo en cuanto respecta a la decisión del caso concreto correspondiente a la misma, que no frente al carácter y alcance unificador de la jurisprudencia que tal providencia contiene, y en tales condiciones ordenó proferir fallo de reemplazo teniendo en cuenta que la valoración de la culpa de la víctima no puede violar la presunción de inocencia de ésta.” §39.
En cumplimiento de lo dispuesto en la anterior sentencia, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado profirió sentencia de reemplazo el 6 de agosto de 202022, con la cual sostuvo que en los casos de privación injusta de la libertad debía 19 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena. Sección Tercera.
Consejero Ponente: Dr. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Sentencia del 15 de agosto de 2018. Radicado número: 66001-23-31-000-2010- 00235 01 (46.947). 20 Corte Constitucional en sentencia SU-72 de 2018, 22 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena. Sección Tercera. Consejero Ponente: Dr. José Roberto Sáchica Méndez.
Sentencia del 6 de agosto de 2020. Radicado número: 66001-23-31-000-2010-00235 01 (46.947). Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-002-2016-00247-02 10 examinarse la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues, en su criterio, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos. §40.
“… a los jueces administrativos no les corresponde debatir la responsabilidad penal ni cuestionar la decisión de fondo proferida por los jueces de la jurisdicción ordinaria para estructurar sobre ello una causal eximente de responsabilidad como es la culpa de la víctima; sin embargo, desde la óptica de la responsabilidad extracontractual del Estado y atendiendo a la jurisprudencia aplicable en este tipo de asuntos, a la Sala le corresponde examinar, según el material probatorio, si la medida de aseguramiento dictada en contra del aquí demandante fue apropiada, razonable y/o proporcionada y legal, como primer paso para determinar si la privación de la libertad devino o no en injusta.”23 -sft- §41.
Sobre la precitada decisión, respecto a la valoración de la conducta pre procesal, el Tribunal Administrativo de Caldas en decisión proferida el 25 de junio de 2021, con ponencia del Magistrado Augusto Ramón Chávez Marín, estimó24: “… la valoración de la conducta pre procesal es competencia exclusiva del juez penal, por lo que el juez de la responsabilidad estatal no puede concluir que la detención fue generada por la propia conducta de la víctima, pues con ello invadiría competencias de otras jurisdicciones y desconocería la decisión penal absolutoria.” §42.
La Corte Constitucional, en el mismo sentido de la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado, consideró que en todos los casos en los que se reclame la reparación de los daños generados por privación injusta de la libertad debe valorarse la culpa exclusiva de la víctima. §43. En el caso específico de que la absolución se dé porque el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, resulta factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, pues en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos”, porque “En el primer caso el funcionario judicial debe tener en claro esa información desde un principio y en el segundo se trata de una tarea más sencilla, que consiste en el cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipifican como tal.” 25 §44.
Diferente en el caso de que se absuelva por la DUDA EN FAVOR DEL REO o porque el imputado no cometió el delito, o hay causal de justificación o ausencia de culpabilidad, porque “estas requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible y presentarlo como autor de la misma.
En un sistema como el acusatorio no resulta exigible al fiscal y al juez con función de garantías que en etapas tempranas de la investigación penal definir si el imputado ejecutó la conducta, pues será en etapas posteriores que el funcionario judicial definirá tales asuntos, que solo se pueden definir en la contradicción probatoria durante un juicio oral.”26 23 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN A- Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ- Bogotá D.C., nueve (9) de agosto de dos mil veintitrés (2023)- Radicación: 73001-23-33-000-2019-00054-01 (66.836) 24 Tribunal Administrativo de Caldas, MP.
Augusto Ramón Chávez Marín, Sala Quinta de Decisión, del 25 de junio de 2021. 17001-33-33- 002-2015-00361-02. 25 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de marzo de 2019; C.P. Dra. María Adriana Marín; Radicación: 44001-23-31-000-2004-00987-01(45574). 26 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 28 de marzo de 2019;
C.P. Dra. María Adriana Marín; Radicación: 44001-23-31-000-2004-00987-01(45574). Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-002-2016-00247-02 11 2.7. Lo demostrado §45. Como caudal probatorio se allegó: (i) copia de los registros civiles de nacimiento de los accionantes27; (ii) acta de función pública de control de garantías – Juzgado de Primero Penal Municipal, llevada a cabo el 26 de noviembre de 201328;
(iii) Acta de audiencia pública preparatoria del juicio oral adelantada por el Juzgado Quinto Penal del Circuito, Juzgado de Conocimiento29; (iv) acta audiencia pública de juicio oral celebrada el 12 de marzo del 2014 por el Juzgado de Conocimiento (v) acta de audiencia de lectura de sentencia del 11 de julio de 201430, absolvió al señor Alexander Osorio Gallego31;
(v) boletas de libertad expedidas por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales32. §46. Dentro de las pruebas aportadas por la Fiscalía en el juicio se allegaron33: (i) informes del investigador de campo 170016106799201383136 y con anexo álbum fotográfico, 11 planos, de inspección al lugar de los hechos; (ii) informe de laboratorio regional 3 de policía científica y criminalística;
(iii) Historia Clínica de la menor XX; (iv) informes del investigador de laboratorio del 26-12-2013, como los resultados cotejos dactiloscópicos para verificación identidad del acusado; (v) entrevista de varias personas; (vi) acta de inspección técnica en el lugar de los hechos, del 20-12-2013 con dibujos topográficos y álbum fotográfico; y, (vi) informe técnico de medicina legal de Clínica forense número dscld-drocc-04550-2013 del 30 de septiembre de 2013, y del 14 de marzo de 2014, de la atención de psicología. §47.
Historias Clínicas de la atención recibida por la menor XX, por parte del ICBF y de Assbasalud. 2.7.1. Sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar del hecho punible: §48. Antes de la detención la Fiscalía levantó el Acta de Inspección al lugar -FPJ- 3- del 8-10-2013 y FPJ 11 del 30-10-201334, donde informa lo siguiente: “5.
NARRACIÓN DE LOS HECHOS (En forma cronológica, y concreta) Fecha de los hechos Aproximadamente desde el año 2012 De manera atenta y respetuosa me permito informar a ese despacho judicial que para el día 27 de septiembre del año 2013 se recibe denuncia a la señora DANIELA QUINTERO ALARCON, quien • refiere que su hija DD de 10 años de edad, le contó 27 Fls. 214-216, c1. 28 Fls. 19 vto. c1. 29 Fls. 103-105 vto, c2. 30 31 Fls. 103 a 105. 32 Fls 212-213,c1. 33 Cuaderno 1 34 Expediente Físico Fls. 299-300, C2 C2 Fl. 365 CD “Heiner Julián Vélez”,HomicidioAgravado,JuicioOral archivo1700160000030220120015200_170013109002_05 Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-002-2016-00247-02 12 que el señor ALEXANDER OSORIO GALLEGO quien es el compañero sentimental de la denunciante, le realiza tocamientos en las partes íntimas además de someterla que presencie la manera en que él se masturba.
Según lo referido por la denunciante su hija le contó que esa situación viene ocurriendo desde el año pasado más o menos y que ha muchas veces; además menciona que la niña D no se lo había contado porque Alexander le dijo que si contaba, que él no sabía como iba a reaccionar contra la señora Daniela.” 6. Resultados de la actividad investigativa (Descripción clara y precisa de los resultados) El día 24 de octubre del año 2013, siendo las 15:00 horas, en las instalaciones de la oficina de Delitos Sexuales de la SIJIN, ubicadas en el edificio Inurbe, se realizó (sic) diligencia de entrevista a la señora MARIA SENOVIA ALARCON QUINTERO CC. 24.822.127 de Neira, abuela materna de la menor victima d, indicando que se entero (sic) de los hechos, porque su hija DANIELA madre de la menor victima, corrió de la casa al compañero sentimental de ella, de quien solo sabia (sic) que se llamaba ALEX, porque este sujeto se encontraba realizando tocamientos a la menor victima (sic), momentos en que su señora madre no se encontraba en la residencia. Indica además que el señor ALEX, esposo de su hija, trataba muy mal a sus nietos, que los castigaba, en una ocasión, le dejo las nalgas negras al menor de los tres hijos de nombre Miguel Ángel de 3 años de edad, manifiesta también que a DANIELA su hija, la maltrataba constantemente con patadas, puños, pero que ella nunca se metió en la relación de ellos dos.
Por parte de la señora DANIELA QUINTERO ALARCON, fue aportado registro civil de su hija d NUIP 1056126143, fecha de nacimiento 03 de febrero de 2003. El día 16 de octubre de 2013, se solicito (sic) ante la doctora BETRIZ MEJIA SERNA Defensora de Familia ICBF CAIVAS, verificación de derechos y garantías de la niña D de 10 años de edad, del cual se esta (sic) a la espera de la respectiva respuesta.
(…)” §49. Antes de la detención, el informe pericial de clínica forense DSCL-DROCC- 0460-2013, realizado el 30 de septiembre de 2013 a la menor XX, realizado por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, el cual describe35: (…) La examinada refiere que "YO ESTABA EN Ml CASA CON MIS HERMANITOS Y Ml PADRASTRO, ESO QUE ME PASO ME PASO VARIAS VECES CON Ml PADRASTRO EL ME TOCABA, EL VIVE CONMIGO DESDE HACE 3 AÑOS ME DA PENA CONTARLE, EL ME TOCABA LA VAGINA DE NOCHE, EL SE MASTURBABA Y LE SALIA UNA COSA BLANCA OPACA, ESO PASO 3 VECES CUANDO EL ME TOCABA UN RATO CON SU MANO Y SIEMPRE ME MOSTRABA EL PENE, EL ME DECIA QUE LE TOCARA EL PENE QUE SE SENTIA BUENO. EL BOTABA ESA COSA BLANCA EN EL BAÑO. EL SE BAJABA EL PANTALON HASTA LAS PIERNAS, "RIFIERE LA MADRE: "YO NO SE NADA APARTE DE LO ME DICE LA NIÑA, LO UNICO ES QUE EL LE TOCABA LAS NALGAS Y LE DECIA QUE VIERAN PELICULAS DE PORNO. EL MUCHAS VECES ME PUSO A VER PELICULAS DE PORNO EN EL CANAL
47. EL DIA JUEVES 19 DE SEPTIEMBRE DE 2013 A LAS 21:00 yo LEGUE Y VIA Ml PAREJA MUY --- Y EN EL CUARTO OLIA A SEMEN MUY FUERTE Y NO ME QUISO DECIR QUE HABIA PASADO EL SE PUSO MUY RARO Y LE DECIA A LA NIÑA QUE NO ME DIJERA NADA Y ELLA AL OTRO DIA ME CONTO" (…) 35 Fls. 111 - 112, c1 Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-002-2016-00247-02 13 CONCLUSIÓN: Se trata de una menor de 10 años quien refiere que su padrastro la tocaba "ver anamnesis".
Al examen físico no hay huella externa de lesión que permita fundamentar una incapacidad médico legal. Al examen genital se encuentran genitales externos de apariencia infantiles. Labios mayores, menores, introito vaginal, paredes vaginales y clítoris sin lesiones. Himen anular integro- SIC-, no elástico, lo cual indica que aún no ha sido desflorado.
Ano normo tónico de arquitectura usual. Con los anteriores hallazgos es posible confirmar que no ha sido penetrada vaginalmente. Debe tenerse en cuenta el relato de la menor. Se recuerda que algunas maniobras sexuales como los tocamientos no dejan ninguna huella externa. Se sugiere valoración por psicología forense. ( ) " §50. Antes de la detención, el concepto sociofamiliar emitido por la trabajadora social del ICBF, como resultado de la valoración social sobre verificación de garantía de derechos de la menor XX, realizada el 30-10-201336.
Frente al Abuso sexual En entrevista con la señora Daniela, reporta que los presuntos hechos ocurrieron el día 27 de septiembre, al respecto relata " yo supe que algo pasaba por que cuando baje de la casa de mi mamá encontré la puerta cerrada y cuando entré a Alexander y a mi hija estaba como nerviosos, en la cama donde él estaba senti olor a semen y mi hija trataba de decirme algo en el oído pero él sacaba excusa para yo no pararle bolas a la niña entonces le mande la mano a los interiores y estaba mojado al día siguiente y con duda de lo que habla pasado le pregunté a la niña que me dijera que había pasado y ella me contó que desde hace mucho tiempo Alex la tocaba y que le mostraba el pene, le pedía que se lo tacará y de masturbaba delante de ella y decía que no me contara porque me mataba y que también le mostraba pornografia " yo le conté esto a la Psicóloga de Assbasalud a "Mónica" y ella hablo con la niña y me dijo que viniera y pusiera la denuncia. La entrevistada afirma que el mismo día de la denuncia su compañero sentimental salió del hogar sin embargo la contacto telefónicamente y le refirió "que le iba volver la vida un infierno" así mismo le ofreció enviar dinero al saber la deficiente situación económica.
Durante la presente entrevista se identifica en la señora Daniela afectación emocional por los hechos y por la incertidumbre que la rodea al no contar con ningún tipo de ingreso económico, condición que se convierte en factor de amenaza para un posible retorno del agresor, de allí que se le da a conocer las implicaciones que tiene el proceso y la posibilidad de tomar una medida de protección a favor de su hija.
Se establece además que al parecer D hace dos años fue víctima de acto sexual con menor de 14 años, por parte de su abuelo señor Julio Cesar Gallo, al respecto la progenitora expresa que no realizó ningún tipo de acción penal por temor del presunto agresor, afirma que estaría dispuesta de denunciar dichos actos ante la Fiscalía y asegura que luego de la revelación de su hija, evita cualquier contacto entre su hija su abuelo presunto agresor.
Concepto valoración sociofamiliar: A partir de la entrevista semiestructurada con la progenitora de Daniela Quintero Alarcón, se establece como factor de generatividad la vinculación de la niña al sistema escolar, en el Instituto Manizales donde cursa tercero de primaria en la jornada de la mañana, cuenta con afiliación a la EPS, Salud Vida del régimen subsidiado, con tratamiento especializado y control psiquiátrico, cuenta con inscripción al registro y posee tarjeta de identidad Nro. 1056126148, la progenitora reporta carnet de crecimiento y desarrollo y esquema de 36 Fls. 113-117, c1 Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-002-2016-00247-02 14 vacunación, cuenta con figuras de cariño y afecto representadas principalmente en su progenitora.
Igualmente, como factor de generatividad se establece la vinculación de D y sus hermanos al programa externado, lo que le garantiza ocupación adecuada del tiempo libre, atención nutricional y profesional. Como factor de vulnerabilidad se identifica que la niña D, figura como víctima de abuso sexual por parte del padrastro Alexander Osorio, quien según información de la autoridad competente fue privado de libertad por éstos hechos; como factor de amenaza se establece que la progenitora se caracteriza por presentar condiciones personales de ser una mujer dependiente de sus parejas y frágil en sus relaciones sentimentales, factor que influye a establecer y disolver relaciones conyugales fácilmente y exponer a sus hijos a riesgos al contar con diversas figuras paternas.” §51.
El 20 de noviembre del 2013, el Juzgado Primero Penal Municipal con función de Control de Garantías expidió la noticia criminal 170016106799201383136, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, con destino a la Seccional de Fiscalías Siete Caivas, para la captura del señor Alexander Osorio Gallego, se libró la orden de captura. 37 2.7.2.
Legalización de la captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento38 §52. El 26 de noviembre del 2013 el Juzgado Primero Penal Municipal de Manizales (Caldas) en Función de Control de Garantías -Juzgado de Control de Garantías- efectuó audiencia en la que legalizó la captura del señor Alexander Osorio Gallego.
La Fiscalía les imputó cargos por el delito de Actos Sexuales con Menor de Catorce años Agravado, imputación que no aceptó el procesado, imponiéndosele medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario39. §53. La defensa del acusado interpuso recurso de apelación en contra de la medida de aseguramiento.
La cual fue confirmada por el Juzgado Primero Penal del Circuito40. §54. El 23 de enero del 2014 se llevó a cabo la audiencia de formulación de acusación; luego, el 12 de marzo de 2014, se celebró audiencia preparatoria41. §55. Como fundamentación de la imposición de medida de aseguramiento intramural, solicitado por parte de la Fiscalía, el Juzgado de conocimiento sustentó42: “(…) Afirma la Fiscalía que en el presente caso se cumple con el presupuesto de inferencia razonable de que trata el Art. 308 del Código de Procedimiento Penal, el que se encuentra consolidado en las argumentaciones fácticas de la imputación y que tienen su origen en el señalamiento directo, certero y contundente que hacen la menor víctima y la madre de ésta en contra del señor Osorio Gallego, como la persona que agredió sexualmente a D.Q.A.; que además se cuenta con el relato claro, reiterativo y detallado que hizo la víctima a los diversos profesionales que le realizaron su 37 Fls. 19, C1. 38 Fls. 19 y ss c1. 39 Fls. 19, C1 40 Fls. 85-96, c1. 41 Fls. 103-105, C1 42 Fls. 85-96, C1.
Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-002-2016-00247-02 15 valoración, indicando la forma cómo se ejecutaban, por parte del imputado, los actos sexuales ilícitos. Agrega la representante Fiscal que igualmente se cumple con el requisito de tipo objetivo para imposición de la medida deprecada, pues la conducta punible endilgada al Osorio Gallego supera ampliamente el quantum punitivo de que trata el numeral 2º del Art. 313 del Código de Procedimiento Penal; sostiene que la misma es procedente debido a la gravedad y modalidad del reato investigado, lo que lleva considerar que el imputado ofrece un peligro para la víctima y su representante, pues tal como ésta lo expuso, a raíz del presente proceso y debido a la privación de la libertad de quien fuera su compañero permanente, ha recibido mensajes de texto amenazantes, los cuales le hacen temer por su integridad física y la de la menor.
Sostiene que la medida por ella deprecada se hace necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia y como medida de protección de la menor ofendida, pues se tiene conocimiento de que Alexander Osorio Gallego es agresivo y posee una personalidad violenta, por lo que, de conformidad con lo reglado en el Art. 296 del Código de Procedimiento Penal y el 199 del Código de la Infancia y Adolescencia, se debe imponer al encartado la medida de aseguramiento de que trata el numeral 1°, literal A del Art. 307 … Afirma que la Fiscalía cuenta con suficientes rudimentos de prueba que permiten inferir, con probabilidad de verdad, que el imputado puede ser autor o participe de la conducta a él endilgada y que su solicitud se encuentra encaminada a evitar el entorpecimiento de la investigación y, como lo expuso antes, a proteger la integridad física de la víctima o de su progenitora, pues Osorio Gallego ha sido señalado como una persona violenta, capaz de atentar contra ellas.
Considera que la medida es proporcional ya que debe primar el interés superior del niño y la protección de la comunidad y las víctimas, ante los riesgos que genera el imputado, y que es la misma normatividad la que autoriza afectar la libertad de un particular en casos como este, lo que no significa que la detención preventiva sea una pena anticipada, tal como lo ha dicho la Corte Suprema de Justicia. Analiza la dimensión social del bien jurídico presuntamente transgredido por el imputado y concluye que la medida de aseguramiento deprecada se torna necesaria, proporcionada y adecuada.
(…)”. 2.7.3. Juicio oral43 §56. El juicio oral se inició el 27 de mayo de 201444, y se finalizó el 11de julio de 201445. §57. La Fiscalía sustentó la teoría del caso en la audiencia de juicio oral, conforme a lo siguiente46: “… se inicia con la denuncia realizada por la señora Daniela Quintero Alarcón, dando a conocer que el compañero sentimental había realizado tocamientos y exhibiciones del 43 Fls. 205-211 y 44 Fls. 205-211, C1. 45 Fls, 181-203, C1. 46 Fls. 205-211, c1 CD. 219, C1.
Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-002-2016-00247-02 16 miembro viril y actos masturbatorios en presencia de su menor hija de 10 años XX (sic), en hechos que se presentaron en la casa donde convivían en la vereda (…), lugar que era el domicilio familiar en el cual residía Daniela mamá, Alexander y sus tres hijos (…), que los hechos se venían presentando de tiempo atrás, durante los tres (3) años de convivencia que llevaban y la última vez se había presentado la noche anterior a la denuncia es decir, el 26 de septiembre del año 2013, y los conoció a la mañana siguiente(…) despertó sospechas la aptitud de su compañero sentimental (..) por comportamientos en la noche anterior, y verificada a través de las preguntas realizadas a su hija de (10) años, (…)” 2.7.4.
La sentencia absolutoria por parte del Juez de Conocimiento47 §58. El 11 de julio de 2014, el Juez Quinto Penal del Circuito de Manizales, dictó sentencia dentro del proceso penal tramitado contra el señor ALEXANDER OSORIO GALLEGO por la conducta de actos sexuales con menor de catorce años, donde decide absolver al sindicado de los cargos formulados. §58.1.
Los fundamentos de la decisión fueron: §58.2. El testimonio de la menor (XX), se recepcionó con la única formalidad de la presencia de la señora Defensora de Familia y la madre-de aquella, es decir, sin juramento y por ende se trató al momento de recibirlo, de seguir los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia. §58.3. Describió el Juez que llamó la atención que en la emisión de la declaración de la niña (xxx), se hizo sumamente dificultoso a los sujetos procesales que ella hiciese una narración histórica del acontecimiento vivido, o tal vez la forma de interrogación por las partes no fue el aconsejado, ya que la niña se limitó a contestar lo que pertinazmente se le preguntaba por parte de la Fiscalía, sin mantener un relato estructurado o con naturalidad, como en verdad lo hacen los niños, amén de ello, agregó aspectos que nunca había expresado, tal vez por la insistencia de la fiscalía en obtener una respuesta. §58.4.
Precisó sobre las inconsistencias presentadas desde la acusación ante el médico legista, por lo relatado por la menor frente como acontecieron los hechos; pero en la deficiencia de la narrativa en el juicio oral manifestado en el juicio, lo que ocasionó que la Fiscalía en sus alegaciones desestimó el concurso homogéneo por esta improbó. Así mismo destacó en la práctica de la prueba lo percibido sobre el lenguaje no verbal, al observar el registro videográfico, cuando se le preguntó a la niña “que si era verdad de lo que decía, volteó su rostro evitando la confrontación evitando la confrontación, desvió su mirada, como evitando ser descubierta, o bien su narrativa era emitida sin ningún tipo de sentimiento, como si esa afrenta fuera imperturbable de su emociones”. §58.5.
Lo anterior, conforme a lo señalado por la psicóloga Luz Stella Paipilla Jiménez, al explicar que la menor no mostraba resonancia afectiva, y esa actitud da a entender que el evento oprobioso -nunca existió, se reitera, de haber existido 47 Fl. 20-32vto, c1 Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-002-2016-00247-02 17 seguramente las emociones, lo sentimientos, tales como angustia, aflicción, ascosidad se hubieran notado. §58.6.
Expuso sobre el mal ejemplo que ha recibido la menor por parte de su señora madre Daniela Quintero, y que dicha ejemplificación la pudo hacer propensa a mentir, a narrar lo aprendido, lo vivido, a contar lo que ella ha observado, en hechos que pudo consumar o escuchar de su señora madre con las tantas personas que dicha señora se relacionaba, o bien que la visitaban, precisamente en la convivencia que dicha señora realizó, en las tantas relaciones de pareja que ha sostenido como quedó demostrado. §58.7.
Cuestionó la actuación de la fiscalía al no verificar con un profesional si en atención a los diagnósticos padecidos por la menor, esto es, de presenta “trastorno mixto de la conducta y de las emociones y déficit de atención con hiperactividad e impulsividad”; así como de requerir medicación con “Ritalina”, pudo alterar su percepción de la realidad; luego, dicha deficiencia investigativa propicia una nueva incertidumbre a favor del procesado. §58.8.
En consecuencia, el Juzgado consideró de acuerdo a las valoraciones efectuadas a la menor, que tal vez miente, y es posible que la niña no haya tenido la capacidad de explicar los sucesivos acontecimientos mórbidos y ante ello, decidió absolver al señor Alexander Osorio Gallego. §59. Se pasará a revisar los elementos de la responsabilidad administrativa. 2.8.
Análisis de los elementos de la responsabilidad administrativa 2.8.1. La existencia del daño §60. La Sala analizará la demostración del daño toda vez que se trata del primer elemento que debe dilucidarse para establecer la responsabilidad extracontractual del Estado, una vez establecida la alegada afectación de los intereses de la parte demandante, se entrará a estudiar la posibilidad de imputarla a la entidad demandada. 48 48 “… cabe reiterar en esta oportunidad, que el primer elemento que se debe observar en el análisis de la responsabilidad Estatal es la existencia del daño, el cual, además debe ser antijurídico, comoquiera que éste constituye un elemento necesario de la responsabilidad, de allí la máxima “sin daño no hay responsabilidad” y sólo ante su acreditación hay lugar a explorar la posibilidad de imputación del mismo al Estado.
En este sentido la Sala ha discurrido así: “… porque a términos del art. 90 de la Constitución Política vigente, es más adecuado que el juez aborde, en primer lugar, el examen del daño antijurídico, para, en un momento posterior explorar la imputación del mismo al Estado o a una persona de derecho público. La objetivización del daño indemnizable que surge de este precepto constitucional, como lo ha repetido en diversas oportunidades la Sala, sugiere que, en lógica estricta, el juez se ocupe inicialmente de establecer la existencia del daño indemnizable que hoy es objetivamente comprobable y cuya inexistencia determina el fracaso ineluctable de la pretensión” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: HERNÁN ANDRADE RINCÓN- Bogotá, D. C., cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016)- Radicación Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-002-2016-00247-02 18 §61.
El DAÑO ANTIJURÍDICO se refiere al rompimiento de las cargas y beneficios republicanos del pacto social49. §62. El daño antijurídico ha sido definido por la jurisprudencia como la afectación, menoscabo, lesión o perturbación a la esfera personal (carga anormal para el ejercicio de un derecho o de alguna de las libertades cuando se trata de persona natural), a la esfera de actividad de una persona jurídica (carga anormal para el ejercicio de ciertas libertades), o a la esfera patrimonial (bienes e intereses), que no es soportable por quien lo padece, bien porque es irrazonable, o porque no se compadece con la afirmación de interés general alguno50. §63.
El daño a efectos de que sea indemnizable, requiere que esté cabalmente estructurado, por tal motivo, se torna imprescindible que se acrediten los siguientes aspectos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico; ii) que se lesione un derecho, bien, o interés protegido legalmente por el ordenamiento; iii) que sea cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente; por ende, no puede limitarse a una mera conjetura51. §64.
Por su parte, el Consejo de Estado52, ha precisado, sobre la relatividad del derecho a la libertad física de las personas, en el marco de una investigación criminal, de acuerdo a lo señalado por la doctrina constitucional. “(…) el Constituyente no concibió la libertad individual a la manera de un derecho absoluto, inmune a cualquier forma de restricción; todo lo contrario, fluye del propio texto superior que, en determinados supuestos, ese derecho fundamental es susceptible de limitación; empero, los casos en que tal limitación tenga lugar han de venir fijados por la ley, siendo claro, 680012331000200100484 01 - Expediente 47.645, http://190.24.134.67/SENTPROC/F68001233100020010048401S3ADJUNTASENTENCIA20161014155 554.doc;
Subsección C. Sentencia del catorce (14) de marzo de dos mil doce (2012). Radicación: 25000-23-26- 000-1998-02717-01(20497). Consejera Ponente: Olga Mélida Valle de De La Hoz. En el mismo sentido CONSEJO DE ESTADO- SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO- SECCION TERCERA- SUBSECCION C- Consejera ponente: OLGA MELIDA VALLE DE DE LA HOZ- Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil catorce (2014)- Radicación número: 25000-23-26-000-1996-12794-01(28857);
Sentencia de 10 de septiembre de 1993. Expediente 6144. Consejero Ponente: Juan de Dios Montes. 49 ROUSSEAU, Jean Jacques. El contrato social. "Encontrar una forma de asociación que defienda y proteja de toda fuerza común a la persona y a los bienes de cada asociado, y por virtud de la cual cada uno, uniéndose a todos, no obedezca sino a sí mismo y quede tan libre como antes." Tal es el problema fundamental, al cual da solución el Contrato social.
(…) Estas cláusulas, debidamente entendidas, se reducen todas a una sola, a saber: la enajenación total de cada asociado con todos sus derechos a toda la humanidad; porque, en primer lugar, dándose cada uno por entero, la condición es la misma para todos, y siendo la condición igual para todos, nadie tiene interés en hacerla onerosa a los demás. ( ) En fin, dándose cada cual a todos, no se da a nadie, y como no hay un asociado, sobre quien no se adquiera el mismo derecho que se le concede sobre sí, se gana el equivalente de todo lo que se pierde y más fuerza para conservar lo que se tiene.” 50 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera;
CP. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, proferida el 10 de agosto de 2010; Exp. 23001-23-31-000-2008-00281-01 (51167) 51 Consejo de Estado; Sección Tercera; Sentencia del 29 de febrero de 2012; Exp. 21536. 52 Consejo de Estado, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, Consejero ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS, treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintiuno (2021), Radicación número: 76001- 23-31-000-2011-00940-01(52653).
Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-002-2016-00247-02 19 en consecuencia, que tratándose de la libertad personal la Constitución Política establece una estricta reserva legal. Sin embargo, esa libertad del legislador, perceptible al momento de crear el derecho legislado, tiene su límite en la propia Constitución que, tratándose de la libertad individual, delimita el campo de su privación no sólo en el artículo 28, sino también por virtud de los contenidos del preámbulo que consagra la libertad como uno de los bienes que se debe asegurar a los integrantes de la Nación; del artículo 2o. que en la categoría de fin esencial del Estado contempla el de garantizar la efectividad de los principios, y de los derechos consagrados en la Constitución, a la vez que encarga a las autoridades de su protección y del artículo 29, que dispone que toda persona “se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable” y que quien sea sindicado tiene derecho “a un debido proceso público sin dilaciones injustificadas”.
Así pues, aun cuando el derecho a la libertad no es absoluto es claro que su limitación tampoco ha de tener ese carácter y, por lo tanto, el legislador, al regular los supuestos en los que opere la restricción del derecho, debe observar criterios de razonabilidad y proporcionalidad que fuera de servir al propósito de justificar adecuadamente una medida tan drástica, contribuyan a mantener inalterado el necesario equilibrio entre las prerrogativas en que consiste el derecho y los límites del mismo”. §65.
En el caso concreto el daño alegado por el demandante es la afectación a la libertad, durante el tiempo que estuvo detenido en el proceso penal que se adelantó por la conducta punible de el delito de Actos Sexuales con Menor de Catorce años Agravado imputado al señor ALEXANDER OSORIO GALLEGO, por el cual fue capturado y recluido en el EPAMS de Manizales, desde el 25/11/2014 hasta el 30/05/201453, según consta en la certificación de libertad expedida por el EPMSC de Manizales.
Y luego, el de julio del 2014, fecha en la que se profirió sentencia de juicio oral por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Manizales -Caldas, en la cual se dispuso absolver al procesado. 2.6.2. Imputación Jurídica §66. Con relación a la responsabilidad atribuida a la jurisdicción en sus actuaciones, la jurisprudencia y la doctrina ha catalogado tres supuestos: (i) el error jurisdiccional;
(ii) la privación injusta de la libertad; y, (iii) el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. §67. El fundamento legal de la responsabilidad del Estado por daños causados con ocasión de la privación injusta de la libertad se encontraba edificado en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, que disponía: “Quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado indemnización de perjuicios.
Quien haya sido exonerado por sentencia absolutoria definitiva o su equivalente porque el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible, tendrá derecho a ser indemnizado 53 Fs. 213, C1A. Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-002-2016-00247-02 20 por la detención preventiva que le hubiere sido impuesta siempre que no haya causado la misma por dolo o culpa grave”. §68.
En virtud de la expedición de la Ley 270 de 1996, la responsabilidad patrimonial del Estado se previó en su artículo 65 por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción y por la omisión de los agentes judiciales, así como el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, por el error jurisdiccional y por la privación injusta de la libertad.
El artículo 68 ídem, señala quien haya sido privado injustamente de la libertad podrá demandar al Estado la reparación de perjuicios. §69. Así las cosas, en virtud de la Ley 906 de 2004 -Código de Procedimiento Penal, estatuto vigente para la época en que el señor ALEXANDER OSORIO GALLEGO, fue privado de su libertad, y teniendo en cuenta las atribuciones legales y constitucionales frente a la Fiscalía General de la Nación y la Nación Rama Judicial, se debe analizar las actuaciones adelantadas en el proceso penal, frente a la determinación de las conductas punibles, que originaron la investigación penal por parte del ente acusador, que dieron lugar a la imposición de la medida de aseguramiento consistente en la privación de la libertad intramural. §70.
Conforme al artículo 250 de la Constitución Política, la Fiscalía General de la Nación “está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo”. §71.
El artículo 306 de la Ley 906 de 2004 dispuso que, el ente investigador solicitará al juez de control de garantías su imposición con indicación de “la persona, el delito, los elementos de conocimiento necesarios para sustentar la medida y su urgencia, los cuales se evaluarán en audiencia”. §72. A su vez, el artículo 308 de la referida normativa estableció que, el juez de control de garantías decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y de la evidencia física recogidos y asegurados o de la información legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla con alguno de los siguientes requisitos: 1.
Que la medida de aseguramiento se muestre como necesaria para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia. 2. Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima. 3. Que resulte probable que el imputado no comparecerá al proceso o que no cumplirá la sentencia. §73. El artículo 313 ibidem indicó que, satisfechos los requisitos del artículo 308, la medida de aseguramiento en establecimiento carcelario procederá en los siguientes casos: “1.
En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados; 2. En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años; 3. En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-002-2016-00247-02 21 Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” §74.
Sobre el objeto de la imposición de las medidas de aseguramiento el tratadista Fernando Velásquez Velásquez consideró54:“Ya ha sido objeto de exposición la teoría de la medida de seguridad, oportunidad en la cual se abordaron su concepto, naturaleza, justificación, fundamento y función (supra, capítulo quinto); y, se precisó cómo ella era la consecuencia jurídica asignada de lege lata la mayoría de los inimputables que realizaran injustos inculpables (por ausencia de culpabilidad o responsabilidad penal plena), según la gravedad del hecho cometido y la necesidad de su imposición, en armonía con los derroteros impuestos por los principios de proporcionalidad. necesidad y razonabilidad.
También, se puso de presente la posibilidad de entender esta consecuencia jurídica como una forma de pena a partir de la regulación positiva como del fracaso estruendoso de las deficiencias teóricas ensayadas entre las dos clases tradicionales de sanción que, además, en la práctica se asemejan en cuanto a su régimen de ejecución, su contenido y su finalidad, como, por lo demás, lo pregona la doctrina.” §75.
Sobre las restricciones a la libertad la Corte Constitucional en sentencia C-106 de 199455, ha estimado que los límites constitucionales están sometidos de manera superlativa a estrictas reglas de competencia, de tiempo para verificar su legalidad, así como a la posibilidad de revisar la pertinencia de la restricción. §76. En el mismo sentido, debe hacerse una diferenciación tajante entre dos figuras, pena y detención preventiva, y que esta no puede implicar, de ninguna manera, una vulneración al principio de presunción de inocencia y que, conforme al bloque de constitucionalidad, se encuentran sometidas al criterio irreductible de que sean absolutamente necesarias56. §77.
Se debe aclarar que, para la imposición de una medida de aseguramiento, el Decreto Ley 2700 de 1991 y la Ley 600 de 2000 solicitaban uno o dos indicios graves de responsabilidad, pero luego la Ley 906 exige de una inferencia razonable de autoría o participación del imputado57. 2.6.2. Análisis de la medida que se impuso §78. Al señor Alexander Osorio Gallego, se le ordenó orden de captura a cargo de la Fiscalía Siete Caivas, por la denuncia presentada por la señora Daniela Quintero Alarcón, por los actos sexuales cometidos a su hija menor (xx), por su padrastro (implicado), compañero sentimental de la señora Quintero Alarcón. §79.
Conforme a las pruebas presentadas por la Fiscalía en la audiencia de formulación de imputación y escrito de acusación, refirió lo siguiente58: 54 Velásquez, Fernando. (2018). Fundamentos del derecho penal. Ediciones Jurídicas Andrés Morales, Pág, 711 55 Ibidem. 56 Ibidem. 57 Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas. 58 Expediente Físico fs. 27-49, c1.
Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-002-2016-00247-02 22 “A) Resumen de la acusación: Se indicó la Fiscal en el escrito de acusación, que el día 8/10/2013 la señora Daniela Quintero denunció a su compañero sentimental ALEXANDER OSORIO GALLEGO, en razón a que la noche anterior, cuando ella regresó de la casa de su madre, ubicada en la planta superior del inmueble, e ingresó a la habitación donde se encontraba Alexander en compañía de su hija D de 10 años de edad, sintió olor a semen y notó las cobijas mojadas, por lo que de inmediato procedió a tocar la ropa interior que llevaba puesta éste y la notó mojada, refiriendo que al solicitarle una explicación, tan solo guardó silencio y la amenazó con golpearla.
Al día siguiente, la señora Daniela Quintero increpó a su menor hija para que le narrara lo acontecido, relatándole aquella que Alexander se sacaba el pene, le decía que se lo mirara, le pedía que se lo tocara y él le tocaba las nalgas, que la noche anterior se había masturbado debajo de las cobijas, luego, había sacado la mano untada de semen, instante en el que ella llegó.(…)” §80.
La legalización de la captura: El 26 de noviembre de 2013, el Juzgado Primero Penal de Manizales, en Función de Control de Garantías efectuó audiencia en la que legalizó la captura y formulación de imputación de cargos contra el señor Alexander Osorio Gallego por el delito de Actos Sexuales con Menor de Catorce Años Agravado e impuso Medida de Aseguramiento de detención preventiva de establecimiento carcelario. §81.
El Juez de Control de Garantías59 sustentó la legalización de la captura conforme los siguientes argumentos, de acuerdo a los materiales probatorios sustentados por la Fiscalía: §82. Frente a la formulación de imputación60, los principales sustentos de la Fiscalía fueron: (i) la manifestación realizada por la misma víctima en entrevista efectuada por la psicóloga del CTI, “sobre los hechos que se presentaron en el domicilio de la niña en Vereda Corinto Casa 30 A,”, hecho que fue expuesta de la señora DANIELA QUINTERO MARIN, madre de la menor;
(ii) la denuncia penal formulada por la señora Daniela Quintero madre de la menor sobre los actos sexuales efectuados a la menor (xx); (iii) la declaración rendida por la menor; (xx) en entrevista judicial sobre los hechos ocurridos con el señor Alexander; (iv) el informe técnico médico Legal Sexológico practicado a la menor por el perito médico adscrito a Medicina Legal; y, (v) la verificación de Garantía de Derechos realizada por el equipo interdisciplinario de la Defensoría de Familia. §83.
En el escrito de acusación relaciona los elementos materiales probatorios, evidencias físicas, documentos como entrevistas en informes de policía judicial, interrogatorios entre otros. §84. La Fiscalía expuso el informe ejecutivo y de campo, conforme a los resultados de la actividad investigativa, en el cual se rindieron las siguientes entrevistas61: “Entrevista a la señora MONICA GIRALDO CASTAÑO psicóloga del ASSBASALUD, quien menciona haber recibido un mensaje de la señora Daniela Quintero pidiéndole que hablaran porque estaba preocupada por su hija, al día siguiente en horas de la 59 Expediente Físico C1 Fl. 78 vto. 60 Expediente Físico C1 Fl. 61-65.
Escrito de Acusación. 61 Expediente Físico C1. Fs. 119-121. Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-002-2016-00247-02 23 mañana fue hasta la casa de la señora Daniela y ésta le contó que el día anterior cuando llegó al cuarto, sintió un olor raro y que la niña le decía que se había regado un café, pero que ella intuyó que algo más (sic) estaba pasando y como que al tocar los genitales de su pareja se dio cuenta que tenía (sic) como semen, que le repreguntó que había pasado y él le dijo que había tenido ganas de ir al baño y que si seguía preguntando le pegaba; además le refirió la señora Daniela que ella sospechaba que estaba pasando algo y que su hija se lo había negado hasta ese día. La entrevistada habla con la niña y dice que notó que la niña tenía (sic) miedo y más que miedo era como vergüenza de hablar y la que la niña le dijo Alex que el padrastro le había mostrado el pene y que ella le había dicho que gas y que se había volteado, que no le había contado a la mamá por miedo a las reacciones que él pudiera tener.
Después de hablar con la niña, hablan con la señora Daniela y la niña (xx) le cuenta a la mamá que él se mete la mano dentro del pantalón y se masturba; según la entrevistada la niña no usa la palabra masturbar pero hace la demostración. Demás detalles en el (sic) entrevista anexa (sic). 6. Resultados de la actividad investigativa (Descripción clara y precisa de los resultados) El día 24 de octubre del año 2013, siendo las 15:00 horas, en las instalaciones de la oficina de Delitos Sexuales de la SIJIN, ubicadas en el edificio Inurbe, se realizo (sic) diligencia de entrevista a la señora MARIA SENOVIA ALARCON QUINTERO CC. 24.822.127 de Neira, abuela materna de la menor victima D, indicando que se entero (sic) de los hechos, porque su hija DANIELA madre de la menor victima (sic), corrió de la casa al compañero sentimental de ella, de quien solo sabia (sic) que se llamaba ALEX, porque este sujeto se encontraba realizando tocamientos a la menor victima (sic), momentos en que su señora madre no se encontraba en la residencia. Indica además que el señor ALEX, esposo de su hija, trataba muy mal a sus netos, que los castigaba, en una ocasión, le dejo las nalgas negras al menor de los tres hijos de nombre Miguel Ángel de 3 años de edad, manifiesta también que a DANIELA su hija, la maltrataba constantemente con patadas, puños, pero que ella nunca se metió en la relación de ellos dos. §85.
Entonces, una vez presentados los elementos materiales probatorios y evidencias físicas la Fiscalía formuló imputación de manera fáctica y jurídica al indiciado señor Alexander Osorio Gallego, por el delito actos sexuales con menor de catorce años, agravado en concurso, tipificado en los numerales 2 y 31 de los artículos 209 y 211 del CP. §86.
Manifestó que el sindicado no le serían aplicables en estos delitos medidas no privativas de la libertad previstas en los artículos 307, literal b), y 315 de la Ley 906 de 2004, conforme los artículos 199 de la Ley 1098 de 2006, Código de Infancia y Adolescencia y 306 de la Ley 906 de 2004. §87. El Juzgado de Control de Garantías62 consideró que se dio cumplimiento al artículo 288 del CPP, en cuanto al contenido que debe llegar la formulación de imputación y se dio la calidad de imputado, por conducta de acto sexual con menor de 14 años. §88.
Una vez legalizada la captura, formulada la imputación por el delito de acto sexual con menor de 14 años al imputado, la Fiscalía solicitó la medida de aseguramiento con base en los siguientes argumentos63: 62 Expediente Físico C1 Fls 85-96. 220 CD “audiencia 2 instancia 63 Expediente Físico C1 Fls 85-96. 220 CD “audiencia 2 instancia Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-002-2016-00247-02 24 §88.1.
Expuso que se cumple con el presupuesto de inferencia razonable conforme al artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, porque las argumentaciones fácticas de la imputación tienen origen en el señalamiento directo, certero y contundente que hace la menor víctima y la madre de ésta en contra del señor Osorio Gallego. §88.2. Se cumple el requisito de tipo objetivo para la imposición de la medida porque la conducta endilgada al señor Osorio Gallego, al superar el quantum punitivo de que trata el numeral 2 del artículo 313 del CPP, y considerar que el imputado ofrece un peligro para la víctima y su representante. §88.3.
Se hace necesaria la medida para evitar que el imputado obstruya el debido ejercicio de la justicia y como medida de protección la menor ofendida. Se tuvo conocimiento que el señor Osorio Gallego es agresivo y tiene personalidad violenta. Y se cuenta con suficientes rudimentos de prueba que permiten inferir con probabilidad de verdad que el imputado puede ser el autor o participe de la conducta endilgada. §88.4.
La medida es proporcional ya que debe primar el interés superior del niño y la protección de la comunidad y las víctimas, ante los riesgos que genera el imputado, y la norma autoriza afectar la libertad de un particular en casos como este. §89. Decreto de la medida de aseguramiento, el Juzgado de Control de Garantías, ordenó privar de la libertad en establecimiento carcelario, al imputado conforme a la exposición de los argumentos de la Fiscalía al considerar que se cumplieron los siguientes requisitos conforme al artículo 308 de Ley 906 de 2004, de acuerdo a lo siguiente: (i) De los elementos probatorios, evidencia física e información legalmente obtenida, se infiere razonablemente que el imputado puede ser autor del delito que se imputó;
(ii) se hace necesaria para garantizar la indemnidad de la prueba, porque en este tipo de procesos penales la prueba de cargo se funda en los testimonios de la propia victima y de la madre de ésta; y se debe propender por la protección de las afectados; y, (iii) la modalidad y gravedad del delito, así como el perjuicio causado da lugar a imponer la medida de aseguramiento privativa de la libertad. §90.
La decisión de la medida de aseguramiento fue recurrida por la defensa del imputado, la cual fue confirmada el 22 de enero de 2014, por el juzgado primero penal del circuito de Manizales, al considerar que la medida se torna necesaria y ponderada, toda vez que al dejar en libertad al procesado entraña grave riesgo para la comunidad y en especial para la víctima64. §91.
La Sala del Tribunal Administrativo de Caldas encuentra que, por las circunstancias de modo y los materiales probatorios, especialmente las declaraciones de los testigos, y los exámenes sicológicos practicados a la menor era razonable inferir que el señor Alexander Osorio Gallego sí estaba incurso en la conducta de actos sexuales con menor de catorce años -agravado y en concurso.
El artículo 5 de la Ley 1236 de 2008, modifica el artículo 209 del Código Penal (Ley 599 de 2000) quedará 64 Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-002-2016-00247-02 25 así65:“Artículo 209. Actos sexuales con menor de catorce años. El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años”. §92.
A su vez, el artículo 211 del C.P., señala las circunstancias de agravación, así: “Artículo 211. Circunstancias de agravación punitiva. Las penas para los delitos descritos en los artículos anteriores, se aumentarán de una tercera parte a la mitad, cuando: 1. La conducta se cometiere con el concurso de otra u otras personas. 2. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza.(…)” §93.
En cuanto a la medida, el artículo 199 de la Ley 1098 de 200666, señala: “ARTÍCULO 199. BENEFICIOS Y MECANISMOS SUSTITUTIVOS. Cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, se aplicarán las siguientes reglas: 1.
Si hubiere mérito para proferir medida de aseguramiento en los casos del artículo 306 de la Ley 906 de 2004, esta consistirá siempre en detención en establecimiento de reclusión. No serán aplicables en estos delitos las medidas no privativas de la libertad previstas en los artículos 307, literal b), y 315 de la Ley 906 de 2004. 2. No se otorgará el beneficio de sustitución de la detención preventiva en establecimiento carcelario por la de detención en el lugar de residencia, previsto en los numerales 1 y 2 del artículo 314 de la Ley 906 de 2004.(…)” §94.
En cuanto a los derechos, cuidado y protección de los niños, niñas y adolescentes, la Constitución Política en el artículo 44, establece que estos prevalecen sobre los derechos de los demás, en atención al especial grado de protección que requieren, dadas sus condiciones de vulnerabilidad e indefensión; y salvaguardar su proceso de desarrollo y formación67. §95.
Por su parte, el Código de la Infancia y Adolescencia en sus artículos 8 y 9, establecen68: “ARTÍCULO 8o. INTERÉS SUPERIOR DE LOS NIÑOS, LAS NIÑAS Y LOS ADOLESCENTES. Se entiende por interés superior del niño, niña y adolescente, el imperativo que obliga a todas las personas a garantizar la satisfacción integral y 65 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1236_2008.html#:~:text=%E2%80%9CArt%C3%AD culo%20209.,trece%20(13)%20a%C3%B1os%E2%80%9D. 66 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1098_2006_pr004.html#199 67 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/constitucion_politica_1991.html 68 http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1098_2006.html#39 Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-002-2016-00247-02 26 simultánea de todos sus Derechos Humanos, que son universales, prevalentes e interdependientes.
ARTÍCULO 9 o. PREVALENCIA DE LOS DERECHOS. En todo acto, decisión o medida administrativa, judicial o de cualquier naturaleza que deba adoptarse en relación con los niños, las niñas y los adolescentes, prevalecerán los derechos de estos, en especial si existe conflicto entre sus derechos fundamentales con los de cualquier otra persona.
En caso de conflicto entre dos o más disposiciones legales, administrativas o disciplinarias, se aplicará la norma más favorable al interés superior del niño, niña o adolescente.” §96. La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos69 ha determinado el alcance del artículo 19 de CADH; frente a la obligación del Estado de protección especial al tratarse de niños y niñas70: “146.
La Corte no puede dejar de señalar la especial gravedad que reviste el presente caso por tratarse las víctimas de jóvenes, tres de ellos niños, y por el hecho de que la conducta estatal no solamente viola la expresa disposición del artículo 4 de la Convención Americana, sino numerosos instrumentos internacionales, ampliamente aceptados por la comunidad internacional, que hacen recaer en el Estado el deber de adoptar medidas especiales de protección y asistencia en favor de los niños bajo su jurisdicción […]. 187.
El artículo 19 de la Convención establece que “[t]odo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado”. 191. A la luz del artículo 19 de la Convención Americana la Corte debe constatar la especial gravedad que reviste el que pueda atribuirse a un Estado Parte en dicha Convención el cargo de haber aplicado o tolerado en su territorio una práctica sistemática de violencia contra niños en situación de riesgo.
Cuando los Estados violan, en esos términos, los derechos de los niños en situación de riesgo, como los “niños de la calle”, los hacen víctimas de una doble agresión. En primer lugar, los Estados no evitan que sean lanzados a la miseria, privándolos así de unas mínimas condiciones de vida digna e impidiéndoles el “pleno y armonioso desarrollo de su personalidad”, a pesar de que todo niño tiene derecho a alentar un proyecto de vida que debe ser cuidado y fomentado por los poderes públicos para que se desarrolle en su beneficio y en el de la sociedad a la que pertenece.
En segundo lugar, atentan contra su integridad física, psíquica y moral, y hasta contra su propia vida. §97. A su vez, dicha Corte71, ha establecido las medidas y la protección del Estado deben respetar el interés superior del niño o niña sobre las situaciones particulares de afectación respecto a la violencia sexual en su contra: “156.
Las medidas especiales de protección que el Estado debe adoptar se basan en el hecho de que las niñas, niños y adolescentes se consideran más vulnerables a violaciones de derechos humanos, lo que además estará determinado por distintos 69 https://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/cuadernillo5_2021.pdf 70 Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala.
Fondo. Sentencia de 19 de noviembre de 1999. Serie C No. 63 71 Violenc ia sexual contra niñas. Corte IDH. Caso V.R.P., V.P.C. y otros Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de marzo de 2018. Serie C No. 350. https://www.corteidh.or.cr/sitios/libros/todos/docs/cuadernillo5_2021.pdf Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-002-2016-00247-02 27 factores, como la edad, las condiciones particulares de cada uno, su grado de desarrollo y madurez, entre otros.
En el caso de las niñas, dicha vulnerabilidad a violaciones de derechos humanos puede verse enmarcada y potenciada, debido a factores de discriminación histórica que han contribuido a que las mujeres y niñas sufran mayores índices de violencia sexual, especialmente en la esfera familiar. En lo que se refiere a la respuesta institucional con miras a garantizar el acceso a la justicia para víctimas de violencia sexual, este Tribunal nota que las niñas, niños y adolescentes pueden enfrentarse a diversos obstáculos y barreras de índole jurídico y económico que menoscaban el principio de su autonomía progresiva, como sujetos de derechos, o que no garantizan una asistencia técnica jurídica que permita hacer valer sus derechos e intereses en los procesos que los conciernen.
Estos obstáculos no solo contribuyen a la denegación de justicia, sino que resultan discriminatorios, puesto que no permiten que se ejerza el derecho de acceso a la justicia en condiciones de igualdad. De lo anterior se colige que el deber de garantía adquiere especial intensidad cuando las niñas son víctimas de un delito de violencia sexual y participan en las investigaciones y procesos penales, como en el presente caso 157.
Al efecto, es pertinente precisar que la propia Convención de Belém do Pará consideró pertinente resaltar que las políticas estatales orientadas a prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, debían tener en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que podría sufrir una niña o adolescente. Dicha Convención establece en su artículo 9 que los Estados Partes tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón de ser una persona menor de 18 años de edad, por lo que los casos en los que una niña o adolescente sea víctima de violencia contra la mujer, en particular violencia o violación sexual, las autoridades estatales deberán tener particular cuidado en el desarrollo de las investigaciones y procesos a nivel interno, así como al momento de adoptar medidas de protección y de acompañamiento durante el proceso, y después del mismo, con el fin de lograr la rehabilitación y reinserción de la víctima.” §98.
Para el presente caso, el delito de actos sexuales con menor de catorce años, tiene una pena superior a cuatro años; y teniendo en cuenta que se presentaron circunstancias agravantes, como lo señaló el ente acusador al ser la víctima menor de edad, y cometerse por tener autoridad sobre la víctima al tener la calidad de padrastro; y estar en defensión en el lugar de habitación donde se cometió la presunta conducta. §99.
Así también, en atención a la calidad de conducta delictiva, cometida contra niños, niñas y adolescentes la medida siempre consistirá en establecimiento de reclusión; conforme los señala el Código de Infancia y Adolescencia. §100. La Sala estima que la medida impuesta fue proporcional y razonada en forma razonada por el Juez de Control de Garantías, porque: (i) al momento de la decisión sobre la imposición de la medida, existían abundantes elementos probatorios que señalaban al procesado con autor de una conducta delictiva;
(ii) la medida de detención preventiva era la mínima prevista como permitida y adecuada en la normatividad para el delito investigado; (iii) el fin de la medida es constitucionalmente importante e imperioso; (iv) el medio era el conducente como necesario, al ser la menor medida legalmente posible para aplicar al caso, siendo la menos lesiva para los Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-002-2016-00247-02 28 derechos de los sujetos pasivos de la norma, ante la evidencia presentada al juez; y, (v) de esta manera, la medida no era evidentemente desproporcionada. §101.
De lo anterior, la Sala encuentra que la privación de la libertad que soportó el demandante no fue injusta, debido a que la medida de aseguramiento cumplió con los requisitos fijados en la ley y no se trató de una medida impuesta de manera arbitraria, pues estuvo sustentada en una argumentación razonada que, si bien no fue suficiente para declarar la responsabilidad penal de la comisión del delito que se le imputaba, cumplió con el nivel de certeza exigido en esa etapa procesal y tenía la fuerza de convicción suficiente para determinar la necesidad y la pertinencia de la medida de aseguramiento que hubo de soportar. §102.
En consecuencia, la restricción de la libertad, se encuentra conforme con los postulados y directrices señalados en el artículo 297 de la Ley 906 de 2004. §103. En consecuencia, encuentra la Sala que la medida de aseguramiento impuesta sobre el demandante señor ALEXANDER OSORIO GALLEGO, se encontró ajustada a derecho, fue proporcional y, por tanto, se descarta la falla en el servicio por parte de las entidades demandadas. §104.
De esta manera, la imposición de la medida fue razonable y proporcionada, en el momento que el Juez de Control de Garantías la asumió, debido a que, en ese momento, existía una inferencia razonable que el actor sí realizaba una conducta típica. 2.7. Conclusión §105. Por lo anterior se concluye que, el daño sufrido por el señor ALEXANDER OSORIO GALLEGO por el delito imputado por el ente acusador y por el cual fue privado de la libertad, no es antijurídico, al acreditar que se justificó la medida de aseguramiento, conforme a los elementos de juicio con que contaba el Juez de Control de Garantías. §106.
Se confirmará la sentencia de primera instancia, se declarará probada la excepción de inexistencia del nexo causal propuesta por la Fiscalía, y se negarán las pretensiones. 2.8. Condena en Costas §107. En materia de costas, la sección segunda del Consejo de Estado23especificó que el CPACA pasó de un criterio subjetivo a uno objetivo-valorativo que: “…requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. Sentencia Segunda instancia Reparación Directa Exp. 17-001-33-33-002-2016-00247-02 29 §108. El artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, indicó que se impondrán costas a cargo de la parte actora cuando la demanda se presente con evidente falta de fundamento legal. §109.
En el presente caso, la orientación de la sentencia se debe a un cambio jurisprudencial que se realizó en el transcurso del proceso, por lo que no se condenará en costas a la parte demandante. §110. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del Honorable Tribunal Administrativo de Caldas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Sentencia PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida el 28 de junio del 2019 por la Señoría del Juzgado Segundo Administrativo Circuito de Manizales por los motivos antes expuestos en precedencia.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas por lo previamente señalado.
TERCERO. Notifíquese la presente providencia conforme al artículo 203 del CPACA CUARTO: Ejecutoriada esta sentencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones del caso en el Sistema Justicia Siglo XXI. Notifíquese y cúmplase Los Magistrados, FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRAN