63001-3333-006-2022-00622-01 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia Tribunal Contencioso Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia (Q), veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00622-01 Demandante: Julia Esperanza Rodríguez Bautista Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio1-Municipio de Armenia. 005-2024-158 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 24 de julio del 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Armenia (Q), por medio de la cual se accedió de forma parcial a las pretensiones de la demanda.

La demanda2 La demandante a través de apoderada judicial, interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra La Nación – Ministerio de Educación –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Armenia, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones: - Declarar la nulidad de los actos fictos configurados el 09 de febrero de 2022 frente a las peticiones radicadas ante el Municipio de Armenia y el FOMAG el 09 de febrero de 2022 que niegan el reconocimiento de la sanción moratoria, de conformidad con los parámetros establecidos en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019. 1 En adelante FOMAG 2 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. 001DemandayAnexos(pdf) NroActua 2 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00622-01 Demandante: Julia Esperanza Rodríguez Bautista Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 2 - Declarar que tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora por parte del Municipio de Armenia, establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los quince (15) días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Declarar que tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora por parte del FOMAG establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías en su calidad de docente.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó: - Condenar al Municipio de Armenia, al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Lev 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los quince (15) días siguientes al momento en que se radicó la solicitud de cesantía, de conformidad con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. - Condenar al FOMAG-, al reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes, a partir del momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías. - Que se ordene al Municipio de Armenia y al FOMAG dar cumplimiento a la sentencia que se dicte dentro de este proceso en el término de treinta (30) días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y 195 del CPACA, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, conforme lo consagrada en el artículo 187 del CPACA y al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la sanción moratoria reconocida en la sentencia. -Condenar en costas a los demandados de conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso.

Indica la parte demandante que por laborar como docente en los servicios educativos estatales en el Municipio de Armenia, el 01 de octubre de 2019 le solicitó al FOMAG, el reconocimiento y pago de la cesantía parcial para reparación locativa, la cual le fue reconocida mediante la Resolución N° 2887 del 15 de octubre de 2019, expedida por la Secretaría de Educación de esta entidad territorial, por mandato de la Ley 1955 de 2019.

Refiere que con la entrada en vigencia de la Ley 1955 de 2019, especialmente atendiendo lo dispuesto en su artículo 57, es posible concluir que las entidades territoriales están llamadas a responder por el reconocimiento y pago de las sanciones por mora por el pago extemporáneo de las cesantías a los docentes. Afirma que las cesantías no fueron canceladas a tiempo, ya que la entidad territorial expidió el acto administrativo por fuera del término de 15 días que exige la Ley y el FOMAG canceló la cesantía excediendo los 45 días hábiles que establece la ley para su pago; en este sentido, señala que los recursos reconocidos por concepto de cesantías fueron puestos a disposición en la entidad bancaria solo hasta el 21 de enero de 2020.

Precisa que al haber solicitado la cesantía el 01 de octubre de 2019, el plazo legal para la entidad territorial expedir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación era hasta el 23 de octubre de 2019, por lo tanto, sobrepasó el término establecido para dichos efectos teniendo en cuenta que el término máximo de 45 días hábiles para cancelar las cesantías por parte de FOMAG a través de la Fiduprevisora S.A., fenecía el 10 de enero del 2020, pero se realizó el 21 de enero del 2020; por lo que transcurrieron 16 días de mora contados a partir de los cincuenta y cinco (55) días hábiles que tenían las entidades para reconocer y cancelar la cesantía hasta el momento en que se efectuó el pago.

Expresa que el 09 de noviembre de 2022 se radica la petición de reconocimiento de sanción mora, de conformidad con los parámetros fijados en la Ley 1071 de 2006 y la Ley 1955 de 2019 ante FOMAG y ante el Municipio de Armenia, configurándose el silencio administrativo negativo el 09 de febrero de 2022, situación que conlleva a solicitar que se declare la nulidad del acto ficto configurado que niega el reconocimiento de la sanción moratoria.

Normas violadas y concepto de la violación. La parte demandante considera que el acto acusado vulnera las siguientes disposiciones legales: • Ley 91 de 1989 artículos 5 y 15 • Ley 244 de 1995 artículos 1 y 2 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00622-01 Demandante: Julia Esperanza Rodríguez Bautista Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 4 • Ley 1071 de 2006 artículos 4 y 5 • Ley 1955 de 2019 artículo 57 Como fundamento jurídico sostiene que en virtud de tales circunstancias fueron expedidas de manera progresiva la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 2006, mediante las cuales se reguló la situación particular del pago de las cesantías parciales y definitivas de los servidores públicos, estableciendo un término perentorio para el reconocimiento de las mismas de 15 días posteriores a la radicación de la solicitud y 45 días para proceder al pago al servidor, después de expedido el acto administrativo de reconocimiento.

Trae a colación sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 del Consejo de Estado a través de la cual sentó postura frente al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas y parciales, concluyendo que los docentes son acreedores de dicha prerrogativa dado que a la luz del artículo 123 de la Constitución Política su vinculación es la de un empleado público.

Advierte que recientemente el legislador expidió la Ley 1955 de 2019 «Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022», el cual, en su artículo 57 regula la eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estableciendo en su parágrafo que atendiendo a la fecha en que el docente realice la solicitud de la cesantía definitiva o parcial, respectivamente, es que se estudia si el ente territorial expidió el acto administrativo de reconocimiento de la acreencia laboral dentro del término de 15 días indicado por la Ley 1071 de 2006, para determinar si tiene responsabilidad alguna en el pago de la sanción moratoria.

Sustenta que en lo que respecta a la indexación de la condena, la aludida sentencia de unificación contiene una antinomia respecto a la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria sin perjuicio de lo establecido en el artículo 187 del CPACA, la que el Tribunal Administrativo del Quindío ha zanjado en múltiples providencias, realizando una interpretación armónica entre lo planteado en el fallo de unificación y la disposición normativa, al indicar que si es procedente la indexación de la condena, de conformidad con lo expuesto en el artículo 187 del CPACA, pues es una norma imperativa, procesal y de orden público que busca que la obligación impuesta no se vea afectada por el paso del tiempo y la pérdida del valor adquisitivo de las sumas que ordenan reconocer.

Afirma que, si la entidad nominadora no cumple con los términos señalados en las disposiciones referenciadas en la sentencia de unificación, así como los parámetros reglados por ésta, se ve avocada al pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, según sea el caso; razón por la cual las pretensiones incoadas están llamadas a prosperar.

Municipio de Armenia3. La entidad allegó escrito de contestación de la demanda indicando que se opone a las pretensiones formuladas por la parte demandante, teniendo en cuenta que cumplió con el deber legal que le asiste dentro del procedimiento de reconocimiento y pago de cesantías a favor del personal docente estatal, en los términos y alcances contenidos en los artículos 2.4.4.2.3.2.2 y 2.4.4.2.3.2.22 y siguientes del Decreto 1075 de 2015 – Decreto Único Reglamentario del Sector Educativo -, subrogados por el artículo 2 del Decreto 1272 de 2018; resaltando que las actividades tendientes al reconocimiento autónomo, la aprobación y pago efectivo de las mismas, son de resorte exclusivo de la Entidad Fiduciaria encargada de la administración de los asuntos del FOMAG, cual es para el caso la Fiduciaria La Previsora S.A. – entidad hoy ausente dentro del presente asunto.

Afirma que es evidente la ausencia de competencia, responsabilidad, alcance, y participación real en los hechos sobre los cuales se erige la demanda; motivo por el cual, le asiste a su favor el fenómeno procesal de falta de legitimación material en la causa por pasiva y por lo tanto solicita la desvinculación de esta entidad territorial de las eventuales cargas judiciales impuestas por dicha autoridad judicial.

Propuso como excepciones las siguientes: -Falta de legitimación en la causa por pasiva: Estima que corresponde a la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, el deber de expedir la correspondiente resolución de reconocimiento y pago dentro del perentorio término de 15 días hábiles siguientes a la debida y completa presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales; situación que cumplida dará lugar a que la entidad pública pagadora deba cancelar las cesantías reconocidas en un plazo máximo de 45 días hábiles a partir de los cuales quede en firme el acto administrativo que reconoce las cesantías definitivas o parciales del servidor público, so pena de dar lugar a la sanción por mora.

Afirma que se presenta dentro del presente trámite el fenómeno procesal de falta de legitimación material en la causa por pasiva en cabeza del Municipio de Armenia, dado no solo el cabal y efectivo cumplimiento de las cargas legales que en la materia le asisten a la misma entidad territorial, sino además porque la responsabilidad específicamente para la aprobación y pago de las cesantías del personal docente, corresponde de manera exclusiva a la Fiduciaria La Previsora S.A. – entidad hoy ausente dentro del presente asunto. 3 Archivo digital Samai. gestión en otras corporaciones. índice 00008.

RECIBE MEMORIALES ONLINE Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00622-01 Demandante: Julia Esperanza Rodríguez Bautista Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 6 Nación-Ministerio de Educación Nacional -Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG4.

La entidad presentó contestación oportuna de la demanda señalando que se opone a todas y cada una de las pretensiones elevadas por la parte demandante, toda vez que debe declararse la legitimación del ente territorial para asumir el pago de la sanción moratoria causada al amparo del artículo 57 de la Ley 1955 de 20191, en el evento de declararse la nulidad de los actos administrativos solicitados.

Afirma que la Secretaría de Educación, es la llamada asumir las condenas señaladas, en el evento de declararse la nulidad de los actos administrativos solicitados, teniendo presente que fue dicho ente quien emitió la Resolución a través de la cual se cancelaron las cesantías definitivas a la accionante y consecuencialmente le asiste responsabilidad a título individual, tal como se desprende de la interpretación armónica del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Refiere que el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 2019, y esta última disposición en su artículo 57 reguló lo relacionado con eficiencia en la administración de los recursos del FOMAG prohibiendo que con cargo a los recursos de dicho Fondo se paguen las sanciones derivadas de la mora en el pago de las prestaciones e imponiendo responsabilidad directa a la Secretaría de Educación del ente territorial por la mora en el pago de la cesantías.

Sostiene que ha de tenerse presente que son dos los principales actos que debe desplegar el ente territorial, en el trámite y reconocimiento de las cesantías parciales o definitivas docentes, el primero es la emisión del acto administrativo de reconocimiento prestacional dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la petición y el segundo es la remisión de la Resolución ejecutoriada al FOMAG para su respectivo pago.

Indica que se encuentra acreditado que la presunta moratoria que se podría generar ha de ser reconocida y pagada con recursos propios de la entidad que generó la mora por la tardanza del trámite a su cargo y no con recursos del FOMAG por expresa prohibición legal del inciso 4 del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. Propuso como excepciones las siguientes: - Pago administrativo de la sanción mora causada hasta el 31 de diciembre de 2019, por parte del Fomag: Sostiene que la fecha limitante del 31 de diciembre de 2019, para el pago de estas sanciones moratorias, halla fundamento jurídico en el inciso final del citado artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el cual prohíbe 4 Archivo digital Samai. gestión en otras corporaciones. índice 00011.

Contestación demanda Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00622-01 Demandante: Julia Esperanza Rodríguez Bautista Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 7 el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del FOMAG. - Desvinculación del Proceso de las Entidades que represento, por pago de la sanción moratoria al demandante, con corte a 31 de diciembre de 2019: Considera que ya se satisfizo la pretensión de la demandante en lo que legalmente les podría corresponder, por lo que no existe motivo alguno para mantenerlas atadas a una litis donde se halla probado con solvencia y con medios probatorio el pago de la sanción moratoria implorada por la accionante. -Falta de legitimación en la causa por pasiva: Reitera que los presuntos días de mora que se hubieren causado en vigencia del año 2020, son atribuibles al ente territorial por mandato expreso del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Es decir, la legitimación en la causa por pasiva recae sobre este sujeto procesal, que deberá ser convocado al proceso. -Inexistencia de la obligación: Advierte que surge la inexistencia de la obligación por pago de la misma, tal como lo ordena la Ley 1071 de 2006, en armonía con el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019. -Ausencia actual de presupuestos materiales: Indica que la actora pretende el pago de la sanción moratoria, y, debido a ello, formula la pretensión en contra de las entidades presuntamente legitimadas; mismas que, en ejerciendo derecho de defensa, acreditan el pago de la prestación solicitada.

Por lo tanto, la consecuencia directa de la anterior situación, es la inexistencia actual de lesión jurídica para la demandante, y, por ende, la falta de interés jurídico actual, para que la pretensión tenga vocación de prosperidad. -Culpa exclusiva de un tercero: Solicita que en caso de declarar nulo el acto administrativo demandado, se tenga en cuenta que el incumplimiento de los plazos fijados por la ley obedeció exclusivamente por culpa de la entidad territorial.

La sentencia apelada.5 El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Armenia profirió sentencia de primera instancia el 24 de julio del 2023, en la que dispuso acceder de forma parcial a las pretensiones de la demanda. Como tesis de su decisión sostuvo que la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, que modificó y adicionó la Ley 244 de 1995, toda vez que se probó que el pago se efectuó después del vencimiento del término legal que tenía para ello, por lo tanto, adujo que el reconocimiento se realizaría conforme la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018. 5 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00021. Sentencia de primera instancia Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00622-01 Demandante: Julia Esperanza Rodríguez Bautista Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 8 Advirtiendo, que debían compensarse los valores que ya hubieren sido pagados por concepto de sanción por mora con anterioridad a la ejecutoria de la sentencia; en tal evento la indexación sería hasta la fecha de pago, de lo contrario y si no se hubiere pagado suma alguna la indexación se realizaría hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. Refiere que conforme a lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley 91 de 1989 la Nación (Ministerio de Educación Nacional) es responsable del reconocimiento de las cesantías en favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Tal y como así también se encuentra regulado en los artículos 180 de la Ley 115 de 1994, 81 de la Ley 812 de 2003, 2 del Decreto 3752 de 2003 incorporado en el artículo 2.4.4.2.1.2. del Decreto 1075 de 2015, y 2.4.4.2.3.2.2. del Decreto 1272 de 2018 (vigente para la época de los hechos). Expresa que posteriormente el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 estableció entre otras cosas que, la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al FOMAG.

Asimismo, indica que la anterior normativa ha sido reglamentada por el Decreto 942 de 2022 que modificó el Decreto 1075 de 2015 y a su vez el Decreto 1272 de 2018. Señala que desde la expedición de la Ley 91 de 1989 y conforme a la regulación inicial contenida en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y los artículos 2 a 5 del Decreto 2831 de 2005, y posteriormente en el Decreto 1272 de 23 de julio de 2018 (vigente para el presente caso) que modificó el Decreto 1075 de 2015, y que ajustó los términos de reconocimiento de las cesantías a los 15 días de que trata la Ley 1071 de 2006, el trámite de reconocimiento, liquidación y pago de las cesantías en favor de los docentes debía cumplirse en el término previamente indicado y se encargó de señalar en cuanto a la fase de expedición y notificación del acto administrativo de reconocimiento, que la misma se desarrollaría dentro de los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la petición por el usuario docente, en tres fases de 5 días hábiles que comprenden la proyección del acto por parte de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, la aprobación del proyecto por parte de la sociedad fiduciaria (Fiduprevisora S.A.) vocera del FOMAG y la última fase de expedición y notificación a cargo de las secretarías de educación como delegadas de la Nación (Ministerio de Educación).

Sustenta que la Ley 1955 de 2019 en su artículo 336 derogó el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y en el referido artículo 57 señaló que las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00622-01 Demandante: Julia Esperanza Rodríguez Bautista Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 9 reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Del mismo modo arguye que el citado artículo fue reglamentado incorporando también el uso de tecnologías dispuesto en la Ley 2052 de 2020, y en cumplimiento de la SU-041 de 2020, a través del Decreto 942 de 2022 que entró a regir el 1 de junio de 2022.

Pone de presente que el reconocimiento y pago de las cesantías a la luz de la Ley 91 de 1989 es competencia de la Nación (Ministerio de Educación) quien delega conforme el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 el reconocimiento en las Secretarías de Educación Territoriales certificadas y su pago a través de contrato de fiducia en la Fiduprevisora S.A., administradora del patrimonio autónomo sin personería jurídica FOMAG.

Trae colación pronunciamiento de la Corte Constitucional en sentencia SU- 041 de 2020 al referirse a la legitimación por pasiva frente a la reclamación de la sanción por mora en el pago de las cesantías de la Ley 1071 de 2006, en sede de tutela, e indica que de la misma se colige que la función administrativa de expedición de actos administrativos de reconocimiento de cesantías corresponde a la Nación (Ministerio de Educación - Fomag) a través de los Secretarios de Educación de las entidades territoriales certificadas, y el pago de las cesantías corresponde a la sociedad fiduciaria contratada por la Nación (Ministerio de Educación).

Refirió que se acoge al criterio asumido por el superior funcional, el cual determina que el artículo 57 de la referida Ley, debe ser entendido en el sentido de que tanto las secretarías de educación como la Fiduprevisora S.A. serán directamente las responsables patrimonialmente ante los docentes de la mora en que incurran bien, en la expedición y notificación del acto administrativo de reconocimiento de cesantías, o bien, en el pago de las cesantías reconocidas con posterioridad al 31 de diciembre de 2019.

Indica que a través de la en sentencia de unificación CE-SUJ-SII- 012-2018- SUJ-012- S2 de 18 de julio de 2018, en la cual se fijaron las reglas en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, los plazos no tuvieron variación durante la pandemia Covid-19, porque no se acreditó en el presente proceso que el Ministerio de Educación – FOMAG ni las respectivas Secretarías de Educación territorial hubiesen suspendido los términos para la resolución de las peticiones de reconocimiento y pago de las cesantías, no obstante la autorización dada por el parágrafo 2° del artículo 6° del Decreto 491 de 2020 en consonancia con la interpretación realizada por la Corte Constitucional en sentencia C-242 de 2020.

Arguye que teniendo en cuenta que la Resolución No. 2827 fue expedida el 15 de octubre de 2019, es decir dentro de los 15 días siguientes a la radicación de la solicitud de cesantías del 01 de octubre de 2019 y que la misma fue notificada Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00622-01 Demandante: Julia Esperanza Rodríguez Bautista Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 10 de forma personal en el término legalmente establecido para ello (dentro de los 12 días, artículos 68 y 69 del CPACA), esto es el 21 de octubre de 2019, la regla aplicable para establecer el tiempo máximo con el que contaba la entidad demandada para realizar el pago de las cesantías, de acuerdo a lo establecido por el Consejo de Estado en sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, corresponde a la de los 55 días posteriores a la notificación del acto.

Sostiene que los 55 días comenzarían su conteo a partir del día hábil siguiente a la fecha en la que se notificó personalmente el acto administrativo de reconocimiento pensional, esto es, 22 de octubre de 2019, finalizando dicho período el 13 de enero de 2020, no obstante el pago ordenado mediante la resolución referida se realizó el 29 de enero de 2020, de acuerdo a extracto de intereses a las cesantías del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio aportado por la parte demandante.

Señala que a partir del 14 de enero de 2020 (día siguiente a la fecha en que se debió efectuar el pago de las cesantías) y hasta el 28 de enero de 2020 (día anterior al pago de las cesantías definitivas), se causó la sanción por mora de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, y comoquiera que la reclamación administrativa de reconocimiento y pago de la sanción por mora se realizó el día 09 de noviembre de 2021, no operó la prescripción. Precisó que la mora en el presente caso se generó desde el 14 de enero de 2020 hasta el 28 de enero de 2020, es decir, con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, por lo que, siguiendo el criterio establecido por el Tribunal Administrativo del Quindío, la misma no es imputable patrimonialmente a la Nación (Ministerio de Educación – FOMAG).

Refiere que el ente territorial se excedió en el trámite de reconocimiento en 2 días hábiles, constados desde el 21 de octubre de 2019, fecha en la cual fue notificada personalmente la Resolución No. 2827 del 15 de octubre de 2019 a la parte demandante, puesto que de conformidad con el artículo 2.4.4.2.3.2.26 del Decreto 1075 de 2015 adicionado por el Decreto 1272 de julio 23 de 2018, una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial debe remitir ese acto inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin y en este caso el término para para interponer recursos en su contra finalizó el 06 de noviembre de 2019, por lo que la Secretaría de Educación tenía hasta el 07 de noviembre de 2019 para remitir el expediente.

Arguye que, por su parte, la Fiduprevisora una vez tuvo conocimiento de la Resolución No. 2827 del 15 de octubre de 2019, procedió con el pago 53 días hábiles después de enviada la información para pago excediéndose del término otorgado en 8 días hábiles. Resalta que teniendo en cuenta la postura asumida por el Tribunal Administrativo del Quindío, según la cual, la responsabilidad de las entidades Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00622-01 Demandante: Julia Esperanza Rodríguez Bautista Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 11 es individual y divisible, y al haberse demandado solo al ente territorial y no a la Fiduciaria La Previsora S.A., se declaró únicamente la responsabilidad patrimonial de la Secretaría de Educación del Municipio de Armenia, en virtud de la delegación realizada por el artículo 9 de la Ley 91 de 1989 y del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, quien indicó deberá realizar el pago de la sanción por mora a la parte demandante en el porcentaje correspondiente, en atención a las pretensiones dirigidas en su contra.

Concluyó que corresponde al Municipio de Armenia – Secretaría de Educación, el pago del 20% de del valor de la sanción mora, esto es $391.998,9, en virtud de las pretensiones dirigidas directamente en su contra y como quiera que no se demandó a la Fiduprevisora S.A. y reiterando que la responsabilidad patrimonial según la interpretación del Tribunal Administrativo del Quindío de la Ley 1955 de 2019 no es solidaria, sino divisible, negó las demás pretensiones condenatorias, al no serle imputable tampoco responsabilidad patrimonial al FOMAG.

Finalmente decidió no condenar en costas. El recurso de apelación. Parte demandante6. La parte actora apeló la sentencia de primera instancia, indicando que difiere de la decisión adoptada por el Despacho al negar los días de mora solicitados en la demanda por no tener en cuenta la expedición de la Ley No. 2294 del 19 de mayo de 2023, por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2022 – 2026 «Colombia Potencia Mundial de la Vida», la cual en su artículo 324 modificó el parágrafo transitorio del artículo 57 de la ley 1955 de 2019.

Explica que la demandante solicitó sus cesantías el 1 de octubre de 2019, por lo que los 15 días con los que contaba la entidad accionada para expedir y notificar el acto administrativo de reconocimiento y pago fenecieron el 23 de octubre de 2019 y por medio de la Resolución 2827 del 15 de octubre de 2019, se reconoció la cesantía, notificándose de manera personal el 21 de octubre de 2019, la docente no renunció a términos de ejecutoria, por lo que, a partir de la notificación de la resolución se deben de contabilizar los 55 días que tenía la entidad para realizar el pago, terminando el 13 de enero de 2020.

Afirma que el pago solo se realizó hasta el 29 de enero de 2020, por lo tanto, sí se generó una sanción moratoria desde el 13 de enero hasta el 29 de enero de 2020, para un total de 16 días de mora, lo anterior de acuerdo al cómputo de los términos referidos para el reconocimiento y pago de las cesantías. Refiere que de acuerdo a la expedición de la Ley No. 2294 del 19 de mayo de 2023, por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2022 – 2026 6 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00023. RECIBE MEMORIALES ONLINE Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00622-01 Demandante: Julia Esperanza Rodríguez Bautista Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 12 «Colombia Potencia Mundial de la Vida».

En su artículo 324: modificó el parágrafo transitorio del artículo 57 de la ley 1955 de 2019, al señalar «PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo». Indica que es necesario que, se revalúe la postura asumida por el Juez de Instancia y se proceda a modificar la decisión adoptada el 24 de julio de 2023, con la finalidad de que se le otorgue cumplimiento a la Ley No. 2294 del 19 de mayo de 2023, por tanto se solicita revocar la decisión adoptada por el Juzgado de Instancia y en su lugar, ordenar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria tal como fue solicitada desde el momento de la presentación de la demanda y en este recurso, demanda y en este recurso la cual data desde el 13 de enero hasta el 29 de enero de 2020, para un total de 16 días de mora.

Actuación en segunda instancia. Mediante auto del 29 de septiembre de 2023, se admitió el recurso de apelación incoado y se informó a las partes que dentro del término de ejecutoria de dicha providencia podrían pronunciarse sobre el recurso de apelación formulado y que el Ministerio Público podría rendir el respectivo concepto hasta antes de que el proceso ingresara a despacho para sentencia7.

Intervención de segunda instancia 8. Ni las partes, ni el Ministerio Público emitieron pronunciamiento alguno en la oportunidad procesal. CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 20119, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos.

De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. 7 Archivo digital Samai. Índice 00005. Auto admite recurso apelación 8 Archivo digital Samai. Índice 00010. Al despacho 9 ARTÍCULO 153. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00622-01 Demandante: Julia Esperanza Rodríguez Bautista Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 13 En cuanto a la oportunidad de la acción se advierte que la presentación de la demanda en el término señalado en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del C.P.A.C.A. no es exigible en el presente caso de conformidad con el literal d) del numeral 1º del mismo artículo, comoquiera que en el sub examine se está controvirtiendo la legalidad de un acto administrativo ficto derivado del silencio administrativo.

Establecido lo anterior se procede a emitir Sentencia, teniendo en cuenta el siguiente: Problema Jurídico. De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante y lo dispuesto por el artículo 320 del CGP10, el análisis que debe realizar esta Corporación se circunscribe a dilucidar en primer lugar, si se configuró el derecho de la demandante al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 que subrogó la Ley 244 de 1995, por el presunto pago extemporáneo de sus cesantías.

Una vez establecido lo anterior, de existir causación de la mora en favor de la demandante, deberá establecerse de conformidad con lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, modificado por el artículo 324 la Ley 2294 de 2023, a quien le es imputable el pago de la sanción moratoria causada. Para resolver el problema jurídico planteado la Sala hará referencia a: i) Responsabilidad frente al reconocimiento, pago y liquidación de las cesantías del sector docente.; ii) La procedencia del reconocimiento de la sanción moratoria a favor del personal docente. iii) El computo del término de la mora y el salario base para la liquidación de la sanción y; iv) El caso concreto.

Responsabilidad frente al reconocimiento, pago y liquidación de las cesantías del sector docente. Como lo ha sostenido esta Corporación en anteriores oportunidades el régimen salarial y prestacional de los docentes es de carácter especial, y se encuentra regulado en la Ley 91 de 1989, modificada parcialmente por la Ley 812 de 2003. Ahora bien, a través del artículo 3º de la Ley 91 de 29 de diciembre de 1989, se creó Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dispuso: «Artículo 3.

Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable 10 “Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00622-01 Demandante: Julia Esperanza Rodríguez Bautista Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 14 y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad». (negrillas fuera de texto original). Conforme lo anterior, es claro que el FOMAG es una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos deben manejarse por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, que cuente con una participación estatal de más del 90% del capital.

Así mismo, prevé dicha disposición que el correspondiente contrato de fiducia mercantil que el Gobierno Nacional suscriba contendrá las disposiciones necesarias para el debido cumplimiento de dicha Ley. El objeto de dicho contrato es constituir una fiducia mercantil sobre los recursos que integran el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con el fin de que la Fiduciaria los administre, invierta y destine al cumplimiento de los objetivos previstos para el Fondo, uno de los cuales es el pago oportuno de las prestaciones sociales del personal docente.

Ahora, en cuanto atañe a la función general del FOMAG el artículo 4º de la citada Ley le atribuye la de atender las prestaciones sociales de los docentes, en los siguientes términos: «El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del Artículo 2o, y de los que se vinculen con posterioridad a ella ( )».

Adicionalmente, el numeral 311 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, estableció que el pago de cesantías de los docentes estaría a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por su parte, el Decreto 2831 de 16 de agosto de 2005, reglamentó el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6° del 11Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.

Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00622-01 Demandante: Julia Esperanza Rodríguez Bautista Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 15 artículo 7° de la Ley 91 de 1989, al igual que el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, determinan el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del FOMAG, disponiendo en sus artículos 3º, 4º y 5º lo siguiente: «(…) ARTÍCULO 3°.

Gestión a cargo de las secretarías de educación. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente deberá: 1. Recibir y radicar en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2, Expedir con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por ésta adoptados, certificación de tiempo deservicio y régimen salarial y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente. 3.

Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior de presente artículo. 4.

Previa aprobación por parte de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo de dicho Fondo, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley. 5.

Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales a cargo de éste, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos de pago y dentro de los tres días siguientes a que éstos se encuentren en firme.

PARÁGRAFO PRIMERO: Igual trámite se surtirá para resolver los recursos que sean interpuestos contra las decisiones adoptadas de conformidad con el procedimiento aquí establecido y aquellas que modifiquen decisiones que con anterioridad se hayan adoptado respecto del reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio PARÁGRAFO SEGUNDO: Sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, disciplinaria, fiscal y penal a que pueda haber lugar, las resoluciones que se expidan por parte de la autoridad territorial, que reconozcan prestaciones sociales Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00622-01 Demandante: Julia Esperanza Rodríguez Bautista Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 16 que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin la previa aprobación de la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos de tal Fondo, carecerán de efectos legales y no prestarán mérito ejecutivo.

ARTÍCULO 4 °. Trámite de solicitudes, El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. ARTÍCULO 5°.

Reconocimiento. Aprobado el proyecto de resolución por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo, deberá ser suscrito por el secretario de educación del ente territorial certificado y notificado en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la Ley». Conforme con lo anterior, se tiene que el reconocimiento de las prestaciones sociales que deben ser pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es una función que radica en cabeza de la Nación- Ministerio de Educación Nacional; sin embargo, para facilitar y garantizar el cumplimiento de tal actividad, en procura de los principios propios de la función administrativa, se desconcentra en la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente la expedición del proyecto de acto administrativo de reconocimiento, el cual debe ser aprobado por la sociedad fiduciaria, entidad que a su vez tiene a su cargo el manejo de los recursos del Fondo y la función de efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado, en virtud del contrato de fiducia que tiene celebrado con el Gobierno Nacional para efectos de garantizar el cumplimiento de la Ley 91 de 1989, entre cuyos objetivos se encuentra el de hacer efectivo el pago de las prestaciones.

Ahora bien, en este punto es preciso señalar que el artículo 56 de la Ley 962 de 200512, el cual consagraba que las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serían reconocidas por el citado Fondo, fue derogado recientemente por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, tal normativa dispuso en su artículo 57 lo relacionado con el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas al señalar: «ARTÍCULO

Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00622-01 Demandante: Julia Esperanza Rodríguez Bautista Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 17 Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención». (Subrayado de la Sala). En tal sentido, el citado parágrafo estableció que la entidad territorial será responsable del pago de la sanción moratoria en aquellos eventos en los que la cancelación extemporánea de esta se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos otorgados para la radicación de la solicitud de cancelación de las cesantías por parte de las secretarias de educación territoriales ante el FOMAG.

Dicho en otras palabras, a partir de la vigencia de la mencionada Ley (25 de mayo de 2019) no es exclusivamente responsabilidad del Fomag el pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías como lo Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00622-01 Demandante: Julia Esperanza Rodríguez Bautista Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 18 establecían las normas anteriores, pues la responsabilidad en estos casos está delimitada de la siguiente manera, como lo expresó en reciente pronunciamiento la Sección Quinta de esta Corporación: «… (…)1.

Con relación al cuestionamiento de la accionada, sobre, la responsabilidad del ente territorial, es necesario señalar: 11.1 Conforme lo consagra el artículo 57 de la Ley 1955 del 25 de mayo de 201913 (aplicable al presente caso por haberse efectuado la petición en septiembre de 2019) el Municipio tendría que responder por su mora, en caso de probarse. 11.2 Es decir, por la mora del municipio no responde el FOMAG como lo consagra el parágrafo de la norma mencionada y si el demandante no demanda al municipio, demanda mal y deben negarse las pretensiones de la demanda pues entre municipio, fondo y fiduciaria habría una obligación divisible y por ende un litisconsorcio voluntario. 11.3 La mencionada norma, se recalca, consagra que con cargo al FOMAG y con posterioridad al 31 de diciembre de 2019 no puede decretarse el pago de indemnizaciones económicas en vía judicial o administrativa. 11.4 Esta afirmación se clarifica a partir de la expedición y vigencia del Decreto 942 del 1 de junio de 2022 en donde se señala que la mora del municipio es del municipio y la de la fiduciaria es de esta14. 11.5 El Consejo de Estado en reciente auto15, señaló sobre el tema: “Siguiendo este razonamiento, la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías ya no podrá cancelarse con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por lo que es obligatorio definir mediante el agotamiento de un proceso judicial si el municipio o departamento certificado en educación 13 ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. /Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. (…) Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. / PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. (…). 14 ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya. /Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere. /PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. /En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad. 15 CE, Sección Segunda, Subsección A, treinta (30) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), Referencia: EXTENSIÓN DE LA JURISPRUDENCIA. Radicación: 11001-03-25-000-2021-00610-00 (2939-2021).

Solicitante: HEIDI JOHANNA BERNAL DÍAZ. Tema: Rechaza solicitud de extensión. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00622-01 Demandante: Julia Esperanza Rodríguez Bautista Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 19 debe sufragar tal obligación, en tanto es necesario constatar, de acuerdo con las competencias fijadas en la normativa, si la entidad territorial no atendió en forma oportuna la petición de pago de la cesantía definitiva, y por ende, si le es imputable la mora.

En este contexto, se requiere mencionar que el Decreto 1075 de 2015, en sus artículos 2.4.4.2.3.2.22 y siguientes, regulaba el procedimiento que la entidad territorial que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado y el ente fiduciario que administra el Fomag, debían atender para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías del personal docente.

Las disposiciones referidas aludían al término de 15 días para decidirlas, los cuales trascurrían de la siguiente manera –considerados lapsos improrrogables: i) 5 días hábiles para que la entidad certificada en educación elaborara el proyecto de acto administrativo y lo remitiera a la fiduciaria a través de la plataforma creada para ello; ii) 5 días para que el ente administrador aprobara o desaprobara el documento y lo enviara al departamento o municipio; iii) 5 días para que la entidad territorial expidiera la voluntad administrativa definitiva.

Una vez notificado y ejecutoriado el acto, se adjuntaría al aplicativo tecnológico respectivo, para que la entidad fiduciaria en los 45 días siguientes efectuara el pago. Ahora, a partir de la Ley 1955 de 2019 este procedimiento fue derogado, por lo que se eliminó «[…] la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.

Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría (sic) de Educación (sic) territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG […]» De tal modo, que el departamento o municipio deberá expedir el acto administrativo en el que concede la cesantía dentro del plazo de 15 días hábiles –según lo preceptuado por el artículo 4.º de la Ley 1071 de 2006– y el Fomag realizará el pago dentro de los 45 días hábiles– de acuerdo al artículo 5.º de la Ley 1071 de 2006–. 11.6 La ley señala que responde por la mora que le sea imputable la sociedad fiduciaria con su patrimonio y no puede ser de otro modo porque los recursos que administra no le son propios.

En ese orden los responsables vienen siendo la entidad territorial y la sociedad fiduciaria, según el caso, y en ningún momento el empleador, Ministerio de Educación-FOMAG. 11.7Ante ello al no haberse demandado a la Fiduciaria debe revocarse el fallo en ese punto. Por eso la mora debe ser de quien incurrió en ella: el Municipio y la Fiduciaria.

Solo es posible condenar al FOMAG por la mora que se cause hasta el 31 de diciembre de 2019 como dice el parágrafo transitorio del art 57 y de ahí en adelante respondería la Fiduciaria sobre quien, al no ser demandada, implica que deben negarse las pretensiones posteriores al 1 de enero de 2020. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00622-01 Demandante: Julia Esperanza Rodríguez Bautista Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 20 11.8 En síntesis debe modificarse el fallo y condenarse sólo al MINISTERIO DE EDUCACIÓN-FOMAG por la mora que se generó desde el 7 hasta el 31 de diciembre de 2019, es decir, por 25 días».16 En tal sentido, el Tribunal interpretó el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, estableciendo la responsabilidad por la mora en el retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías, de la siguiente forma: (i) A partir de la vigencia de la Ley 1955 de 2019 (25 de mayo de 2019), la entidad territorial correspondiente responderá por la mora que le sea imputable, la cual se genera cuando se expide el acto administrativo en el que se concede la cesantía con posterioridad al plazo de 15 días hábiles que preceptuó el artículo 4.º de la Ley 1071 de 2006.

(ii) El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG responderá por la mora que se cause hasta el 31 de diciembre de 2019, dicha mora consiste en el incumplimiento del término de 45 días hábiles en realizar el pago de las cesantías reconocidas, lo anterior de conformidad con lo dispuesto en el art. 5 de la Ley 1071 de 2006.

(iii) La Fiduciaria la Previsora S.A., responderá por la mora en el pago de las cesantías a partir 1 de enero de 2020, de acuerdo con lo señalado en el art. 5 de la Ley 1071 de 2006. Se resalta de lo expuesto que la responsabilidad de las entidades es individual y divisible, constituyéndose un litis consorte facultativo entre estos, por lo que, si no se demanda al causante de la mora habrá que negarse las pretensiones sin ser necesario realizar ninguna vinculación o pronunciamiento adicional al respecto.

Ahora bien, en este punto, resulta oportuno señalar que con posterioridad fue expedida la Ley 2294 del 19 de mayo del 202317, la cual en su artículo 324 introdujo una modificación al parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 201918, al señalar entre otras cosas que, para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, se facultaba al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serían administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así: «ARTÍCULO 324.

Modifíquese el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el cual quedará así: 16 Sentencia del 21 de octubre de 2022, M.P. Luis Javier Rosero Villota, Demandante: Víctor Mora Cardona, Demandado: FOMAG. 17 “Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2022- 2026 “Colombia potencia mundial de la vida”. 18 «PARÁGRAFO TRANSITORIO. <Parágrafo modificado modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023.

El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

Eficiencia en la Administración de los Recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. (…)

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención». Al respecto, debe precisarse que, es la Fiduprevisora S.A. como administradora del Fomag, la entidad encargada de asumir el pago de las sanciones por mora causadas con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, precepto que guarda coherencia con la interpretación efectuada por esta Corporación inicialmente respecto del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, toda vez que como bien se señaló en éste, los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no podrán destinarse para el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa, entendiéndose que dentro de éstas se encuentran aquellas que devienen de la sanción moratoria, al ser ésta una indemnización a que tiene derecho el trabajador cuando no se le pagan oportunamente los salarios y las prestaciones sociales al terminar el contrato de trabajo.

Lo anterior, encuentra sustento en lo dispuesto por el Decreto 2020 de 201919 el cual en su artículo 1 dispuso: « (…) Emisión de “Títulos de Tesorería (TES) Clase B”. Ordénese la emisión, a través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional (DGCPTN), de “Títulos de Tesorería (TES) Clase B”, hasta por la suma de un billón cien mil millones de pesos ($1.100.000.000.000) moneda corriente, distribuidos en las vigencias 2019 y 2020, que se entregarán a Fiduprevisora S. A., entidad fiduciaria que administra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), para financiar el pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo de dicho fondo, causadas a diciembre de 2019».

Seguidamente, con la expedición del Decreto 473 de 202120 el artículo 2 parágrafo determinó: «La veracidad, oportunidad, y verificación de los requisitos para el pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - 19 «por el cual se ordena la emisión de Títulos de Tesorería (TES) Clase B destinados a financiar el pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) y se define la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos». 20 «Por el cual se modifica el Decreto 2020 de 2019 y se ordena la emisión de 'Títulos de Tesorería (TES) Clase B" durante la vigencia 2021, destinados a financiar el pago de las sanciones por mora en el pago de las cesantías a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG».

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00622-01 Demandante: Julia Esperanza Rodríguez Bautista Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 22 FOMAG, así como la responsabilidad de adelantar las gestiones pertinentes para su pago, radicará exclusivamente en cabeza de Fiduprevisora S.A., como administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio -FOMAG, sin que implique responsabilidad alguna para el Ministerio de Hacienda y Crédito Público Dirección General de Crédito Público y Tesoro Nacional y sin perjuicio de las sanciones penales, disciplinarias y fiscales a que haya lugar por incumplimiento de lo previsto en el presente Decreto».

Por su parte, el Decreto 942 de 202221 en su artículo 2.4.4.2.3.2.28, dispuso: «ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. La Entidad Territorial Certificada en Educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán las responsables del pago de la sanción por mora en el pago tardío de las cesantías, en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los términos previstos para cada una de ellas en los artículos 2.4.4.2.3.2.22 y 2.4.4.2.3.2.27 del presente decreto, así como de los términos aplicables para la notificación y la resolución de recursos de acuerdo con el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.

Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios. La sanción moratoria no afectará los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y, en caso de presentarse, su pago será responsabilidad de la entidad que la genere.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable de pagar la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo de la prestación se generó como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En caso de que se presenten demoras en el pago de las cesantías imputables a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que ocasionen sanción moratoria, deberá ser cubierta con el patrimonio de la sociedad fiduciaria. En el evento en que la sanción por mora resulte imputable a las dos entidades antes enunciadas, ésta deberá calcularse y pagarse de forma proporcional según los días de retraso en el reconocimiento o el pago que corresponda para cada entidad».

En tal sentido, la normativa señalada ha sido constante en determinar que los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no pueden ser destinados para ejecutar pagos derivados de conceptos indemnizatorios como aquel correspondiente a la sanción mora, interpretación que también 21«Por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capitulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación- sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones» Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00622-01 Demandante: Julia Esperanza Rodríguez Bautista Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 23 efectúo de manera reciente el Consejo de Estado22 al pronunciarse frente a la modificación efectuada al parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, por parte del artículo 324 de Ley 2294 del 19 de mayo del 2023, indicando lo siguiente: «El artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 dispuso lo siguiente, en su parte pertinente: Artículo 57.

Eficiencia en la administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […] Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Parágrafo. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías. Parágrafo transitorio. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. […] [Se resalta]. Como se aprecia, esta norma legal introdujo varias modificaciones sustanciales en relación con la competencia para el reconocimiento y pago de las cesantías a los afiliados al Fomag, y con la responsabilidad para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida por el artículo 5 de la Ley 244 de 1995, así: - Determinó que la autoridad competente para el reconocimiento de las cesantías parciales y definitivas de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) son las secretarías de educación 22 C.E Sala de Consulta y Servicio Civil Consejera ponente: Ana María Charry Gaitán. veintiocho (28) de julio de dos mil veintitrés (2023) Número único: 11001-03-06-000-2022-00213-00 Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas Partes: Fiduciaria La Previsora S.A. (Fiduprevisora S.A.), Secretaría de Educación Municipal de Pasto (Nariño) y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) Asunto: Competencia para resolver una petición de reconocimiento de la sanción por mora en el pago de cesantías parciales Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00622-01 Demandante: Julia Esperanza Rodríguez Bautista Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 24 de las respectivas entidades territoriales; mientras que la autoridad competente para el pago de tales prestaciones es el mismo fondo. - Estableció tajantemente que, los recursos del Fomag, solamente pueden destinarse al pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios de dicho Fondo, pero no al pago de indemnizaciones económicas, ni por vía judicial ni administrativa.

Dentro de tales indemnizaciones, la Sala entiende incluida la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías. - En concordancia con lo anterior, se dispuso que las entidades territoriales serían las responsables del «pago» de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, cuando incumplieran los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud al Fomag, por parte de la respectiva secretaría de educación, y se reiteró que, en tales casos, el Fondo solo debía asumir el pago de las cesantías. - También, en armonía con lo descrito, se facultó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir títulos de tesorería, con el fin de financiar el pago de las sanciones moratorias a cargo del Fomag que se causaran hasta diciembre de 2019.

Cabe mencionar que, sobre las sanciones por mora con cargo al Fomag el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 fue modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, de la siguiente manera: Artículo 324. Modifíquese el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el cual quedará así: Artículo 57.

Eficiencia en la Administración de los Recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. […] Parágrafo transitorio. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causados a diciembre de 2022, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas, así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo de Fomag efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. […] [Se destaca] Como se observa, dicha norma, volvió a autorizar al Ministerio de Hacienda para emitir títulos de tesorería con el fin de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fomag, causadas hasta diciembre de 2022, a pesar de que tales sanciones no podían causarse en cabeza de dicho fondo, después del 25 de mayo de 2019, en atención a lo dispuesto por el artículo 57 de la Ley 1955 de ese año. En todo caso, y en vista de lo dispuesto por la citada ley, mediante el Decreto 942 de 202243 se precisó el trámite a seguir ante las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, para futuros casos.

Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00622-01 Demandante: Julia Esperanza Rodríguez Bautista Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 25 (…) Para identificar la competencia de responder de fondo la petición de reconocimiento y pago de la sanción por mora, debe considerarse lo siguiente: - En vigencia del artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y del Decreto 1075 de 2015, modificado por el Decreto 1272 de 2018, el pago de la sanción por mora se reconocía con cargo a los recursos del Fomag.

Debido a ello, el trámite impartido a las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción por mora consistía en la radicación de la petición ante las Secretaría de Educación, las cuales, a su vez, remitían las peticiones ante la Fiduprevisora S.A. (…) En esa medida, la secretaría de educación solo debía emitir un acto administrativo, por instrucción de la Fiduprevisora S.A., informando la decisión asumida en torno al pago.

El pago no se realizaba con cargo a los recursos de la entidad territorial. - En vigencia del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019: cuando la entidad territorial genera la mora en el pago de las cesantías50, es responsable del pago de la sanción. «En este evento el Fomag será responsable únicamente del pago de las cesantías». Atendiendo el parágrafo transitorio de la misma norma, se dispuso en su momento, que la Fiduprevisora S.A., como administradora del FOMAG asumiría el pago de las sanciones por mora causadas a diciembre de 2019, con cargo a títulos de Tesorería que para tal efecto emitiría el Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Sin embargo, el citado parágrafo transitorio fue modificado por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2023, «por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2022- 2026 «Colombia potencia mundial de la vida», al disponer que, para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2022, se facultaba al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería para tal efecto.

De esta manera, se confirma que la entidad encargada de pagar las sanciones por mora en las prestaciones económicas a cargo del Fomag sería de competencia de la Fiduprevisora. S.A»23. En consecuencia, se concluye que la Fiduprevisora S.A., como administradora del FOMAG es la entidad encargada de asumir el pago de las sanciones por mora causadas con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, posición que se seguirá interpretando en dicha forma, pues como bien lo señaló el Consejo de Estado, el contenido de lo dispuesto por el artículo 324 de la Ley 2294 de 2022, confirmó que la entidad encargada de pagar las sanciones por mora en las prestaciones económicas a cargo del Fomag es competencia de la Fiduprevisora.

S.A. 23 Ver también, C.E. Sala de Consulta y Servicio Civil Consejero ponente Óscar Darío Amaya Navas., 25 de octubre de 2023 Número único: 11001- 03-06-000-2023-00133-00 Referencia: Conflicto negativo de competencias administrativas Partes: Fiduciaria La Previsora S.A. (Fiduprevisora S.A.), Secretaría de Educación de Bogotá y Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag) Asunto: Competencia para resolver una petición de reconocimiento de la sanción por mora en el pago de cesantías parciales Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00622-01 Demandante: Julia Esperanza Rodríguez Bautista Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 26 La procedencia del reconocimiento de la sanción moratoria a favor del personal docente.

Esta Corporación acogiendo la jurisprudencia del Consejo de Estado24, ha establecido que la sanción por mora equivale a un día de salario por cada día de retardo en el pago efectivo de las cesantías definitivas y parciales se reconocen a favor de los servidores públicos, dentro de los cuales están incluidos los docentes25,pues de manera clara quedó establecido por el art. 2 de la Ley 1071 de 2006, que son destinatarios de dicha norma «(…) los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro». Luego, como la citada norma no hace distinción alguna entre los empleados públicos de los entes territoriales que son beneficiarios de la sanción moratoria ni excluye expresamente a los docentes del ámbito de su aplicación, no corresponde a la Sala hacer distinciones donde el legislador no las hizo y en consecuencia debe concluirse que es procedente el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías del personal docente, siempre y cuando se acredite la tardanza en el reconocimiento y pago de la cesantía. Dicha conclusión se compadece con lo señalado por la Corte Constitucional en Sentencia SU- 336 de 2017 en la que entre otros indicó: «(…) Conclusiones 3.1.

Los docentes estatales se encuentran cobijados por un régimen especial contenido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en la cual se regula lo concerniente al pago de las cesantías. Al no contemplar ese régimen especial disposición alguna que indique si los docentes del FOMAG son acreedores del pago de la sanción moratoria de las cesantías, surge el interrogante acerca de si tienen derecho a reclamar esa prestación y, de serlo, con sustento en qué normatividad pueden reclamarla. 24 Cfr. CONSEJO DE ESTADO.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena. Sentencia del 27 de marzo de 2007. C. P. Jesús María Lemos Bustamante. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. // Sección Segunda. Subsección A. Consejero ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013). Radicación número: 08001-23-31-000-2007-00210-01(2664-11).

Actor: José Luis Acuña Henríquez. // Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá, D.C., nueve (9) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 05001-23-31-000-2004-03719-01(0222-11). Actor: Juan Darío Ángel Campuzano. Demandado: Instituto Cejeño de la Recreación y el Deporte. // Subsección “B”.

Consejera ponente: Bertha Lucía Ramírez de Páez. Bogotá, D.C., dos (2) de febrero de dos mil doce (2012). Radicación Número: 23001-23-31-000-2007-00214-01(0210-11). Actor: Nayibe Del Socorro Asís Contreras. Demandado: E.S.E. Camu Prado de Cerete. // Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Bogotá D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil doce (2012).

Radicación: No. 080012331000200401499 01. Expediente: No. 1274-2010. Actor: Humberto Mariano Ferrer. 25 La corporación pone de presente las sentencias del Consejo de Estado Sección Segunda – Subsección A del 19 de enero de 2015 C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN. Rad. 73001-23-33-000-2012-00226-01 (4400-13). Actor. Gonzaga Timoté Aroca. y la sentencia de la Sección Segunda- Subsección B del 22 de enero de 2015 C.P SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Rad. 73001-23-31-000-2013-00192-01(0271-14). Actor. Yanet Lucia Gutiérrez Gutiérrez; en las cuales se muestran criterios contrapuestos respecto al tema de la procedencia de la sanción por mora a favor de docentes, por tanto hasta que no exista decisión unificadora se seguirá sosteniendo la tesis que propugna por el reconocimiento y pago de la misma, más aún cuando en sentencia del Consejo de Estado Sección Segunda- Subsección A de fecha de 3 de marzo de 2015, Radicación 2013- 00197- C.P: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren se volvió a reconocer la sanción por mora a favor de docentes, y que en providencia de enero 19 de 2015 se había negado.

No obstante, de la lectura de la norma citada no es posible concluir que la misma sea aplicable de manera directa a los docentes del FOMAG. 3.2. La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.

Lo anterior, por cuanto: (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación social es, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.

(ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 198926. (iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial.

(iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales. (v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.

(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el 26 Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016.

(…)»27 Sobre este aspecto, el Consejo de Estado en reciente sentencia de unificación CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018, indicó: «(…) para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales28, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.

Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 199529 y 1071 de 200630, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.

( ) “193. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.»31 En ese sentido, cualquier discusión sobre la aplicabilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes quedó más que zanjada con las sentencias de unificación de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Sobre el computo del término de la mora y el salario base para la liquidación de la sanción. En relación con el momento a partir del cual debe entenderse que la entidad encargada de reconocer y pagar las cesantías incurre en mora, la Sección 27 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU336/17. Magistrado Ponente (e.) Iván Humberto Escrucería Mayolo.

Referencia: Expedientes T- 5.799.348, T-5.801.948, T-5.812.820, T-5.820.810, T-5.823.520, T-5.823.613, T-5.823.615, T-5.826.127, T-5.826.129, T-5.826.142, T-5.826.188, T-5.826.256, T-5.842.501 y T-5.845.180 (Acumulados) Bogotá D.C., dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017). 28 Definición utilizada en el Decreto Ley 3135 de 1968, para significar a los empleados públicos y a los trabajadores oficiales. 29 «por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.» 30 «por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 31 CE. 2.

Sentencia de unificación por Importancia jurídica. Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ-012-S2) de 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima.

Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00622-01 Demandante: Julia Esperanza Rodríguez Bautista Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 29 Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación antes referida, concluyó32: 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.

Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley34 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.

De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto 32 Ver nota al pie 11. 33 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.

Estas diligencias totalizan 12 días. 34 Artículos 68 y 69 CPACA. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica, pero no se tiene en cuenta para el computo del término de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 33 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00622-01 Demandante: Julia Esperanza Rodríguez Bautista Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 30 que lo resuelva.

Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto». Como se puede observar el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo fijó parámetros claros en cuanto al inicio de la mora en el reconocimiento y pago de las cesantías a los docentes en los términos de la Ley 1071 de 2006, en concordancia con las formas de notificación y el término de ejecutoria de los actos administrativos previstos en el CPACA.

Finalmente, sobre los emolumentos que deben tenerse en cuenta para liquidar la sanción moratoria, si bien esta Corporación era de la tesis que debía tenerse en cuenta no solo la asignación básica percibida, sino también la retribución ordinaria y permanente devengada en forma mensual por el interesado como retribución de sus servicios, lo cierto es que el Consejo de Estado al respecto fijó la siguiente regla jurisprudencial: «Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo».

Así las cosas, para liquidar la sanción moratoria se debe tener en cuenta la asignación básica y dependerá si se trata de cesantías definitivas o parciales, la primera será aquella vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público y la segunda será aquella vigente al momento de la causación de la mora. En la misma decisión el Consejo de Estado, recordó la importancia del precedente en el ordenamiento jurídico Colombiano en el sentido que las sentencias de unificación de dicha Corporación se constituyen en norma nueva que pasa a integrar el ordenamiento jurídico, ya que se ocupa de la interpretación de la ley formalmente considerada con miras a su aplicación obligatoria o vinculante; sin desconocer la prevalencia de la ley35 en su categoría de fuente principal de las decisiones judiciales (artículo 230 de la Constitución Política).

Bajo los anteriores parámetros se analizará el caso concreto: Caso concreto. Se observa que en los antecedentes administrativos aportados por la parte demandante obra formato de solicitud de cesantías definitivas radicado en la Secretaría de Educación Municipal de Armenia desde el pasado 01 de octubre 35 Entendida como todo acto de carácter general y obligatorio, dictada por los órganos estatales a los que el ordenamiento jurídico les otorga carácter legislativo.

Ver Garrido Falla, F., Tratado de Derecho Administrativo T. I., Madrid 1958. P. 218 y Sayagués Laso, Tratado de Derecho Administrativo, T. I. Montevideo 1953, p. 428. Ambos citados por Díez, Manuel María. Derecho Administrativo T. I. Buenos Aires. Plus Ultra. 1972-2014 página 399. Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00622-01 Demandante: Julia Esperanza Rodríguez Bautista Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 31 de 201936, no obstante, revisado el acto de reconocimiento de sus cesantías (Resolución No. 2827 del 15 de octubre de 201937) se desprende que la parte actora solicitó las mismas bajo el radicado N°2019 CES 809119 el 11 de octubre del 2019, es decir, fecha posterior a la que aparece en el formato anexo.

Al respecto, considera la Sala, que la prueba de la fecha de la solicitud de cesantía definitiva contenida en el formato de solicitud aportado es válida y apreciable, desprendiéndose de ella un hecho concreto, cual es que la demandante presentó la solicitud de cesantía definitiva el 01 de octubre de 2019, y no el 11 de octubre del 2019, máxime que, es sabido que la fecha indicada en el acto de reconocimiento de la cesantía corresponde no a la fecha en que se radica la petición, sino la fecha en que dicha solicitud arriba a la dependencia correspondiente; lo anterior no obsta para que, en ciertos eventos, cuando no se cuenta con prueba de la radicación de la solicitud de la cesantía, se tome la fecha indicada en el mencionado acto cuando se carezca de prueba respecto de la solicitud de la prestación, lo cual no ocurre en esta oportunidad.

Así las cosas, se tiene que de acuerdo con la solicitud de cesantía definitiva radicada por la parte actora el 01 de octubre de 2019, el FOMAG a través de la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, mediante la Resolución No. 2827 del 15 de octubre de 2019, reconoció y ordenó el pago de unas cesantías definitivas en favor de la demandante, dicha resolución fue notificada personalmente el 21 de octubre de 201938, pudiéndose colegir entonces, que el acto administrativo fue expedido dentro del término legal de quince (15) días siguientes a la solicitud, según lo dispuesto por el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, por lo tanto la regla aplicable para establecer el tiempo máximo con el que contaba la entidad demandada para realizar el pago de las cesantías, de acuerdo a lo establecido por el Consejo de Estado en sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, corresponde a la de los 55 días, posteriores a la notificación, razón por la cual el plazo para el pago y el inicio de la sanción por mora se contabiliza así: Notificación personal Resolución No. 2827 del 2019 21 de octubre de 2019 Corre ejecutoria 10 días, posteriores a la notificación 05 de noviembre de 2019 Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 13 de enero de 2020 En tal sentido, se tiene que el término para obtener el pago efectivo de dichas cesantías feneció el 13 de enero de 2020, sin embargo, efectuada la revisión del expediente se encuentra que los recursos cuyo pago se ordenó mediante la Resolución No. 2827 del 15 de octubre de 201939 por valor de $ 1.859.165, 36 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. 001DemandayAnexos(pdf) NroActua 2. Fol. 19 37 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. 001DemandayAnexos(pdf) NroActua 2. Fol 20-23 38 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. 001DemandayAnexos(pdf) NroActua 2.

Folio 24 39 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. 001DemandayAnexos(pdf) NroActua 2. Fol 20-23 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00622-01 Demandante: Julia Esperanza Rodríguez Bautista Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 32 quedaron a disposición de la parte demandante sólo hasta el 29 de enero del 2020, de acuerdo a extracto de intereses a las cesantías del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio40.

En este orden de ideas, la demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción por mora de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, por el periodo comprendido entre el 14 de enero de 2020 (Día siguiente al fenecimiento del plazo para pagar) hasta 28 de enero de 2020 (día anterior al pago de las cesantías)41, para un total de 15 días de mora, tal y como lo estableció la A quo.

Ahora bien, debe advertirse que, con la expedición de la Ley 1955 del 25 de mayo del 2019 en su artículo 336 derogó el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y en su artículo 57, señaló de un lado, que las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En cuanto al tema de la responsabilidad frente al pago de la sanción moratoria en el pago de las cesantías, la mentada Ley determinó en el parágrafo de su artículo 57 que el ente territorial será responsable del pago de la sanción por mora cuando incumpla los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaria de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues de ser expedido el acto administrativo en el que se concede la cesantía dentro del plazo de 15 días hábiles preceptuado por el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006, será el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio FOMAG quien responderá por la mora que se cause por incumplimiento del término de 45 días hábiles en realizar el pago de las cesantías reconocidas ( art. 5 de la Ley 1071 de 2006), pero sólo hasta el 31 de diciembre de 2019; a partir 1 de enero de 2020, es la Fiduciaria la Previsora S.A., quien responderá por la mora en el pago de las cesantías de acuerdo con lo señalado en el art. 5 de la Ley 1071 de 2006; posición que se reafirma con la modificación efectuada por el artículo 324 de Ley 2294 del 19 de mayo del 202342, al parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Por consiguiente, conforme con lo preceptuado por el artículo 57 de la Ley 1955 del 25 de mayo del 2019, el cual resulta aplicable al presente asunto43, se tiene que el mismo simplificó el trámite de reconocimiento y liquidación del pago de las cesantías parciales y definitivas, al asignar dicha competencia en los entes territoriales y suprimir la correspondiente aprobación ante la 40 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. 001DemandayAnexos(pdf) NroActua 2. Fol 25-28 41 Así lo determinó el Consejo de Estado en la sentencia de unificación al analizar el caso concreto. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativa. Sección Segunda. Sentencia de unificación por Importancia jurídica.

Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 (SUJ- 012-S2) de 18 de julio de 2018. Expediente: 73001-23-33-000-2014-00580-01. No. Interno: 4961-2015. “( ) Tal como se evidencia, se causó un período de mora desde el 27 de junio de 2013 hasta el 7 de agosto de 2014, día anterior a aquél en que la Fiduprevisora realizó el pago de las cesantías definitivas, generándose un retardo de 1 año, 1 mes 9 días.” 42 “Por el cual se expide el plan nacional de desarrollo 2022- 2026 “Colombia potencia mundial de la vida”. 43 Se reclama una sanción moratoria causada en el periodo comprendido entre el 14 de enero del 2020 al 28 de enero del 2020 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00622-01 Demandante: Julia Esperanza Rodríguez Bautista Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 33 Fiduprevisora S.A. Al respecto, el Consejo de Estado recientemente se pronunció mediante proveído del 12 de diciembre de 202244 precisando lo siguiente: «…(..) se requiere mencionar que el Decreto 1075 de 2015, en sus artículos 2.4.4.2.3.2.22 y siguientes, regulaba el procedimiento que la entidad territorial que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado y el ente fiduciario que administra el Fomag, debían atender para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías del personal docente.

Una vez notificado y ejecutoriado el acto, se adjuntaría al aplicativo tecnológico respectivo, para que la entidad fiduciaria en los 45 días siguientes efectuara el pago. Ahora, a partir de la Ley 1955 de 2019 este procedimiento fue derogado, por lo que se eliminó […] la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.

Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría (sic) de Educación (sic) territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG45 De tal modo, que el departamento o municipio deberá expedir el acto administrativo en el que concede la cesantía dentro del plazo de 15 días hábiles –según lo preceptuado por el artículo 4.º de la Ley 1071 de 2006– y el Fomag realizará el pago dentro de los 45 días hábiles– de acuerdo con artículo 5.º de la Ley 1071 de 2006–».

(Subrayado de la Sala). De acuerdo con lo anterior, en virtud de lo dispuesto por la Ley 1955 del 25 de mayo del 2019, el departamento o municipio deberá expedir el acto administrativo en el que concede la cesantía dentro del plazo de 15 días hábiles –según lo preceptuado por el artículo 4.º de la Ley 1071 de 2006– y el Fomag realizará el pago dentro de los 45 días hábiles– de acuerdo con el artículo 5.º de la Ley 1071 de 2006.

Bajo estos supuestos, considera la Sala que conforme a las pruebas aportadas al plenario, al solicitarse por parte de la demandante la cesantía definitiva el 01 de octubre de 201946 la Secretaría de Educación Municipal de Armenia tenía quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de dicha solicitud para 44 C.E.2. SUB A.M.P. William Hernández Gómez.

Referencia: Extensión de la Jurisprudencia Radicación: 11001-03-25-000-2022-00494- 00 (4826-2022) Solicitantes: William Ramiro Contreras Garavito Y Otra 45 Corte Constitucional. Sentencia SU – 041. Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020). Referencia: Expedientes T- 7.182.312, T-7.183.128, T-7.185.094, T-7.185.557, T7.185.558, T-7.186.143, T-7.187.278, T-7.187.389, T-7.188.412, T-7.190.526, T- 7.190.752, T7.192.740, T-7.193.077, T-7.193.078 y T-7194269 (Acumulados). 46 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. 001DemandayAnexos(pdf) NroActua 2. Fol. 19 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00622-01 Demandante: Julia Esperanza Rodríguez Bautista Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 34 expedir el acto administrativo, término que finiquitó el 23 de octubre de 2019, sin embargo, la Resolución No. 2827 fue expedida el 15 de octubre de 201947 y notificada personalmente el 21 de octubre de 201948, esto es, dentro del término dispuesto por el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006.

Aunado a lo anterior, se observa que posteriormente, la Secretaría de Educación Municipal de Armenia, mediante el Oficio ARM2019EE010927 del 07 de noviembre de 201949señaló: «ASUNTO: REMISIÓN DEL EXPEDIENTE PAGO TRÁMITE ANTE LA FIDUPREVISORA», encontrándose relacionados dentro de éstos, el expediente administrativo de la demandante para el pago respectivo a la Fiduprevisora S.A; no obstante, se aclara que, conforme a las pruebas aportadas, se evidenció que éste sólo fue efectivamente radicado en dicha entidad, el 12 de noviembre de 2019 con la guía 2019-CES-80911950.

De esta manera, es claro que en lo que respecta al ente territorial, éste se excedió en el trámite de reconocimiento en dos (2) días hábiles, contados desde el 21 de octubre de 201951, fecha en la cual fue notificada personalmente la Resolución No. 2827 del 15 de octubre de 201952a la parte demandante, puesto que, de conformidad con el artículo 2.4.4.2.3.2.26 del Decreto 1075 de 2015 adicionado por el Decreto 1272 de julio 23 de 2018, una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial debe remitir ese acto inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin; y en este caso, el término para para interponer recursos en su contra finalizó el 06 de noviembre de 2019, por lo que la Secretaría de Educación tenía hasta el 07 de noviembre de 2019 para remitir el expediente.

Por su parte, habida cuenta que el FOMAG se encontraba obligado a realizar el pago de las cesantías, dentro de los 45 días hábiles– a partir de la firmeza del acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, y sólo efectuó la cancelación de éstas hasta el 29 de enero de 202053, es decir, más allá del plazo con el que contaba (53 días hábiles), le asiste responsabilidad en el pago de dicha sanción moratoria, sin embargo, se aclara que como dicha entidad solo responde por la mora causada hasta el 31 de diciembre de 2019, es la Fiduciaria la Previsora S.A., quien tiene competencia para responder por la mora en el pago de las cesantías que se cause por aquella, a partir del 01 de enero de 2020. 47 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. 001DemandayAnexos(pdf) NroActua 2. Fol. 20-23 48 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. 001DemandayAnexos(pdf) NroActua 2. Folio 24 49 Archivo digital Samai. índice 00010. RECIBE MEMORIALES ONLINE Folio 26. 50 Archivo digital Samai. índice 00010.

RECIBE MEMORIALES ONLINE. Folio 27 51 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. 001DemandayAnexos(pdf) NroActua 2. Folio 24 52 Archivo digital Samai. Gestión en otras Corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. 001DemandayAnexos(pdf) NroActua 2. Fol. 20-23 53 Archivo digital Samai.

Gestión en otras Corporaciones. índice 00002. Reparto del proceso. 001DemandayAnexos(pdf) NroActua 2. Fol 25-28 Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00622-01 Demandante: Julia Esperanza Rodríguez Bautista Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 35 En consecuencia, debe advertirse que, al ser la responsabilidad de las entidades (Secretaría de Educación de la entidad territorial, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Fiduciaria la Previsora S.A) individual y divisible, es evidente que si no se demanda al causante de la mora deberán negarse las pretensiones, sin ser necesario realizar ninguna vinculación o pronunciamiento adicional al respecto54; por lo tanto, la sanción mora causada por el periodo comprendido entre el 14 de enero al 28 de enero de 2020, es imputable a la Secretaría de Educación Municipal de Armenia (Municipio de Armenia) por el término de dos (2) días hábiles y a la Fiduciaria la Previsora S.A, por el término de ocho (8) días hábiles, al encontrarse demandado únicamente el Municipio de Armenia, solo le es exigible a dicha entidad el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el porcentaje que le corresponde, conforme al siguiente cálculo: Período de mora 14 de enero al 28 de enero de 2020 Días de mora 15 días Asignación básica mensual 2019 $3.919.989 Asignación básica al retiro del servicio55 $130.666.3 Total a pagar $1.959.994.5 Así las cosas, para la Sala al ser la responsabilidad de la sanción moratoria compartida entre el Municipio de Armenia y la Fiduciaria la Previsora S.A, tal porcentaje debe distribuirse conforme a los días de mora en que incurrió cada una de ellas, correspondiéndole a la primera un 20% en razón de los 2 días hábiles de mora y a la segunda, un 80% frente a los 8 días hábiles de mora, no obstante, se itera, al no encontrarse vinculada al proceso esta última, no podrá imputarse el pago a la misma, siendo únicamente procedente ordenar el reconocimiento y pago del 20% de la sanción moratoria causada por el Municipio de Armenia, tal y como así lo efectuó la A quo, razón que impone confirmar en todas sus partes la sentencia proferida el 24 de julio del 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Armenia (Q).

Condena en costas. En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva56 a objetiva valorativa57, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado58 sobre el particular; 54 Tal y como así se precisó a través de auto proferido el 18 de noviembre de 2022 dentro del proceso de la referencia 63001333300620210021901 «si no se demanda al causante de la mora habrá que negarse las pretensiones sin ser necesario realizar ninguna vinculación o pronunciamiento adicional al respecto» 55 Cesantías definitivas 56 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 57 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 58 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 63001-3333-006-2022-00622-01 Demandante: Julia Esperanza Rodríguez Bautista Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-Municipio de Armenia. 36 razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o parcial, o bien abstenerse de condenar, en el presente asunto, considera la Sala acorde a derecho lo relacionado con la no condena en costas de primera instancia, teniendo en cuenta que no se observa que se causaron y en ese mismo sentido no se condenará en costas en esta instancia, en tanto tampoco se encuentra acreditado la causación de costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 24 de julio del 2023 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Armenia (Q), de conformidad con lo expuesto.

Segundo: Sin condena en costas en esta instancia. Tercero: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en el sistema informático SAMAI. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria conforme consta en el Acta N° 17 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado (Ausente con permiso) LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.) para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)”