63001-3333-007-2023-00092-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2023-00092-01 DEMANDANTE: MARTHA NIDIA VALENCIA CARDONA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia N° 109 TEMAS: RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL DEL SECTOR DOCENTE CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 81 DE LA LEY 812 DE 2003 Y EL PARÁGRAFO TRANSITORIO 1º DEL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 - PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN DE LOS DOCENTES DEL SERVICIO PÚBLICO OFICIAL AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – APLICABILIDAD DE LAS LEYES 33 Y 62 DE 1985 INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2023 por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, que accedió a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de Nulidad y República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2023-00092-01 DEMANDANTE: MARTHA NIDIA VALENCIA CARDONA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Restablecimiento del Derecho, promueve MARTHA NIDIA VALENCIA CARDONA contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, sin tener en cuenta el orden de procesos a despacho para sentencia, en atención a que en torno al derecho en discusión existe precedente reiterado de las altas cortes, conforme lo consagra el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 y se deduce de la argumentación expuesta en la sentencia. 1.

ANTECEDENTES

1.1. LO QUE SE DEMANDA1: Pretende la parte demandante lo siguiente: 1.1.1. Declarar la nulidad de la Resolución No. 00594 del 30 de enero de 2023, expedida por la Secretaría De Educación Departamental del Quindío, mediante la cual negó la solicitud de reconocimiento pensional a la edad de 55 años y con el cumplimiento de 1000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente. 1.1.2.

Declarar que el demandante tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios, horas extras, bonificación pedagógica, bonificación mensual y las primas recibidas anteriores al cumplimiento el status jurídico de pensionada, es decir, a partir del 25 de septiembre de 2022, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial, sin exigir el retiro definitivo del cargo, para efectuar la inclusión en nómina de pensionados de conformidad con la Ley 33 de 1985 y la Ley 71 de 1988. 1.1.3.

Declarar que el demandante tiene derecho a que una vez se produzca el retiro, sea voluntario o forzoso, se reliquide su pensión de conformidad con lo consagrado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y 9 de la Ley 71 de 1988. 1.1.4. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES 1 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 002Demanda(.pdf) NroActua 2., pág. 1 a 3.

Se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del C.P.A.C.A. 1.1.6. Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados. 1.1.7.

Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina. 1.1.8. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. 1.1.9.

Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento de la reliquidación de la pensión por retiro de conformidad con lo consagrado en el artículo 1 de la ley 33 de 1985 y 9 de la ley 71 de 1988. 1.1.10. Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2023-00092-01 DEMANDANTE: MARTHA NIDIA VALENCIA CARDONA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa MAGISTERIO de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del C.P.A.C.A. y el C.G.P.

1.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA2: Fundamenta las anteriores pretensiones, en los hechos que a continuación el Tribunal procede a resumir: La demandante nació el 22 de julio de 1966, por lo que a la fecha de presentación de la demanda tenía más de 55 años de edad. La señora MARTHA NIDIA VALENCIA CARDONA, tuvo vinculaciones en el sector público y como docente antes y durante de la entrada en vigencia la Ley 812 de 2003 de la siguiente forma: Según certificación de tiempo de servicios expedida por la Institución Educativa Viboral fechada el 12 de agosto de 2010, la docente laboró como profesora catedrática, de la siguiente manera: • Según Acta de Posesión No. 024 del 26 de abril de 1989, durante el periodo de tiempo comprendido entre el 26 de abril y el 3 de noviembre de 1989. • Según Autorización No. 137 del 12 de marzo de 1990, durante el periodo de tiempo comprendido entre el 05 de febrero y el y el 30 de noviembre de 1990. • Según Autorización No. 019 del 01 de marzo de 1991, durante el periodo comprendido entre el 01 de marzo y el 30 de noviembre de 1991. • Según autorización No. 031 del 21 de febrero de 1992, durante el periodo comprendido entre el 17 de febrero y el 30 de noviembre de 1992. • Según Orden de Trabajo de la Alcaldía Municipal de Aguadas, durante el periodo comprendido entre el 17 de febrero y el 30 de mayo de 1994, y desde el 18 de julio hasta el 20 de septiembre de 1994. • Según Resolución No. 122-E del 24 de septiembre de 1994, fue nombrada para cubrir una licencia de maternidad, durante el periodo comprendido entre el 21 de septiembre y el 13 de diciembre de 1994.

Mediante Decreto No. 175 del 13 de febrero de 2006, fue nombrada en provisionalidad en la Institución Educativa Román María Valencia, durante el periodo comprendido entre el 15 de febrero y el 20 de abril de 2006. 2 Ídem, pág. 3 a 5. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2023-00092-01 DEMANDANTE: MARTHA NIDIA VALENCIA CARDONA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Mediante Decreto No. 0743 del 14 de julio de 2006 y Acta de Posesión No. 000982 del 18 de julio de 2006, fue nombrada en propiedad en la Institución Educativa La Castalia, durante el periodo comprendido entre el 18 de julio de 2006 a la fecha de presentación de la demanda (03/05/2023).

Lo anterior para un total de tiempo de servicio en el sector público de 20 años, 7 meses y 8 días. Refirió que mediante oficio No. JAF-HV-121 del 13 de octubre de 2022, la Secretaría de Educación del Departamento de Caldas manifestó que según certificado firmado por el Rector Guillermo Vásquez Salazar de agosto 12 de 2010, la actora prestó los servicios como catedrático en la concentración de Desarrollo Viboral, en los años 1990, 1991, 1992 mediante las autorizaciones No. 137 del 12/03/1990, 019 del 01/03/1991, y 031 del 21/02/1992, señalando que bajo esta modalidad no se hacían aportes para pensión. Refiere que, al cumplir los 55 años de edad, y los 20 años de servicio oficial, el 26 de diciembre de 2022 la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión ordinaria de jubilación ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, a partir del 25 de septiembre de 2022; petición que fuera negada mediante la Resolución No. 000594 del 30 de enero de 2023. 1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN3: Cita como normas violadas el inciso 2 del artículo 1° de la Ley 33 de 1985; los artículos 7 y 9 de la Ley 71 de 1988; 15 numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.

Inicia con una relación cronológica de las normas que consagran la pensión de jubilación, que considera son aplicables a los docentes nacionalizados, haciendo transcripción de los artículos 17 inciso b) de la Ley 6ª de 1945; 1º inciso 2º de la Ley 33 de 1985; 7º de la ley 71 de 1988. Respecto de esta última norma, funda el concepto de violación en que, con su expedición se les concedió a los servidores públicos y específicamente a los docentes oficiales la pensión por aportes, para lo cual debían tener 1.000 semanas cotizando en el sector público y privado, además de 60 años si son varones y 55 años si son mujeres. 3 Ídem, pág. 10 a 21.

De lo anterior, concluye que los docentes vinculados después de 1990, tiene unificado el régimen de prestaciones económicas y sociales con el resto de los empleados públicos del orden nacional, aplicando la normativa de ese sector. Por otra parte, expone que con la promulgación de la Ley 812 de 2003, se estableció en el artículo 81 que, a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de dicha ley, se les aplica las disposiciones pensionales anteriores, esto es, la Ley 71 de 1988 como trabajadores privados o prestando el servicio público o privado con aportes del antiguo ISS.

Aduce que, como la parte actora se encontraba laborando como docente con anterioridad al 26 de junio de 2003, incluso aportando al antiguo ISS, se le debe respetar la transitoriedad del régimen pensional establecido en la mencionada Ley 812, por consiguiente, le son aplicables el establecido en la Ley 71 de 1988 por haber realizado aportes al ISS con el sector privado para computarlas con el servicio oficial, siendo que esta norma es aplicables a todos los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público.

De otra parte, describe varias situaciones de los docentes, como es el haber estado vinculado en forma provisional o bajo otra modalidad como nombramiento como docente por hora catedra o por contratos de prestación de servicios u órdenes de trabajo al servicio docente, o haber ejercido otra actividad y luego emplearse nuevamente en el magisterio.

Expresa que, los tiempos al servicio docente antes del 1º de enero de 1980 y posteriores son acumulables, como frente a la pensión gracia se ha definido por el H. Consejo de Estado en sentencia del 26 de febrero de 2006, Rad. No. 25000-23- 25-000-2002-528-01 (3710-05). Refiere que, así la demandante se hubiera vinculado después del año 2003, se le aplicaría el Decreto 1278 de 2002, en cuanto a escalafón Docente y no el Decreto 2277 de 1979, pero esta circunstancia no tiene nada que ver con el régimen pensional de la Ley 812 de 2003, de los docentes que realizaron aportes al ISS y República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2023-00092-01 DEMANDANTE: MARTHA NIDIA VALENCIA CARDONA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa estaban esperando su vinculación al sector público para completar los 20 años de aportes que exige el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 efectuados antes del 26 de junio del año 2003, a quienes se les debe respetar el régimen anterior de esta disposición normativa. Como fundamento jurisprudencial transcribe un aparte de los pronunciamientos del Consejo de Estado en sentencia O-026-2017 del 16 de marzo de 2017, expediente: 25-000-23-42-000-2012-00275-01, Nº Interno: 1078-2014 y Sentencia del 16 de marzo de 2017 Rad.

No. 81001-23-33-000-2013-00285-01 (2806-15); para insistir que tiene derecho a lo pretendido. Precisa que, la transición no solo se aplica para un docente que aportaba como servidor público antes del 26 de junio de 2003, sino para aquellas personas que siendo hoy docentes, logran acreditar la aplicación de normas anteriores al año 2003, por pertenecer a un grupo de empleados, que siempre tuvieron la firme convicción de poder completar los aportes privados realizados al ISS, con los realizados al sector público, conforme a las previsiones de la Ley 71 de 1988; por lo cual, afirma que, la transición constituye una mínima protección de los docentes que realizaron su actividad en colegios privados, en actividades conexas con la educación, y que luego fueron vinculados a la docencia oficial.

Señala que, ha acreditado el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación, prevista en el artículo 1º inciso 2º de la ley 33 de 1985 y en el artículo 7 de la ley 71 de 1988; como la vinculación como docente antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003. 1.4 TRÁMITE DEL PROCESO: Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Presentación de la demanda: 03 de mayo de 20234. • Admisión de la demanda: 06 de junio de 20235. • Notificación a la demandada: 07 de junio de 20236. • Contestación de la demanda: FOMAG, 18 de julio de 20237. • Auto incorpora pruebas, fija el litigio y corre traslado para alegar de conclusión: 06 de septiembre de 20238. 4 Ídem, documento: 004ActaDeReparto(.pdf) NroActua 2. 5 Ídem, documento: 006AutoAdmiteDemanda(.pdf) NroActua 4. 6 Ídem, documento: Soporte notificación Auto admisorio de la(.pdf) NroActua 7. 7 Ídem, documento: 010ContestacionMinEducacion (.pdf) NroActua 8. 8 Ídem, documento: 015AutoFijaLitigioyCorreTrasladoParaAlegar(.pdf) NroActua 14.

RESPUESTA A LA DEMANDA 1.5.1. NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO: Dentro del término oportuno se pronunció la entidad frente a la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones, por carecer de fundamento de derecho. Refirió que los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que estaban vinculados al servicio público educativo oficial al momento de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003, el régimen pensional es el establecido por las normas que los regían para esa fecha, es decir la Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes; por el contrario, el de los docentes vinculados con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812, esto es el 27 de junio de 2003, es el régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.

Señalo que teniendo en cuenta la historia laboral de la demandante, es decir con posterioridad a la entrada en vigencia de la ya señalada Ley 812 de 2003, sus derechos pensionales son los del régimen de prima media con prestación definida señalados en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003. Adicional a lo anterior, propuso como excepciones, las denominadas: 9 Ídem, documento: 020SentenciaPensionDocenteLey3 3-85(.pdf) NroActua 20. 10 Ídem, documento: Soporte notificación Sentencia de primera(.pdf) NroActua 21. 11 Ídem, documento: 22_MemorialWeb_Recurso(.pdf) NroActua 23. 12 Ídem, documento: 025ConcedeApelacion (.pdf) NroActua 26. 13 Ídem, (2ª Inst.), documento: 5AutoAdmiteRecursoApelacion(.pdf) NroActua 4. 14 Ídem, documento: 009Pronunciamiento recurso demandante(.pdf) NroActua 9.

Refirió la a quo que con la expedición de la Ley 91 de 1989, se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo esta la entidad encargada de dar manejo a todo lo relativo a las prestaciones sociales de los docentes; manifestando que los docentes que se encontraban vinculados con antelación a su vigencia -29 de diciembre de 1989-, como para aquellos que se vincularan con posterioridad, se aplicaría lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 que es el régimen general de pensiones, y las normas que la modificaron o adicionaron, para lo cual, se exige que el empleado acredite 20 años continuos o discontinuos de servicios y tenga 55 años de edad.

Esgrimió que con la expedición de la Ley 812 de 2003, se consagraron modificaciones sustanciales respecto al régimen de pensiones específicamente frente al sector de la docencia oficial, es decir, para los maestros adscritos al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en relación a la edad, el IBL, el tiempo de cotización, entre otros aspectos, de acuerdo con los preceptos contenidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

En atención a lo anterior, consideró que, con anterioridad al 27 de junio de 2003, la demandante Martha Nidia Valencia Cardona acreditó tener vinculaciones como docente a través de contratos, desde el 26 de abril de 1989. Arguyó que teniendo en cuenta que al encontrarse cobijada por la transición establecida en la Ley 812 de 2003, a la demandante le resulta aplicable el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los servidores públicos vigente con antelación a la expedición de dicha norma, es decir, la Ley 33 de 1985.

Indicó que la demandante nació el 22 de julio de 1966, por lo cual, cumplió 55 años de edad el 22 de julio de 2021, así mismo, los 20 años de servicios requeridos en la Ley 33 de 1985 para acceder a la pensión de jubilación (edad + tiempo de servicios) se configuró el 25 de septiembre de 2022. Por lo anterior resolvió declarar la nulidad de la Resolución No. 00594 del 30 de enero de 2023, por medio de la cual el Departamento del Quindío en representación de FOMAG resolvió de manera negativa dicha pretensión, y condenó al reconocimiento de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta el 75% de los factores salariales devengados por la actora durante el año anterior a la adquisición de su estatus pensional -25 de septiembre de 2022- y que se encuentran enlistados en la Ley 62 de 1985 y cotizados en el año inmediatamente anterior a la consolidación del derecho pensional, siendo compatible el sueldo y la mesada pensional a reconocer y sin que su reconocimiento se encuentre supeditado al retiro del cargo. 1.7 LA APELACIÓN: La parte demandada presentó recurso de apelación en contra del fallo proferido, argumentando que para el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 81 de la ley 812 de 2003, estableció que aquellos docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la norma en mención, es decir a partir del 27 de junio de 2003, gozarían de lo establecido en el Sistema General de Pensiones, mientras que los vinculados con antelación a dicha normatividad, el régimen aplicable es el consagrado en la ley 91 de 1989, normatividad que a su vez permitió la aplicación de las leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, puesto que fueron excluidos de la aplicación del sistema general de pensiones.

Por lo tanto, solicitó revocar el fallo recurrido. 1.8 PRONUNCIAMIENTO FRENTE AL RECURSO DE APELACION Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO INSTANCIA. 1.8.1. La parte demandante se pronunció frente al recurso de apelación, esgrimiendo que la actora es beneficiaria del régimen de transición pensional del sector docente consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, condición jurídica y jurisprudencial para la aplicación de la Ley 33 de 1985, por cuanto se acreditó que, (i) al haber nacido el 22 de julio de 1966 de conformidad con lo consignado en el registro civil de nacimiento, a la fecha cuenta con más de 55 años de edad, (ii) el primer vinculó al servicio docente fue con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 a través de Acta de Posesión No. 024 del 26 de abril de 1989, durante el periodo de tiempo comprendido entre el 26 de abril hasta el 30 de noviembre de 1989, por lo que solicita dejar incólume el fallo recurrido.

1.8.2. CONCEPTO DEL MINISTERIO DE PÚBLICO: El Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no emitió concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el Artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia. Sea lo primero advertir que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.

En segundo lugar, se abordará el tema puesto a consideración de la Sala, teniendo en cuenta que la competencia del A-quem se encuentra determinada por los reparos vislumbrados por el apelante a la sentencia de primer grado, ya que el trámite de República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2023-00092-01 DEMANDANTE: MARTHA NIDIA VALENCIA CARDONA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa este recurso limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo impugnado tal como lo dispone los Artículos 320 y 328 del C.G.P., aplicables por remisión del Artículo 306 del C.P.A.C.A. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del Juez en segunda instancia15; y no le es dable reabrir el debate sobre aspectos que no fueron objeto del recurso. 2.1.

PROBLEMAS JURÍDICOS: Conforme los planteamientos de las partes, es menester abordar, los siguientes problemas jurídicos: ¿Se encuentra viciado de nulidad el acto administrativo demandado, que niega el derecho a reconocer la pensión ordinaria de jubilación consagrada en la Ley 33 de 15 Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la Ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia15 de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.

Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012).

Radicación No.: 50001233100019970609301 (21.060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Referencia: Sentencia de Unificación Jurisprudencial. En igual sentido: “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el Artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único15.

A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus. No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional15 -no cuando se trata de la Resolución al recurso de apelación del apelante único-: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.

En estos dos supuestos la Ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.

En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.” CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Sentencia del 1 de octubre de 2008. Radicación número: 52001-23-31-000-1994-06078- 01(17070). Actor: RICARDO HERNÁNDEZ SUÁREZ. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2023-00092-01 DEMANDANTE: MARTHA NIDIA VALENCIA CARDONA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa 1985 a la demandante, por desconocer las normas de transitoriedad del régimen pensional del sector docente? Para resolver, la Sala considera que es necesario determinar en primer lugar, ¿si la demandante se encuentra cobijada bajo el régimen de transición pensional del sector docente consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005? Condicionado a la respuesta que se dé al anterior interrogante, se abordarán los siguientes aspectos: ¿De ser beneficiario del régimen de transición, cumple la actora los requisitos para que le sea reconocida la pensión ordinaria de jubilación, consagrada en la Ley 33 de 1985? ¿Es compatible que la parte actora devengue simultáneamente pensión de vejez por aportes y salario en el desarrollo de la actividad docente? Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala abordará los siguientes temas: i) El régimen pensional docente; ii) Pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985, en la transitoriedad del régimen del sector docente; iii) La compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente; y iv) el caso concreto

2.1.1. EL RÉGIMEN PENSIONAL DOCENTE En relación a la normativa aplicable en materia de pensiones para los docentes estatales, se debe resaltar que el régimen prestacional de los educadores es el consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. Al respecto es preciso indicar, que en virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales y se señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal.

En el artículo 15 de la señalada Ley se consagró lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2023-00092-01 DEMANDANTE: MARTHA NIDIA VALENCIA CARDONA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa 1º. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (…)”.

Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.

Ahora bien, se debe acotar que, por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.

Los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.

No obstante lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento, lo anterior de acuerdo con las normas que regulan su actividad. En ese orden de ideas, es preciso tener en cuenta que con la promulgación de Ley 100 de 1993 que creó el Sistema Integral de Seguridad Social, se tenía que determinar en cada caso en concreto, qué régimen pensional se le aplica al docente, para lo cual, es de recibo dilucidar sí este es acreedor del régimen actual pensional de la Ley 100 de 1993 o al régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa.16 16 Al respecto se debe consultar la sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda Subsección B. C. P.: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.

RAD: 76001233100020040119501 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2023-00092-01 DEMANDANTE: MARTHA NIDIA VALENCIA CARDONA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Posteriormente y de manera específica para el sector docente en la Ley 812 de 200317, se consagró un régimen especial en los siguientes términos: “Artículo 81.

Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”18.

Este artículo fue reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 2341 y 3752 de 2003, en cuanto a la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio19. En ese mismo sentido a través del Acto Legislativo 01 de 200520, se consagró en el parágrafo transitorio 1º de la norma referida, lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.

Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. Sobre la interpretación de las anteriores disposiciones -Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005-, el Consejo de Estado en la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de 10 de septiembre de 2009, radicado Nº 1.857, C.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo, dijo lo siguiente, aclarando los efectos de dicho Acto, en materia del régimen pensional docente: “Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con 17 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" 18 La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 19 Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, EXP.

ACUMULADOS Nos. 11001-03-25-000-2004-00220-01 (4582-2004) Y 11001-03-25-000- 2005-00234-00 (9906-2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 20 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2023-00092-01 DEMANDANTE: MARTHA NIDIA VALENCIA CARDONA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía; (ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.21[5] En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003.

El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva. En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general.

(…) En conclusión, como se señaló al finalizar el punto anterior, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 remite al artículo 81 de la ley 812 de 2003 y los efectos de esta remisión son: ▪ La fecha de ingreso al servicio educativo oficial de cada docente es el factor que fija el régimen pensional que le será aplicable, y no la fecha de causación del derecho; ▪ la continuidad del régimen pensional especial aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en el entendido de que está llamado a extinguirse junto con sus destinatarios, circunstancia que permite calificar ese régimen como transitorio; ▪ la conservación de un régimen especial, en atención a la edad, para una población de docentes que empieza a aumentar, porque son todos los que se vinculen al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003.

Sobre el régimen pensional de los docentes según la fecha de su vinculación al servicio estatal: La última de las preguntas formuladas por los señores Ministros permite concretar el régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así: ▪ El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989; ▪ El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.

Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial.” 21[5] Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100.

Desde el primer debate en la Comisión Primera Permanente de Cámara, se introdujo el tema de los docentes como parte del “régimen de transición”; y como un parágrafo transitorio fue conservado y ajustado en su texto a lo largo de las dos vueltas requeridas para la aprobación del acto legislativo, remitiendo al artículo 81 de la ley 812 de 2003.23 Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;

(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.24 En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.

En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (Negrillas fuera de texto) Así las cosas, conforme con el concepto transcrito y en pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el tema,25 se tiene que para efectos de determinar el 22 Gaceta del Congreso 385, 23 de julio de 2004, pág. 9, PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO NUMERO 34 DE 2004 CÁMARA; y Gaceta del Congreso 452, 20 de agosto de 2004, PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO 127 DE 2004 CÁMARA. 23 Cfr. Gacetas del Congreso, en particular, No. 645 de 25 de octubre de 2004; 739 de 23 de noviembre de 2004, 824 de 14 de diciembre de 2004, 837 de diciembre 22 de 2004. 24 Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100 25 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00220-01(4582-04) y 11001-03-25- 000- 2005-00234-00(9906-05) ACUMULADOS Actor: LIBARDO SANTIAGO LASSO Y OTROS Demandado: GOBIERNO NACIONAL y Sentencia del 14 de mayo de 2015 de la Sección Segunda Subsección B, Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, EXPEDIENTE Nº 11001-03-15-000- 2015-00805-00, ACTOR: EDGAR ANTONIO MANCERA HIDALGO, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2023-00092-01 DEMANDANTE: MARTHA NIDIA VALENCIA CARDONA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa régimen pensional docente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del servidor, ya que si éste se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la ley 812 de 2003, se les aplica el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989 y si el docente se vincula con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible es el de la Ley 100 de 1993.26 Al respecto en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo se precisó sobre el régimen pensional docente lo siguiente: ✓ Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social27, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. ✓ Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. ✓ El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. ✓ De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la 26 En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: ABEL ANTONIO DE LOS RÍOS ESCOBAR, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 27 El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, sobre las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social, dispone: “[…] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.

Además, las pensiones de jubilación de los docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 de 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”28. ✓ Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200329, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos 28 Cfr., entre otras decisiones, Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23- 25-000-2010-01073-01(1048-12); Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000-2005-00766-01(1201-11);

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00627-01(0007-11). En sentencia de 10 de octubre de 2013, reiterando la tesis sostenida por la Sección, se indicó que: “ […] si bien el Decreto Ley 2277 de 1979 dispuso en su artículo 3º que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal “son empleados oficiales de régimen especial”; según las previsiones del mismo, la especialidad del referido sistema está dada entre otros aspectos por la administración del personal y algunos temas salariales y prestacionales, de manera pues, que en cuanto a la pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna especialidad que les otorgue determinados privilegios y que se concrete en las normas que regulan su actividad, es decir, que en materia pensional les resulta aplicable el régimen general previsto para los empleados públicos, cuya única excepción la enmarca el reconocimiento de la pensión gracia, en tanto se rige por una normatividad especial (Resaltado fuera de texto).

En efecto, los regímenes especiales de pensiones se caracterizan porque mediante normas expresas se señalan condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicios y cuantía de la mesada, diferentes en todo caso a las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación. Si bien, el artículo 5º del Decreto 224 de 1972, consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, y la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones.

Las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación bajo condiciones especiales, como pretende hacerlo ver la demandante, por tanto, el supuesto consagrado en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los regímenes especiales no le es aplicable.

Ahora bien, la Ley 60 de 199328 dispone que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. A su turno, la Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló en su artículo 115 que el ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la misma ley.

Además, que “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 54001-23-31-000-2001-01110-01(1658-04). 29 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario.

Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2023-00092-01 DEMANDANTE: MARTHA NIDIA VALENCIA CARDONA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres30.31 Se resalta de lo anterior que los docentes que se encuentran amparados bajo la transitoriedad del régimen se les aplica lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, disposición que no establece condiciones, ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, toda vez que, de acuerdo con el literal b) del numeral 2 del artículo 15, estos gozan del régimen vigente para los servidores del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985 o los preceptos anteriores, como son la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968; dicha conclusión surge de la interpretación armónica del régimen jurídico especial del sector docente.

Por otra parte, el régimen pensional de los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres, lo anterior conforme se expuso en la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005.

2.1.2. PENSIÓN ORDINARIA DE JUBILACIÓN DE LA LEY 33 DE 1985, EN LA TRANSITORIEDAD DEL RÉGIMEN DEL SECTOR DOCENTE. De acuerdo con lo señalado se concluyó que con relación a los docentes, hay que distinguir los vinculados antes de la vigencia de la mencionada normativa 812 de 2003, es decir, antes del 27 de junio de 200332, quienes en virtud de la transitoriedad del régimen pensional docente se les aplica la normativa del sector público nacional, indicándose que les son atribuibles a estos, las Leyes 33 y 62 de 1985, la Ley 6 de 1945 y el Decreto 3135 1968, según sea el caso.

Así mismo, se puede indicar que los vinculados con posterioridad, se rigen por las Leyes 100 de 1993, 797 de 2003, sus decretos reglamentarios y Leyes posteriores. 30 La Ley 812 de 2003 en su artículo 81 dispuso: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.

Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres «…»”. 31 Sentencia de unificación de la Sección Segunda del 25 de abril de 2019 (Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019), Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Expediente: 680012333000201500569-01, N.° Interno: 0935- 2017, Demandante: Abadía Reynel Toloza, Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag. 32 La mencionada ley fue publicada en el Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. (…) Parágrafo 2º. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley.

(…)” Al referirse “empleado oficial” en forma genérica, es aplicable a los empleados de todos los órdenes, incluidos los docentes. Con lo cual, el docente oficial, que al 29 de enero de 1985, no acreditara quince (15) años de servicio, se rige para efectos de su pensión de jubilación ordinaria, por lo establecido en la Ley 33 de 1985.

Situación que no cambió hasta la vigencia de la mencionada Ley 812 de 2003, pues las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993, 115 de 1994 preservaban el régimen prestacional vigente, pero a partir del 27 de junio de 2003 la Ley aplicable es la 100 de 1993 y 797 de 2003 y las posteriores que la modifiquen–se reitera. En cuanto a la forma cómo se liquidaría la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, el artículo 3 de la norma referenciada, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, establece los siguientes factores: Asignación básica, Gastos de representación, Prima técnica, Dominicales y feriados, Horas extras, Bonificación por servicios prestados y Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Sobre cómo se debe efectuar la liquidación y los factores a tener en cuenta para ello, el Consejo de Estado sentó una postura interpretativa en sentencias de unificación del 28 de agosto de 2018 y del 25 de abril de 2019, en las que precisó que los factores serían únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado aportes o cotización al sistema de pensiones, de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo; sobre una tasa de reemplazo del 75% del ingreso base de liquidación. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2023-00092-01 DEMANDANTE: MARTHA NIDIA VALENCIA CARDONA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa

2.1.3. COMPATIBILIDAD DE LA PENSIÓN Y EL SALARIO EN EL RÉGIMEN DOCENTE. Al respecto el Consejo de Estado33 ha expresado que desde la Constitución de 1886 en el artículo 6434 y posteriormente en la Constitución Política de 1991, en el artículo 128 estableció al respecto que: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”. Por otro lado, el precepto del artículo 128 constitucional, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª del 18 de mayo 199235, en el que se dispuso: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: ( ) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.” En tal disposición, se señalan puntualmente los casos en los cuales se permite recibir de manera simultánea dos asignaciones provenientes del erario, no obstante el Consejo de Estado en pronunciamiento del 02 de agosto de 199636, indicó respecto de los docentes, que dicha excepción sólo aplicaría para aquellos que a 18 de mayo de 1992, fecha en que entró a regir la Ley 4ª de 1992, hubieran adquirido la pensión, es decir que, los que no contaran con todos los requisitos legales para 33 Sentencia del 16 de agosto de 2017, Sección Segunda Subsección A CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Expediente 250002342000201306968 01, Número interno: 1990-2016, Demandante: Wilbor Mosquera Arboleda, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG)- Secretaría de Educación de Bogotá D.C. 34 “Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.” 35 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 36 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 02 de agosto de 1996.

C.P. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS. Radicación No. 11840. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2023-00092-01 DEMANDANTE: MARTHA NIDIA VALENCIA CARDONA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa obtener el estatus, no estarían cobijados bajo dicha disposición, y no podrían devengar una doble asignación del tesoro público como docente y pensionado.

Posteriormente, en sentencia de la Sección Segunda, se refirió lo siguiente: “Vistas así las cosas, la Sala advierte la contradicción que surge entre el literal g) del artículo 19 de la Ley 4a de 1992 y el inciso 3o del artículo 6o de la Ley 60 de 1993, pues mientras aquella disposición establece que los docentes que no reunían los requisitos legales indispensables para obtener el reconocimiento de la pensión al entrar en vigencia la misma ley no pueden recibir dos asignaciones del Tesoro Público, esta otra norma consiente para todos los educadores, sin excepción alguna, percibir la pensión gracia con cualesquiera otra clase de remuneraciones, a pesar de que ambas provengan del erario.

La anterior discordancia legal, para el caso en concreto, habrá que solucionarla, mediante el criterio hermenéutico fijado por el artículo 2o de la Ley 153 de 1887, en el entendido de que ambas leyes son preexistentes al hecho que se juzga, y en consecuencia deberá aplicarse la ley posterior, es decir el artículo 6o de la Ley 60 de 1993. 37” 38 Por lo tanto, en dicha providencia conforme al artículo 6º de la Ley 60 de 199339, se hizo uso del criterio de interpretación que indica que la ley posterior prevalece sobre la anterior para interpretar que el docente pensionado indistintamente de la consolidación de su derecho, podría percibir sueldo y pensión. Siguiendo la misma línea interpretativa se precisó: “De la normatividad en cita se concluye que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, a favor de los docentes debe interpretarse en forma conjunta con las disposiciones que regulan el régimen especial docente antes reseñado que, aún con posteridad a la citada norma, mantienen la compatibilidad de la pensión de jubilación con otras remuneraciones como el sueldo.

(…) Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 199240 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el 37 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 15 de mayo de 2008, C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN.

Radicación No. 25000-23-25-000-2005-02018-01 (2055-06) 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 04 de diciembre de 2008, C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE. Radicación No. 0500-1233-1000-2005- 03811-01 (2527-07). 39 “Artículo 6º.- Administración del personal. (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.” 40 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2023-00092-01 DEMANDANTE: MARTHA NIDIA VALENCIA CARDONA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”. La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.

(…) Así las cosas, el demandante tiene derecho a que el ente demandado le reconozca la pensión de jubilación sin necesidad de demostrar retiro definitivo del servicio porque el régimen especial docente lo permite y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, al contrario, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados, …” 41 Conforme a lo anterior, se observa que se aplicó el criterio de ley posterior y contempló las actividades de los docentes de manera integral, para establecer la posibilidad que estos servidores de naturaleza especial, devengaran al amparo de la ley sueldo y pensión. En este orden de ideas, en dichas decisiones, la Ley 60 de 1993 prima en virtud de la aplicación del criterio interpretación de la prevalencia de la ley posterior, pues esta norma surgió con posterioridad al desarrollo legal de la prohibición constitucional, la cual señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

De la misma forma la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 20 de octubre de 2014 C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren sostuvo que: “Conclusión inequívoca de todo lo anterior es que la legislación positiva preserva incólume la compatibilidad entre pensión de jubilación y sueldo de los empleados docentes, inclusive para los pensionados con posterioridad la vigencia de la Ley 4ª de 1992 conforme lo ha estimado esta Corporación. De lo dicho se tiene que el demandante podrá gozar de su pensión ordinaria de jubilación y continuar al servicio de la docencia -si a bien lo tiene- hasta la edad de retiro forzoso, siempre y cuando se halle mental y físicamente apto para la tarea docente.” 42 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 14 de agosto de 2009, C.P. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ.

Radicación No. 05001-23-31-0002004- 03824-01 (2170-08) 42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, 20 de octubre de 2014, C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Radicación No. 68001-23-31- 000-2011-00276-01 (4268-13). República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2023-00092-01 DEMANDANTE: MARTHA NIDIA VALENCIA CARDONA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa En consecuencia, se concluye que la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público tiene excepciones, dentro de las cuales se encuentra el sector docente, que conforme con las definiciones expresas de ley, y dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 200243, corresponden a la posibilidad de percibir la pensión gracia44 y la de jubilación, y la compatibilidad de esta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física45.

Teniendo definido el anterior panorama que fundamenta la respuesta a los problemas jurídicos planteados por la Corporación se resolverá el caso en concreto. 2.1.4. CASO CONCRETO. Dentro del Sub lite, tenemos como hechos probados relevantes, de acuerdo a los documentos allegados con la demanda, los siguientes: i) La señora MARTHA NIDIA VALENCIA CARDONA, nació el 22 de julio de 1966, según copia del registro civil de nacimiento46 y copia de la cédula de ciudadanía47. ii) Que la demandante ha prestado sus servicios como docente, conforme Certificado, así: Según certificación de tiempo de servicios expedida por la Institución Educativa Viboral fechada el 12 de agosto de 201048, la docente laboró como profesora catedrática, de la siguiente manera: • Según Acta de Posesión No. 024 del 26 de abril de 1989, durante el periodo de tiempo comprendido entre el 26 de abril y el 30 de noviembre de 1989. • Según Autorización No. 137 del 12 de marzo de 1990, durante el periodo de tiempo comprendido entre el 05 de febrero y el y el 30 de noviembre de 1990. • Según Autorización No. 019 del 01 de marzo de 1991, durante el periodo comprendido entre el 01 de marzo y el 30 de noviembre de 1991. 43 “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente, artículo 45, vigente desde el 19 de junio de 2002.” 44 Ley 114 de 1913. 45 Decreto 224 de 1972. 46 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 002Demanda(.pdf) NroActua 2., pág. 48 y 49. 47 Ídem, pág. 50. 48 Ídem, pág. 51.

República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2023-00092-01 DEMANDANTE: MARTHA NIDIA VALENCIA CARDONA DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa • Según Autorización No. 031 del 21 de febrero de 1992, durante el periodo comprendido entre el 17 de febrero y el 30 de noviembre de 1992. • Según Orden de Trabajo de la Alcaldía Municipal de Aguadas, durante el periodo comprendido entre el 17 de febrero y el 30 de mayo de 1994, y desde el 18 de julio hasta el 20 de septiembre de 1994. • Según Resolución No. 122-E del 24 de septiembre de 1994, fue nombrada para cubrir una licencia de maternidad, durante el periodo comprendido entre el 21 de septiembre y el 13 de diciembre de 1994.

Mediante Decreto No. 175 del 13 de febrero de 200649, fue nombrada en provisionalidad en la Institución Educativa Román María Valencia, durante el periodo comprendido entre el 15 de febrero y el 20 de abril de 2006. Mediante Decreto No. 0743 del 14 de julio de 200650 y Acta de Posesión No. 000982 del 18 de julio de 2006, fue nombrada en propiedad en la Institución Educativa La Castalia, durante el periodo comprendido entre el 18 de julio de 2006 a la fecha de la Resolución No. 000594 de 2023 que le negó el reconocimiento de la pensión (30/01/2023). 49 Ídem, pág. 83. 50 Ídem, pág. 86 a 88.

Tipo de nombramiento Periodos Tiempo Acta de Posesión No. 024 del 26 de abril de 1989. Desde el 26 de abril y el 30 de noviembre de 1989. 7 meses, 4 día Autorización No. 137 del 12 de marzo de 1990 Desde el 05 de febrero y el 30 de noviembre de 1990. 9 meses, 25 día Autorización No. 019 del 01 de marzo de 1991. Desde el 01 de marzo y el 30 de noviembre de 1991. 8 meses, 29 días Autorización No. 031 del 21 de febrero de 1992 Desde el 17 de febrero y el 30 de noviembre de 1992. 9 meses, 13 días Orden de Trabajo de la Alcaldía Municipal de Aguadas Desde el 17 de febrero y el 30 de mayo de 1994. 3 meses, 13 días Orden de Trabajo de la Alcaldía Municipal de Aguadas Desde el 18 de julio hasta el 20 de septiembre de 1994. 2 meses, 2 días Resolución No. 122-E del 24 de septiembre de 1994 Desde el 21 de septiembre y el 13 de diciembre de 1994. 2 meses, 23 días Decreto No. 175 del 13 de febrero de 2006 Desde el 15 de febrero y el 20 de abril de 2006. 2 meses, 4 días Decreto No. 0743 del 14 de julio de 2006 Desde el 18 de julio de 2006 a la fecha de la Resolución No. 000594 de 2023 que le negó el reconocimiento de la pensión (30/01/2023) 16 años, 6 meses y 12 días 16 años, 48 meses y 125 días 20 años, 4 meses y 5 días República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2023-00092-01 DEMANDANTE: MARTHA NIDIA VALENCIA CARDONA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa iii) Que por medio de escrito radicado ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el 26 de diciembre de 202251, el actor solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, con fundamento en la Ley 33 de 1985, argumentando haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio. iv) Que frente a la petición hecha por el actor, la entidad demandada mediante la Resolución No. 000594 del 30 de enero de 202352, dio respuesta la misma, negando a la demandante el reconocimiento de la pensión de jubilación solicitada. v) De acuerdo a certificaciones expedidas por el Director de Nómina de Pensionados de Colpensiones53 y la Directora del Fondo Territorial de Pensiones del Departamento del Quindío54; así como, la declaración extra55 proceso presentada por el actor ante Notario, el demandante no recibe pensión del Departamento ni de Colpensiones o de alguna entidad. vi) Que entre los años 2021 y 2022 ha percibido la asignación básica mensual, la bonificación mensual docentes, la prima de navidad, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la bonificación pedagógica, de acuerdo al Formato Único para la Expedición de Certificados de Salario, expedido el 17 de agosto de 2022 por la Secretaria de Educación Municipal de Armenia56.

De acuerdo a lo probado, para la Sala la señora MARTHA NIDIA VALENCIA CARDONA es beneficiario del régimen de transición pensional del sector docente consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, condición jurídica y jurisprudencial para la aplicación de la Ley 33 de 1985, por cuanto se acreditó que la demandante tuvo un primer vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, a saber, el 26 de abril de 1989 según certificación de tiempo de servicios expedida por la Institución Educativa Viboral57; pues valga aclarar que, el ordenamiento que regula la prestación reclamada no establece una condición diferente a la simple vinculación, es decir, resulta irrelevante que dicho periodo haya sido laborado a través de contratos de prestación de servicios, nombramientos 51 Ídem, pág. 31 a 42. 52 Ídem, pág. 43 a 46. 53 Ídem, pág. 93. 54 Ídem, pág. 94. 55 Ídem, pág. 63 y 64. 56 Ídem, pág. 89 y 90. 57 Como se enunció en el hecho probado ii).

Conforme a lo expuesto, al ser afirmativa la respuesta al primer interrogante, resulta necesario realizar el estudio de los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, cuando la misma le es aplicable. En consecuencia, el reconocimiento pensional efectuado a la actora debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 33 de 1985, y las normas que la modificaron o adicionaron, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional.

Y bajo esta Ley para tener derecho a dicha prestación, se exige que el empleado de cualquier orden (territorial, nacional, etc.) haya servido 20 años continuos o discontinuos y tenga 55 años de edad, requisitos acreditados por el actor. Así se tiene que, en cuanto a la edad requerida, la actora cumplió los 55 años el 22 de julio de 2021 y según el periodo certificado como docente desde el 26 de abril de 1989 hasta la fecha de expedición de la Resolución No. 000594 de 2023 que le negó el reconocimiento de la pensión -30/01/2023-, suman 20 años 4 meses y 05 días; por lo cual, la actora cumplió los 20 años de servicios públicos, el 25 de septiembre de 2022. 58 El Consejo de Estado en sentencia del 19 de enero de 2017 dentro del radicado 54001-23-33-000-2012- 00180-01 (1706-2015), C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, ha tenido en cuenta esta modalidad de vinculación para el cómputo de los años de servicios para acceder a la pensión gracia, en decisión que mutatis mutandi resulta aplicable a la pensión de jubilación, puesto que el ordenamiento aplicable tampoco establece que la vinculación tenga que ser en una calidad especial.

Al respecto ha dicho la citada Corporación, refiriéndose a tiempos laborados a través de prestación de servicios u órdenes de trabajo, que: “Para la Sala, esa modalidad de vinculación no es ajena a quienes se incorporen a la planta docente de las entidades territoriales en propiedad, ya que las funciones que cumplen unos y otros son “[…] similares en el campo educativo y, en consecuencia, [el vinculado mediante contrato de prestación de servicios también] está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales […[, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado”(Sentencia C-517 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa )//De igual forma, en lo que respeta a este tipo de vinculación, en particular cuando se trata de maestros, la Corte Constitucional es del criterio que la “[…] primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional […[“ (Sentencia C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)), y si el intérprete judicial, “[…] en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicios del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP […]” (Ibídem). // En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia.// Por tanto, la Sala valida el tiempo laborado por el accionante como docente mediante contratos de prestación de servicios, para que sea contabilizado con el ejercido en propiedad, circunstancia que le permite, previo el estudio de su caso particular, acceder al reconocimiento de la pensión gracia.” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2023-00092-01 DEMANDANTE: MARTHA NIDIA VALENCIA CARDONA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa En ese orden, en el presente caso, resultan demostrados los cargos de violación formulados en contra del acto administrativo acusado, en tanto, la señora MARTHA NIDIA VALENCIA CARDONA al haber tenido una vinculación como docente estatal con anterioridad al 27 de junio de 2003 no le es aplicable la Ley 100 de 1993 sino la Ley 33 de 1985 que consagra la pensión ordinaria de jubilación, prestación a la cual tiene derecho, en el sentido que demostró tener más de 20 años de servicios y 55 años de edad.

Por consiguiente, habrá lugar a decretarse la nulidad del acto acusado y a ordenarse el reconocimiento y pago de la pensión por ordinaria de jubilación, equivalente al 75% de los factores salariales que percibió en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, ocurrido el 25 de septiembre de 2025, cuando cumplió los 55 años de edad; siendo compatible el sueldo y la mesada pensional ordinaria de jubilación a reconocer.

Por otro lado, es necesario tener en cuenta que las pretensiones de la demanda entrañan derechos laborales que por su naturaleza son imprescriptibles59 como lo es la pensión sin que ello implique que el derecho a percibir las mesadas prescriba al cabo de tres años a partir de su exigibilidad60. Por tanto, la reclamación administrativa de un derecho interrumpe la prescripción porque se hizo dentro del tiempo previsto en la ley.

En el presente asunto, no ha operado el fenómeno jurídico de prescripción, por cuanto, las mesadas se causaron con posterioridad al 25 de septiembre de 2022, es decir, dentro del derecho de acción, pues presentó la demanda el 03 de mayo de 202361 y la solicitud pensional se realizó el día 26 de diciembre de 202262, razón por la cual no se encuentra prescrita mesada alguna.

Por último, se reconoce el derecho de la demandante de percibir simultáneamente la presente pensión y la asignación salarial como docente, lo anterior hasta la subsistencia de dicho vínculo, es decir, hasta que se produzca el retiro definitivo del servicio docente. En consecuencia, a la parte actora le asiste el derecho a que le sea reconocida la pensión ordinaria de jubilación consagrada en Ley 33 de 1985, en tanto, se acreditó que la cubre el régimen transitorio consagrado en la Ley 812 de 2003, razones 59 Artículo 53 superior. 60 Artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. 61 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 004ActaDeReparto(.pdf) NroActua 2. 62 Ídem, documento: 002Demanda(.pdf) NroActua 2., pág. 31 a 42.

CONCLUSIÓN A guisa de conclusión, esta Judicatura considera que el acto administrativo objeto de censura, mediante el cual la entidad demandada negó el reconocimiento al demandante su pensión de jubilación con aplicación de la Ley 71 de 1988, lo cual, vulnera las normas superiores invocadas en atención a que se acreditó la existencia de una vinculación como docente con anterioridad al 27 de junio de 2003, para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 812 de 2003, en virtud del Acto Legislativo 01 de 2005 parágrafo transitorio 1º y por ende tiene derecho a que se le aplique la Ley 71 de 1988; en consecuencia, se ordenará el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes consagrada en esta última norma; con derecho a percibir simultáneamente la presente pensión y la asignación salarial como docente, hasta que se produzca el retiro definitivo del servicio docente.

3. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS: Tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 01 de noviembre de 201863 y ante la existencia de diversidad de criterios en torno a la condena en costas en materia contencioso administrativo, pero la mayoría de los existentes tendientes a calificar o valorar su causación como requisito para su imposición (criterios objetivos, artículo 188 del C.P.A.C.A., pero acudiendo a las normas del civiles, artículos 365 y 366 del C.G.P., para determinar si se imponen o no) en el presente caso se constata la inexistencia de prueba de su causación, solo se observa el ejercicio del derecho de acción de la demandante, el de contradicción de la accionada, razones suficientes para negar su imposición en esta instancia. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, 63 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena.

Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-007-2023-00092-01 DEMANDANTE: MARTHA NIDIA VALENCIA CARDONA DEMANDADO: NACIÓN – MIN.

EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa FALLA:

PRIMERO: CONFÍRMESE la providencia impugnada, esto es, la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2023 por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, por las consideraciones expuestas.

SÉPTIMO: Sin condena en costas por lo antes expuesto.

OCTAVO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy, según Acta No. 015.

NOTIFÍQUESE,

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente64 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 64 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/