SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEXTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Luz Elena Petro Espitia Montería, veintiocho (28) de junio del año dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Asunto: Tutela Radicación: 23001333300520240016501 Accionante: Marco Antonio Roquezmes Rivero, actuando en nombre y representación de su menor hija ZRV1 Accionado: Policía Nacional, Dirección General Policía Nacional, Dirección de Talento Humano Nacional, Dirección de Talento Humano de la Policía Metropolitana del Valle de Aburrá Vinculados: Policía Metropolitana San Jerónimo de Montería, Asociación Niños de Papel sede Montería, Institución Educativa Juan XXIII de Montería Tema: Protección del derecho a la unidad familiar y al debido proceso Decisión: Confirma la sentencia de primera instancia Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional contra el fallo de tutela de 21 de mayo de 2024, proferido por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante el cual se amparó el derecho fundamental a la unidad familiar y al debido proceso.
I.
ANTECEDENTES 1) La solicitud de tutela. 1.1. Peticiones. Solicita la parte accionante que se amparen los derechos fundamentales a la unidad familiar, igualdad, debido proceso, integridad física, mental y psicológica de la menor ZRV y como consecuencia de ello, se ordene a la Dirección de General de la Policía Nacional y a la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional que expida un acto administrativo en donde se materialice el traslado por caso especial del patrullero Marco Antonio Roquezmes Rivero a la Policía Metropolitana de San Jerónimo de Montería. 1.2.
Hechos. Relata la parte accionante que el señor Marco Antonio Roquezmes Rivero es patrullero de la Policía Nacional con un tiempo de servicio de 9 años, 9 meses y 3 días y ha laborado en los Departamentos de Policía de Vaupés, San Andrés y Valle de Aburrá, destacándose por su buen comportamiento y desempeño profesional. Refiere que producto de la relación que tuvo con la señora Suyis Valdés Flórez, el día 23 de diciembre de 2015 nació la menor ZRV y desde la fecha en que se graduó como patrullero -año 2017- no ha tenido la oportunidad de compartir de manera permanente con su hija y debido a la distancia se separó de la madre de su hija.
Con posterioridad, en el 5 de octubre de 2023 la comisaría de familia de Puerto Escondido con ocasión de una conciliación le confiere la custodia de la menor ZRV, dejándose constancia que los cuidados personales de la niña los iba a ejercer su hermana Marina Esther Roquezmes Rivero, debido a que siempre ha laborado por fuera del Departamento de Córdoba.
Sin embargo, 1 Se omite el nombre de la menor en aplicación del artículo 7 de la Ley 1581 de 2012 Asunto: Tutela Expediente nro. 23-001-33-33-005-2024-00165-01. 2 la señora Marina Roquezmes al principio del año 2024 por razones laborales se tuvo que ir fuera del Departamento de Córdoba, lo que llevó a que la menor quedara bajo el cuidado de la nueva compañera sentimental del señor Roquezmes Rivero, quien también vela por el cuidado de dos menores de edad.
Afirma que la unidad familiar se encuentra en la ciudad de Montería y está conformada por la menor ZRV, su compañera sentimental Mónica Palomo y los dos hijos menores de esta última, y que con el salario que devenga en la Policía Nacional debe cubrir los gastos de su núcleo familiar como los gastos de su estadía en Medellín, lo que ha llevado que deba endeudarse con créditos altos y que lo percibido no le alcance para cubrir las dos obligaciones.
Por lo anterior, el día 3 de febrero de 2024 solicitó el traslado de unidad por caso especial a la Policía Metropolitana de Montería, frente a la cual se emitió comunicado oficial N° GS-2024-066668-MEVAL del 14 de marzo de 2024 con “concepto no viable”, el cual afirma conoció tan solo el 2 de mayo de 2024. Trae a colación que ha presentado problemas con la prestación de los servicios de salud a la menor ZRV por parte de Sanidad de la Policía Nacional, toda vez que debía ser desafiliada de Mutual Ser, sin embargo, ha recibido atención por neuropsicología a través de esta EPS, con ocasión de las cuales se ha recomendado control por terapia ocupacional y psicología y el 3 de mayo de 2024 se le diagnosticó trastorno de la conducta limitado al contexto familia, perturbación de la actividad y de la atención y se ordenó valoración con equipo interdisciplinario por psiquiatría, neuropsicología y por trabajadora social. 1.3.
Derechos fundamentales invocados como vulnerados. En los hechos y pretensiones de la solicitud de tutela se invocan como vulnerados los derechos fundamentales a la unidad familiar, igualdad, debido proceso, integridad física, mental y psicológica. 1.4 Informes rendidos por las autoridades accionadas. - Policía Metropolitana del Valle de Aburrá. Informó que los lineamientos para el traslado de personal de la Policía Nacional están contenidos en la Resolución No. 06665 de 20 de diciembre de 2018 y los criterios para el trámite de un traslado por caso especial están contenidos en el instructivo 013/DIPON-DITAH- 70 del 20 de mayo de 2013, los cuales son de pleno conocimiento del accionante.
Sostiene que, frente a la solicitud del actor, mediante comunicación oficial GS-2024-066668-MEVAL del 14/03/2024 se emitió concepto no viable a la petición de traslado por caso especial para laborar en la Policía Metropolitana de Montería, por lo que no se cumplen todos los requisitos contenidos en la Resolución No. 06665 de 20 de diciembre de 2018.
Frente a la solicitud de tutela, considera que esta es improcedente al no vulnerar la entidad ningún derecho fundamental del accionante y no acreditarse la existencia de un perjuicio irremediable. Asimismo, considera que existe otro medio de defensa como lo es el procedimiento regulado en la Resolución No. 06665 de 20 de diciembre de 2018 del cual ya hizo uso el accionante. - Policía Metropolitana San Jerónimo de Montería. Informó que dicha unidad policial no tiene injerencia sobre la viabilidad o no del traslado del funcionario, pues éste depende del criterio del Comité de Gestión Humana de la Policía Metropolitana del Valle de Aburra, unidad donde labora el actor. - Asociación Niños de Papel sede Montería. Solicita se le desvincule de la presente acción, en atención a que no ha vulnerado derecho alguno de la menor ZRV.
Asunto: Tutela Expediente nro. 23-001-33-33-005-2024-00165-01. 3 - Institución Educativa Juan XXIII Montería. En su informe manifestó no constarle los hechos de la acción de tutela, precisando que la menor ZRV se encuentra matriculada en dicha institución y que al presentar situaciones que afectan su desempeño académico, el docente orientador la remitió a psico orientación institucional, quien emite el concepto: “considerando las dinámicas familiares y situaciones a las que la menor se ha visto expuesta se puede inferir que la falta de un núcleo familiar estable han generado sentimientos de carencia afectiva.
La menor manifiesta con frecuencia que le hace falta el padre y por otro lado aún no ha establecido completamente vínculos afectivos con su nueva familia, lo cual repercute en su comportamiento y estado de ánimo.” - Dirección de Talento de Humano de la Policía Nacional. Informa que, revisada la base de datos, la Dirección de Talento Humano no ha realizado trámite alguno de traslado del señor Patrullero MARCO ANTONIO ROQUEZMES RIVERO, como tampoco se encuentra en trámite solicitud de traslado por caso especial.
De otra parte, el procedimiento de traslado y destinaciones para el personal uniformado de la Policía Nacional se encuentra regulado en el Capítulo V, artículo 40 numerales 1 y 2 del Decreto Ley 1791 del 14 de septiembre de 2000, Estatuto de Carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes. Es decir, que existe un mecanismo interno en materia de traslados en línea por caso especial, que debe agotar el funcionario de la Policía Nacional, ante la Jefatura de Talento Humano de su unidad policial (Policía Metropolitana Valle de Aburra), previo cumplimiento de los requisitos establecidos en el literal B del numeral 1 del artículo 6 de la Resolución Nro. 06665 del 20 de diciembre de 2018.
Lo anterior implica la intervención del Comité de Gestión Humana y Cultura de la unidad a la que pertenece el funcionario, que emite el concepto de viabilidad o no del traslado, para luego reevaluarlo por el comité interdisciplinario de la Dirección de Talento Humano, y poder proceder a la derogación o causación del mismo, cuando las circunstancias lo ameriten.
Solicita que se nieguen las pretensiones de la tutela, al considerar que no se ha vulnerado derecho alguno del accionante, resaltando que la prestación en salud de los uniformados y su núcleo familiar se garantiza a nivel nacional a través de la Dirección de Sanidad, la condición de tener familia no puede ser excusa para no ser traslado de lugar, en atención a la naturaleza y fin de la entidad.
Además, no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable. 1.5 Sentencia de primera instancia El Juzgado de primera instancia decidió amparar el derecho fundamental a la unidad familiar de la menor ZRV y en consecuencia dejó sin efectos la decisión de negar el traslado del señor Marco Antonio Roquezmes Rivero y ordenó a la Policía Nacional-Dirección de Talento Humano que en el término de 8 días, realizara los trámites administrativamente necesarios para el traslado del accionante a la Policía Metropolitana San Jerónimo de Montería. Para el efecto, encontró que pese a la existencia de otro medio de control judicial, la acción de tutela resultaba procedente por la situación ius fundamental relacionada con dos sujetos de especial protección constitucional, como lo son una menor de 8 años y un padre cabeza de familia, situación que permite que se estudie de fondo la solicitud de amparo.
Sobre la vulneración del derecho a la unidad familiar sostuvo que, está demostrado que la Policía Nacional al negar el traslado, no consideró las circunstancias personales del accionante y su familia, referentes a la situación psicológica de su hija y con relación a la que, la visita socio familiar de la Policía Metropolitana de Montería, recomendó considerar el caso viabilidad.
En ese mismo sentido, consideró que no podía perderse de vista que la menor hija del accionante, de acuerdo con su historia clínica fue diagnosticada con “trastorno de la conducta limitado al contexto familiar” y “perturbación de la actividad y de la atención”, indicándose por su psicóloga tratante, que requiere el acompañamiento del padre biológico para fortalecer el compromiso y para dar continuidad de tratamiento.
Además, en el informe psicológico realizado en el colegio al que asiste la menor en la ciudad de Montería, se recomienda mayor presencia de la figura paterna para lograr la Asunto: Tutela Expediente nro. 23-001-33-33-005-2024-00165-01. 4 consolidación de un núcleo familiar que le brinde mayor seguridad afectiva y desarrollo integral a la menor.
Concluye que, dadas las condiciones familiares probadas, se cumplen con los presupuestos jurisprudenciales trazados por la Corte Constitucional para que se realice el traslado del accionante a la Policía Metropolitana San Jerónimo de Montería, pues debido a los diagnósticos médicos de su menor hija, ella requiere de cuidado y acompañamiento por parte de su padre, lo cual, reitera no fue tendido en cuenta al momento de negar la solicitud de traslado especial, pese al riguroso análisis que debe hacerse en estos casos, en los que se encuentra de por medio una menor con varios diagnósticos médicos, es decir, un sujeto de especial protección constitucional por dos circunstancias, su edad y su condición médica. 1.6 Impugnación Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional.
Como argumento de la impugnación expresó que la Policía Nacional cuenta con un régimen especial de carrera contenido en el Decreto Ley 1791 de 14 de septiembre de 2000 y desde su ingreso voluntario a la institución, se le permite a la entidad a través de las reglas especiales de sujeción, cumplir las necesidades de mando institucional, donde prevalece el interés general sobre el particular.
Esa relación de sujeción tiene unas características especiales, tales como, que los funcionarios tienen disponibilidad permanente para el servicio más allá de la jornada laboral, se someten a la limitación de derechos (se coarta su derecho a la libre asociación), el catálogo de las normas que deben cumplir es más amplio, extenso y riguroso.
Por ello, cuentan con prerrogativas especiales tales como el régimen salarial y prestacional y un estatuto de carrera especial que permite que se acceda en menor tiempo a una pensión de jubilación y, por tanto, se requiere que los funcionarios aporten al Estado como agentes del mismo y se tenga una disposición exclusiva a la prestación del servicio la cual debe ser 24 horas los 7 días de la semana.
Por otro lado, expone que se le había indicado al juez de primera instancia que con relación a los traslados, se contempla un proceso institucional que contemple en su ejecución aspectos como la planeación, verificación de perfiles y las necesidades del servicio. Asimismo, el patrullero cuenta con la posibilidad de utilizar los beneficios de la Resolución 1572 de 8 de marzo de 2023, en la cual se plantean soluciones a diversas situaciones, entre las que se encuentran permiso horario flexible.
Añade que no se está obligando al funcionario a separarse de su núcleo familiar, ni tal situación lo coloca en una imposibilidad física de cumplir con su traslado, habida cuenta que se encuentra en las mismas condiciones de muchos hombres y mujeres policías e incluso hombres y mujeres policías cabeza de hogar, de quienes dependen hijos menores y otros familiares, los cuales cumplen las disposiciones institucionales de prestar su servicio en otros lugares del país, sin que ello menoscabe su unidad familiar.
Además, considera que no existe un rompimiento del vínculo familiar por el distanciamiento del accionante, sustentando su afirmación en sentencias de tutela del año 2009 y 2013 proferidas por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja – Sala Penal y el Consejo Seccional de la Judicatura del Meta – Sala Jurisdiccional Disciplinaria.
Aunado a ello, considera que el estado de salud de su núcleo familiar, no es excusa válida para cuestionar la decisión administrativa de traslado, si se tiene en cuenta que la Policía Nacional, tiene prevista la cobertura de servicios médicos a través de la Dirección de Sanidad, quien a su vez contrata servicios médicos con redes externas a fin de garantizar en las diferentes unidades policiales, la prestación de los servicios médicos y psicológicos de alta complejidad, con los medios hospitalarios que requiera el funcionario o sus beneficiarios.
Considera que la acción de tutela es improcedente, al contar el accionante con otro medio de defensa judicial como lo es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y no puede acudir a la acción constitucional para saltarse dichos procedimientos y además, no se acredita la existencia de un perjuicio irremediable. Asunto: Tutela Expediente nro. 23-001-33-33-005-2024-00165-01. 5 II.
TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA 2.1 Admisión Mediante auto de fecha 30 de mayo de 2024 se admitió la presente impugnación ordenándose la notificación a las partes y al señor Agente del Ministerio Público. A través de memorial remito el 6 de junio de 2024, la Dirección de Talento Humano de la Policía Nacional, acreditó que expidió la Orden Administrativa de Personal (OAP) Nro. 24 – 145 del 24 de mayo de 2024, dando cumplimiento al fallo de tutela trasladando al señor Marco Antonio Roquezmes Rivero de MEVAL CAU AURES a MEMOT Metropolitana San Jerónimo de Montería. III.
CONSIDERACIONES DE LA SALA a) La competencia. Este Tribunal es competente para adelantar el trámite de la impugnación, por ser el superior funcional del despacho judicial que profirió la sentencia impugnada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. b) Problema jurídico. Atendiendo a la impugnación presentada a la sentencia de primera instancia, corresponde a Sala resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿Si la acción de tutela resulta procedente para controvertir la decisión que negó el traslado del señor Marco Antonio Roquezmes Rivero a la Policía Metropolitana San Jerónimo de Montería? ¿Si hay lugar a revocar la sentencia impugnada al encontrarse que la decisión de negar el traslado a la Policía Metropolitana San Jerónimo de Montería del señor Marco Antonio Roquezmes Rivero no vulnera el derecho fundamental a la unidad familiar de la menor ZRV ni el derecho al debido proceso del señor Marco Antonio Roquezmes Rivero? Previo a resolver el asunto planteado, con el objeto de extraer premisas jurídicas útiles para su solución, la Sala procederá a estudiar los siguientes aspectos: i) Generalidades de la acción de tutela; ii) Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de traslado; iii) Del ius variandi en las plantas de personal y el derecho fundamental a la unidad familiar; iv) Del derecho al debido proceso y v) Caso concreto. i).
Generalidades de la acción de tutela. La Acción de Tutela es un mecanismo judicial de carácter expedito, informal y subsidiario, que permite a todas las personas reclamar ante los jueces del país la protección de sus derechos fundamentales ante una vulneración o amenaza, proveniente de las actuaciones de una autoridad pública o de un particular.
Esta se encuentra regulada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia de 1991 y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991, 306 de 1992 y 1382 de 2000, se caracteriza por ser un mecanismo subsidiario, inmediato, sencillo, especifico y eficaz. Ahora, dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. ii).
Procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos de traslado. Frente a la procedencia de la acción de tutela para controvertir actos de traslado, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sostenido que es excepcional, toda vez que, se puede hacer uso de los medios judiciales ordinarios previstos en la jurisdicción ordinaria Asunto: Tutela Expediente nro. 23-001-33-33-005-2024-00165-01. 6 laboral o del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo2.
En reciente providencia T-001 de 2024, dicha Corporación resumió las reglas jurisprudenciales para la procedencia de la acción de tutela en los casos en que se cuestiona la reubicación de funcionarios y se aleguen situaciones excepcionales que amenacen de forma grave los derechos del trabajador o de su familia, contenidas en el siguiente cuadro: Regla Particularidades (i) Es ostensiblemente arbitrario.
Es decir, se adoptó sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador e implique una desmejora de sus condiciones de trabajo. (ii) Afecta de una forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar. a. La decisión sobre traslado laboral genera serios problemas de salud, especialmente porque en la localidad de destino no existan las condiciones para brindar el cuidado médico requerido.
No basta con la simple afirmación, sino que esta circunstancia debe estar acreditada en el expediente. Además, en el expediente debe estar probado que el lugar de traslado no cuenta con los medios necesarios para atender las necesidades de salud. b. La decisión sobre traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia.
Esta causal hace referencia a que la reubicación o la negativa de otorgarlo ponga en peligro la vida o la integridad del trabajador y su familia. c. Las condiciones de salud de los familiares del trabajador pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la procedencia del traslado. Sobre este, es necesario que exista un nexo causal entre el traslado o su negativa y el deterioro de las condiciones de salud del familiar del trabajador3. d. La ruptura del núcleo familiar va más allá de la mera separación transitoria y deriva en el rompimiento de los vínculos entre la familia o impone una carga desproporcionada para la familia.
(Tomado de la sentencia T-001 de 2024) En estos casos, indica la Corte el estudio de procedencia implica evaluar en principio, las posibles vulneraciones de los derechos fundamentales, para luego entrar en el fondo de la acción de tutela. iii) Del ius variandi en las plantas de personal y el derecho fundamental a la unidad familiar.
El ius variandi es una facultad que tiene el empleador de alterar las condiciones en que un trabajador va a realizar la prestación de su servicio, mediante la modificación del modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo4, sustentado en las necesidades del servicio. Sin embargo, dicha facultad encuentra límites cuando se afectan de forma desproporcionada derechos fundamentales del trabajador y su núcleo familiar.
Al respecto, tratándose de plantas globales, la Corte Constitucional ha sostenido que uno de los límites a la discrecionalidad del empleador en modificar las condiciones del trabajador, es la afectación del derecho a la unidad familiar, resaltando: “37. Por esto, la administración cuenta con esta facultad discrecional para efectuar los traslados que considere necesarios.
Sin embargo, si bien hay entidades que cuentan con plantas de carácter global y flexible, como la Fiscalía General de la Nación, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, la Registraduría Nacional del Estado Civil, la rama judicial y el INPEC, la discrecionalidad para realizar cambios no es de carácter absoluta. Esto se debe a que a los actos administrativos que orden o nieguen el traslado deben sujetarse a la Constitución y su catálogo de derechos fundamentales.
Por lo que esta potestad debe ser ejercida dentro de los criterios de la razonabilidad, sin dejar de lado los objetivos de la entidad empleadora. La Corte ha desarrollado una importante línea jurisprudencial respecto de la facultad del ius variandi de las entidades públicas y sus límites. 38. Uno de dichos límites es la unidad familiar, como una manifestación del derecho a tener una familia y no ser separado de ella.
Este derecho permite, especialmente, a los 2 Al respecto pueden consultarse las sentencias T-343 de 2023, T-149 de 2022, T-252 de 2021 3 Sobre esta causal se pueden ver las siguientes sentencias T-264 de 2005, reiterado en las sentencias T-653 de 2011 y T-149 de 2022. 4 T-074 de 2023 Asunto: Tutela Expediente nro. 23-001-33-33-005-2024-00165-01. 7 niños, niñas y adolescentes tener un crecimiento armónico y un desarrollo integral.
Por esta razón, todas las actuaciones privadas y públicas deben tener en cuenta el interés superior del menor ya que sus derechos prevalecen sobre los demás. Esto, según el artículo 44 de la Constitución Política, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño y la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño. Lo anterior, implica que las decisiones de las autoridades deben abstener de adoptar medidas administrativas que puedan impedir la unidad familiar ya que la protección a la familia debe ser integral.
Teniendo en cuenta esto, la Corte ha fallado casos concediendo o impidiendo traslados de funcionarios cuando se alega el derecho a la unidad familiar”5. Lo anterior, resulta aplicable tratándose de la Policía Nacional, entidad que si bien dada la naturaleza y la finalidad del servicio que presta tiene una mayor discrecionalidad en el traslado de sus miembros, no puede desconocer la situación particular de cada agente y de su núcleo familiar, a fin de garantizar que no se afecte de forma grave sus derechos fundamentales.6 iv) Del derecho al debido proceso.
Con relación al debido proceso, la corte ha indicado que este se extiende no solo a las actuaciones judiciales, sino que comprende todas las actuaciones administrativas. Así ha expresado la Corte Constitucional7 que hacen parte de las garantías del debido proceso administrativo, entre otras, las siguientes: (i) asegurar el ordenado funcionamiento de la administración, (ii) garantizar la validez de sus propias actuaciones y (iii) resguardar el derecho a la seguridad jurídica y a la defensa de los administrados”.
Estas finalidades se satisfacen a la luz de cuatro componentes del debido proceso administrativo: (i) el acceso a la justicia en libertad e igualdad de condiciones, (ii) el ejercicio de la legítima defensa, (iii) la determinación de trámites y plazos razonables y, por último, (iv) la imparcialidad en el ejercicio de la función pública administrativa.
La Corte ha reconocido que, mediante estos componentes se garantiza el correcto y adecuado ejercicio de la función pública administrativa. v) Caso concreto. Hechos relevantes probados: - Está demostrado que el señor Marco Antonio Roquezmes Rivero es patrullero de la Policía Nacional, quien al momento de la presentación de la acción de tutela prestaba sus servicios en la unidad metropolitana del Valle de Aburrá. - El señor Marco Antonio Roquezmes Rivero, es el padre de la menor ZRV de 8 años de edad, quien se encuentra registrada en el grupo familiar del patrullero ante la Policía Nacional. - Mediante Resolución No. 010 del 5 de octubre de 2023 la Comisaria de Familia de Puerto Escondido decidió dar la custodia provisional de la menor ZRV al señor Marco Antonio Roquezmes Rivero, indicando que los cuidados personales de la menor serían ejercidos por su tía Marina Esther Roqueme Rivero. - El señor Marco Antonio Roquezmes Rivero en la actualidad tiene una unión marital de hecho con la señora Mónica Esther Palomo Marmol desde el 14 de mayo de 2020, quien tiene dos hijos – LMJP y LJM- menores de edad, de una relación anterior.
La residencia del núcleo familiar es en la ciudad de Montería y en la actualidad la señora Mónica Esther Palomo Marmol está a cargo del cuidado de sus dos hijos y de la menor ZRV. 5 T-001 de 2024 6 En la sentencia T-363 de 2022 la Corte Constitucional precisó: “Ejercicio del ius variandi para el traslado de miembros de la fuerza pública.
Teniendo en cuenta las finalidades del servicio que prestan los miembros de la fuerza pública, la Corte ha reconocido que en estos casos, la administración tiene un mayor grado de discrecionalidad en el ejercicio del ius variandi; sin embargo, a pesar de la amplitud de dicha facultad discrecional, las decisiones de traslado de servidores públicos deben ser respetuosas de los derechos fundamentales de los administrados.
En esa medida, esta Corporación ha establecido que «la potestad discrecional de la autoridad nominadora para ordenar traslados se encuentra limitada, pues esta debe responder a una necesidad real y objetiva del servicio, y a su vez debe consultar la situación particular del empleado y de su núcleo familiar. Y, que la misma no afecte de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor y su grupo familiar». 7 T-105- de 2023 Asunto: Tutela Expediente nro. 23-001-33-33-005-2024-00165-01. 8 - La menor ZRV está matriculada en el cuarto grado de educación básica primaria en la Institución Educativa Juan XXIII. - En fecha 3 de febrero de 2024 el señor Marco Antonio Roquezmes Rivero solicitó el traslado por caso especial a la unidad de la Policía Metropolitana de Montería, sustenta en que tiene a cargo la custodia de su hija ZRV quien ha venido presentando problemas de comportamiento, bajo rendimiento académico y descuido por parte de la madre, siendo necesaria su presencia en el núcleo familiar para garantizar la integridad y desarrollo de su hija. - Según el informe psicológico del estudiante, elaborado por el docente orientador de la Institución Educativa Juan XXIII, se recomienda a la menor ZRV mayor presencia de la figura paterna para consolidar un núcleo familiar que le brinde mayor seguridad afectiva y desarrollo integral. - Obra en el expediente concepto de neuropsicología de fecha 29 de abril de 2024 en la que se recomendó a la menor ZRV: - La historia clínica de fecha 2024/05/03 de la menor ZRV da cuenta que fue diagnostica con “trastorno de la conducta-lesiones autoinfligidas” calificando el riesgo “ALTO”, recomendándose: - A través de oficio de CODIT -GUTAH-20.1 de 14 de marzo de 2024 se negó la solicitud de traslado realizada por el accionante bajo los siguientes argumentos: Asunto: Tutela Expediente nro. 23-001-33-33-005-2024-00165-01. 9 - En el acta de visita socio familiar de fecha 6 de marzo de 2024, realizada al hogar del patrullero Marco Antonio Roquezmes Rivero se sugirió: Acorde con lo anterior, procede a resolverse los problemas jurídicos planteados.
¿Si la acción de tutela resulta procedente para controvertir la decisión que negó el traslado del señor Marco Antonio Roquezmes Rivero a la Policía Metropolitana San Jerónimo de Montería? Al respecto, frente a los presupuestos de procedencia relacionado con la legitimación por activa y pasiva, la Sala encuentra que estos se cumplen al estar demostrado que el señor Marco Antonio Roquezmes Rivero es el padre de la menor ZRV, y por tanto, está facultado para actuar en su representación. La tutela se dirigió contra la Policía Nacional- Dirección de Talento Humano, entidad que negó el traslado solicitado, decisión que se considera es la que atenta contra el derecho a la unidad familiar y el debido proceso que son invocados como violados.
Igualmente, se advierte que se cumple con el requisito de inmediatez, atendiendo a que la decisión que negó el traslado solicitado por el señor Marco Antonio Roquezmes Rivero es de fecha 14 de marzo de 2024. Aunado a ello, los diagnósticos médicos de la condición de salud de la menor ZRV dan cuenta que su padecimiento es actual, por lo que el ejercicio de la acción de tutela se encuentra oportuno. Con relación a la subsidiariedad, éste se satisface en la medida que la situación de la accionante se enmarca dentro de las reglas de procedencia excepcional fijadas por la Corte Constitucional con relación a los actos de traslado de trabajadores y que fueron reiteradas en la sentencia T-001 de 2024, en cuanto el acto es “ostensiblemente arbitrario”, al desconocer las circunstancias particulares del caso y no valorar la condición de padre cabeza de familia del señor Marco Antonio Roquezmes Rivero, quien tiene la custodia de su hija menor ZRV, así como la recomendación de viabilidad que arrojó la visita socio familiar realizada el 6 de marzo de 2024.
Además, se “Afecta de una forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo Asunto: Tutela Expediente nro. 23-001-33-33-005-2024-00165-01. 10 familiar”. En ese orden, aunque existe el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, se encuentra que la decisión por la que se decidió negar el traslado desconoce la condición de salud de la menor ZRV —sujeto de especial protección— a quien especialistas en psicología y neuropsicología recomendaron la presencia de la figura paterna para superar los trastornos de conductas y mejorar su desarrollo emocional, afectivo y cognitivo.
En ese orden, encontrándose procedente la acción de tutela se estudiará el segundo problema jurídico planteado. ¿Si hay lugar a revocar la sentencia impugnada al encontrarse que la decisión de negar el traslado a la Policía Metropolitana San Jerónimo de Montería del señor Marco Antonio Roquezmes Rivero no vulnera el derecho fundamental a la unidad familiar de la menor ZRV ni el derecho al debido proceso del señor Marco Antonio Roquezmes Rivero? Advierte la Sala que la entidad consideró que la solicitud de traslado no cumplía con los lineamientos de la Resolución No. 06665 de 2018 “por la cual se establecen los lineamientos institucionales para las destinaciones, traslados y comisiones en la administración Pública y entidades privadas, del personal de la Policía Nacional de Colombia” y además, el señor Roquezmes Rivero podía hacer uso de las alternativas de turnos u horarios previstos en la Resolución No. 1752 de 2023 “Por la cual se expide el Reglamento de Bienestar Laboral para la Policía Nacional de Colombia” y Resolución No. 2256 del 14/01/2023 “Por la cual se establecen los criterios para la asignación de los turnos de franquicia del personal uniformado de la Policía Nacional”.
Lo anterior, refleja que la entidad adujo aspectos administrativos sin realizar una valoración de las circunstancias concretas expuestas por el solicitante y que se encuentran sustentadas en la búsqueda del bienestar emocional y físico de una menor de edad, lo que vulnera tanto el derecho a la unidad familiar y el debido proceso que fueron amparados por el juez de primera instancia. En ese sentido, se encuentra que en sede de tutela se acreditó que la separación de las figuras materna y paterna ha influido negativamente en el desarrollo emocional y afectivo de la menor -ZRV- y se refleja en acciones externas como en el aspecto académico y la ha llevado a recibir atención psicológica y neuro psicológica, recomendándose por los especialistas el fortalecimiento del núcleo familiar y la presencia de la figura paterna, circunstancia frente a la cual la entidad no realizó valoración alguna al negar la solicitud de traslado.
Aunado a ello, tampoco evaluó el resultado de la visita socio familiar de la misma entidad de fecha 6 de marzo de 2024, en la que se sugirió que el caso se considerara con concepto de viabilidad, ya que la cercanía de la figura paterna ayudaría a mantener la calidad de vida de la menor —ZRV—, la estabilidad económica del núcleo familiar, la salud mental del funcionario y de todo el núcleo familiar.
Es de anotar, que si bien la entidad aduce que el señor Roquezmes Rivero puede acudir a otras alternativas previstas en las normas que regulan las situaciones administrativas de los miembros de la Policía, distintas al traslado, como horarios flexibles, turnos, compensatorios, tales alternativas al ser transitorias, no se encuentran acordes con las recomendaciones médicas dadas para el tratamiento de las afectaciones psicológicas de la menor -ZRV-, las cuales han coincido en la necesidad de contar de forma activa con la figura paterna dentro del núcleo familiar.
Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala la negativa del traslado no solo afecta significativamente el estado de salud de un sujeto de especial protección, sino que desconoce el deber de las entidades de garantizar en todos los escenarios el goce de sus derechos fundamentales -artículo 44 de la C.N.-, entre los que se encuentran el derecho a tener una familia y no ser separado de ella.
Es de resaltar, que en las circunstancias administrativas como traslados de funcionarios en los que estén involucrados niños, la entidad está llamada a ponderar la facultad discrecional y las necesidades del servicio, frente a la garantía de la unidad familiar y el grado de afectación de los derechos de los Asunto: Tutela Expediente nro. 23-001-33-33-005-2024-00165-01. 11 menores, más aún, cuando especialistas han recomendado la cercanía de sus padres como única alternativa para garantizar su adecuado desarrollo.
En consecuencia, se confirmará la sentencia de primera instancia que amparó el derecho a la unidad familiar y ordenó que se cumpliera con el traslado del señor Marco Antonio Roquezmes Rivero a la Policía Metropolitana San Jerónimo de Montería, bajo el entendido que en situaciones similares la Corte Constitucional8 pese a la existencia de otro medio de control, ha protegido dicho derecho de forma definitiva como lo ordenó el A quo.
Ahora bien, con relación al memorial de cumplimiento de la orden de tutela allegado en el curso de la impugnación, en la cual se acredita que el señor Marco Antonio Roquezmes Rivero fue trasladado a la Policía Metropolitana San Jerónimo de Montería. Al respecto, la Sala, advierte que si bien en decisiones anteriores en las cuales se acreditaba el cumplimiento del fallo de tutela en sede de impugnación, se había considerado procedente declarar el hecho superado, a partir de esta fecha se acoge el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia T-010 de 2023, advirtiendo que tal circunstancia no da lugar a la declaratoria de carencia actual de objeto por hecho superado, toda vez que la satisfacción de las pretensiones del accionante fueron en cumplimiento de la orden judicial y no producto de una conducta voluntaria de la entidad accionada.
Además, se encontró demostrado que la decisión de tutelar el derecho fundamental por parte del A quo se ajustó a las circunstancias fácticas que dieron cuenta de la vulneración del derecho. En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 21 de mayo de 2024 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante el cual se amparó el derecho fundamental a la unidad familiar y al debido proceso, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO
COMUNÍQUESE el presente fallo a las partes.
TERCERO: En firme esta sentencia, remítase a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, conforme lo indican los artículos 86 de la C.N. y 31 del Decreto 2591 de 1991. Si la providencia se excluye de la revisión constitucional, archívese el expediente. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, LUZ ELENA PETRO ESPITIA EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENÍTEZ 8 T-001 de 2024; T-363 de 2022.