República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00342-01 DEMANDANTE: DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO SALA PRIMERA DE DECISIÓN Armenia, treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADO PONENTE: LUIS CARLOS ALZATE RÍOS Sentencia N° 110 TEMAS: RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL DEL SECTOR DOCENTE CONSAGRADO EN EL ARTÍCULO 81 DE LA LEY 812 DE 2003 Y EL PARÁGRAFO TRANSITORIO 1º DEL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 - PENSIÓN DE VEJEZ POR APORTES, CONSAGRADA EN LA LEY 71 DE 1988 INSTANCIA: SEGUNDA Decide la Sala el recurso de apelación presentado por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 29 de junio de 2023 por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, que concedió las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, promueve DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO contra la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, sin tener en cuenta el orden de procesos a despacho para sentencia, en atención a que en torno al derecho en discusión existe precedente reiterado de las altas cortes, conforme lo consagra el artículo 115 de la Ley 1395 de 2010 y se deduce de la argumentación expuesta en la sentencia. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00342-01 DEMANDANTE: DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.
ANTECEDENTES
1.1. LO QUE SE DEMANDA1: Pretende la parte demandante lo siguiente: 1.1.1. Declarar la nulidad de la Resolución No. 02369 del 25 de marzo de 2022, expedida por la Doctora LILIANA MARIA SANCHEZ VILLADA, Secretaíia de Educación Departamental del Quindío, por medio de la cual se niega la solicitud de reconocimiento pensional, a la edad de 55 años y con el cumplimiento de 1.000 semanas de cotización, sin exigir el retiro definitivo del cargo docente, para efectuar la inclusión en la nómina de pensionados de conformidad con la Ley 71 de 1988. 1.1.2.
Declarar que la actora, tiene derecho a que la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios, y primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionada, es decir, a partir del 29 de agosto de 2017. 1.1.3.
Se reconozca, incremente y ordene el pago de las semanas de cotización que se hicieron de manera simultánea en la doble calidad de afiliado dependiente e independiente, toda vez que dichas disposiciones consagran, la sumatoria de salarios para efectos de incrementar el monto de la pensión, de conformidad con los arts. 18 de la Ley 100/93, 20 del Decreto 692/94 y posteriormente con el art. 30 del Decreto 1406/99. 1.1.4.
Declarar que la demandante tiene derecho a que una vez se produzca el retiro sea voluntario o forzoso se reliquide su pensión de conformidad con lo consagrado en el artículo 1 de la ley 33 de 1985 y 9 de la ley 71 de 1988. 1.1.5. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que se me reconozca y pague una pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios, y primas recibidas, anteriores al cumplimiento del status jurídico de pensionado, es decir a partir del 29 de agosto de 2017, en compatibilidad con el salario en la docencia oficial. 1 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 005SubsanacionDemanda(.pdf) NroActua 7., pág. 1 a 3.
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00342-01 DEMANDANTE: DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa 1.1.6. Condenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que se me reconozca y pague una reliquidación de la pensión de jubilación, equivalente al 75% de los salarios, y primas recibidas, anteriores al retiro, es decir a partir del 11 de agosto de 2022. 1.1.7.
Que se ordene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dar cumplimiento al fallo que se dicte dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del C.P.A.C.A. 1.1.8. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas adeudadas. 1.1.9.
Condenar a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de los valores adeudados. 1.1.10. Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, la inclusión en la nómina de pensionados, una vez sea reconocido este derecho y el respectivo pago de las mesadas atrasadas, desde el momento de la consolidación del derecho, hasta la inclusión en la nómina. 1.1.11.
Ordenar a la NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de cada una de las mesadas pensionales, por tratarse de sumas de tracto sucesivo, y demás emolumentos de conformidad con el artículo 192 del C.P.A.C.A. 1.1.12.
Condenar en costas a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00342-01 DEMANDANTE: DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del C.P.A.C.A. y el C.G.P.
1.2. LOS HECHOS EN QUE SE FUNDA2: Fundamenta las anteriores pretensiones, en los hechos que a continuación el Tribunal procede a resumir: La demandante nació el 18 de julio de 1958, por lo que a la fecha de presentación de la demanda tenía más de 55 años de edad. La demandante ha laborado en el sector público y al servicio de la docencia oficial antes y durante la vigencia de la Ley 812 de 2003, tal como lo certifico la Coordinadora de Servicio Administrativos de la Secretaria de Educación Departamental del Quindío durante los siguientes periodos: • Según Decreto No. 365 del 26 de agosto de 1991: Nombrase Catedrática Externo, con 16 horas semanales en el Instituto Montenegro Diurno, por el periodo comprendido del 26 de agosto al 30 de noviembre de 1991. • Según Decreto No. 325 del 27 de marzo de 1992: Nombrase Catedrática Externo, con 18 horas semanales en el Instituto Montenegro Diurno, por el periodo comprendido del 27 de marzo al 30 de noviembre de 1992. • Según Decreto No. 89 del 22 de febrero de 1993: Nombrase Catedrática Externo, con 15 horas semanales en el Instituto Montenegro Diurno, por el periodo comprendido del 22 de febrero al 30 de noviembre de 1993.
Posteriormente laboró en el sector privado realizando aportes para pensión en Colpensiones desde 15 de marzo de 1994 al 30 de abril de 2010 con un total de 762.71 semanas cotizadas, equivalente a 12 años 7 meses y 14 días. Finalmente fue nombrada en periodo de propiedad por medio del Decreto No. 568 del 5 de abril de 2010, por el periodo comprendido del 13 de abril de 2010 y hasta la fecha de la reclamación (31/01/2021) labora al servicio de la docencia Oficial en la Secretaria de Educación Departamental del Quindío. Considera que la fecha de consolidación de su status pensional, corresponde al 29 de agosto de 2017, día en que acredita los 55 años y los 20 años de servicio, 2 Ídem, pág. 3 a 5.
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00342-01 DEMANDANTE: DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa requisitos para acceder a la pensión por aportes, de conformidad con el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.
Indica que, el 17 de diciembre de 2021, solicitó la pensión por aportes de conformidad con la Ley 71 de 1988, a la entidad demanda. Esgrime que por medio de la Resolución No. 02369 del 25 de marzo de 2022 se le niega la pensión de jubilación por aportes a la edad de 55 años para gozar de su merecida pensión de jubilación por aportes como lo determina el contenido de la ley 71 de 1988. 1.3 NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN3: Cita como normas violadas el inciso 2 del artículo 1° de la Ley 33 de 1985; los artículos 7 y 9 de la Ley 71 de 1988; 15 numerales 1 y 2 de la Ley 91 de 1989; 6 de la Ley 60 de 1993; 115 de la Ley 115 de 1993; 279 de la Ley 100 de 1993; 81 de la Ley 812 de 2003; y 1 y 2 del Decreto 3752 de 2003.
Inicia con una relación cronológica de las normas que consagran la pensión de jubilación, que considera son aplicables a los docentes nacionalizados, haciendo transcripción de los artículos 17 inciso b) de la Ley 6ª de 1945; 1º inciso 2º de la Ley 33 de 1985; 7º de la ley 71 de 1988. Respecto de esta última norma, funda el concepto de violación en que, con su expedición se les concedió a los servidores públicos y específicamente a los docentes oficiales la pensión por aportes, para lo cual debían tener 1.000 semanas cotizando en el sector público y privado, además de 60 años si son varones y 55 años si son mujeres.
Dicha disposición fue ratificada por el numeral 1º, inciso 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, toda vez que ese precepto indica que se aplica a los docentes vinculados con posterioridad al 1 de enero de 1990 las disposiciones legales para los servidores públicos del orden nacional, enumerando algunas y dejando claro que si eran expedidas más normas en el futuro serían aplicables a los docentes, situación en la que quedan los docentes que realizaron o que pudieran realizar aportes al ISS completando los años de cotización en el sector público oficial. 3 Ídem, pág. 5 a 14.
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00342-01 DEMANDANTE: DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa De lo anterior, concluye que los docentes vinculados después de 1990, tiene unificado el régimen de prestaciones económicas y sociales con el resto de los empleados públicos del orden nacional, aplicando la normativa de ese sector.
Por otra parte, expone que con la promulgación de la Ley 812 de 2003, se estableció en el artículo 81 que, a los docentes vinculados con anterioridad a la expedición de dicha ley, se les aplica las disposiciones pensionales anteriores, esto es, la Ley 71 de 1988 como trabajadores privados o prestando el servicio público o privado con aportes del antiguo ISS.
Aduce que, como la parte actora se encontraba laborando como docente con anterioridad al 26 de junio de 2003, incluso aportando al antiguo ISS, se le debe respetar la transitoriedad del régimen pensional establecido en la mencionada Ley 812, por consiguiente, le son aplicables el establecido en la Ley 71 de 1988 por haber realizado aportes al ISS con el sector privado para computarlas con el servicio oficial, siendo que esta norma es aplicables a todos los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público.
De otra parte, describe varias situaciones de los docentes, como es el haber estado vinculado en forma provisional o bajo otra modalidad como nombramiento como docente por hora catedra o por contratos de prestación de servicios u órdenes de trabajo al servicio docente, o haber ejercido otra actividad y luego emplearse nuevamente en el magisterio.
Expresa que, los tiempos al servicio docente antes del 1º de enero de 1980 y posteriores son acumulables, como frente a la pensión gracia se ha definido por el H. Consejo de Estado en sentencia del 26 de febrero de 2006, Rad. No. 25000-23- 25-000-2002-528-01 (3710-05). Refiere que, así la demandante se hubiera vinculado después del año 2003, se le aplicaría el Decreto 1278 de 2002, en cuanto a escalafón Docente y no el Decreto 2277 de 1979, pero esta circunstancia no tiene nada que ver con el régimen pensional de la Ley 812 de 2003, de los docentes que realizaron aportes al ISS y estaban esperando su vinculación al sector público para completar los 20 años de aportes que exige el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 efectuados antes del 26 de junio del año 2003, a quienes se les debe respetar el régimen anterior de esta disposición normativa.
Como fundamento jurisprudencial transcribe un aparte de los pronunciamientos del Consejo de Estado en sentencia O-026-2017 del 16 de marzo de 2017, expediente: 25-000-23-42-000-2012-00275-01, Nº Interno: 1078-2014 y Sentencia República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00342-01 DEMANDANTE: DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa del 16 de marzo de 2017 Rad. No. 81001-23-33-000-2013-00285-01 (2806-15); para insistir que tiene derecho a lo pretendido. Precisa que, la transición no solo se aplica para un docente que aportaba como servidor público antes del 26 de junio de 2003, sino para aquellas personas que siendo hoy docentes, logran acreditar la aplicación de normas anteriores al año 2003, por pertenecer a un grupo de empleados, que siempre tuvieron la firme convicción de poder completar los aportes privados realizados al ISS, con los realizados al sector público, conforme a las previsiones de la Ley 71 de 1988; por lo cual, afirma que, la transición constituye una mínima protección de los docentes que realizaron su actividad en colegios privados, en actividades conexas con la educación, y que luego fueron vinculados a la docencia oficial.
Señala que, ha acreditado el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento de la pensión de jubilación, prevista en el artículo 1º inciso 2º de la ley 33 de 1985 y en el artículo 7 de la ley 71 de 1988; como la vinculación como docente antes de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003. 1.4 TRÁMITE DEL PROCESO: Durante el trámite del proceso se surtieron las siguientes etapas: • Presentación de la demanda: 09 de mayo de 20224. • Inadmisión de la demanda: 09 de junio de 20225. • Subsanación de la demanda: 23 de junio de 20236 • Admisión de la demanda: 28 de junio de 20227. • Notificación a la demandada: 29 de junio de 20228. • Contestación demanda Fomag: 22 de julio de 20229 • Auto decreta pruebas, fija el litigio y corre traslado para alegar de conclusión: 02 de mayo de 202310. • Sentencia en primera instancia: 29 de junio de 202311. • Notificación de la sentencia: 29 de junio de 202312. 4 Expediente digital (OneDrive), Carpeta: 001CuadernoPrimeraInstancia/001CuadernoPrincipal, Archivo: 005ActaReparto2022-00342NYR2S.pdf. 5 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 002AutoInadmiteDemanda(.pdf) N roActua 4. 6 Ídem, documento: 005SubsanacionDemanda(.pdf) NroActua 7. 7 Ídem, documento: 008AdmiteDemanda(.pdf) NroActua 8. 8 Ídem, documento: 009NotificacionEstadoAdmison(.pdf) NroActua 9. 9 Ídem, documento: 012ContestacionDemanda(.pdf) NroActua 10. 10 Ídem, documento: 0025AutoAlegatos(.pdf) NroActua 20. 11 Ídem, documento: 033Sentencia1Instancia(.pdf) NroActua 27. 12 Ídem, documento: 034Soporte notificación Sentencia de primera(.pdf) NroActua 28.
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00342-01 DEMANDANTE: DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa • Solicitud de adición a la sentencia: 07 de julio de 202313. • Recurso de apelación demandada: 25 de julio de 202314. • Auto negando adición de sentencia: 30 de octubre de 202315. • Concesión recurso de apelación: 20 de marzo de 202416. • Admite recurso de apelación y corre trasladado para pronunciarse frente al recursos de apelación: 03 de abril de 202417. • Recurso de reposición contra el auto que admitió el recurso de apelación: 09 de abril de 202418. 1.5.
RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones de la demanda por carecer del sustento fáctico y jurídico. Refirió que el acto administrativo demandado se encuentra acogido por la presunción de legalidad de conformidad con lo dispuesto en al artículo 88 de la Ley 1437 de 2011, y la parte actora no acredita si quiera sumariamente que este haya sido expedido con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y de defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. Esgrimió que el régimen jurídico aplicable a la demandante corresponde a docente vinculada como territorial de carácter departamental financiado con recursos propios del Departamento del Quindío conforme a los convenios, acuerdos y disposiciones legales reguladoras de las formas de vinculación al servicio docente.
Adujo que la reglamentación aplicable a los docentes departamentales de recursos propios del Departamento del Quindío, se rigen por lo estipulado en el artículo 8° de la Ley 71 de 1988. Aclaro que, mediante la Ley 60 de 1993, derogada por la Ley 715 de 2001 y su decreto reglamentario 196 de 1995 establecieron la posibilidad de afiliar a los docentes territoriales al FOMAG, a través de un convenio administrativo celebrado entre la entidad territorial y las entidades de orden nacional que administran los recursos de educación- Ministerio de Educación Nacional – Ministerio de Hacienda, en el cual se 13 Ídem, documento: 036MemorialWeb_SOLICITUDADICIONSENTENCIA(.pdf) NroActua 29. 14 Ídem, documento: 038ApelacionMinEducacion(.pdf) NroActua 30. 15 Ídem, documento: 041AutoResuelveAdicionProvidencia(.pdf) NroActua 34. 16 Ídem, documento: 045Autoconcede(.pdf) NroActua 39. 17 Expediente digital SAMAI (2ª Inst.), documento: 5AutoAdmiteRecursoApelacion(.pdf) NroActua 4. 18 Ídem, documento: 009Recurso de reposición (.pdf) NroActua 9.
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00342-01 DEMANDANTE: DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa dispuso que estos serían afiliados de conformidad con las disposiciones que regían los empleados públicos del Departamento del Quindío, encontrando que en el convenio de afiliación no fue plasmada la prerrogativa de percibir salario y pensión simultáneamente, por lo que es indispensable acreditar el retiro del servicio para hacer efectivo el pago de la pensión de jubilación reconocida en el FOMAG.
Considera que las pretensiones de la actora no tiene vocación de prosperidad si se tiene en cuenta además, que la prerrogativa de compatibilidad entre la pensión de jubilación y salario no es aplicable a los docentes con vinculación territorial de carácter departamental financiados con recursos propios del Departamento del Quindío conforme a los convenios, acuerdos y disposiciones legales reguladoras de las particulares formas de vinculación, sumado a que la negativa está sujeta a las disposiciones de orden constitucional y legal.
Adicional a lo anterior propuso las excepciones que denomino: i) Inexistencia de la obligación; ii) Pago de lo no debido; y iii) Excepción Genérica. 1.6 LA PROVIDENCIA APELADA: La Juez de instancia, dictó Sentencia en la cual concedió las pretensiones de la demanda. Señaló que la Ley 91 de 1989, creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, siendo esta la entidad encargada de dar manejo a todo lo relativo a las prestaciones sociales de los docentes, estableciendo respecto a la pensión que a los docentes que se encontraban vinculados con antelación a su vigencia -29 de diciembre de 1989-, como para aquellos que se vincularan con posterioridad, se aplicaría lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 que es el régimen general de pensiones, y las normas que la modificaron o adicionaron, para lo cual, se exige que el empleado acredite 20 años continuos o discontinuos de servicios y tenga 55 años de edad.
Esgrimió que la Ley 100 de 1993 excluyo de su aplicación a los docentes afiliados al Fomag, por lo que su régimen pensional continuaba siendo el regulado en la Ley 33 de 1985. Refirió que si bien la Ley 812 de 2003, realizó modificaciones sustanciales respecto al régimen de pensiones de la docencia oficial, en relación a la edad, el IBL, el tiempo de cotización, entre otros aspectos, en su artículo 81, consagró un régimen de transición para aquellos docentes que se encontrarán vinculados con anterioridad a su vigencia -27 de junio de 2003-.
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00342-01 DEMANDANTE: DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Al respecto, indicó que la demandante con anterioridad al 27 de junio de 2003, acreditó tener vinculaciones como docente, por lo que se encuentra cobijada por el régimen transitorio del sector docente, siendo aplicable a su caso las disposiciones normativas contenidas en la Ley 71 de 1988, con el requisito de 60 años de edad o más si es hombre y 55 años o más si es mujer, así como al acreditar 20 años de aportes.
Señaló que en el acto administrativo que negó la pensiona a la actora, se indicó que la accionante contaba con 63 años, teniendo en cuenta que nació el 18 de julio de 1958, de modo que tenía los 55 que exige la Ley 71 de 1988 para ser titular de la pensión por aportes. Así mismo que se acreditó los 20 años de servicios requeridos en la Ley 71 de 1988 para acceder a la pensión de jubilación conforme a las pruebas aportadas, los cuales se cumplieron el 19 de octubre de 2013, fecha posterior al cumplimiento de los 55 años de edad -18 de julio de 2013-, motivo por el cual, determinó que el estatus pensional (edad+ tiempo de servicios) se configuró el 19 de octubre de 2013.
Expuso que los docentes pueden percibir pensión y sueldo, siempre que no hayan cumplido la edad de retiro forzoso y, se encuentren mental y físicamente aptos para continuar con su labor. Por lo anterior, declaró la nulidad de la Resolución No. 02369 del 25 de marzo de 2022, y ordenó a la entidad demandada el reconocimiento de la pensión de jubilación, equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales sobre los cuales se efectuó cotización en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, esto es, entre el 19 de octubre de 2012 al 19 de octubre de 2013, con efectos fiscales a partir del 30 de noviembre de 2018, en compatibilidad con el salario y sin exigir el retiro definitivo del servicio. 1.7 LA APELACIÓN: La parte DEMANDADA presentó recurso de apelación en contra del fallo proferido, manifestando que para el caso de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, estableció que aquellos docentes vinculados o afiliados a partir de la entrada en vigencia de la norma en mención, es decir a partir del 27 de junio de 2003, gozarían de lo establecido en el Sistema General de Pensiones, mientras que los vinculados con antelación a dicha normatividad, el régimen aplicable es el consagrado en la Ley 91 de 1989, normatividad que a su vez permitió la aplicación de las leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00342-01 DEMANDANTE: DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1978, puesto que fueron excluidos de la aplicación del sistema general de pensiones. Refirió que, la parte demandante no tiene derecho al reconocimiento de la pensión de jubilación por la Ley 33 de 1985, toda vez que su vinculación o afiliación al FOMAG surge con posterioridad al 27 de junio del año 2003, es decir, durante la vigencia de la Ley 812 del año 2003.
Manifestó que el carácter incompatible de una pensión lo da la misma Ley 100 de 1993 con sus modificaciones previstas en la ley 797 de 2003, dado que el sistema pensional propende por ser integral, único y universal, cuya caracterización se ve reflejada en no permitir que sea procedente que un mismo beneficiario tenga acceso al mismo tiempo a dos pensiones.
Por lo anterior solicita se revoque la sentencia de primera instancia y en su lugar se denieguen las pretensiones de la demanda. 1.8 PRONUNCIAMIENTO FRENTE AL RECURSO DE APELACION Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO INSTANCIA. 1.8.1. La parte DEMANDANTE no se pronunció frente al recurso de apelación. Por lo anterior, solicita dejar incólume el fallo de primera instancia.
1.8.2. CONCEPTO DEL MINISTERIO DE PÚBLICO: El Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no emitió concepto en esta instancia. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el Artículo 153 del C.P.A.C.A., en Segunda Instancia. Sea lo primero advertir que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto.
En segundo lugar, se abordará el tema puesto a consideración de la Sala, teniendo en cuenta que la competencia del A-quem se encuentra determinada por los reparos República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00342-01 DEMANDANTE: DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa vislumbrados por el apelante a la sentencia de primer grado, ya que el trámite de este recurso limita el pronunciamiento de la segunda instancia exclusivamente a lo impugnado tal como lo dispone los Artículos 320 y 328 del C.G.P., aplicables por remisión del Artículo 306 del C.P.A.C.A. Es así como las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del Juez en segunda instancia19; y no le es dable reabrir el debate sobre aspectos que no fueron objeto del recurso. 2.1.
PROBLEMAS JURÍDICOS: Conforme los planteamientos de las partes, es menester abordar, los siguientes problemas jurídicos: ¿Se encuentra viciado de nulidad el acto administrativo demandado, que niega el derecho a reconocer la pensión de vejez por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988 19 Sobre el alcance de la apelación, nos ilustra el máximo tribunal de lo contencioso en providencia de unificación: “En este orden de ideas, para la Sala Plena de la Sección Tercera resulta claro –y alrededor de este planteamiento unifica en esta materia su Jurisprudencia– que por regla general el marco fundamental de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, están llamados a excluirse del debate en la instancia superior, sin perjuicio de los casos previstos o autorizados por la Constitución Política o por la Ley, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia19 de la sentencia como el principio dispositivo, razón por la cual la jurisprudencia nacional ha sostenido que “las pretensiones del recurrente y su voluntad de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del mismo.
Lo que el procesado estime lesivo de sus derechos, constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem: ‘tantum devolutum quantum appellatum’” CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SALA PLENA CONSEJERO PONENTE: Mauricio Fajardo Gómez Bogotá, D.C., nueve (09) de febrero de dos mil doce (2012).
Radicación No.: 50001233100019970609301 (21.060). Actor: Reinaldo Idárraga Valencia y otros. Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Referencia: Sentencia de Unificación Jurisprudencial. En igual sentido: “Los límites materiales y formales que se tiene en esta instancia están determinados por el contenido de la apelación. Por esta razón, dispone el Artículo 357 CPC que este recurso se entiende interpuesto en lo desfavorable al apelante, de manera que no se puede agravar la situación del apelante único19.
A este principio se le ha denominado como la no reformatio in pejus. No obstante la anterior regla, ella se rompe en dos casos, por lo menos en este tipo de procesos ordinarios, pues en algunos de naturaleza constitucional, como la tutela, se admite la posibilidad de reformar en peor, pero en la instancia de la revisión oficiosa que hace la Corte Constitucional19 -no cuando se trata de la Resolución al recurso de apelación del apelante único-: i) cuando apelan las dos partes del proceso, o ii) cuando quien no apela se adhiere la recurso.
En estos dos supuestos la Ley autoriza, por razones lógicas, que el juez no quede atado a la favorabilidad que cada apelante busca para su situación procesal, con la interposición del recurso, pues es preciso dotarlo de la capacidad para resolver con libertad, pues de no hacerlo carecerían de sentido los recursos interpuestos, pues el ad quem no podría decidir en ningún sentido.
En efecto, si las dos partes apelan, y si además no se pudiera reformar en peor, se tendría que mantener intacta la sentencia, pues lo que se diga frente a cada recurso normalmente busca mejorar la posición de quien lo interpone, y desmejorar la de su contraparte. En tal caso, sería inútil tramitar los recursos de apelación.” CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejero ponente: ENRIQUE GIL BOTERO. Sentencia del 1 de octubre de 2008. Radicación número: 52001-23-31-000-1994-06078- 01(17070). Actor: RICARDO HERNÁNDEZ SUÁREZ. Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL PARA EL DESARROLLO DE NARIÑO-CORPONARIÑO. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00342-01 DEMANDANTE: DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa a la demandante, por desconocer las normas de transitoriedad del régimen pensional del sector docente? Para resolver, la Sala considera que es necesario determinar en primer lugar, ¿si la demandante se encuentra cobijada bajo el régimen de transición pensional del sector docente consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005? Condicionado a la respuesta que se dé al anterior interrogante, se abordarán los siguientes aspectos: ¿De ser beneficiaria del régimen de transición, cumple la actora los requisitos para que le sea reconocida la pensión de vejez por aportes, consagrada en la Ley 71 de 1988? ¿Es compatible que la parte actora devengue simultáneamente pensión de vejez por aportes y salario en el desarrollo de la actividad docente? En orden a desarrollar el problema jurídico planteado y los subsidiarios, se traerá a colación el estudio que ya efectuó este Tribunal20, para resolver casos similares al presente, en los que se analizó los siguientes tópicos: (i) El régimen pensional docente;
(ii) El ámbito de aplicación de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, en la transitoriedad del régimen del sector docente; (iii) La compatibilidad de la pensión y el salario en el régimen docente y (iv) el caso concreto.
2.1.1. EL RÉGIMEN PENSIONAL DOCENTE En relación a la normativa aplicable en materia de pensiones para los docentes estatales, se debe resaltar que el régimen prestacional de los educadores es el consagrado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994. Al respecto es preciso indicar, que en virtud del proceso de nacionalización de la educación (Ley 43 de 1975) se expidió la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de atender, entre otras, las prestaciones sociales de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales y se 20 Tribunal Administrativo del Quindío, sentencias de la: • Sala Tercera de Decisión, del 30 de mayo de 2019, M.P. Alejandro Londoño Jaramillo, Rad. 63001- 2333-000-2018-00188-00.
Demandante: Luz Amanda Cabrera Quintero. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG. • Sala Segunda de Decisión, del 18 de julio de 2019, M.P. Juan Carlos Botina Gómez, Rad. 63001- 2333-000-2018-00230-00. Demandante: Lirios Dibia Cardona Marín. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00342-01 DEMANDANTE: DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa señaló la manera como la Nación y los entes territoriales asumirían la carga prestacional de dicho personal. En el artículo 15 de la señalada Ley se consagró lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1º de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1º.
Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decreto 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta ley (…)”.
Así las cosas, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, como son los Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o los que se expidan en el futuro y los nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrán el régimen vigente que tenían en su entidad territorial.
Ahora bien, se debe acotar que, por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979, los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. La especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, ascenso de los educadores, entre otros.
Los docentes oficiales han disfrutado de algunas prerrogativas, como la posibilidad de recibir simultáneamente pensión y sueldo (Decreto 224 de 1972, artículo 5°), algunos gozan de la denominada pensión gracia (Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933), prestaciones que reiteran las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993, artículo 279 y 115 de 1994, artículo 115, lo que permite aceptar que, de alguna manera, gozan de un régimen especial en materia salarial y prestacional.
No obstante lo anterior, en materia de pensión ordinaria de jubilación los docentes no disfrutan de ninguna particularidad en su tratamiento, lo anterior de acuerdo con las normas que regulan su actividad. En ese orden de ideas, es preciso tener en cuenta que con la promulgación de Ley 100 de 1993 que creó el Sistema Integral de Seguridad Social, se tenía que República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00342-01 DEMANDANTE: DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa determinar en cada caso en concreto, qué régimen pensional se le aplica al docente, para lo cual, es de recibo dilucidar sí este es acreedor del régimen actual pensional de la Ley 100 de 1993 o al régimen anterior, en virtud de la transición establecida en el artículo 36 de esa normativa.21 Posteriormente y de manera específica para el sector docente en la Ley 812 de 200322, se consagró un régimen especial en los siguientes términos: “Artículo 81.
Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres”23.
Este artículo fue reglamentado parcialmente por los Decretos Nacionales 2341 y 3752 de 2003, en cuanto a la tasa de cotización y el trámite de afiliación al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio24. En ese mismo sentido a través del Acto Legislativo 01 de 200525, se consagró en el parágrafo transitorio 1º de la norma referida, lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003”. 21 Al respecto se debe consultar la sentencia del 12 de agosto de 2010, de la Sección Segunda Subsección B. C. P.: DR. VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA.
RAD: 76001233100020040119501 22 "Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario" 23 La Ley 1151 de 2007, “Mediante la cual se aprobó el Pan Nacional de Desarrollo 2006-2010”, prorrogó el contenido del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. 24 Contra estos Decretos se interpuso demanda de simple nulidad, siendo de conocimiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que a través de Sentencia de 6 de abril de 2011, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, EXP.
ACUMULADOS Nos. 11001-03-25-000-2004-00220-01 (4582-2004) Y 11001-03-25-000- 2005-00234-00 (9906-2005); en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 25 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política”. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00342-01 DEMANDANTE: DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Sobre la interpretación de las anteriores disposiciones -Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005-, el Consejo de Estado en la Sala de Consulta y Servicio Civil en concepto de 10 de septiembre de 2009, radicado Nº 1.857, C.P. Dr. Enrique José Arboleda Perdomo, dijo lo siguiente, aclarando los efectos de dicho Acto, en materia del régimen pensional docente: “Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;
(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.26[5] En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.
En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (…) En conclusión, como se señaló al finalizar el punto anterior, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 remite al artículo 81 de la ley 812 de 2003 y los efectos de esta remisión son: ▪ La fecha de ingreso al servicio educativo oficial de cada docente es el factor que fija el régimen pensional que le será aplicable, y no la fecha de causación del derecho; ▪ la continuidad del régimen pensional especial aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en el entendido de que está llamado a extinguirse junto con sus destinatarios, circunstancia que permite calificar ese régimen como transitorio; ▪ la conservación de un régimen especial, en atención a la edad, para una población de docentes que empieza a aumentar, porque son todos los que se vinculen al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003.
Sobre el régimen pensional de los docentes según la fecha de su vinculación al servicio estatal: La última de las preguntas formuladas por los señores Ministros permite concretar el régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así: ▪ El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989; 26[5] Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100.
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00342-01 DEMANDANTE: DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa ▪ El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.
Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial.” De igual forma, en ese concepto sobre los antecedentes legislativos de la Ley 812 de 2003 y el mencionado Acto legislativo, se indicó lo siguiente: “Los antecedentes y el texto definitivo del Acto legislativo 01 de 2005, específicamente sobre el régimen pensional de los docentes: El Acto legislativo en estudio fue de iniciativa gubernamental contenida en los proyectos radicados en la Cámara de Representantes bajo los números 34 y 127, presentados el 23 de julio y el 19 de agosto de 2004, respectivamente, los que fueron acumulados para su trámite27 y en su contenido original proponían la eliminación de todos los regímenes especiales y exceptuados, dejando exclusivamente el de la Fuerza Pública y un régimen de transición que terminaría el 31 de diciembre de 2007.
Desde el primer debate en la Comisión Primera Permanente de Cámara, se introdujo el tema de los docentes como parte del “régimen de transición”; y como un parágrafo transitorio fue conservado y ajustado en su texto a lo largo de las dos vueltas requeridas para la aprobación del acto legislativo, remitiendo al artículo 81 de la ley 812 de 2003.28 Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía;
(ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general.29 En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva.
En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general. (Negrillas fuera de texto) 27 Gaceta del Congreso 385, 23 de julio de 2004, pág. 9, PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO NUMERO 34 DE 2004 CÁMARA; y Gaceta del Congreso 452, 20 de agosto de 2004, PROYECTO DE ACTO LEGISLATIVO 127 DE 2004 CÁMARA. 28 Cfr. Gacetas del Congreso, en particular, No. 645 de 25 de octubre de 2004; 739 de 23 de noviembre de 2004, 824 de 14 de diciembre de 2004, 837 de diciembre 22 de 2004. 29 Téngase en cuenta que en la ley 812 de 2003, se unificó la edad en 57 años para docentes hombres y mujeres y que en todo lo demás sí se aplica el régimen general de la ley 100 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00342-01 DEMANDANTE: DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Así las cosas, conforme con el concepto transcrito y en pronunciamientos del Consejo de Estado sobre el tema,30 se tiene que para efectos de determinar el régimen pensional docente, de conformidad con las disposiciones de la Ley 812 de 2013 y del Acto Legislativo 01 de 2005, se debe tener en cuenta la fecha de vinculación del servidor, ya que si éste se vinculó con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha en la que entró a regir la ley 812 de 2003, se les aplica el régimen vigente a su posesión como educador, que acorde con el marco normativo referido es la Ley 91 de 1989 y si el docente se vincula con posterioridad a dicha fecha, el régimen atribuible es el de la Ley 100 de 1993.31 Al respecto en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo se precisó sobre el régimen pensional docente lo siguiente: ✓ Los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, están exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social32, por expresa disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. ✓ Al estar exceptuados del Sistema, no son beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco les aplica el artículo 21 de la citada ley, en materia de ingreso base de liquidación del monto de la mesada pensional. ✓ El régimen pensional para estos docentes está previsto en la Ley 91 de 1989, normativa que no establece condiciones ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, ya que como lo dispuso en el literal B del 30 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., seis (6) de abril de dos mil once (2011) Radicación número: 11001-03-25-000-2004-00220-01(4582-04) y 11001-03-25- 000- 2005-00234-00(9906-05) ACUMULADOS Actor: LIBARDO SANTIAGO LASSO Y OTROS Demandado: GOBIERNO NACIONAL y Sentencia del 14 de mayo de 2015 de la Sección Segunda Subsección B, Consejera Ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, EXPEDIENTE Nº 11001-03-15-000- 2015-00805-00, ACTOR: EDGAR ANTONIO MANCERA HIDALGO, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA. 31 En el mismo sentido sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” del Consejo de Estado, Magistrado Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 73001233100020120023901, Número Interno: 2328-2013, Actor: ABEL ANTONIO DE LOS RÍOS ESCOBAR, Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO 32 El artículo 279 de la Ley 100 de 1993, sobre las excepciones al Sistema Integral de Seguridad Social, dispone: “[…] Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”.
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00342-01 DEMANDANTE: DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa numeral 2 del artículo 15, gozan del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985. ✓ De acuerdo con la tesis reiterada de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre el régimen de pensiones para los docentes nacionales y nacionalizados afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio exceptuados del Sistema General de Pensiones, esta clase de servidores públicos no gozan de un régimen especial de jubilación, pues ni la Ley 91 de 1989, ni la Ley 60 de 1993 así lo establecieron, y tampoco lo hizo la Ley 115 de 1994 que ratificó el régimen de jubilación previsto en la Ley 33 de 1985, como norma aplicable para los docentes nacionales.
Además, las pensiones de jubilación de las docentes reconocidas en su tiempo al amparo de la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 de 1968, antecesoras de la Ley 33 de 1985, lo fueron bajo disposiciones “generales” de pensiones del sector administrativo, que no tuvieron el carácter de “especiales”33. 33 Cfr., entre otras decisiones, Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 25000-23- 25-000-2010-01073-01(1048-12); Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de diecisiete (17) de noviembre de dos mil once (2011) Radicación número: 15001-23-31-000-2005-00766-01(1201-11);
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, Subsección B, sentencia de veintitrés (23) de junio de dos mil once (2011) Radicación número: 25000-23-25-000-2009-00627-01(0007-11). En sentencia de 10 de octubre de 2013, reiterando la tesis sostenida por la Sección, se indicó que: “ […] si bien el Decreto Ley 2277 de 1979 dispuso en su artículo 3º que los educadores que prestan sus servicios a entidades del orden nacional, departamental, distrital y municipal “son empleados oficiales de régimen especial”; según las previsiones del mismo, la especialidad del referido sistema está dada entre otros aspectos por la administración del personal y algunos temas salariales y prestacionales, de manera pues, que en cuanto a la pensión ordinaria de jubilación, los docentes no disfrutan de ninguna especialidad que les otorgue determinados privilegios y que se concrete en las normas que regulan su actividad, es decir, que en materia pensional les resulta aplicable el régimen general previsto para los empleados públicos, cuya única excepción la enmarca el reconocimiento de la pensión gracia, en tanto se rige por una normatividad especial (Resaltado fuera de texto).
En efecto, los regímenes especiales de pensiones se caracterizan porque mediante normas expresas se señalan condiciones propias en cuanto a edad, tiempo de servicios y cuantía de la mesada, diferentes en todo caso a las establecidas en la norma general, lo que no se da respecto de los maestros, quienes a pesar de ser servidores públicos y estar incursos dentro de un régimen especial para el reconocimiento de algunas prestaciones como la pensión gracia, no gozan de este privilegio para la obtención de la pensión ordinaria de jubilación. Si bien, el artículo 5º del Decreto 224 de 1972, consagró que el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación, el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979 señaló que el goce de la pensión no sería incompatible con el ejercicio de empleos docentes, y la Ley 60 de 1993 en su artículo 6º inciso 3º preceptuó que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados sería el reconocido por la Ley 91 de 1989, ello no significa que los docentes del sector oficial gocen de un régimen especial de pensiones.
Las mencionadas normas consagran la compatibilidad entre pensión, prestaciones y salario, pero no el reconocimiento de una pensión ordinaria de jubilación bajo condiciones especiales, como pretende hacerlo ver la demandante, por tanto, el supuesto consagrado en el inciso 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los regímenes especiales no le es aplicable.
Ahora bien, la Ley 60 de 199333 dispone que el régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la Ley 91 de 1989. A su turno, la Ley 115 de 1994, que contiene la Ley General de Educación, señaló en su artículo 115 que el ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la misma ley.
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00342-01 DEMANDANTE: DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa ✓ Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 200334, tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres35.36 Se resalta de lo anterior que los docentes que se encuentran amparados bajo la transitoriedad del régimen se les aplica lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, disposición que no establece condiciones, ni requisitos especiales para adquirir la pensión de jubilación, toda vez que, de acuerdo con el literal b) del numeral 2 del artículo 15, estos gozan del régimen vigente para los servidores del sector público nacional, es decir, el previsto en la Ley 33 de 1985 o los preceptos anteriores, como son la Ley 6 de 1945 o el Decreto 3135 1968; dicha conclusión surge de la interpretación armónica del régimen jurídico especial del sector docente.
Por otra parte, el régimen pensional de los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, es el de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres, lo anterior conforme se expuso en la Ley 812 de 2003 y el Acto Legislativo No. 01 de 2005. 2.1.2 EL ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA PENSIÓN POR APORTES DE LA LEY 71 DE 1988, EN LA TRANSITORIEDAD DEL RÉGIMEN DEL SECTOR DOCENTE.
De acuerdo con lo anterior, debe dilucidarse sí las disposiciones consagradas en la Ley 71 de 198837 son aplicables a los docentes pertenecientes a la transitoriedad del régimen, para lo cual, como consecuencia, es necesario determinar si esa normativa Además, que “El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 1993 y en la presente Ley”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Radicación número: 54001-23-31-000-2001-01110-01(1658-04). 34 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. Diario Oficial No. 45.231, de 27 de junio de 2003 35 La Ley 812 de 2003 en su artículo 81 dispuso: “El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres «…»”. 36 Sentencia de unificación de la Sección Segunda del 25 de abril de 2019 (Sentencia SUJ-014 -CE-S2 -2019), Consejero Ponente: César Palomino Cortés, Expediente: 680012333000201500569-01, N.° Interno: 0935- 2017, Demandante: Abadía Reynel Toloza, Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –Fomag. 37 «por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones» República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00342-01 DEMANDANTE: DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa es atribuible al sector público del orden nacional; al respecto el artículo 11 de la mencionada ley preceptúa: Esta Ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de Previsión Social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.
Del precepto trascrito se infiere que las disposiciones consagradas en ese cuerpo normativo se hacen extensivas a favor los servidores públicos afiliados de cualquier naturaleza, incluyendo, de manera lógica, las entidades públicas del orden nacional, por lo que, sin lugar a dudas la ley 71 de 1988, le es aplicable a los servidores públicos del sector docente que gozan de la transitoriedad del régimen especial pensional.
Al respecto el Consejo de Estado, expresa lo siguiente sobre el ámbito de aplicabilidad de la Ley 71 de 1988: “Conforme a la anterior disposición, tendrán derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación, los empleados oficiales y trabajadores al haber acumulado veinte (20) años continuos o discontinuos cotizados en una o varias entidades de previsión de cualquier orden y en el Instituto de Seguros Sociales, cuando cumplan la edad de cincuenta y cinco (55) años, si es mujer, y sesenta (60), si es hombre.”38 (Negrillas fuera de texto) Ahora bien y teniendo claro lo anterior, es pertinente manifestar por la Sala que la ley 71 de 1988, posibilita a los trabajadores para obtener la pensión de jubilación, teniendo en cuenta la sumatoria de tiempos cotizados al Seguro Social y como servidor público en las cajas de previsión de cualquier orden.
De esta manera, la pensión de jubilación por aportes, creada en la Ley 71 de 1988, pasa a constituir una modalidad de pensión aplicable en virtud del régimen de transición pensional.39 Por lo tanto, con anterioridad a la Ley 100 de 1993, el régimen que consagraba la opción de reconocimiento pensional por acumulación de tiempos, tanto en el 38 Sentencia del 21 de febrero de 2019 de la Sección Segunda Subsección B, Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER, Radicación número: 25000-23-25-000-2012-00173-01(1310-14), Actor: LUIS HÉCTOR LOAIZA SEGURA, Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES). 39 Sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”, Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 25000232500020070061201, Número Interno: 2302-2013, Actor: JOSÉ OSWALDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Demandada: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL- EICE EN LIQUIDACIÓN. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00342-01 DEMANDANTE: DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa sector público como en el privado es la Ley 71 de 198840, que dispone el reconocimiento de pensión de jubilación por aportes, así: “Artículo 7. A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
El Gobierno Nacional reglamentará los términos y condiciones para el reconocimiento y pago de esta prestación y determinará las cuotas partes que correspondan a las entidades involucradas. Parágrafo. Para el reconocimiento de la pensión de que trata este artículo, a las personas que a la fecha de vigencia de la presente ley, tengan diez (10) años o más de afiliación en una o varias de las entidades y cincuenta (50) años o más de edad si es varón o cuarenta y cinco (45) años o más si es mujer, continuarán aplicándose las normas de los régimenes actuales vigentes.”.41 Con relación al régimen de jubilación contenido en la Ley 71 de 1988, la Corte Constitucional en sentencia C-623 de 199842, al declarar exequible la expresión "siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) o más si es mujer" contenida en el artículo 7º, entre otras cosas dijo: “El artículo 7o. de la Ley 71 de 1988 consagra la denominada pensión de jubilación por acumulación de aportes, es decir, aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado.
Así pues, a partir de esta normatividad, los empleados oficiales y públicos y los trabajadores particulares que acrediten, 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el I.S.S., tendrán derecho a acceder a la prestación jubilatoria mediante la acumulación de aportes y cotizaciones derivados de la relación contractual particular u oficial y la legal y reglamentaria.
En relación con esta modalidad pensional, ya la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 señaló que "la filosofía de la acumulación de los aportes prevista en el artículo 7o. es la de que la parte de ingresos del empleado oficial o trabajador que se destina a la formación de los fondos de pensiones en las entidades de previsión social, permitan a éstas cumplir con el pago de la pensión de jubilación".
Ahora bien, la creación de esta modalidad pensional no modifica ni altera la aplicación de los regímenes ordinarios establecidos con anterioridad para 40 “Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones”. 41 Este parágrafo tachado con líneas fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C- 012 de 1994, MP Dr. Antonio Barrera Carbonell. 42 MP Dr. Hernando Herrera Vergara.
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00342-01 DEMANDANTE: DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa regular esta prestación jubilatoria, es decir, que la legislación preexistente al momento de la expedición de la ley 71 de 1988, sigue vigente (para el empleado oficial, la ley 33 de 1985, entre otras, y para los demás trabajadores, el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo).
En efecto, según el artículo 11 de la misma ley 71, "esta ley y las leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4a. de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez".
De otra parte, y como lo ha expresado la Corte en sentencia No. C-012 de 1994 (MP. Dr. Antonio Barrera Carbonell), "es evidente, que a través del inciso 1° del artículo 7° de la ley 71 de 1988 se consagró para "los empleados oficiales y trabajadores" el derecho a la pensión de jubilación con 60 años o más de edad, si es varón, y 55 años o más de edad, si es mujer, cuando se acrediten aportes durante 20 años a diferentes entidades de previsión social y al ISS.
Pero con anterioridad, los regímenes jurídicos sobre pensiones no permitían obtener el derecho a la pensión de jubilación en las condiciones descritas en la norma; es decir, no era posible acumular el tiempo servido en entidades oficiales, afiliadas a instituciones de previsión social oficiales y a las cuales se habían hecho aportes, con el tiempo servido a patronos particulares, afiliados al Instituto Colombiano de los Seguros Sociales, y al cual, igualmente se había aportado, aun cuando si era procedente obtener el derecho a la pensión acumulando el tiempo servido a diferentes entidades oficiales, cuando se hubieren hecho aportes a diferentes entidades de previsión social oficial o al ISS".
(Sombreado no está en el texto original). Es más, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 9 de marzo de 200643, concluyó sobre la aplicación de la Ley 71, lo siguiente: “Para la Sala, si se hiciera abstracción de la ley 100 de 1993, la situación de la persona que se encuentra en la hipótesis planteada estaría regulada por la ley 71 de 1988, artículo 7º, que permite acreditar ‘aportes sufragados en cualquier tiempo’ en una o varias entidades de previsión social públicas de cualquier orden, y en el ISS, para completar el tiempo de 20 años, que junto con la edad, de 60 años para los hombres y 55 años para las mujeres, son los requisitos establecidos por la misma ley 71 para acceder al derecho pensional.
Como el requisito del tiempo en la ley 33 de 1985 sólo puede acreditarse en el sector público así como el número de semanas de cotización es exclusivo del régimen administrado por el ISS, una persona que pueda acreditar uno u otro sin necesidad de acumularlos, puede entonces acceder a la pensión, bajo el régimen de la ley 33 de 1985 o del ISS, según el caso; pero en la hipótesis consultada, esto es que requiera acumular aportes, se le negaría la posibilidad de pensionarse si se desconoce la ley 71 de 1988 como el régimen pensional aplicable por necesitar la suma de su vinculación pública y privada.
Con la vigencia de la ley 100 de 1993, la ley 71 de 1988 se torna en el ‘régimen anterior’ aplicable a la persona de la hipótesis de la consulta, pues precisamente la finalidad del régimen de transición es preservar, bajo el principio de favorabilidad, las condiciones de edad, tiempo y monto de la 43 Radicado 11001-03-06-000-2006-00014-00 (1718), CP Dr. Enrique José Arboleda Perdomo.
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00342-01 DEMANDANTE: DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa pensión, bajo las cuales esa persona hubiera adquirido el derecho a la pensión; de lo contrario, esa persona quedaría sujeta al régimen general de la ley 100, o sólo al régimen público o sólo al régimen del ISS, y ello implicaría que o no se podría pensionar o que, tratándose del ISS, el derecho a la pensión se reduciría al pago de una indemnización compensatoria, eventos que carecen de soporte constitucional y legal precisamente en virtud del régimen de la ley 71 de 1988.
Desconocer que la ley 71 de 1988 contiene uno de los regímenes pensionales ‘anteriores’ a la ley 100, y en particular el que resuelve la hipótesis descrita en la consulta, sería absurdo, como lo indica la misma solicitud de concepto del Sr. Ministro, y también sería violatorio de los principios constitucionales que rigen las condiciones del trabajo,44 en especial los referentes a la igualdad, la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y la favorabilidad en caso de duda en la aplicación e interpretación de las normas que regulan el tema laboral, los cuales adquieren mayor relevancia para los destinatarios del régimen de transición de la ley 100 de 1993, pues el pilar de esa transición es precisamente la conservación del régimen pensional derivado de su vida laboral.”.(Subrayas ajenas al texto citado).
Por otra parte, las especificidades en referencia a la “pensión de jubilación por aportes” se hallan primordialmente en el Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, que reglamentó el artículo 7º de la aludida Ley 71 de 1988. El artículo 1º de este decreto señaló: “La pensión a que se refiere el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, se denomina pensión de jubilación por aportes.
Tendrán derecho a la pensión de jubilación por aportes quienes al cumplir 60 años o más de edad si es varón, o 55 años o más si se es mujer, acrediten en cualquier tiempo, 20 años o más de cotizaciones o aportes continuos o discontinuos en el Instituto de Seguros Sociales y en una o varias de las entidades de previsión social del sector público.” El artículo 5º del mencionado decreto, respecto del tiempo de servicios no computables, señala: “No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.” El artículo 5º del Decreto 2709 de 1994 fue anulado por la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante sentencia del 28 de febrero de 201345, al estimar que 44 “Constitución Política, Art. 53.
El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: / Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad. / El Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales. / Los convenios internacionales del trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna. / La ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores.” 45 Radicado interno 2409-08, CP Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00342-01 DEMANDANTE: DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa el Presidente de la República había excedido la potestad reglamentaria, toda vez que los tiempos computables relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, tiene reserva de ley, es decir, es privativo del legislador; y como el artículo 7º de la Ley 71 de 1988 no contempló restricción alguna frente al cómputo del tiempo de servicio para efectos de acreditar los 20 años de servicio exigidos, los periodos laborados en empresas privadas no afiliadas al I.S.S., y los laborados en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aportaron al sistema de seguridad social, deberán ser tenidos en consideración para el reconocimiento pensional.46 Por último, sobre el salario base de liquidación de la pensión de jubilación por aportes, la Sección Segunda del Consejo de Estado manifestó: “Salario base para liquidar pensión de jubilación por aportes.
Por su parte, el artículo 6º ibidem, establece el salario base para la liquidación de la pensión por aportes, en los siguientes términos: “El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.” (Resaltado ajeno al artículo).
Vale anotar aquí que el artículo 6º fue expresamente derogado por el artículo 24 del Decreto 1474 de 199747 y, a su vez, el artículo 24 fue declarado ajustado a la legalidad mediante sentencia del 22 de septiembre de 2010 de la Sección Segunda de esta Corporación48, al estimar que no había existido exceso de la facultad reglamentaria por parte del Presidente de la República, ni violación del principio de unidad de materia, como lo alegaba el demandante en esa ocasión. Con lo cual no se contaba con un parámetro para establecer el salario base de liquidación en esta clase de pensiones.
Ante este vacío normativo generado por la derogatoria del artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, la Sección Segunda había acuñado tesis conforme la cual “la regla jurídica para 46 Vale observar que la Sección Segunda del Consejo de Estado, desde antes de la decisión del 28 de febrero de 2013 que anula el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, en su jurisprudencia había venido señalado que para efectos de la pensión de jubilación por aportes, que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debía tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si dicho tiempo fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
Con este criterio la Corporación inaplicaba la restricción contenida en el aludido artículo 5º. Al respecto se pueden consultar de la Sección Segunda, por mencionar algunas de ellas, la sentencia del 1º de marzo de 2001, expediente 66001-23-31-000-0527-01-485-2000, CP Dr. Alberto Arango Mantilla, y la del 4 de agosto de 2010, radicado interno 1628-06, CP Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez. 47 “Por el cual se derogan, modifican y/o adicionan algunos artículos del Decreto reglamentario 1748 de 1995 y se dictan otras disposiciones.” 48 Radicado interno 2586-07, CP Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila.
Demandante: Luís Enrique Álvarez Vargas. Demandado: Ministerio de Hacienda y Crédito Público. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00342-01 DEMANDANTE: DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa determinar el ingreso base de liquidación (IBL) de las personas beneficiarias del régimen de transición y que tengan derecho a la pensión de jubilación por aportes es la establecida en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”, tal y como lo hizo en sentencia del 9 de junio de 201149.
Sin embargo, en reciente fallo de fecha 15 de mayo de 2014, la Sección Segunda del Consejo de Estado50, resolvió declarar la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, proferido por el Presidente de la República, “solamente en la parte que derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994.”, pero por motivos diversos a los que había analizado la Sección Segunda en la sentencia del 22 de septiembre de 2010.
Como no existió modulación de los efectos de la sentencia del 15 de mayo de 2014, significa que aplica la regla general conforme la cual los efectos de los fallos de nulidad de los actos administrativos son hacía el pasado, ex tunc, por ende se hace de cuenta que producen efectos desde el momento en que se profirió el acto anulado, en este caso desde el 30 de mayo de 1997 en que se dictó el Decreto 1474, que en su artículo 24 había decretado la derogatoria del artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, de ahí que se hace de cuenta que este último nunca salió del mundo jurídico.
Por su parte, el artículo 8º del Decreto 2709 de 1994, en lo atinente al monto de la pensión de jubilación por aportes dispone: El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.
Así pues, conforme la Ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario, se concibió el beneficio pensional como un respaldo para que las personas que hubieran efectuado cotizaciones durante el tiempo laborado como empleados públicos y privados, pudieran obtener la pensión de jubilación sumando tiempos del uno y otro, ya que las normas que se habían expedido con antelación regulaban en forma separada el régimen pensional de cada uno de estos sectores.51 En igual sentido recientemente la misma Corporación consideró ajustada al ordenamiento jurídico la interpretación que considera que la pensión por aportes de que trata la Ley 71 de 1988, debe ser liquidada teniendo en cuenta el 75% del 49 Sección Segunda, Subsección B, radicado interno 1117-09, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve.
En similar sentido, de la misma Subsección y con ponencia del mismo Consejero, se puede consultar sentencia del 18 de marzo de 2010, radicado interno 2322-2008. 50 Radicado interno 2427-2011, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Actor: Héctor Elías Núñez Ramos. Como razones para declarar la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, entre otras cosas, dijo la Sección Segunda: “Así, en el presente caso, tratándose de una situación análoga a nivel reglamentario, se destaca que la norma que disponía el salario base para la liquidación de la pensión por aportes fue derogada, situación que originó un vacío normativo y obligó a remitirse a la Ley 100 de 1993, aun cuando el legislador dispuso que el Gobierno Nacional debía reglamentar las condiciones para el reconocimiento y pago de la pensión por aportes (inc. 2, art. 7, Ley 71 de 1988).
Visto lo anterior, la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció no solamente la Ley 71 de 1988; sino también la Ley 100 de 1993, ya que ésta previó un régimen de transición, como un mecanismo de protección ante un tránsito legislativo para las personas que tenían la expectativa de adquirir su derecho pensional bajo una normatividad anterior, en este sentido no puede el ejecutivo en virtud del ejercicio de la facultad reglamentaria reducir de manera desproporcionada e irrazonable los beneficios de la normatividad pensional anterior, pues dejaría sin eficacia la finalidad del régimen de transición pensional.” 51 Sentencia del 19 de febrero de 2015 de la SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A”, Consejero Ponente: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN, Radicación Nº: 25000232500020070061201, Número Interno: 2302-2013, Actor: JOSÉ OSWALDO GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Demandada: CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL- EICE EN LIQUIDACIÓN República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00342-01 DEMANDANTE: DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa salario promedio que sirvió de base a los aportes del último año de servicios del servidor, veamos lo dicho por la alta Corporación: “Como se observa, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la interpretación que consideró era la correcta, respecto a proceder a la reliquidación pensional por aportes, de conformidad con lo establecido en la Ley 71 de 1988 y el Decreto 2709 de 1994, es decir, que se tendría en cuenta el 75% pero del salario promedio que sirvió de base para los aportes del último año de servicios.
Análisis y valoración normativa que se encuentra ajustada a los parámetros del artículo 230 de la Constitución Política, que pregona por la autonomía funcional que les asiste a los jueces de la república; además, de que soportó su decisión en diferentes pronunciamientos emitidos por el alto Tribunal de lo contencioso administrativo al respecto y contienen una misma línea argumentativa.”52 Posición reiterada por la misma Sección Segunda en sede de tutela, bajo los siguientes términos: “El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A a través del fallo del 15 de febrero de 2018 confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia, específicamente, en lo que tiene que ver con el régimen que el a quo aplicó, es decir, el contemplado en la Ley 71 de 1988, y modificó el ordinal segundo, en el sentido de condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión reconocida a la señora Rojas Rey en un equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, a partir del 1.º de marzo de 2011, junto con los reajustes legales anuales correspondientes (ff. 13-17).
Como argumento de la decisión, el Tribunal accionado señaló que para liquidar la pensión de jubilación a la luz de la Ley 71 de 1988 deben tenerse en cuenta sólo aquellos factores sobre los cuales se realizaron cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones, pues así lo dispone expresamente el artículo 6.º del Decreto 2709 de 1994, y no sobre la totalidad de los devengados efectivamente por el empleado.53 Bajo el anterior panorama, para la Corporación la liquidación de la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, se debe calcular el ingreso base de liquidación con el 75% de los factores sobre los cuales se realizaron las cotizaciones al sistema de seguridad social al que pertenece el empleado el último año de servicios. 52 Sentencia del 21 de septiembre de 2018, de la SECCIÓN SEGUNDA- SUBSECCIÓN B, Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02728- 00(AC), Actor: ALCIRA SABOGAL RIVEROS, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A 53 Sentencia del 7 de noviembre de 2018, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ, Radicación número: 11001-03-15-000-2018-01752-01(AC), Actor: CECILIA BIBIANA ROJAS REY, Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00342-01 DEMANDANTE: DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Partiendo de todo lo anterior, es importante resaltar que la Sala conoce y no comparte la posición fijada por el Consejo de Estado en la siguiente sentencia que analiza la aplicabilidad de la pensión por aportes a los docentes en donde se afirmó: “Con el ánimo de desatar la cuestión litigiosa, lo primero que ha de advertirse es que esta Sala es del criterio que, en el caso de los educadores, solo es dable aplicar la Ley 71 de 1988 (pensión de jubilación por aportes) siempre que el interesado satisfaga los requisitos preceptuados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición.”54 No se comparte la mencionada interpretación pues desconoce de forma expresa la literalidad del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 al establecer que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley y por ende para ser beneficiario de la pensión por aporte de la Ley 71 de 1988 no se requiere tener régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (por demás normativa no aplicable a los docentes por lo expresamente consagrado en el artículo 279 de la misma normativa).
Por ello para aplicar la norma acá estudiada debe el demandante encontrarse vinculado al servicio docente antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, es decir, antes del 26 de junio de 2003 y no es requisito para ello cumplir con las condiciones consagradas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
2.1.3. COMPATIBILIDAD DE LA PENSIÓN Y EL SALARIO EN EL RÉGIMEN DOCENTE. Al respecto el Consejo de Estado55 ha expresado que desde la Constitución de 1886 en el artículo 6456 y posteriormente en la Constitución Política de 1991, en el artículo 128 estableció al respecto que: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. 54 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: Carmelo Perdomo Cuéter.
Sentencia del 19 de enero de 2023. Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 63001-23-33-000-2021- 00082-01 (2439-2022) Demandante: Luz Elena Salazar Saffón Demandadas: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) Tema: Reconocimiento de pensión de jubilación por aportes conforme a la Ley 71 de 1988 55 Sentencia del 16 de agosto de 2017, Sección Segunda Subsección A CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Expediente 250002342000201306968 01, Número interno: 1990-2016, Demandante: Wilbor Mosquera Arboleda, Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FONPREMAG)- Secretaría de Educación de Bogotá D.C. 56 “Artículo 64.- Nadie podrá recibir dos sueldos del Tesoro público, salvo lo que para casos especiales determinen las leyes.” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00342-01 DEMANDANTE: DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas.”. Por otro lado, el precepto del artículo 128 constitucional, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4ª del 18 de mayo 199257, en el que se dispuso: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúense las siguientes asignaciones: ( ) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados.” En tal disposición, se señalan puntualmente los casos en los cuales se permite recibir de manera simultánea dos asignaciones provenientes del erario, no obstante el Consejo de Estado en pronunciamiento del 02 de agosto de 199658, indicó respecto de los docentes, que dicha excepción sólo aplicaría para aquellos que a 18 de mayo de 1992, fecha en que entró a regir la Ley 4ª de 1992, hubieran adquirido la pensión, es decir que, los que no contaran con todos los requisitos legales para obtener el estatus, no estarían cobijados bajo dicha disposición, y no podrían devengar una doble asignación del tesoro público como docente y pensionado.
Posteriormente, en sentencia de la Sección Segunda, se refirió lo siguiente: “Vistas así las cosas, la Sala advierte la contradicción que surge entre el literal g) del artículo 19 de la Ley 4a de 1992 y el inciso 3o del artículo 6o de la Ley 60 de 1993, pues mientras aquella disposición establece que los docentes que no reunían los requisitos legales indispensables para obtener el reconocimiento de la pensión al entrar en vigencia la misma ley no pueden recibir dos asignaciones del Tesoro Público, esta otra norma consiente para todos los educadores, sin excepción alguna, percibir la pensión gracia con cualesquiera otra clase de remuneraciones, a pesar de que ambas provengan del erario.
La anterior discordancia legal, para el caso en concreto, habrá que solucionarla, mediante el criterio hermenéutico fijado por el artículo 2o de la Ley 153 de 1887, en el entendido de que ambas leyes 57 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política. 58 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 02 de agosto de 1996.
C.P. DOLLY PEDRAZA DE ARENAS. Radicación No. 11840. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00342-01 DEMANDANTE: DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa son preexistentes al hecho que se juzga, y en consecuencia deberá aplicarse la ley posterior, es decir el artículo 6o de la Ley 60 de 1993. 59” 60 Por lo tanto, en dicha providencia conforme al artículo 6º de la Ley 60 de 199361, se hizo uso del criterio de interpretación que indica que la ley posterior prevalece sobre la anterior para interpretar que el docente pensionado indistintamente de la consolidación de su derecho, podría percibir sueldo y pensión. Siguiendo la misma línea interpretativa se precisó: “De la normatividad en cita se concluye que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 1992, a favor de los docentes debe interpretarse en forma conjunta con las disposiciones que regulan el régimen especial docente antes reseñado que, aún con posteridad a la citada norma, mantienen la compatibilidad de la pensión de jubilación con otras remuneraciones como el sueldo.
(…) Lo expuesto permite concluir que la excepción consagrada en el artículo 19 de la Ley 4 de 199262 no sólo cobija a los docentes pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia sino también a los que accedan a la pensión ordinaria y/o gracia con posterioridad, dado que es precisamente su condición de pensionados la que les permite acceder a los beneficios consagrados en normas anteriores como el contemplado por el artículo 5 del Decreto 224 según el cual “el ejercicio de la docencia no sería incompatible con el goce de la pensión de jubilación”.
La excepción no está condicionada en el tiempo, como lo afirma la entidad demandada al manifestar que ésta sólo es aplicable a los pensionados con anterioridad a su entrada en vigencia, sino que debe entenderse con respecto a los beneficios que para la fecha de su entrada en vigencia, 18 de mayo de 1992, cobijan a los docentes que adquieran la calidad de pensionados.
(…) Así las cosas, el demandante tiene derecho a que el ente demandado le reconozca la pensión de jubilación sin necesidad de demostrar retiro definitivo del servicio porque el régimen especial 59 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, 15 de mayo de 2008, C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Radicación No. 25000-23-25-000-2005-02018-01 (2055-06) 60 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 04 de diciembre de 2008, C.P. GERARDO ARENAS MONSALVE.
Radicación No. 0500-1233-1000-2005- 03811-01 (2527-07). 61 “Artículo 6º.- Administración del personal. (…) El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial.” 62 Declarado exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-133 de 1993 República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00342-01 DEMANDANTE: DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa docente lo permite y el artículo 19 de la Ley 4 de 1992 no restringe tal compatibilidad, al contrario, mantiene los beneficios otorgados a los docentes pensionados, …” 63 Conforme a lo anterior, se observa que se aplicó el criterio de ley posterior y contempló las actividades de los docentes de manera integral, para establecer la posibilidad que estos servidores de naturaleza especial, devengaran al amparo de la ley sueldo y pensión. En este orden de ideas, en dichas decisiones, la Ley 60 de 1993 prima en virtud de la aplicación del criterio interpretación de la prevalencia de la ley posterior, pues esta norma surgió con posterioridad al desarrollo legal de la prohibición constitucional, la cual señaló que el régimen prestacional aplicable a los docentes nacionales o nacionalizados, que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.
De la misma forma la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 20 de octubre de 2014 C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren sostuvo que: “Conclusión inequívoca de todo lo anterior es que la legislación positiva preserva incólume la compatibilidad entre pensión de jubilación y sueldo de los empleados docentes, inclusive para los pensionados con posterioridad la vigencia de la Ley 4ª de 1992 conforme lo ha estimado esta Corporación. De lo dicho se tiene que el demandante podrá gozar de su pensión ordinaria de jubilación y continuar al servicio de la docencia -si a bien lo tiene- hasta la edad de retiro forzoso, siempre y cuando se halle mental y físicamente apto para la tarea docente.” 64 En consecuencia, se concluye que la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público tiene excepciones, dentro de las cuales se encuentra el sector docente, que conforme con las definiciones expresas de ley, y dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 200265, corresponden a la posibilidad de percibir la pensión gracia66 y la de jubilación, y la compatibilidad de esta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física67. 63 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, 14 de agosto de 2009, C.P. BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ.
Radicación No. 05001-23-31-0002004- 03824-01 (2170-08) 64 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, 20 de octubre de 2014, C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Radicación No. 68001-23-31- 000-2011-00276-01 (4268-13). 65 “Por el cual se expide el Estatuto de Profesionalización Docente, artículo 45, vigente desde el 19 de junio de 2002.” 66 Ley 114 de 1913. 67 Decreto 224 de 1972.
República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00342-01 DEMANDANTE: DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Teniendo definido el anterior panorama que fundamenta la respuesta a los problemas jurídicos planteados por la Corporación se resolverá el caso en concreto. 2.1.5.
CASO CONCRETO. Dentro del Sub lite, tenemos como hechos probados relevantes, de acuerdo a los documentos allegados con la demanda, los siguientes: i) La señora DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO nació el 18 de julio de 1958, según copia del registro civil68 de nacimiento y de la cédula de ciudadanía69. ii) Que la demandante ha prestado sus servicios como docente, así: iii) Que la señora DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO ha realizado aportes para pensión al Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones), según reporte de semanas cotizadas74 en pensión desde el 13 de marzo de 1994 hasta el 68 Expediente digital (OneDrive), Carpeta: 001CuadernoPrimeraInstancia/001CuadernoPrincipal, Archivo: 003ANEXOS DOLLY CAMILA CHAVES CAICEDO (2).pdf., pág. 15. 69 Ídem, pág. 17. 70 Ídem, pág. 18. 71 Ídem, pág. 19 a 22. 72 Ídem, pág. 23 a 28. 73 Ídem, pág. 39 a 42. 74 Ídem, pág. 29 a 35.
Tipo de nombramiento Periodos Certificado Tiempo Decreto No. 365 del 26 de agosto de 1991, nombrado como Catedrático Externo en el Instituto Montenegro Diurno. 26 de agosto de 1991 hasta el 30 de noviembre de 1991 Constancia expedida el 24 de septiembre de 2009 por la Coordinadora de Servicios Administrativos de la Secretaria de Educación Departamental del Quindío70. 3 meses y 5 días Decreto No. 32571 del 27 de marzo de 1992, nombrado como Catedrático Externo en el Instituto Montenegro Diurno. 27 de marzo de 1992 hasta el 30 de noviembre de 1992 8 meses y 4 días Decreto No. 8972 del 22 de febrero de 1993, nombrado como Catedrático Externo en el Instituto Montenegro Diurno 22 de febrero de 1993 hasta el 30 de noviembre de 1993 9 meses y 9 días Decreto No. 568 del 05 de abril de 2010, por la cual se realiza un nombramiento en periodo de prueba en la Institución Educativa Boquia sede El Castillo del Municipio de Salento. 13 de abril de 2010 hasta la fecha de expedición del certificado (27/01/2022).
Certificado laboral expedido el 27 de enero de 2022 por la Secretaria de Educación Departamental del Quindío73 11 años, 7 mes y 11 días Total Sumatoria 11 años, 27 mes y 29 días Total 13 años, 3 mes y 29 días República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00342-01 DEMANDANTE: DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa 30 de abril de 2010, para un total de 762,71 semanas, que equivalen a 5.338 días o 14 años 09 meses y 28 días. iv) Que por medio de escrito radicado ante la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el 31 de enero de 202275, la actora solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, con fundamento en la Ley 71 de 1988, reglamentado por el Decreto 2709 de 1994, argumentando haber cumplido los requisitos de edad y tiempo de servicio. v) Que frente a la petición hecha por la actora, la entidad demandada profirió la Resolución No. 02369 del 25 de marzo de 202276 por medio de la cual se da respuesta de manera negativa a la petición aducida en el numeral anterior, siendo esta notificada personalmente el 06 de abril de 202277.
De acuerdo a lo probado, para la Sala la señora DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO es beneficiaria del régimen de transición pensional del sector docente consagrado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, condición jurídica y jurisprudencial para la aplicación de la Ley 71 de 1988, por cuanto se acreditó que la demandante tuvo un primer vinculó al servicio docente con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, a saber, el 26 de agosto de 1991 según la constancia expedida el 24 de septiembre de 2009 por la Coordinadora de Servicios Administrativos de la Secretaria de Educación Departamental del Quindío78; pues valga aclarar que, el ordenamiento que regula la prestación reclamada no establece una condición diferente a la simple vinculación, es decir, resulta irrelevante que dicho periodo haya sido laborado a través de contratos de prestación de servicios, nombramientos provisionales, en otras palabras, es suficiente que se demuestre haber servido al Magisterio como docente en diversas épocas para que los tiempos laborados puedan ser tenidos en cuenta en el monto del mínimo requerido (20 años)79. 75 Ídem, pág. 4 a 14. 76 Expediente digital SAMAI (1ª Inst.), documento: 007Anexo(.pdf) NroActua 7. 77 Ídem, pág. 5. 78 Como se enunció en el hecho probado ii). 79 El Consejo de Estado en sentencia del 19 de enero de 2017 dentro del radicado 54001-23-33-000-2012- 00180-01 (1706-2015), C.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter, ha tenido en cuenta esta modalidad de vinculación para el cómputo de los años de servicios para acceder a la pensión gracia, en decisión que mutatis mutandi resulta aplicable a la pensión de jubilación, puesto que el ordenamiento aplicable tampoco establece que la vinculación tenga que ser en una calidad especial.
Al respecto ha dicho la citada Corporación, refiriéndose a tiempos laborados a través de prestación de servicios u órdenes de trabajo, que: “Para la Sala, esa modalidad de vinculación no es ajena a quienes se incorporen a la planta docente de las entidades territoriales en propiedad, ya que las funciones que cumplen unos y otros son “[…] similares en el campo educativo y, en consecuencia, [el vinculado mediante contrato de prestación de servicios también] está obligado a acreditar iguales condiciones de formación y experiencia. Ello, por supuesto, descarta que la ley y las propias instituciones, dentro de la autonomía de que gozan para darse sus propios estatutos, puedan establecer regímenes restrictivos que desconozcan el derecho de los docentes ocasionales […[, a percibir las prestaciones sociales reconocidas por el orden jurídico para todos los trabajadores públicos o privados, las cuales deben otorgarse en proporción al tiempo laborado”(Sentencia C-517 de 1999, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa )//De igual República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00342-01 DEMANDANTE: DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Conforme a lo expuesto, al ser afirmativa la respuesta al primer interrogante, resulta necesario realizar el estudio de los requisitos para el reconocimiento de la pensión por aportes consagrada en la Ley 71 de 1988, cuando la misma le es aplicable. Así se tiene que, en cuanto a la edad requerida la actora cumplió los 55 años el 18 de julio de 2013 y según el reporte de semanas cotizadas a Colpensiones (762,71 semanas) que equivalen a 5.338 días o 14 años 09 meses y 28 días más el periodo certificado como catedrático por 20 meses y 18 días, más el periodo con vinculación al Fomag en propiedad desde el 13 de abril de 2010 hasta la fecha de expedición del certificado -27/01/2022- (11 años, 7 meses y 11 días), suman 28 años 01 mes y 27 días; por lo cual, la accionante cumplió los 20 años de servicios, entre públicos y privados, el 30 de noviembre de 2013, razón por la que hay lugar a MODIFICAR la sentencia en este aspecto.
En ese orden, en el presente caso, resultan demostrados los cargos de violación formulados en contra del acto administrativo acusado, en tanto, la señora DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO al haber tenido una vinculación como docente estatal con anterioridad al 27 de junio de 2003 no le es aplicable la Ley 100 de 1993 sino la Ley 71 de 1988 que consagra la pensión por aportes, prestación a la cual tiene derecho, en el sentido que demostró tener más de 20 años de servicios sumados el tiempo público y privado y 55 años de edad, consolidación de su estatus pensional, el 30 de noviembre de 2013, cuando cumplió los 20 años de servicio; siendo compatible el sueldo y la mesada pensional por aportes a reconocer.
Por consiguiente, habrá lugar a decretarse la nulidad del acto acusado y a ordenarse el reconocimiento y pago de la pensión por aportes pretendida, equivalente al 75% de los factores salariales cotizados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, ocurrido el 30 de noviembre de 2013. forma, en lo que respeta a este tipo de vinculación, en particular cuando se trata de maestros, la Corte Constitucional es del criterio que la “[…] primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, es un principio constitucional […[“ (Sentencia C-555 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz)), y si el intérprete judicial, “[…] en un caso concreto, decide, porque lo encuentra probado, otorgarle a un docente-contratista el carácter de trabajador al servicios del Estado, puede hacerlo con base en el artículo 53 de la CP […]” (Ibídem). // En estos casos, dada la naturaleza de la función docente, el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades cobra especial relevancia, puesto que la labor desempeñada a través de órdenes de prestación de servicios desentraña una verdadera relación de trabajo sobre la apariencia que haya querido ocultarla, comoquiera que los maestros vinculados bajo esa modalidad de contratación, se insiste, cumplen similares funciones a los de planta que están sujetos a un específico régimen legal y reglamentario y, además, deben acreditar iguales condiciones de formación y experiencia.// Por tanto, la Sala valida el tiempo laborado por el accionante como docente mediante contratos de prestación de servicios, para que sea contabilizado con el ejercido en propiedad, circunstancia que le permite, previo el estudio de su caso particular, acceder al reconocimiento de la pensión gracia.” República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00342-01 DEMANDANTE: DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa Por otro lado, es necesario tener en cuenta que las pretensiones de la demanda entrañan derechos laborales que por su naturaleza son imprescriptibles80 como lo es la pensión sin que ello implique que el derecho a percibir las mesadas prescriba al cabo de tres años a partir de su exigibilidad81.
Por tanto, la reclamación administrativa de un derecho interrumpe la prescripción porque se hizo dentro del tiempo previsto en la ley. En el presente asunto, ha operado el fenómeno jurídico de prescripción, por cuanto las mesadas se causaron con posterioridad al 30 de noviembre de 2013 y la solicitud pensional se realizó el día 31 de enero de 2022, petición con la cual interrumpió por una sola vez y por el término de tres años la prescripción hasta el día 31 de enero de 2019; razón por la cual, las mesadas con anterioridad al 31 de enero de 2019 se encuentran prescritas, razón por la que hay lugar a MODIFICAR la sentencia en este aspecto.
De otra parte, se aclara el reconocimiento del derecho de la demandante de percibir simultáneamente la presente pensión y la asignación salarial como docente, se mantendrá hasta la subsistencia de dicho vínculo, es decir, hasta que se produzca el retiro definitivo del servicio docente. En consecuencia, a la parte actora le asiste el derecho a que le sea reconocida la pensión de jubilación por aportes consagrada en Ley 71 de 1988, en tanto, se acreditó que la cubre el régimen transitorio consagrado en la Ley 812 de 2003, razones suficientes para CONFIRMAR la sentencia de primera instancia, con las MODIFICACIONES señaladas en la presente providencia.
2. CON RELACIÓN A LA CONDENA EN COSTAS: Tal como lo definió la Sala Plena de este Tribunal en sentencia del 01 de noviembre de 201882 y ante la existencia de diversidad de criterios en torno a la condena en costas en materia contencioso administrativo, pero la mayoría de los existentes tendientes a calificar o valorar su causación como requisito para su imposición (criterios objetivos, artículo 188 del C.P.A.C.A., pero acudiendo a las normas del civiles, artículos 365 y 366 del C.G.P., para determinar si se imponen o no) en el 80 Artículo 53 superior. 81 Artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. 82 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO. Sala Plena.
Sentencia del 1 de noviembre de 2018. Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO. Asunto: Sentencia de segunda instancia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho. Demandante: José Romel Gutiérrez Salcedo. Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional- CASUR. Radicado: 63001-3340-005-2016- 00066-01. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00342-01 DEMANDANTE: DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN.
EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa presente caso se constata la inexistencia de prueba de su causación, solo se observa el ejercicio del derecho de acción del demandante, el de contradicción de la accionada, razones suficientes para negar su imposición en esta instancia. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, la SALA PRIMERA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:
PRIMERO: CONFÍRMESE la providencia impugnada, esto es, la sentencia proferida el 29 de junio de 2023 por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE ARMENIA, por las consideraciones expuestas, MODIFICANDO el numeral SEGUNDO de la siguiente manera: “SEGUNDO: Como restablecimiento del derecho, se ordena a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-FOMAG, reconocer, liquidar y pagar a la parte demandante, al señor DOLLY CAMILA CHÁVES CAICEDO, la pensión de jubilación ordinaria por aportes de la Ley 71 de 1988 equivalente al 75% del promedio de todos los factores salariales cotizados en el año inmediatamente anterior a la consolidación de su estatus pensional, esto es, entre 01 de diciembre de 2012 al 30 de noviembre de 2013, conforme a la sentencia SUJ-014-CE- S2-19 de 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado, con efectos fiscales a partir del 31 de enero de 2019, en compatibilidad con el salario y sin exigir el retiro definitivo del servicio.
Las sumas reconocidas, deberán ser indexadas mes a mes, de conformidad con la fórmula indicada en la parte motiva de esta sentencia.”
SEGUNDO: Sin costas de segunda instancia, por lo expuesto brevemente.
TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático SAMAI. República de Colombia MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICACIÓN: 63001-3333-001-2022-00342-01 DEMANDANTE: DOLLY CAMILA CHAVES QUINTERO DEMANDADO: NACIÓN – MIN. EDUCACIÓN – FOMAG Jurisdicción Contencioso Administrativa El proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión del día de hoy, según Acta No. 015.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, Firmado Electrónicamente83 LUIS CARLOS ALZATE RÍOS JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO 83 La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por los Magistrados LUIS CARLOS ALZATE RÍOS, JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ y ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 527 de 1999, el Decreto reglamentario 2364 de 2012 y el artículo 186 del C.P.A.C.A. Para validar la integridad y autenticidad del documento se puede consultar en: https://samairj.consejodeestado.gov.co/