23001-33-33-006-2018-00161-01 · Tribunal Administrativo de Córdoba

SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega Montería, doce (12) de abril de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23001333300620180016101 Demandante EDGAR ANTONIO MUÑOZ DÍAZ Demandado MUNICIPIO DE MONTERÍA Tipo de providencia SENTENCIA Tema Reliquidación de horas extras Decisión Revoca decisión I. ASUNTO Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación propuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia de fecha seis (6) de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. II.

LA DEMANDA 2.1. Hechos Se señala en la demanda que el demandante se encuentra vinculado como celador o con funciones de celaduría y el mismo hace parte de la planta de personal de la Secretaría de Educación Municipal de Montería. Que dicha secretaría ha liquidado de manera errónea los recargos nocturnos ordinarios del 35%, con un sistema de cálculo que involucra la asignación básica mensual sobre 240 horas por el valor del recargo y el número de horas laboradas.

Manifiesta el actor que, al tenor de lo dispuesto en el artículo 33 del Decreto Ley 1042 de 1978, la asignación básica mensual corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro (44) horas semanales lo que equivale a ciento noventa (190) horas mensuales para el sector oficial, aplicable para las entidades territoriales. Esta misma operación matemática se utilizó para pagar las horas extras, recargos festivos diurnos y nocturnos, pues las doscientas cuarenta (240) horas se dividieron por el porcentaje aplicable y se multiplicaron por las horas laborales diurnas o nocturnas.

Alega que el Consejo de Estado en providencia radicada N° 25000-23-25-000-2011- 00200-01(0283-13), ha reiterado la forma correcta de cómo deben ser liquidadas las horas extra con aplicación de una formula y es la siguiente: “Asignación Básica Mensual /190 x 35% x N° de horas laboradas con recargo Radicación No. 23001333300620180016101 Demandante: Edgar Antonio Muñoz Díaz Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 2 CO-SC5780-99 De donde el primer paso es calcular el valor de la hora ordinaria que resulta de dividir la asignación básica mensual (la asignada para la categoría del empleo) en el número de horas establecidas en el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 para el sector oficial (44 horas semanales) que ascienden a 190 horas mensuales.” En consecuencia, el demandante tiene el derecho al reconocimiento y pago de la reliquidación de las horas extras (diurnas, nocturnas, recargos nocturnos, dominicales y festivos) por todo el tiempo laborado, en su condición de funcionario o exfuncionario administrativo adscrito a la Secretaria de Educación del Municipio de Montería, teniendo en cuenta que se debe emplear para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público ciento noventa (190) horas mensuales y no la constante de doscientas cuarenta (240) horas mensuales.

Hace referencia al sistema de liquidación de nómina normal, el cual esta parametrizado para pagar hasta cincuenta (50) horas extras mensuales, desconociendo los excedentes de horas extras y compensatorios que de tracto sucesivo se han venido generando en favor del demandante. Que es obligación del ente nominador reconocer todas las vigencias desde el momento en que el demandante ha venido reclamando.

Afirma que, según la jurisprudencia y la realidad de la labor ejercida, tiene derecho a estos, para que les sea compensado en remuneración los excesos de horas y los compensatorios adeudados. En virtud de lo anterior, el demandante presentó petición escrita en fecha 18 de agosto de 2017, identificada con el consecutivo N°9328, resuelta mediante acto administrativo sin número de fecha 30 de agosto de 2017, el cual fue objeto de recurso de reposición y en subsidio apelación, siendo resuelto el recurso de reposición de forma desfavorable a los intereses del actor, mediante la Resolución No.1742 del 14 de septiembre de 2017.

No se concedió el recurso de apelación, por tanto, quedó en firme la resolución. Indica que el municipio de Montería a través de la Secretaría de Educación Municipal concluyó que no era viable jurídicamente acceder a lo pretendido. Que no pueden reconocerse y pagarse horas extras diferentes a las autorizadas y que ya fueron pagadas; decisión ratificada en la respuesta al recurso de reposición y apelación. Expresa asombro al saber que el ente demandado continúa contemplando esta tesis, debido a que no se trata de pagar horas extras y demás conceptos nuevos, sólo se trata de reliquidar las que fueron pagadas, en atención a que se aplicó de forma imprecisa la fórmula que arroja el valor de la hora extra, recargos o trabajo suplementario en general, así como todos los demás excedentes y compensatorios a que tiene derecho el demandante.

Afirma que la entidad violenta la normatividad que regula la materia, al dar una respuesta totalmente contraria, que no satisface las pretensiones de la parte solicitante, y con esta actuación distrae el trámite normal de la reclamación. 2.2 Pretensiones Se declare la nulidad del acto administrativo sin número de fecha 30 de agosto de 2017, proferido por la Secretaría de Educación Municipal de Montería, a través de la cual se dio respuesta a la petición elevada por el demandante, tendiente al reconocimiento y pago de la reliquidación de horas extras y demás emolumentos laborales.

Asimismo, la nulidad de la Resolución No. 1742 del 14 de septiembre de Radicación No. 23001333300620180016101 Demandante: Edgar Antonio Muñoz Díaz Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 3 CO-SC5780-99 2017, mediante la cual se resuelve el recurso de reposición, en subsidio de apelación interpuesto contra el acto administrativo sin número.

A título de restablecimiento del derecho, solicita se reconozca y pague la reliquidación de sus acreencias con aplicación de la fórmula planteada por el Consejo de Estado, teniendo en cuenta para el cálculo el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190 horas mensuales) y no la constante de 240 horas mensuales; se proceda a ordenar el reajuste y pago de las horas extras pagadas diurnas y nocturnas ordinarias y en días dominicales o festivos, los recargos nocturnos, así como los días compensatorios por haber laborado en días dominicales y festivos, sin disfrute de descansos de ley, con origen en la relación laboral, las cuales se liquidarán y tasarán desde el día 18 de agosto del año 2014 hasta la presentación de la demanda.

De igual forma, pretende se efectúe la reliquidación de primas, factores salariales y prestaciones sociales, en que influyan las horas extras como factor salarial. También, solicita que se reconozcan, liquiden y paguen, los aportes con destino al sistema nacional de seguridad social en pensiones y cesantías; girarlos a la entidad que corresponda con el fin de que cuando cumpla la edad o los requisitos requeridos, sean tenidos en cuenta para acceder a la pensión de jubilación, según sea el caso o el pago de auxilio de cesantías. 2.3.

Fundamentos de derecho y concepto de violación La parte demandante cita como normas violadas las siguientes: - Constitucionales: los artículos 13, 23, 25, 29, 53, 58 y concordantes; Bloque de Constitucionalidad: Convenios Internacionales de Trabajo de 1919, aprobado mediante Ley 129 de 1931, y de 1939 aprobado mediante Ley 23 de 1967. - Legales: Decreto 1042 de 1978 en sus artículos 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42, el Decreto 1045 de 1978, Decreto 388 de 1951 y Decreto 991 de 1974.

Esboza el concepto de violación a folio 14 del expediente, y en esencia señala que la entidad territorial demandada infringe las normas citadas y los derechos del demandante, pues en cumplimiento de sus funciones, determinadas por la situación legal y reglamentaria que tiene el actor con el municipio de Montería, laboró bajo estrictas órdenes de sus superiores jerárquicos, trabajo suplementario u horas extras y horas nocturnas; las cuales, si bien en cierto, las han venido pagando, los conceptos de su liquidación se ha realizado de forma errónea, pues se les aplicó la constante de la fórmula de forma inexacta, tal cual lo ha venido manifestando el Consejo de Estado, haciéndose necesario que sea el juez de lo contencioso administrativo quien determine a cuál de las dos partes le asiste el derecho. 2.4.

Contestación de la demanda La entidad territorial demandada a través de apoderado contestó la demanda, oponiéndose a todas y cada una de las pretensiones (ver archivo 04Contestacion.pdf del expediente digital). Radicación No. 23001333300620180016101 Demandante: Edgar Antonio Muñoz Díaz Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 4 CO-SC5780-99 Afirma que la Secretaría de Educación Municipal con base en las planillas allegadas por los rectores, canceló las acreencias solicitadas por la parte demandante, conforme a la ley.

Manifiesta que la Secretaría de Educación Municipal acogiendo lo establecido en los Decretos 1042 de 1978, 3535 de 2003 y 4150 de 2004, ha venido cancelándoles a los empleados con funciones de celador, en forma oportuna y correcta el pago de 50 horas extras laboradas durante el mes, las que superen este máximo deberán ser reconocidas en tiempo compensatorio a razón de un (1) día de compensación por cada ocho (8) horas extras laboradas, dadas por el rector de la institución en donde se causen, previo diligenciamiento de un formato o planilla de trabajo que se llevan en la secretaría de educación municipal con la aprobación o visto bueno del señor rector del establecimiento educativo y que en ningún momento, los días compensatorios implican aumento en las horas de trabajo, ni se deben contabilizar para efectos de determinar el número de las horas extras que se deben laborar en el mes, puesto que las horas que cuentan, son las laboradas precisamente en aquellos días de descanso legalmente obligatorios y por los cuales se concedió el disfrute del compensatorio, toda vez que no existe en el proceso prueba alguna que determine cuales de éstos días efectivamente fueron laborados por el trabajador.

Expone que el pago de horas extras se realizó según los artículos 34 a 40 del Decreto 1042 de 1978. Alega que no pueden reconocerse y pagarse horas extras diferentes a las autorizadas y que ya fueron pagadas. De igual forma, se pronunció sobre los hechos de la demanda. Propuso las siguientes excepciones: “pago de la obligación”, “prescripción de los derechos reclamados”, “buena fe”, “cobro de lo no debido” y la “innominada”.

III. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 6 de septiembre de 2023, se resolvió acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. El a quo sustentó su decisión en que el despacho solicitó a la Secretaría de Educación Municipal de Montería remitiera certificación de la constante empleada para calcular el valor de horas extras pagado al actor, documental que fue recibida y de la cual se extrae que la constante empleada es de 240 horas.

Aseguró que, está acreditado que mediante las planillas y comprobantes de pago obrantes en el dossier se observa que el demandante ha venido recibiendo el pago de sus salarios los cuales incluyen horas extras, diurnas, nocturnas, horas extras dominicales, diurnas y nocturnas y, recargos nocturnos, sin embargo, en el sistema de cálculo empleado por la entidad demandada se utilizó una constante dominadora de 240 horas, circunstancia que resulta errada y va en detrimento de los intereses del actor toda vez que la liquidación efectuada reduce el valor de los conceptos reclamados, teniendo en cuenta que el mismo debe partir de la asignación básica mensual sobre una jornada de 190 horas mensuales de conformidad con los lineamientos jurisprudenciales.

Frente al reconocimiento del reajuste de horas extras ordinarias diurnas, nocturnas y dominicales diurnas y nocturnas, arguyó que, dado que el problema jurídico está relacionado| únicamente con la inconformidad frente a la base de liquidación del Radicación No. 23001333300620180016101 Demandante: Edgar Antonio Muñoz Díaz Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 5 CO-SC5780-99 trabajo suplementario y no sobre el porcentaje de horas extras laboradas, prospera dicha pretensión conforme los parámetros indicados en los artículos 33, 34 y 39 del Decreto 1042 de 1978, es decir, el factor hora será calculado con base en la asignación básica mensual dividida por el número de horas de la jornada ordinaria mensual esto es 190, y no la constante de 240.

En lo atinente al reconocimiento del recargo nocturno dijo que, conforme lo explicado, al haberse realizado pago al demandante de horas extras y recargos nocturnos, de igual forma dicha liquidación se hizo con base en una constante de 240 horas mensuales, hay lugar al reajuste de los mismos, teniendo de presente que se debe emplear para el cálculo de los recargos el número de horas mensuales de la jornada ordinaria laboral en el sector público (190) y no la constante de 240, por lo que la fórmula correcta que debe usar la administración para la respectiva liquidación es: Asignación básica mensual/190 * 35% * número de horas laboradas con recargo.

En cuanto al reconocimiento de los compensatorios por trabajo en dominicales y festivos adujo que, conforme el artículo 36, literal e), del Decreto 1042 de 1978 el trabajo en dominicales y festivos de manera ocasional da lugar a la compensación con un día de descanso remunerado. En ese orden, del expediente se videncia que el demandante trabaja en sistema de turnos y a su vez le han sido otorgados sus compensatorios por laborar en dominicales y festivos, empero, la parte actora no acreditó ningún elemento para establecer la omisión de la demandada en el reconocimiento y pago del descanso compensatorio por el exceso de horas extras laboradas, por lo que se negó el reconocimiento.

Y, de conformidad con el artículo 167 del CGP en materia probatoria la carga de acreditar los supuestos fácticos que sustentan las pretensiones de la demanda le corresponde a la parte demandante, de modo que, al no satisfacerse tal condicionamiento, la pretensión no está llamada a prosperar. Respecto de la reliquidación de las prestaciones sociales solicitadas por el actor en que influyan las horas extras como factor salarial, relacionado con la liquidación de cesantías, consideró que el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 dispone como factor salarial para tal efecto, los dominicales y feriados y las horas extras, motivo por el cual deberán tenerse en cuenta para su cálculo y pago.

Con relación a la reliquidación de los demás factores y prestaciones sociales, tales como la prima de vacaciones, vacaciones y prima de navidad, estableció que, de acuerdo con el precedente las horas extras, los recargos nocturnos y la remuneración del trabajo en dominicales y festivos no constituyen factor salarial para la liquidación de las mismas, según lo previsto en el artículo 59 del Decreto 1042 de 1978 y artículos 17 y 33 del Decreto 1045 de 1978.

Sin embargo, respecto al reconocimiento y pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, accedió conforme al artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, por el cual se modifica el artículo 6° del Decreto 691 de 1994. Dispuso que la entidad demandada al momento de realizar las aludidas cotizaciones efectuará los descuentos en la proporción establecida en la ley correspondientes al porcentaje de los aportes que le corresponde al actor.

El salario mensual base para calcular cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, está constituido entre otros factores, por la remuneración por trabajo dominical o festivo y la remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o el realizado en jornada nocturna. Radicación No. 23001333300620180016101 Demandante: Edgar Antonio Muñoz Díaz Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 6 CO-SC5780-99 En lo que tiene que ver con la prescripción de los derechos reclamados manifestó que, de conformidad con lo establecido en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y el artículo 102 del Decreto 1048 de 1969, los emolumentos causados con anterioridad al 18 de agosto de 2014, se encuentran prescritos en razón a que la reclamación administrativa fue presentada ante la entidad el día 18 de agosto de 2017.

Estableció que una vez el municipio de Montería realice la reliquidación de las horas extras ordinarias diurnas y nocturnas, dominicales diurnas y nocturnas, el recargo nocturno, la reliquidación de las cesantías y el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones a que haya lugar, se descontará lo efectivamente pagado por estos conceptos.

Finalmente, se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida. IV. DEL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada inconforme con la decisión de instancia presentó y sustentó recurso de apelación. Manifestó no compartir la decisión del a quo en la medida en que impone una condena a la entidad demandada, contrariando los lineamientos establecidos para este tema por la jurisprudencia vigente.

Solicita que se revoque la sentencia apelada y, en su defecto, se nieguen las pretensiones de la demanda y se dicte la que en derecho corresponda. Argumenta que el régimen que gobierna a los empleados públicos del orden territorial es el Decreto 1042 de 1978; y que si bien dicha norma, en sus inicios rigió para los empleados de la rama ejecutiva del orden nacional, el artículo 2° de la Ley 27 de 1992 hizo extensivas a las entidades territoriales, las disposiciones que regulan el régimen de administración de personal, contenidas no solamente en él, sino en los Decretos Leyes 2004 y 3074 de 1978, Leyes 13 de 1984 y 61 de 1987.

En tal sentido, relata que la extensión de la anterior normatividad fue reiterada por el artículo 87 inciso 2° de la Ley 443 de 1998, en armonía con el artículo 3° de esta misma ley y posteriormente por la Ley 909 de 2004. De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978, la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de las actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. Precisa que la jornada ordinaria de trabajo corresponde a 44 horas semanales, pero se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas intermitentes o de simple vigilancia, a los que podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de 66 horas; que dentro de esos límites fijados en el aludido artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario del trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; y que hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras.

Sostiene que la regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales y por excepción, la Ley 909 de 2004 creó empleos de medio tiempo o de Radicación No. 23001333300620180016101 Demandante: Edgar Antonio Muñoz Díaz Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 7 CO-SC5780-99 tiempo parcial.

Además, expone que la jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario; puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se debe ejercer, se encuentra, por ejemplo, el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.

Los recargos nocturnos establecidos en el artículo 35 del Decreto 1042 de 1978, regula que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante estas últimas, se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.

Por su parte, los trabajos ordinarios en días dominicales y festivos deben ser remunerados de acuerdo con lo establecido en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978. En ese orden, conforme la disposición trascrita, el trabajo realizado en días de descanso obligatorio es trabajo suplementario por cumplirse por fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la señalada para el trabajo realizado como suplementario en días hábiles, que corresponde al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, es decir, con un recargo del 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual.

Por consiguiente, al aplicársele al actor el Decreto 1042 de 1978, en jornadas laborales reclamadas, se debe tener en cuenta que sólo se da cuando por razones especiales del servicio, es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria de labor, en cuyo caso, el jefe del respectivo organismo o las personas en quienes esté delegada la función, debe autorizar el descanso compensatorio o el pago de horas extras, y para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos: que el empleado pertenezca a los niveles técnico asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente; que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita; su remuneración se hará, con un recargo del 25%, si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75%, cuando se trate de horas extras nocturnas; no se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales; las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas; si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago; y son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.

De acuerdo con lo anterior, destaca que el reproche a la sentencia de primera instancia, es que el a quo haya considerado que no le asiste razón a la entidad demandada cuando manifiesta que para que proceda el pago del trabajo extra o suplementario, deberá existir por escrito una autorización previa del nominador del pago, al igual que la constancia de disponibilidad presupuestal que garantice el del mismo, pues no se puede pasar por alto que no cualquier persona puede otorgar una autorización para laborar trabajo suplementario, sino que por el contrario, sólo puede hacerlo aquella que tiene legalmente la obligación de asumir el pago de esta prestación social, en suma, no cualquiera tiene la facultad de comprometer dineros públicos, y menos cuando existe una disponibilidad presupuestal para ello de acuerdo a esto, es el Alcalde del Municipio de Montería, a quien le corresponde expedir dicha autorización y dentro del proceso no está probado que tal situación haya ocurrido, razón por la cual no es posible realizar el pago de la diferencia de las horas extras ordenado por el juez de primera instancia. Radicación No. 23001333300620180016101 Demandante: Edgar Antonio Muñoz Díaz Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 8 CO-SC5780-99 Reitera que está demostrado que no se dio cumplimiento al procedimiento establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978, es decir, que se haya autorizado previamente el trabajo suplementario mediante comunicación escrita, así como tampoco se le autorizó al demandante laborar durante los días de descanso remunerado.

Precisó que no debió accederse a las pretensiones de la demanda, por cuanto no se cumplieron los presupuestos para que el demandante se hiciera acreedor al pago de las horas extras diurnas y nocturnas, los dominicales y festivos, descansos compensatorios y recargos, así como ordenar la reliquidación de las prestaciones sociales y la condena al pago de aportes a la seguridad social, máxime cuando dentro del proceso no está acreditado el número exacto de horas extras laboradas por el actor, lo que constituye un yerro en el conocimiento del número de horas laboradas por el demandante.

Finalmente, tampoco comparte el término de prescripción extintiva de derechos reconocido en la sentencia apelada, ya que esta debe estar de conformidad con el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, aplicable tanto para trabajadores particulares como para los servidores públicos, y con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, los derechos laborales o “sociales” y las acciones para su reclamación prescriben en 3 años, contados a partir de la fecha en que la obligación se ha hecho exigible; en consecuencia, en el caso concreto hay lugar a declarar dicho fenómeno frente a los incrementos causados con anterioridad la reclamación administrativa presentada ante el municipio de Montería, teniendo en cuenta la petición que dio origen al acto administrativo demandado.

V. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandante fue admitido mediante auto de fecha 13 de marzo del 2024, sin que previo a ingresar al despacho para fallo las partes y el Ministerio Público intervinieran en esta instancia. VI. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 6.1. Competencia Conforme con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, esta Corporación es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, debido a haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. 6.2.

Problema jurídico Determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia de primera instancia que ordena la reliquidación de las horas extras ordinarias diurnas, nocturnas y dominicales diurnas y nocturnas y el recargo nocturno, desde el 18 de agosto de 2014 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia recurrida, reliquidar el valor de las cesantías teniendo en cuenta para ello las diferencias reconocidas por concepto de horas extras, así como el reconocimiento y pago a favor del demandante, en el fondo de pensiones al que este se encuentre afiliado, por concepto de aportes al Sistema Radicación No. 23001333300620180016101 Demandante: Edgar Antonio Muñoz Díaz Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 9 CO-SC5780-99 de Segundad Social en pensiones correspondientes a la diferencia resultante reconocida por concepto de horas extras ordinarias diurnas, nocturnas y dominicales diurnas y nocturnas y el recargo nocturno. Para proceder a resolver el recurso de apelación interpuesto se debe analizar: i) La jornada laboral de los empleados públicos territoriales, ii) De la autorización, reconocimiento y remuneración del trabajo suplementario, iii) Prescripción de los derechos laborales o sociales; y iv) Caso concreto. 6.2.1.

La jornada ordinaria laboral de los empleados públicos territoriales Según el Consejo de Estado en sentencia 06986 de 2018, la jornada de los empleados públicos territoriales se entiende: “como jornada de trabajo en el sector público, aquel periodo de tiempo establecido por autoridad competente dentro del máximo legal, durante el cual los empleados deben cumplir las funciones que le han sido previamente asignadas por la Constitución, la ley o el reglamento.

Su duración dependerá de las funciones impuestas y las condiciones en que deban ejecutarse.” El artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 sobre el particular, expresa: “la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a 44 horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia; veamos:

ARTÍCULO 33. De la jornada de Trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

Dentro del límite máximo fijado en este artículo, el jefe del respectivo organismo podrá establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras. El trabajo realizado en día sábado no da derecho a remuneración adicional, salvo cuando exceda la jornada máxima semanal.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras” La jornada ordinaria de trabajo comprende 44 horas semanales salvo aquellos empleos que tienen funciones que implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que se le podrá señalar 12 horas diarias de trabajo sin que en la semana se exceda de 66 horas.

El Honorable Consejo de Estado se ha pronunciado de la siguiente manera: “63. Dentro de esos límites fijados en el artículo, podrá el jefe del organismo establecer el horario de trabajo y compensar la jornada del sábado con el tiempo diario adicional de labor, sin que en ningún caso dicho tiempo compensatorio constituya trabajo suplementario o de horas extras; hace la advertencia que el trabajo realizado el día sábado, no da derecho a remuneración adicional, salvo que exceda la jornada máxima semanal, aplicándose lo dispuesto para las horas extras. 64.

La regla general para empleos de tiempo completo es de 44 horas semanales17 y por excepción la Ley 909 de 200418, creó empleos de medio tiempo o de tiempo parcial. 65. La jornada laboral se encuentra íntimamente ligada al salario, así pues, éste puede tener variables según la naturaleza de las funciones y las condiciones en que se debe Radicación No. 23001333300620180016101 Demandante: Edgar Antonio Muñoz Díaz Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 10 CO-SC5780-99 ejercer, se encuentra por ejemplo el trabajo nocturno comprendido entre las 6 p.m. y las 6 a.m., que tiene una sobre remuneración del 35%, o el trabajo suplementario por dominicales y festivos, así como el ordinario o habitual y el ocasional, que tiene una regulación específica.” Con respecto al recargo nocturno el artículo 35 del Decreto 1042, dispone que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso.

En relación con el trabajo ordinario en días dominicales y festivos el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, regula el trabajo ordinario en días dominicales y festivos, y la forma en que se debe remunerar, de la siguiente manera: “Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

La contraprestación por el día de descanso compensatorio se entiende involucrada en la asignación mensual. Los incrementos de salario a que se refieren los artículos 49 y 97 del presente decreto se tendrán en cuenta para liquidar el trabajo ordinario en días dominicales y festivos.” Según lo anterior, el trabajo en días de descanso obligatorio se considera como trabajo suplementario que se debe cumplir fuera de la jornada ordinaria y recibe una remuneración diferente a la que señala el trabajo que se realiza como suplementario de los días hábiles, que corresponden a un valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, entiéndase un 100%, sin perjuicio de la remuneración habitual, se contempla igualmente que se tiene el derecho a disfrutar de un día de descanso compensatorio y que la remuneración de la misma se entiende incluida en el valor del salario mensual y cuando dicho compensatorio no se concede o el funcionario opta porque se retribuya o compense en dinero (si el trabajo en dominical es ocasional), la retribución debe incluir el valor de un día ordinario adicional.

Por su parte, la jornada extraordinaria se presenta cuando por razones especiales del servicio es necesario realizar trabajos en horas distintas de la jornada ordinaria, en ese caso el jefe o la persona en que esté delegada esta función, autoriza el descanso compensatorio o el pago de horas extras. Dicha jornada se encuentra regulada en los artículos 36, 37 y 38 del Decreto Ley 1042 de 1978 y en las normas que anualmente establecen las escalas de asignación básica mensual para los empleados públicos, y para su reconocimiento y pago se deben cumplir una serie de requisitos y son los siguientes: ➢ Que el empleado pertenezca a los niveles técnico - asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente. ➢ Que el trabajo suplementario sea autorizado previamente mediante comunicación escrita. ➢ Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas. ➢ No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales. ➢ Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas.

Radicación No. 23001333300620180016101 Demandante: Edgar Antonio Muñoz Díaz Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 11 CO-SC5780-99 ➢ Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago. ➢ Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones.

El Consejo de Estado con el propósito de precisar cómo deben realizarse los pagos cuando se excede la jornada ordinaria de trabajo de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 (44 horas semanales), elaboró el cuadro que se cita a continuación1: Pagos por trabajo complementario de acuerdo con el Decreto 1042 de 1978 Decreto 1042 de 1978 Jornada laboral Recargo a pagar adicional a la asignación mensual por exceder la jornada ordinaria laboral (44 horas semanales) Excepción y límites.

Artículo 34 Ordinaria nocturna. El horario que comprende es de 6 p.m. a 6 a.m. 35% Sin perjuicio de quienes por un régimen especial trabajen por el sistema de turnos. Artículo 35 Jornada mixta. Se cumple por el sistema de turnos. Incluye horas diurnas y nocturnas. Por estas últimas se paga el recargo (nocturno, pero podrán compensarse con períodos de descanso). 35% o descanso compensatorio Sin perjuicio de lo dispuesto para los funcionarios que trabajen ordinariamente por el sistema de turnos. Artículo 36 Horas extra diurnas.

Trabajo en horas distintas de la jornada ordinaria. Debe ser autorizada por el jefe inmediato. 25% o descanso compensatorio. No puede exceder de 50 horas mensuales. Si sobrepasa este límite se reconoce descanso compensatorio (un día de trabajo por cada 8 horas extras trabajadas). Conforme el artículo 13 del Decreto Ley 10 de 1989, tienen derecho a este los empleados del nivel Operativo, hasta el grado 17 del nivel administrativo y hasta el grado 098 del nivel técnico.

Artículo 37 Horas extra nocturnas. Trabajo desarrollado por personal diurno (6 p.m. a 6 a.m.) 75% de la asignación mensual. Igual que en el cuadro anterior referente al artículo 36. Artículo 39 Trabajo ordinario domingos y festivos. Cuando se labora de forma habitual y permanentemente los días dominicales o festivos. La remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo, más el disfrute de un día de descanso compensatorio.

La alta Corporación2 ha precisado que, para que se genere el derecho al pago de horas extras y demás recargos debe configurarse alguno de los siguientes eventos: i) que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta; o, ii) se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras.

Así se lee: «…Uno de los elementos necesarios para configurar el derecho al pago de horas extras y demás recargos, es que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través de acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que deberá desempeñar determinado funcionario de manera específica y concreta o se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras…».

(Negrilla fuera de texto). De lo transcrito se desprende que, para el reconocimiento de horas extras y demás recargos, no se requiere, de forma exclusiva, que exista una autorización previa, pues al demostrase materialmente el cumplimiento de las mismas, no es necesario tal requisito. 6.2.2. De la autorización, reconocimiento y remuneración del trabajo suplementario El Consejo de Estado en providencia de 4 de febrero de 20213, refirió las condiciones de autorización del trabajo suplementario su reconocimiento y remuneración, 1 Tomado de la providencia de 21 de junio de 2021 de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado – C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra – exp 05001-23-33-000-2017-00616-02(4585-19). 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección «A», C. P. William Hernández Gómez, sentencia de 4 de febrero de 2021.

Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00771-01(5070-18). 3 Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda – C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ exp- 05001-23-33-000-2016-00771-01(5070-18). Radicación No. 23001333300620180016101 Demandante: Edgar Antonio Muñoz Díaz Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 12 CO-SC5780-99 señalando que uno de los elementos para que haya lugar al pago de horas extras y demás recargos, es precisamente que la entidad empleadora autorice, fije y determine expresamente a través del respectivo acto administrativo motivado, cuál será el tiempo de trabajo suplementario que se prestará por un empleado en particular4; o se demuestre materialmente el cumplimiento de las horas extras.5 En ese orden, se concluye en cuanto a este tópico que, para el reconocimiento de las horas y demás recargos, no se requiere, de forma exclusiva, la existencia de la autorización previa por parte del empleador, ya que, al encontrarse probado materialmente el cumplimiento o labor de horas extras, hay lugar a dicho reconocimiento y pago, aun si no obra constancia de dicha autorización. 6.2.3.

Prescripción de los derechos laborales El artículo 41 del Decreto 3135 de 1968, dispone que las acciones que emanen de los derechos consagrados en ese decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.

De igual forma, el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, reiteró que las acciones que emanen de derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en ese decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible; y que el simple reclamo escrito del empleado oficial, formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, por un lapso igual.

Respecto a la prescripción de los derechos salariales y prestacionales consagrados a favor del empleado, el Consejo de Estado expone: «Los derechos salariales y prestacionales consagrados a favor del empleado prescriben en tres (3) años, contados desde la fecha en que se hacen exigibles. Igualmente, el simple reclamo escrito del empleado ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.

Corolario a lo expuesto, el término de prescripción debe contabilizarse a partir del momento en que el derecho se hace exigible…» En conclusión, los derechos laborales de los empleados públicos prescriben al cabo de 3 años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se hizo exigible; término que se interrumpe con el simple reclamo escrito del empleado ante la entidad, sólo por un lapso igual. 4 Con anterioridad, en sentencia de 15 de diciembre de 2011, la SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “B” Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ Bogotá, D. C., Radicación número: 05001- 23-31-000-2002-04897-01(1380-10); también había dado aplicación a dicho criterio, de la existencia de certeza sobre la labor de horas extras; esto señaló: Señala también como motivo de inconformidad el incumplimiento de la carga probatoria que incumbe al demandante frente a las horas extras pretendidas, ya que dentro del expediente no obran las pruebas que demuestren específicamente las horas extras reclamadas, ni la acreditación del cumplimiento del procedimiento establecido en el artículo 36 del Decreto 1042 de 1978 para su reconocimiento.

Observa la Sala, que el material probatorio que reposa en el plenario es suficiente para demostrar con certeza que el actor laboró las horas extras que depreca la demanda. 5 Ver además providencia de 21 de junio de 200716, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero, Radicación número: 23001-23-31-000-2003-00508- 01(5389-05) Radicación No. 23001333300620180016101 Demandante: Edgar Antonio Muñoz Díaz Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 13 CO-SC5780-99 6.2.4.

Solución del caso concreto En primera instancia se concluyó que, a pesar de que el municipio de Montería liquidó al demandante los conceptos de horas extras ordinarias diurnas, nocturnas, dominicales diurnas y nocturnas y el recargo nocturno, entre otras, lo cierto es que se advierten diferencias por pagar causadas mes a mes a favor de éste, por ello, en virtud de lo dispuesto en los artículos 33 al 39 del Decreto 1042 de 1978, es dable su reconocimiento y pago.

La parte demandada inconforme con la decisión presentó y sustentó el recurso de apelación. Argumenta que fue impuesta una condena, contrariando los lineamientos establecidos para este asunto por la jurisprudencia vigente. Luego de realizar un recuento normativo sobre la jornada laboral, las horas extras y recargo nocturno de los empleados públicos, precisa que el reproche a la sentencia de primera instancia, consiste en que el A quo consideró que no le asiste razón a la entidad demandada cuando manifiesta que para que proceda el pago del trabajo extra o suplementario, debe existir por escrito una autorización previa del nominador del pago, al igual que la constancia de disponibilidad presupuestal que lo garantice.

Alega que, no cualquier persona puede otorgar una autorización para laborar trabajo suplementario, sino que, por el contrario, sólo puede hacerlo aquella que tiene legalmente la obligación de asumir el pago de esta prestación social. Precisa que dentro del proceso no está acreditado el número exacto de horas extras laboradas por el actor, lo que constituye un yerro en el conocimiento del número de horas laboradas por el demandante.

Tampoco comparte el término de prescripción extintiva de derechos reconocido en la sentencia apelada, ya que esta debe estar conforme con el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral, aplicable tanto para trabajadores particulares como para los servidores públicos, y con el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968. En consecuencia, en el caso concreto hay lugar a declarar dicho fenómeno frente a los incrementos causados con anterioridad a la reclamación administrativa presentada ante el municipio de Montería, teniendo en cuenta la petición que dio origen al acto administrativo demandado.

Para resolver se considera: En primer lugar, la Sala corrobora a partir del caudal probatorio que, efectivamente el señor Edgar Antonio Muñoz Díaz labora en provisionalidad al servicio del municipio de Montería desde el 24 de mayo de 2007; desempeña el cargo de Celador, Código 6020, Grado 02 adscrito a la Institución Educativa Santa Rosa de Lima6.

En esa medida, es un servidor público del orden territorial a quien resulta aplicable el Decreto 1042 de 1978, en cuanto tiene que ver con el contenido y alcance de su jornada laboral. Así mismo, se observa que en el mes de junio de 2014 y el mes de julio de 2015 el demandante ejercía su labor de celaduría por el sistema de turnos como se infiere de los comprobantes de pago donde se advierte el pago de horas extras, dominicales, festivos y nocturnas, entre otros, folios 21 y 22 del archivo 01ExpedienteDigitalizado.pdf del expediente. 6 Ver folio 20 del archivo 01ExpedienteDigitalizado.pdf del expediente digital.

Radicación No. 23001333300620180016101 Demandante: Edgar Antonio Muñoz Díaz Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 14 CO-SC5780-99 De acuerdo con el artículo 33 del Decreto 1042 de 1978 -norma aplicable al actor como arriba se dejó establecido- la jornada ordinaria laboral de los empleados públicos corresponde a cuarenta y cuatro (44) horas semanales, no obstante, la mencionada disposición prevé la existencia de una jornada especial de doce horas diarias, sin exceder el límite de 66 horas semanales, para empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia. “ARTICULO 33.

De la jornada de trabajo. La asignación mensual fijada en las escalas de remuneración a que se refiere el presente Decreto, corresponde a jornadas de cuarenta y cuatro horas semanales. A los empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana excedan un límite de 66 horas.

En este caso se aplicará lo dispuesto para las horas extras.” Ahora, en virtud a la modificación introducida por el Decreto 085 de 1986, la escala de remuneración para los empleos de celadores, corresponde una jornada de trabajo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, pero se contempla una excepción para aquellos empleos cuyas funciones implican el desarrollo de actividades discontinuas, intermitentes o de simple vigilancia, a los que podrá señalárseles una jornada de trabajo de doce horas diarias, sin que en la semana exceda un límite de sesenta y seis (66) horas.

Por su parte, el artículo 35 ibídem establece que cuando las labores se desarrollen ordinaria o permanentemente en jornadas que incluyan horas diurnas y horas nocturnas, la parte del tiempo laborado durante éstas últimas se remunerará con recargo del 35%, pero podrá compensarse con periodos de descanso. Y los trabajos ordinarios en días dominicales y festivos establecidos en el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978 se deben remunerar de la siguiente manera: “Articulo 39.

Del trabajo ordinario en días dominicales y festivos. Sin perjuicio de lo que dispongan normas especiales respecto de quienes presten servicio por el sistema de turnos, los empleados públicos que en razón de la naturaleza de su trabajo deben laborar habitual y permanentemente los días dominicales o festivos, tendrán derecho a una remuneración equivalente al doble del valor de un día de trabajo por cada dominical o festivo laborado, más el disfrute de un día de descanso compensatorio, sin perjuicio de la remuneración ordinaria a que tenga derecho el funcionario por haber laborado el mes completo.

Sin embargo, para su reconocimiento y pago deben cumplirse los siguientes requisitos: (i) Que el empleado pertenezca a los niveles técnicos asistencial hasta los grados 09 y 19, respectivamente; (ii) Que el trabajo suplementario sea Radicación No. 23001333300620180016101 Demandante: Edgar Antonio Muñoz Díaz Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 15 CO-SC5780-99 autorizado previamente mediante comunicación escrita;

(iii) Su remuneración se hará: con un recargo del 25% si se trata de trabajo extra diurno o con un recargo del 75% cuando se trate de horas extras nocturnas; (iv) No se puede pagar en dinero más de 50 horas extras mensuales, (v) Las horas extras trabajadas que excedan el tope señalado se pagarán con tiempo compensatorio a razón de un día hábil por cada 8 horas extras trabajadas;

(vi) Si el empleado se encuentra en comisión de servicios, y trabaja horas extras, igualmente tendrá derecho a su reconocimiento y pago y (vii) Son factor de salario para la liquidación de cesantías y pensiones. En el caso sub examine está demostrado que al demandante en el mes de junio de 2014 y en el mes de julio de 2015 (folios 21 y 22 del archivo 01ExpedienteDigitalizado.pdf del expediente digital), le fueron reconocidas y pagadas horas extras ordinarias nocturnas, horas extras dominicales o festivos nocturnas, horas extras dominical día extra y recargos nocturnos, tal como se desprende de la información que reposa en los comprobantes de pago allegados por la parte actora; empero, en dichos documentos no se indica el número total de horas que fueron pagadas al demandante.

Además, dicha prueba no contiene el consolidado del número de horas laboradas durante los meses correspondientes a los comprobantes de pago que reposan en el plenario, las cuales son calificadas como extras -dominical día extra, dominical o festiva nocturna, nocturna, recargo nocturno- por lo tanto, la Sala no puede realizar computo alguno a fin de determinar si el sistema de cálculo empleado por la entidad demandada fue el de 240 horas como denominador constante y no 190 horas, como lo establece la ley.

En el caso del actor, quien se desempeñó como celador, se dispuso la jornada laboral, en ejercicio de una facultad discrecional, sustentada en la necesidad del garantizar seguridad y vigilancia a las instituciones educativas. La Sala pese no tener certificado expreso relativo a dicha jornada en el expediente, puede inferir que el actor trabajó en jornadas nocturnas, festivas y hasta dominicales de acuerdo con las documentales descritas ut supra durante el mes de junio de 2014 y el mes de julio de 2015, sin embargo, no existe certeza si las sumas reconocidas y pagadas por concepto de horas extras se ajustan a derecho, pues, no es posible aplicar la fórmula señalada por el Consejo de Estado para la liquidación de las mismas al desconocer el número de horas extras laboradas y pagadas.

Para la Sala, tal y como lo refiere la entidad demandada en el recurso de apelación, dentro del asunto no está acreditada la cantidad de horas extras laboradas por el señor Edgar Antonio Muñoz Díaz, razón por la cual llama la atención que el juez cognoscente haya condenado al ente territorial demandado a realizar las reliquidaciones del trabajo suplementario pretendidas desde el 18 de agosto de 2014, hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia recurrida, sin que figure material probatorio que brinde certeza de que efectivamente el señor Muñoz Díaz haya laborado horas extras en las modalidades reconocidas y durante el interregno determinado por el a quo.

Dentro del expediente se observa que la parte actora el día 28 de mayo de 2021 a través de memorial7 con el que contestó las excepciones propuestas por el municipio de Montería, realizó una solicitud de prueba documental consistente en oficiar a la Secretaría de Educación de Montería para que aportara “copias de 7 Ver archivos 07AgregaMemorial.pdf y 08AgregaMemorial.pdf del expediente digital.

Radicación No. 23001333300620180016101 Demandante: Edgar Antonio Muñoz Díaz Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 16 CO-SC5780-99 los desprendibles de pago, planillas y liquidaciones que evidencien el horario laborado por el actor y el trabajo supletorio pagado por el Municipio de Montería. Desde el año 2014 hasta la fecha”, decreto probatorio que fue negado por el a quo en audiencia inicial del 25 de julio de 20238, por no haber acreditado el extremo demandante haber cumplido con la carga de solicitar dicha documentación previamente ante la administración. Advierte el tribunal que, en la actuación administrativa9, la parte actora se limitó a indicar que las planillas y liquidaciones elaboradas por la oficina de recursos humano donde se evidencia el horario laborado por el actor junto con las fórmulas aplicadas para las respectivas liquidaciones reposan en la Secretaría de Educación Municipal de Montería, empero no solicitó dichos documentos para presentarlos como prueba dentro del proceso.

En definitiva, no existe material probatorio suficiente dentro del expediente que le permita a la Sala realizar el cálculo haciendo uso de la fórmula indicada por el Consejo de Estado con el objetivo de verificar si las horas extras pagadas al actor fueron liquidadas de manera correcta, como tampoco existe prueba dentro del proceso que haga constar que el señor Muñoz Díaz laboró y se causaron horas extras a su favor durante el periodo ordenado por el juez de instancia. Así las cosas, en el presente caso, hay lugar a revocar la sentencia de fecha seis (6) de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, conforme a las razones expuestas en esta providencia. Por otro lado, respecto al segundo punto del recurso interpuesto, el cual se refiere a que no se comparte el término reconocido en la sentencia de primera instancia sobre la prescripción, ante la no prosperidad de las pretensiones de la demanda, por sustracción de materia, la Sala se abstendrá de pronunciarse. 6.3.

COSTAS De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18810 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P., en el sub-lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, toda vez que la demanda no carece de manera evidente de fundamento jurídico.

VII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 8 Ver folio 3 del archivo 18ActaAudiencia.pdf del expediente digital. 9 Ver folio 35 del archivo 01ExpedienteDigitalizado.pdf del expediente digital. 10 Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente: <En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.> Radicación No. 23001333300620180016101 Demandante: Edgar Antonio Muñoz Díaz Demandado: Municipio de Montería Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho 17 CO-SC5780-99 FALLA:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha seis (6) de septiembre de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, en virtud de la cual se declaró parcialmente la excepción de “prescripción de los derechos reclamados” y se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en razón a las consideraciones expuestas.

En su lugar, negar las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: Sin condena en cosas en esta instancia.

TERCERO: En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa las respectivas anotaciones. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA DIVA CABRALES SOLANO11 Magistrada Ponente Magistrada 11 Se deja constancia que mediante Acuerdo 046 de 5 de marzo 2024, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado se encargó a la magistrada Diva María Cabrales Solano, presidenta del Tribunal Administrativo de Córdoba, de las funciones del despacho del doctor Luis Eduardo Mesa Nieves a quien se le aceptó la renuncia conforme el artículo primero del citado acto administrativo.