63001-3333-004-2017-00312-03 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

Tribunal Administrativo del Quindío Sala Tercera de Decisión Armenia - Quindío, ocho (8) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Magistrado Ponente: Alejandro Londoño Jaramillo Referencia: Sentencia de Segunda Instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho - Laboral Demandante: Ana Inés Arango Posada Demandado: Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial Radicado: 63001-3333-004-2017-00312-03 005-2024-119 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO El Tribunal Administrativo del Quindío, procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2019 por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, en la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

La demanda1 La Señora, Ana Inés Arango Posada, a través de apoderado judicial interpuso demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra la Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones. Que se declare la nulidad del oficio DESAJAR16-558 del 15 de abril de 2016 proferido por el Director Ejecutivo Seccional de Administración Judicial de Armenia, Quindío, mediante el cual niega la solicitud de reconocimiento de la bonificación judicial como factor salarial.

Que se declare la nulidad del acto administrativo ficto configurado el 29 de junio de 2016 derivado del silencio administrativo negativo frente al recurso de apelación radicado el 29 de abril de 2016 contra el acto administrativo antes mencionado. 1 OneDrive, 2017-00312; 01C. ppal. 1 folio 1 a 221.pdf, Págs. 2 - 29. y 167 Que se ordene el reconocimiento y pago de la bonificación judicial como factor salarial, establecida en el Decreto 383 de 2013, con incidencia prestacional desde el 1 de enero del mismo año, correspondiendo a la demandada el reliquidar y pagar las diferencias prestacionales (prima de navidad, prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación por servicios prestados, cesantías, intereses a s cesantías y prima de productividad y demás prestaciones) percibidas desde el año 2013 y hasta la fecha de la sentencia, dándole connotación o carácter salarial a la bonificación judicial mensual que le fuere reconocida a través del referido decreto, sin aplicación de la prescripción trienal.

Que se ordene a la accionada que a futuro liquide las prestaciones sociales y económicas devengadas por la actora dándole connotación o carácter salarial a la bonificación judicial mensual que fuere reconocida a través del Decreto 383 de 2013. Que se inaplique por inconstitucional la frase «únicamente factor salarial para la base de cotización al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud.» contenida en Decreto 383 de 2013.

Que se declare que por ser empleada pública que labora al servicio de la Rama Judicial del departamento del Quindío, tiene derecho a que se le reconozca como factor salarial, la prestación pretendida para todo efecto legal conforme a los principios Constitucionales que favorecen al empleado. Que se ordene tener en cuenta la bonificación salarial como factor salarial al momento de adquirir el status de pensionada de manera vitalicia. Que, como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho: Se reconozca la bonificación judicial devengada por el demandante como factor salarial para todos los efectos legales y en consecuencia se reajusten las prestaciones sociales devengadas por ésta incluyendo en la base de liquidación la bonificación judicial establecida en el Decreto 383 de 2013.

Se ordene que las sumas a pagar a la demandante se actualicen conforme al índice de precios al Consumidor dando aplicación a la formula jurisprudencialmente establecida para ello y la sentencia sea cumplida en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A. Se condene en costas a la parte demandada. Fundamento fáctico. La parte demandante sustenta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: La demandante viene trabajando al servicio de la entidad accionada como consta en el certificado de tiempo de servicios, periodo durante el cual ha percibido por concepto de prestaciones sociales: la bonificación por servicios prestados, prima de servicios, prima de productividad, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad y el auxilio de cesantía. El 6 de marzo de 2013 se expidió el Decreto 383 de 2013, mediante el cual se creó la bonificación judicial para los servidores públicos de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar; advirtiéndose que dicha bonificación solamente constituiría factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

La bonificación judicial se cancela en forma mensual desde enero del 2013, es decir, es percibida habitual y periódicamente, y es una contraprestación directa y onerosa por la prestación del servicio de los servidores judiciales, no opera por la mera liberalidad del empleador. En virtud a lo anterior, se radicó petición el 18 de marzo de 2016, con la finalidad de obtener el reajuste de las prestaciones sociales con la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial; sin embargo, la solicitud fue negada por medio del oficio DESAJAR16-558 del 15 de abril de 2016.

El 29 de abril de 2016 se interpuso recurso de apelación con la finalidad de que fuera revocado el acto administrativo antes mencionado, no obstante, la administración guardó silencio, lo que llevó a la configuración de un acto ficto negativo. Fundamentos de derecho – normas violadas y concepto de vulneración La parte demandante señala como cargos de nulidad la infracción de las normas en que debía fundarse, pues aduce que el acto administrativo objeto de control, vulnera las siguientes normas: • Constitución Política de 1991: Artículos 13, 25, 53, 136, 150 numeral 19 inciso 1, literal e y, artículo 209.  • Ley 33 de 1985.  • Decreto 1045 de 1978 artículo 45.  • Ley 50 de 1990.  • Ley 4 de 1992 artículo 1°.  • Decreto 2460 de 2006.  • Decreto 3899 de 2008.  • Decreto 383 de 2013 artículo 2.  • Decreto 3135 de 1968.  • Decreto 1042 y 1045 de 1978.  • Código Sustantivo del Trabajo artículos 127, 128 y 132.

Indica que la negativa de la entidad a otorgar carácter salarial a la bonificación judicial pese a su pago mensual y periódico implica un desconocimiento de los derechos a la igualdad, dignidad y petición de los empleados de la rama judicial así como a los principios de proporcionalidad y razonabilidad porque no puede otorgarse un beneficio a un trabajador sobre el cual este solo deba cotizar al sistema al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social, sin que dicho pago se vea reflejado dentro de los factores salariales al momento de liquidar sus prestaciones sociales.

Agrega que lo dispuesto en el Decreto 383 de 2013 en relación con el carácter no salarial de la bonificación resulta contrario al artículo 13 de la constitución política, art 53 y art.143 del código sustantivo de trabajo (trabajo igual, salario igual) pues mientras a los empleados no se les reconoce dicho beneficio al momento de liquidar sus cesantías a los jueces y magistrados a quienes por disposición el artículo 14 de la lev 4 de 1992 se les da el reconocimiento de una prima especial amplios sectores de la jurisprudencia les ha reconocido que la misma tiene factor salarial al liquidar las prestaciones sociales.

Resalta que de conformidad con el numeral 19 del artículo 150 de la constitución política la definición de salario y prestaciones sociales y su régimen jurídico es propio de la ley, es decir que existe una reserva de ley, una competencia indelegable del congreso por lo que es imposible que mediante actos administrativos el gobierno pueda modificar el código sustantivo del trabajo y demás normas que regulan el régimen de las relaciones laborales de los empleados públicos; así como también el concepto de salario básico expuesto en el mencionado en el código en su artículo 127.

Que a pesar que el Decreto 383 de 2013 tuvo su origen en el cese de actividades adelantado por los servidores de la Rama Judicial el Gobierno Nacional pretende desnaturalizar el origen de dicho decreto y de la propia bonificación, de tal manera que pueda presentarse como una decisión autónoma, ajena al paro y así justificar el carácter no salarial atribuido a la bonificación pese a que la misma originariamente tenía por objeto en nivelar la remuneración de los funcionarios y empleados de la rama en los términos establecidos en la Ley 4 de 1992.

Advierte que una bonificación sin carácter salarial despoja a los destinatarios de la misma de una buena parte de los beneficios salariales y prestacionales generando un desmejoramiento, pues el mismo al ser un factor salarial debe tenerse en cuenta para liquidar todos sus derechos económicos, como primas, vacaciones, cesantías, etc. Considera que conforme a los artículos 53 y 93 de la constitución, así como a las demás normas que definen el concepto de salario y la jurisprudencia de las altas cortes bonificación establecida por el Decreto 383 de 2013be tenerse como factor de salario para todos los efectos y no "únicamente" para las cotizaciones a salud y pensiones.

En tal sentido recuerda el análisis efectuado por el Consejo de Estado al declarar la nulidad del artículo 1° del Decreto 618 de 2007 que reiteraba que la prima del 30% del artículo 14 de la ley 4 de 1992 no tenía carácter salarial y en el que señalo que dicha prima constituía un verdadero incremento salarial. El acto administrativo mediante el cual la administración negó la petición del accionante, según se ha expuesto, vulnera flagrantemente el principio a la igualdad y favorabilidad laboral consagrados en el artículo 13 y 58 de la Constitución Política, por virtud del art. 1 del Decreto0383 de 2013, pues dicha norma se queda corta al reconocer dicha prestación, pues como bien se ha resumido, el fin de la misma es nivelar el salario de los empleados de la rama judicial, finalidad que no se cumple, pues la forma en que se reconoce en la norma citada, contrapone los principios constitucionales y legales que rigen las relaciones laborales así como la naturaleza de prestación periódica que cobija a la bonificación. De igual forma, el establecimiento de la discriminación anotada para los empleados de la rama judicial, en el sentido de no concederles a estos empleados las prestaciones solicitadas, constituye una desmejora de su situación prestacional y salarial en comparación con los otros empleados exceptuados por el Decreto 1042 de 1978 y en general con todos los empleados de la Rama Ejecutiva del Orden Nacional, toda vez, que el régimen prestacional y salarial, en cuanto a su especialidad, debe de ser más favorable al trabajador y sólo excepcionalmente puede ser desfavorable, para lo cual, se requiere que exista una diferencia de trato justificada y proporcionada, la cual, en el presente caso no se presenta, ya que la bonificación judicial no exigen condiciones especiales de los trabajadores para ser concedidas, ya que el simple desempeño de las labores realizadas por el empleado, sin importar en que entidad se desarrollan sus funciones, lo hacen merecedor a tales prerrogativas, toda vez, que la causación de tales derechos no obedecen a condiciones especiales del trabajador sino a las labores ordinariamente efectuadas.

El Decreto 383 de 2013 afecta de manera desfavorable al actor, al establecer que percibirá la bonificación judicial mientras permanezca vinculado al servicio de modo tal que cuando la parte demandante adquiera el estatus de pensionado perderá el derecho a percibir la referida bonificación, no resultando admisible que dicho artículo excluya a los empleados judiciales y los obligue a ostentar una pensión que no es la que merecen por la dedicación de años y años para el servicio de la justicia de este país, al desmejorarle sus condiciones económicas de manera desproporcionada, resultando más favorable entonces que una persona se encuentre trabajando percibiendo mensualmente el pago de dicha bonificación judicial que la misma tenga derecho a una pensión. Considera que los beneficios laborales deben regirse bajo en principio de igualdad y no discriminación, luego si los Magistrados, son beneficiarios de que todo pago que se les realiza en forma periódica sea tenido en cuenta como factor salarial, igual tratamiento deben recibí los demás empleados de la Rama Judicial.

Finalmente, concluye que al entenderse el salario como, todo lo que devengue habitual y periódicamente el trabajador como retribución directa por sus servicios, es claro que se debe acceder a las pretensiones de la demanda al demostrarse que se está dando un trato discriminatorio al accionante al no reconocer en debida forma la bonificación judicial, creada por el decreto 383 de 2013, norma respecto de la cual se deben inaplicar las expresiones "únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud" y la expresión mientras esté vinculado; por ser contrarios a los principios legales y constitucionales que rigen las relaciones laborales.

Contestación de la demanda2 Oportunamente la entidad accionada presentó escrito de contestación a la demanda aceptando algunos de los hechos planteados en la misma, oponiéndose a la totalidad de las pretensiones elevadas. Como argumentos de defensa expone que de conformidad con lo establecido en la Ley 4ª de 1992 la potestad para fijar los estipendios salariales y prestacionales de los servidores públicos radica única y exclusivamente en el Gobierno Nacional, es decir que es éste, basado en la Constitución y la Ley, quien determina dichas asignaciones.

Que conforme a lo dispuesto en el Decreto 383 de 2013 y sus decretos modificatorios la Bonificación Judicial constituye factor salarial únicamente para efectos de constituir la base de cotización al Sistema General de Pensiones v al Sistema General de Seguridad Social en Salud, a lo que se agrega que la modificación, ajuste o variación de las normas que consagran dicho concepto es de la exclusiva competencia de Gobierno Nacional, como lo evidencian los decretos expedidos por el Ejecutivo para ajustar el monto de la referida Bonificación en las vigencias 2015 y 2016, quedando por lo tanto resuelta de plano lo pretensión del interesado concerniente a "ajustes equivalentes al lPC del 02%.

Refirió, con fundamento en un pronunciamiento del Consejo de Estado relacionado con el carácter no salarial de la bonificación por actividad judicial, 2 OneDrive, 2017-00312; 01C. ppal. 1 folio 1 a 221.pdf, Págs. 180 - 197. que el legislador tiene libertad para disponer que determinados emolumentos se liquiden sin consideración al monto total del salario del servidor judicial, es decir, que cierta parte del salario no constituya factor para liquidar algunos conceptos de salario, resultando en consecuencia que bajo ese presupuesto el ordenamiento que instituyó la Bonificación Judicial de ninguna manera podría considerarse como inconstitucional, ilegal o violatorio de pactos internacionales.

Indicó que con la expedición del Decreto 383 de 2013 en ningún momento se vulneran derechos adquiridos de la parte demandante en consideración a que el derecho que reclama, solo fue creado en la norma referida, fecha a partir de la cual se empezó a liquidar y devengar, razón por la cual no hacía parte de su patrimonio y consistía en una simple expectativa.

En este punto destacó que la creación del emolumento sin carácter salarial fue concertada por la Rama Judicial, ASONAL y el ejecutivo, luego no se violó derecho adquirido y no hay lugar a cancelar diferencia prestacional alguna a título de Bonificación Judicial al funcionario judicial. Por tal motivo considera que el Gobierno Nacional al expedir el nuevo Decreto, no desconoce o lesiona los derechos reclamados, pues los derechos adquiridos son intangibles, y para el caso en estudio, la Bonificación Judicial creada en el Decreto 383 de 2013, fue el producto de una reclamación salarial a través del paro judicial, que hasta ese momento, era una mera expectativa o esperanza de obtener un derecho, susceptible de ser modificada discrecionalmente por el Gobierno Nacional y que a la postre, se configuró con la expedición de la norma precitada.

En cuanto a la excepción de constitucionalidad indicó que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial y sus Seccionales, como autoridades administrativas, agentes del Estado y garantes del principio de legalidad, están sometidas al imperio de la ley y obligadas a aplicar el derecho vigente al tenor literal de su redacción, dándole estricto cumplimiento, en el entendido que no tienen la facultad para interpretar las leyes e inaplicarlas, en razón a que son los Jueces en sus respectivos fueros, a través de sus sentencias, los que tienen esa potestad.

La única posibilidad que tiene la administración de apartarse de las normas es cuando no son claras y abiertamente inconstitucionales, situación que no ocurre en el asunto que nos ocupa, donde la normatividad aplicada se presume legal y constitucional y es de ineludible acatamiento para la entidad Manifiesta que, en relación a la facultad legal otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional en asuntos de regulación salarial para servidores públicos, la Corte Constitucional ha declarado la exequibilidad de algunas disposiciones en las que se ha limitado el carácter salarial de algunas primas y bonificaciones, así sucedió entre otras en la sentencia C-279 de 1996 y C-447 de 1997.

Reitera que al encontrarse vigente el Decreto 383 de 2013, que crea la Bonificación Judicial y regula su liquidación, a esa entidad le corresponde acatarlo y cumplirlo, hasta tanto no haya sido anulada o suspendida esta norma en sus efectos por la Jurisdicción en lo Contencioso Administrativo, máxime cuando de su lectura no se genera duda con respecto a lo interpretación y alcance del mismo, por lo que mal haría la entidad al acceder a lo pretendido por la parte demandante toda vez que de hacerlo se modificaría el régimen salarial establecido en la ley por la autoridad competente.

Concluye entonces que no hay lugar o inaplicar por inconstitucional la expresión "constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Segundad Social en Salud.", contenida en el artículo primero del Decreto N° 0383 de 2013, en el entendido de que la bonificación judicial debe constituirse en factor salarial para todas las consecuencias legales que comporte.

Por lo expuesto, considera que la Administración Judicial ha venido aplicando correctamente el contenido del Decreto 383 de 2013, en cumplimiento además de la formalidad consagrada en su artículo 3° por lo que en consecuencia deben negarse las pretensiones de la demanda y confirmarse la legalidad de los actos acusados. Propuso las siguientes excepciones: - De la imposibilidad material y presupuestal de reconocer las pretensiones de la demandante: Aunado al hecho de que la Bonificación Judicial fue regulada sin carácter salarial y que a la fecha los decretos que la reglamentan no han sido declarados nulos la entidad se encuentra ante una imposibilidad material y presupuestal de reconocer lo reclamado por la parte actora, debido a que no están presupuestados esos mayores valores que se generarían en la nómina-para el reconocimiento de dichas acreencias laborales a todos los servidores judiciales reclamantes, toda vez que se podría ir en contravía de la prohibición contenida en el artículo 71 del Decreto 111 de 1996 compilatorio del artículo 86 de la Ley 38 de 1989 y desconocer lo previsto en el Decreto 1068 de 2015, en su artículo 2.8.3.2.1 en relación con la disponibilidad presupuestal para atender el gasto lo que podría dar lugar a actuaciones disciplinarias, fiscales y penales en contra del ordenador del mismo. - Integración de litis consorcio necesario: En materia de competencia, conforme está consagrado en el artículo 150, numeral 19, literales E) y F) de la Constitución Política, le corresponde al Congreso de lo República fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública y regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de tos trabajadores oficiales.

En virtud de dicha potestad se expidió la Ley 4° de 1992, mediante la cual autoriza al Gobierno Nacional para fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre estos los de la Rama Judicial, por lo que claramente la facultad para fijar los estipendios salariales y prestacionales de los servidores públicos radica única v exclusivamente en el Gobierno Nacional sin que la Rama Judicial tome parte funcional en este proceso correspondiéndole simplemente ejecutar, acatar y aplicar los actos administrativos proferidos por el Gobierno Nacional frente a los servidores judiciales, razón por la cual la defensa de los actos demandados corresponde al ejecutivo a través de la Presidencia de la República.

Aunado a lo anterior, considera que como conforme al artículo 71 del Decreto 111 de 1996 ninguna autoridad puede contraer obligaciones atribuibles al presupuesto de gastos sobre apropiaciones inexistentes, resulta necesario vincular al Sub examine al Ministerio de Hacienda y Crédito Público de tal forma que de accederse a las suplicas de la demanda se ordene a dicha entidad que efectué las apropiaciones correspondientes a favor de la Rama Judicial. - Falta de causa para demandar: De conformidad con el Art. 150 de la Constitución Nacional y Ley 4 de 1992, es el Congreso quien tiene la potestad de fijar los salarios. - Presunción de legalidad de los actos administrativos.

Los actos administrativos acusados gozan del amparo de la presunción de legalidad, la cual debe ser desvirtuada probatoriamente por quien solicita su declaratoria de nulidad, toda vez que admite prueba en contrario. En cualquier caso, el demandante no puede limitar su actividad probatoria a simplemente afirmar, pretendiendo que sea la entidad demandada la que desvirtúe lo que dice, pues corresponde al primero, dicha carga - Cobro de lo no debido: No existe prestación alguna adeudada por parte de la Rama Judicial, puesto que los pagos efectuados se han realizados de acuerdo con la normatividad vigente.

Luego, ante la inexistencia de vinculo jurídico que genere obligación a favor de la demandada, no puede obligarse a la entidad a realizar un pago a todas luces ilegal. - Prescripción: Debe decretarse la prescripción trienal que opera en el ámbito Administrativo Laboral, y se encuentra regulada por los artículos 41 Decreto 3135 de 1968, 101 del Decreto 1848 de 1969 y 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

La Sentencia Apelada. El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, profirió sentencia de primera instancia el 9 de diciembre de 2019 en la cual, entre otros, resolvió: i) Inaplicar parcialmente por inconstitucionalidad y solamente entre las partes de la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, contenida en el artículo 1 del Decreto 383 de 2013 y sus decretos modificatorios; ii) Declarar la nulidad del oficio DESAJAR 16-558 del 15 de abril de 2016 y del Acto Ficto configurado el día 29 de junio de 2016, frente al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante; iii) Condenar a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial a reconocer a la demandante la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales, con ocasión de los cargos desempeñados desde el primero (1) de enero de 2013 y mientras continúe vigente su relación laboral, siempre que subsistan las condiciones de ley para acceder a tales prestaciones y que la entidad demandada no haga tal reconocimiento a mutuo propio; así como a reajustar las prestaciones sociales devengadas en el mismo periodo con la inclusión del referido factor salarial (incluidas las cesantías generadas en el año 2016- pagaderas en el 2017 y subsiguientes); iv) Condenar a la demandada a que pague las diferencias que se hallen entre el reajuste ordenado y lo percibido por la demandante por concepto de las prestaciones sociales desde el primero (1º) de 2013 y hasta cuando se verifiquen completamente la reliquidación y el pago en debido forma de lo ordenado; advirtiendo que la entidad deberá seguir pagando a favor de la parte demandante, los nuevos valores producto de la reliquidación ordenada hacia el futuro y mientras perdure su vínculo laboral, siempre que subsistan las condiciones de ley para acceder a tales prestaciones y que la entidad demandada no haga tal reconocimiento a mutuo propio; v) Declarar No probada la excepción de prescripción; vi) Denegar las demás pretensiones de la demanda y vii) Abstenerse de condenar en costas.

Para fundamentar su decisión el A Quo, señaló que el Presidente de la República en desarrollo de las normas generales, mediante Decreto 383 de 2013, estableció para los servidores públicos de la Rama Judicial, el derecho a percibir una Bonificación Judicial. Que en dicha disposición se hace claridad que el emolumento creado se reconocerá mensualmente y constituye únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Se advierte además que ninguna autoridad podrá modificar el régimen salarial o prestacional estatuido por la norma precedente, en concordancia con lo establecido en el artículo 101 de la Ley 4ª de 1992, por lo que cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos Indicó que en el artículo 53 de la Constitución se facultó al Congreso de la República para expedir el Estatuto del Trabajo y se fijaron los principios mínimos que debía tener en cuenta para ello.

Que la regulación del derecho al trabajo también incluye los convenios internacionales debidamente ratificados, los cuales hacen parte de la legislación interna en virtud a la figura denominada bloque de constitucionalidad. Refiere que conforme a lo dispuesto en el Convenio sobre la Protección del Salario (Convenio, núm. 95, 1949), en la Ley 50 de 1990 y la Jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia hace parte del salario toda remuneración percibida como retribución a la prestación del servicio con independencia de la denominación recibida.

Destacó que conforme al criterio establecido por la sala de Conjueces del Consejo de Estado resulta que la bonificación judicial percibida por la demandante tiene todas las características para ser tenida en cuenta como factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales, pues se trata de un emolumento devengado mensualmente por la empleada judicial como retribución a trabajo y a la prestación de su servicio.

Que en razón al principio de la primacía de la realidad sobre las formas y al principio de progresividad, se determina que la bonificación judicial creada para los servidores públicos de la Rama Judicial es factor salarial, sin importar que los Decretos 383 de 2013 y sus modificatorios le hayan negado tal connotación, pues se reitera la bonificación constituye una retribución que recibe el trabajador de manera directa, mensual, ordinaria, constante y periódica por su servicio y entenderlo de otra manera vulneraria el derecho fundamental al trabajo, a la remuneración mínima y vital y demas principios laborales.

Seguidamente analizó la figura de la excepción de constitucionalidad y las potestades de que gozan los jueces para hacer uso de la misma, concluyendo que era procedente inaplicar en el asunto de la referencia y para las partes del mismo el artículo 1º del Decreto 383 de 2013 y sus decretos modificatorios. Aclaró que conforme a la sentencia del 18 de febrero de 2020 proferida por el Consejo de Estado en aras de evitar nuevas demandas por circunstancias similares resultaba procedente ordenar la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales devengadas por la actora siempre y cuando se den las condiciones de ley para acceder a cada prestación y que la entidad demandada no efectúe el reconocimiento a mutuo propio.

Descendiendo al caso concreto, indicó que se encontraba probado que la demandante como servidora pública de la Rama Judicial desde enero de 2023 había devengado la Bonificación Judicial prevista en el Decreto 383 de 2013 y la cual constituye salario, razón por la cual se debe incluir como factor salarial a la hora de liquidar las prestaciones sociales devengadas por la actora que se causaron con anterioridad a la ejecutoria de esta sentencia, y las que se causen a futuro, siempre y cuando, se den las condiciones de ley. para acceder a cada una de ellas y la entidad demandada no haya realizado tal reconocimiento a mutuo propio.

Por lo expuesto consideró debía disponerse: la inaplicación de la expresión "constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud" contenida en el artículo 1 del decreto 383 de 2013 y sus decretos modificatorios, la consecuente nulidad de los actos administrativos acusados y la reliquidación de las prestaciones de la actora con la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial y el pago de las diferencias causadas debidamente indexadas.

Aclaró que no se ordenaría el descuento de los aportes al sistema de seguridad social, toda vez que, como lo señala la expresión de la norma demandada, la bonificación judicial "constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud", por lo que se entiende que sobre dicho factor ya la entidad demandada realizó los descuentos a que habría lugar, aunado al hecho de que su inclusión en la liquidación de las prestaciones sociales de la demandante no genera ningún descuento por dicho concepto.

En cuanto a las cesantías agregó que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado en aquellos casos en que existe una liquidación definitiva o parcial de las cesantías del trabajador es éste el acto a demandar, sin que pueda en ejercicio del derecho de petición obligar a la administración a pronunciarse nuevamente, con el fin de impugnar un nuevo acto para que sea frente a este que se cuenten los términos de caducidad, salvo que exista un hecho nuevo y desconocido para el actor.

Que en ese orden de ideas como la actora no se encuentra en una situación excepcional si no estaba de acuerdo con la liquidación de las cesantías, en cuanto no se le incluyó la bonificación judicial, debió recurrir dicho acto administrativo y demandarlo ante esta jurisdicción, atendiendo el término de caducidad. Por tal razón concluyó que no es procedente resolver sobre la reliquidación de las cesantías de los años 2014, 2015 y 2016 La Sentencia Apelada.3 El Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, profirió sentencia de primera instancia el 9 de diciembre de 2019 en la cual, entre otros, resolvió: i) Inaplicar parcialmente por inconstitucionalidad y solamente entre las partes de la expresión “constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud”, contenida en el artículo 1 del Decreto 383 de 2013 y sus decretos modificatorios; ii) Declarar la nulidad del oficio DESAJAR 16-558 del 15 de abril de 2016 y del Acto Ficto configurado el día 29 de junio de 2016, frente al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante; iii) Condenar a la Nación – Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial a reconocer a la demandante la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales, con ocasión de los cargos desempeñados desde el primero (1) de enero de 2013 y mientras continúe vigente su relación laboral, siempre que subsistan las condiciones de 3 OneDrive, 2017-00312; 01C. ppal. 1 folio 1 a 221.pdf, Págs. 236 - 254. ley para acceder a tales prestaciones y que la entidad demandada no haga tal reconocimiento a mutuo propio; así como a reajustar las prestaciones sociales devengadas en el mismo periodo con la inclusión del referido factor salarial (incluidas las cesantías generadas en el año 2016- pagaderas en el 2017 y subsiguientes); iv) Condenar a la demandada a que pague las diferencias que se hallen entre el reajuste ordenado y lo percibido por la demandante por concepto de las prestaciones sociales desde el primero (1º) de 2013 y hasta cuando se verifiquen completamente la reliquidación y el pago en debido forma de lo ordenado; advirtiendo que la entidad deberá seguir pagando a favor de la parte demandante, los nuevos valores producto de la reliquidación ordenada hacia el futuro y mientras perdure su vínculo laboral, siempre que subsistan las condiciones de ley para acceder a tales prestaciones y que la entidad demandada no haga tal reconocimiento a mutuo propio; v) Declarar No probada la excepción de prescripción; vi) Denegar las demás pretensiones de la demanda y vii) Abstenerse de condenar en costas.

En cuanto a la inclusión de la bonificación judicial como factor liquidable para la pensión vitalicia de jubilación, destaca que dicho aspecto hace parte del amplio margen de configuración legislativa, por lo que la liquidación de una eventual pensión de jubilación de la demandante deberá ser calculada con inclusión de los factores salariales que para aquel momento señale la ley.

Seguidamente se pronunció sobre la prescripción señalando que en el caso concreto no había lugar a declarar su ocurrencia toda vez que no existe un referente normativo a partir del cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho pretendido. Finalmente se abstuvo de condenar en costas invocando pronunciamientos del Consejo de Estrado y el Tribunal Administrativo del Quindío, advirtiendo que las mismas no se habían causado y que no se advertía mayor desgaste en la actuación desplegado por el apoderado de la parte demandante.

Recurso de apelación. Parte Demandada – Nación - Rama Judicial - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial4 Solicita se revoque íntegramente la decisión de la primera instancia y en consecuencia se absuelva de responsabilidad a la accionada toda vez que por expreso mandato de los Decretos 383 y 384 de 2013, la Bonificación Judicial constituye factor salarial únicamente para efectos de constituir la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En ese orden de ideas resalta que cuando el sentido de la ley es claro, no se puede desatender su tenor literal, y como en el caso objeto de esta demanda, no existe ninguna duda sobre la redacción de la norma que inequívocamente excluye de incidencia prestacional la Bonificación Judicial, es claro que carecen de piso jurídico las pretensiones de la demanda, pues, no puede el intérprete darle a la ley un alcance diferente al que le dio el legislador.

Que la ley 4 de 1992, señala las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de aquellos, así como los miembros del Congreso y de la Fuerza Pública, y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales, entre otras, conforme a lo establecido en el artículo 150 numerales 19, literales e) y f) de la Constitución Política.

Asimismo, establece que ninguna autoridad puede modificar el régimen salarial o prestacional allí estatuido y que cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos. Agregó que en virtud del mandato establecido en la Ley 4 de 1992 el Gobierno Nacional cada año, modifica el sistema salarial correspondiente a empleados públicos y demás que se encuentran incursos en la citada ley, para lo cual la entidad demandada ha dado estricto cumplimiento a lo estipulado en los Decretos Salariales que expide el Gobierno Nacional.

Que en ese sentido las pretensiones de los servidores judiciales dirigidas a que se les reconozca como factor salarial para todos los efectos legales la Bonificación Judicial contemplada en el Decreto 383 de 2013, modificado por el Decreto 1269 de 2015, y que como consecuencia se les reliquiden desde el 1 de enero de 2013 hasta la fecha y en adelante todas las primas y prestaciones sociales, no tienen respaldo constitucional y evidencia que la Administración Judicial ha venido aplicando correctamente el contenido de las citadas prescripciones legales, en cumplimiento además de la formalidad consagrada en su artículo 3º, razón por la que no se puede acceder a lo solicitado, pues si se hiciera, se estaría desacatando el ordenamiento legal vigente, con las consecuencias penales, fiscales y disciplinarias que una decisión en ese sentido conlleva. 4 OneDrive, 2017-00312; 01C. ppal. 1 folio 1 a 221.pdf, Págs. 257 - 260.

Finalmente destacó que la altas Corporaciones Judiciales ya han tenido oportunidad de pronunciarse sobre el carácter salarial o no de algunos emolumentos derivados de la relación laboral legal y reglamentaria de los servidores judiciales, siendo del caso anotar que en diferentes sentencias los máximos órganos de cierre en lo Constitucional y de lo Contencioso Administrativo, han plasmado su posición que se circunscribe a ratificar la potestad que tiene el legislador, por mandato constitucional, de disponer que determinados conceptos salariales se liquiden sin consideración al monto, total del salario del servidor público, sin que ello implique omisión o un incorrecto desarrollo de los deberes.

Actuación en Segunda Instancia. Efectuado el reparto del proceso de la referencia ante los magistrados de esta Corporación, mediante auto del 18 de marzo de 2021, la totalidad de los integrantes de esta corporación judicial nos declaramos impedidos para conocer la segunda instancia en el asunto de la referencia por lo que en consecuencia se dispuso el envió del expediente ante el Consejo de Estado para que resolviera lo pertinente.

El Consejo de Estado en providencia del 28 de abril de 2022 resolvió aceptar el impedimento manifestado por los Magistrados del Tribunal Administrativo de Quindío, separarlos del conocimiento del proceso y ordenarle que efectuara el sorteo de conjueces que habrían de reemplazarlos. Dando cumplimiento a lo anterior se emitió auto de obedecimiento al superior y se ordenó celebrar el el sorteo de conjueces el día veintiuno (21) de octubre de dos mil veintidós (2022).

Llegada la fecha señalada se realizó el sortero resultado elegido como ponente designándose como ponente del mismo al doctor Alejandro Salcedo Jaramillo y como integrantes de la sala de decisión a los doctores Guillermo Iván Henao Osorio y Humberto Ospina Marín. Por medio de auto del 20 de febrero de 2023, el Conjuez Ponente decidió remitir el expediente al despacho del Magistrado Luis Carlos Marín Pulgarín en aplicación del artículo 31 del Acuerdo 209 de 1997 del Consejo Superior de la Judicatura.

El 17 de mayo de 2023 el Magistrado Marín Pulgarín se declaró impedido para asumir el conocimiento del tramite de la referencia y ordenó remitirlo al despacho de quien hoy funge como ponente. El 1º de junio de 2023 se avocó conocimiento del proceso y se dispuso la realización de un nuevo sorteo de conjueces, resultando elegidos como integrantes de la Sala los magistrados Guillermo Iván Henao Osorio y Alejandro Salcedo Jaramillo.

Mediante auto del 30 de junio de 2023 se aceptó el impedimento manifestado por el magistrado Luís Carlos Marín Pulgarín y por el Procurador 13 Judicial II para Asuntos Administrativos de Armenia Quindío Iván Mauricio Fernández Arbeláez y se les declaró separados del conocimiento del mismo. El 3 de agosto de 2023, se ordenó devolver el expediente al despacho de origen a fin de que aclarara las irregularidades advertidas en relación con el recurso de apelación. Surtida la anterior actuación y repartido nuevamente el expediente, a través de auto del 4 de diciembre de 2023 el Magistrado Luis Carlos Marín Pulgarín ordenó remitir el proceso al despacho del ponente por haberse conocido en el mismo por primera vez en segunda instancia. Finalmente, mediante auto del 12 de enero de 20245, se admitió el recurso de apelación incoado por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia proferida el 9 de diciembre de 2019 y se corrió traslado por el término de 10 días a las partes para que alegaran de conclusión en segunda instancia y al ministerio Publico para que rindiera su concepto.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. Parte demandante6 Mediante memorial, solicitó que se confirmara íntegramente la decisión de primera instancia siguiendo los lineamientos fijados en los tratados internacionales, los parámetros jurisprudenciales sobre la materia y lo dispuesto por el Tribunal Administrativo del Quindío en sentencia del 30 de agosto de 2023 que da cuenta de la procedencia del reconocimiento de la Bonificación Judicial como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales del demandante.

Considera que se equivoca la recurrente cuando aduce que la Bonificación Judicial solo constituye factor salarial para los aportes a pensión y a seguridad social, pues no solo el legislador a través de la Ley 4ª de 1992 ordenó al Gobierno nacional nivelar la remuneración percibida por los funcionarios y empleados de la Rama Judicial atendiendo criterios de equidad, sino que adicionalmente la expresión contenida en el artículo 1.° de los decretos 383 y 384 de 2013 que le dan a la Bonificación Judicial el carácter de factor salarial únicamente para cotizar al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud, desconocen lo dispuesto en la Constitución Política, los tratados internacionales ratificados por Colombia que forman parte del bloque de constitucionalidad, el artículo 27 del Código Sustantivo del Trabajo 5 SAMAI, TAQ.

Índice 00010. Auto admite recurso apelación. 6 SAMAI, TAQ. Índice 00015. Recibe memoriales. y demás normas concordantes, así como la jurisprudencia reiterada de las altas Cortes y los lineamientos trazados por la Organización Internacional del Trabajo –OIT-, los cuales son claros al señalar que las sumas percibidas por un trabajador como retribución de sus servicios de forma mensual, permanente y periódica deben constituir factor salarial para todos los efectos legales.

Finalmente consideró que la Rama Judicial con su proceder quebranta el bloque de constitucionalidad, toda vez que, los derechos invocados a favor de la parte actora son producto de una orden legal y constitucional cuya inobservancia atenta contra el principio de progresividad. Por lo tanto, al no hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad, para el caso planteado, además de desconocerse las disposiciones invocadas se vulneraria el derecho a la protección del salario por parte del empleador, así como los derechos fundamentales del solicitante.

Nación - Rama Judicial Guardó silencio. Ministerio Público. Dentro de la oportunidad para rendir concepto en segunda instancia no emitió pronunciamiento alguno. CONSIDERACIONES FINALES Al tenor del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en segunda instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte, capacidad procesal y demanda en forma se encuentran cumplidos.

De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal. En cuanto a la oportunidad de la acción se advierte que la presentación de la demanda en el término señalado en el literal d) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA. no es exigible en el presente caso de conformidad con los literales c) y d) del numeral 1º del mismo artículo, comoquiera que en el sub examine se está persiguiendo la reliquidación de prestaciones periódicas y adicionalmente se está controvirtiendo la legalidad de un acto administrativo ficto derivado del silencio administrativo, el cual puede ser demandado en cualquier tiempo Finalmente, advierte la Sala que no se emitirá pronunciamiento frente a la manifestación de impedimento formulada por el Procurador 13 Judicial II para Asuntos Administrativos de Armenia Quindío Iván Mauricio Fernández Arbeláez el 19 de febrero del año en curso, toda vez que el referido funcionario se encuentra apartado del conocimiento del sub examine desde el 30 de junio de 2023.

Problema jurídico. De conformidad con lo expuesto en el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala encuentra que el problema jurídico en esta instancia, se contrae a resolver si hay lugar a inaplicar por inconstitucional la expresión «constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud» del Decreto 383 de 2013 y los que lo modifican, tal como lo hizo el A Quo, y, en consecuencia, si la demandante tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales teniendo la Bonificación Judicial como factor salarial.

De igual manera, habrá de establecer si en este caso, opera el fenómeno jurídico de la prescripción. Para dilucidar lo anterior, la Sala abordará lo relacionado con: I) El Concepto de Salario; II) La naturaleza jurídica de la Bonificación Judicial; III) El Caso Concreto. Sobre el Concepto de Salario El artículo 25 de la Constitución Política de Colombia de 1991 establece el trabajo como un derecho y una obligación social, el cual goza una especial protección del Estado, quien debe garantizar que se desarrolle en condiciones dignas y justas.

En concordancia con lo anterior el mismo constituyente en el artículo 53 estableció unos principios mínimos fundamentales que debería tener en cuenta el Congreso para expedir el estatuto de trabajo, entre ellos, la remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo. En ese sentido, la Ley 270 de 1996 en su artículo 152 numeral 7 establece que todo funcionario o empleado de la Rama Judicial tiene derecho a percibir una remuneración acorde con su función, dignidad y jerarquía, la que no puede ser disminuida de manera alguna.

Así mismo, el artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Colombia mediante Ley 74 de 1968, integrante del bloque de constitucionalidad en virtud de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 93 de la Constitución Política de Colombia, establece que el derecho al trabajo comprende la garantía de un salario equitativo e igual por trabajo igual.

Ahora bien, en la convención celebrada en Ginebra el 8 de junio de 1949 se suscribió el Convenio 95 relativo a la protección del salario, que fue ratificado por Colombia a través de la Ley 54 de 1962, el cual establece: «A los efectos del presente convenio el término "salario" significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar».

El concepto de salario también fue desarrollado por el legislador en el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo - modificado por el artículo 14 del Ley 50 de 1990-, en los siguientes términos: «Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones».

Por su parte el artículo 42 del Decreto ley 1042 de 1978, norma direccionada a los servidores públicos establece que: «Además de la asignación básica fijada por la ley para los diferentes cargos, del valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios».

Sobre el concepto de salario la Corte Constitucional ha indicado en sentencia C-521 de 19957: «2. El salario en la Constitución. En la Constitución el trabajo representa un valor esencial que se erige en pilar fundamental del Estado Social de Derecho, como se deduce del conjunto normativo integrado por el preámbulo y los arts. 1o., 2o., 25, 39,48,53, 34, 55, 56 y 64, en cuanto lo reconoce como un derecho en cabeza de toda persona a pretender y a obtener un trabajo en condiciones dignas y justas, e igualmente como una obligación social, fundada en la solidaridad social. … La Constitución no ha señalado reglas expresas y precisas que permitan definir el concepto de salario, los elementos que lo integran ni sus efectos en la liquidación de prestaciones sociales.

Por consiguiente, dichos aspectos corresponden a una materia que debe ser regulada por el legislador dentro de los criterios de justicia, equidad, racionalidad y razonabilidad, como se expresó en la sentencia C-470/958, que necesariamente deben consultar los principios básicos que aquélla contiene, como son, entre otros, la igualdad, la garantía de una remuneración mínima, vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de 7 Corte Constitucional.

Sentencia C-521 de 16 de 1995. Magistrado ponente: Dr. Antonio Barrera Carbonell. ACTOR: Jorge Luis Pabón Apicella. Demanda de inconstitucionalidad contra un segmento de los artículos 15 y 16 de la ley 50 de 1990. 8 M.P. Antonio Barrera Carbonell. trabajo, la irrenunciabilidad a los beneficios mínimos, y la primacía de la realidad sobre la formalidad.

La noción de salario, y particularmente su valor como retribución al servicio que se presta a un empleador, representado en el principio a trabajo igual salario igual, lo ha deducido la Corte de distintas normas de la Constitución, en diferentes oportunidades. (…). … Teniendo en cuenta las reformas hechas por la Ley 50 de 1990 a los arts. 127, 128, 129, 130 y 132 del C.S.T., la regla general es que constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación o retribución directa y onerosa del servicio, y que ingresan real y efectivamente a su patrimonio, es decir, no a título gratuito o por mera liberalidad del empleador, ni lo que recibe en dinero en especie no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, ni las prestaciones sociales, ni los pagos o suministros en especie, conforme lo acuerden las partes, ni los pagos que según su naturaleza y por disposición legal no tienen carácter salarial, o lo tienen en alguna medida para ciertos efectos, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando por disposición expresa de las partes no tienen el carácter de salario, con efectos en la liquidación de prestaciones sociales. … Los diferentes pagos laborales que recibe el trabajador del empleador, clasificados en la aludida sentencia como salarios, descansos, prestaciones sociales, indemnizaciones y pagos no salariales tienen su fuente o causa en la relación laboral, a que da origen el vínculo jurídico que surge entre el trabajador y el empleador con ocasión del servicio subordinado que el primero realiza en favor de éste, aunque cada uno tenga su propia significación y respondan a objetivos diferentes, como la retribución directa por la actividad laboral, o la que cubre los riesgos inherentes al trabajo, o constituye un resarcimiento de los perjuicios irrogados al trabajador por la violación de sus derechos, o tiene el significado de una liberalidad o está destinada a facilitar la labor del trabajador, etc.

Estima la Sala que es de la competencia del legislador, dentro de la libertad que tiene como conformador de la norma jurídica, determinar los elementos de la retribución directa del servicio dentro de la relación laboral subordinada, esto es, lo que constituye salario, con arreglo a los criterios y principios ya mencionados, lo cual le impide desconocer la primacía de la realidad sobre la forma y mudar arbitrariamente la naturaleza de las cosas, como sería quitarle la naturaleza de salario a lo que realmente tiene este carácter.» (Se resalta en negrita) Por su parte, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado expresó que «(…) en términos generales, constituye salario todo lo que recibe el servidor público como retribución por sus servicios de manera habitual y periódica, sea cualquiera la denominación que se le dé. Es decir, el salario es la consecuencia directa del derecho fundamental al trabajo y principio mínimo fundamental de ese derecho, al tenor del artículo 53 de la Carta, que consagra como tal, entre otros, la “remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la calidad y cantidad de trabajo»9.

La Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda del Consejo de Estado ha indicado que «el concepto de salario ha sido definido en la ley laboral colombiana, tradicionalmente como la retribución por el servicio prestado. Por ello, todo pago recibido del empleador que además de tener un propósito retributivo constituya un ingreso personal del funcionario y sea habitual, tiene NATURALEZA salarial.»10 En una oportunidad más reciente reiteró que el salario es «es toda remuneración ordinaria, habitual y permanente que reciba el trabajador como contraprestación directa del servicio, conforme lo ha definido la jurisprudencia de esta Corporación11»12 Teniendo claro el concepto de salario, el cual constituye una garantía del derecho al trabajo, se procede a analizar la naturaleza jurídica de la Bonificación Judicial.

Sobre la Naturaleza Jurídica de la Bonificación Judicial. En virtud de lo establecido en el artículo 150 numeral 19 literales e) y f) de la Constitución Política de Colombia el legislador profirió la Ley 4 de 1992 estableciendo en el artículo 1° que el Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esa Ley, fijaría el régimen salarial y prestacional de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, entre otros.

Dentro de los criterios y objetivos que se establecieron en la citada ley, se encuentra que debía respetarse los derechos adquiridos, no se podían desmejorar los salarios y prestaciones sociales, y la remuneración debía establecerse de acuerdo al cargo y su categoría, y el Gobierno Nacional cada año debía aumentar dicha remuneración para los servidores de la Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, entre otros.

Específicamente en el parágrafo del artículo 14 ibidem estableció que el Gobierno Nacional: «revisará el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación atendiendo criterios de equidad.» En virtud a lo establecido en ese parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992 el Gobierno Nacional profirió el Decreto 383 de 2013 que estableció: 9 Consulta No. 1760 del 10 de agosto de 2006.

MP. Luis Fernando Álvarez Jaramillo 10 CE SCA Sección Segunda “Subsección A” C.P Ana Margarita Olaya Forero, Sentencia 25 de marzo de 2004, Rad. 88001-23-31-000- 2001-4932-01(1665-03) Actor: Departamento Archipiélago De San Andrés, Providencia Y Santa Catalina Demandado: Departamento Archipiélago De San Andrés, Providencia Y Santa Catalina 11 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 9 de febrero de 2017. 12 CE SCA Sección Segunda C.P Rafael Francisco Suárez Vargas, sentencia 01 de julio de 2021 Rad. 25000-23-42-000-2016-04269- 01(6190-18) Actor: WILSON MORA HINCAPIÉ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL «Artículo 1°.

Créase para los servidores de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar a quienes se les aplica el régimen salarial y prestacional establecido en los Decretos números 57 y 110 de 1993, 106 de 1994, 43 de 1995 y que vienen rigiéndose por el Decreto número 874 de 2012 y las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, una Bonificación Judicial, la cual se reconocerá mensualmente y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

(…) Parágrafo. La Bonificación Judicial creada en el presente artículo se ajustará a partir del año 2014 de acuerdo con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC); en consecuencia, no le aplica el incremento que fije el Gobierno Nacional para las asignaciones básicas en el año 2013 y siguientes. A partir del año 2014 y hasta el año 2018, los valores señalados en las tablas del presente artículo contienen un ajuste equivalente a una variación proyectada del Índice de Precios al Consumidor (IPC) del dos por ciento (2%) respecto del valor de la Bonificación Judicial asignada en el año inmediatamente anterior.

En el evento en que la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE), para las vigencias fiscales de los años 2014 a 2018 inclusive, sea diferente al dos por ciento (2%) proyectado para el valor de la Bonificación Judicial para los mismos años, el Gobierno Nacional ajustará las tablas correspondientes para la respectiva vigencia en la diferencia que se presente.

Para el año 2019 y en adelante el valor mensual de la Bonificación Judicial será equivalente al valor que se perciba en el año inmediatamente anterior reajustado con la variación del Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el Departamento Administrativo Nacional de Estadística (DANE). Artículo 2°. Los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar que no optaron por el régimen establecido en los Decretos números 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995 y que vienen regidos por el Decreto número 848 de 2012 y las disposiciones que lo modifiquen o sustituyan, de percibir en el año 2013 y siguientes, un ingreso total anual inferior al ingreso total anual más la Bonificación Judicial que se crea en el presente decreto, respecto de quien ejerce el mismo empleo y se encuentra regido por el régimen salarial y prestacional obligatorio señalado en los Decretos números 57 y 110 de 1993, 106 de 1994 y 43 de 1995, percibirán la diferencia respectiva a título de Bonificación Judicial, mientras permanezcan vinculados al servicio.

(:..) Artículo 5°. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y surte efectos fiscales a partir del 1° de enero de 2013» (Se resalta en negrita) Así pues, se tiene que el Decreto 383 de 2013 creó la Bonificación Judicial en favor de los servidores de la Rama Judicial y de la Justicia Penal Militar con efectos fiscales a partir del 1 de enero de 2013, la cual sería reconocida mensualmente, pero constituyendo únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Sociales en Salud.

La Bonificación Judicial ha sido ajustada por los decretos 1269 de 2015, 246 de 2016, 1014 de 2017, 340 de 2018, 442 de 2020, 986 de 2021, 471 de 2022 y 1581 de 2023 conforme al parágrafo del artículo 1º, y en los mismos términos inicialmente reconocida. Ahora bien, encuentra la Sala que la Bonificación Judicial reúne todos los requisitos para ser considerada como salario, pues es una suma que habitual y periódicamente percibe el trabajador, toda vez que se reconoce mensualmente y, además se creó para retribuir directamente sus servicios, no para cubrir alguna contingencia o riesgo.

En efecto, se encuentra que la finalidad de la Bonificación Judicial no era otra que lograr una nivelación salarial de funcionarios y empleados de la Rama Judicial atendiendo criterios de equidad, conforme a lo dispuesto en la Ley 4 de 1992, sin embargo, el Gobierno Nacional la desnaturalizó al no contemplarla como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales.

En un asunto similar el Consejo de Estado señaló: «( ) cualquier “incentivo” que se le dé a un trabajador de manera habitual y como contraprestación de su labor, como ocurre en este caso, debe significar ineludiblemente un fenómeno retributivo de carácter adicional a la actividad laboral cumplida por el servidor público, que no puede desconocerse ni desnaturalizarse cercenándole el carácter de factor salarial.

Teniendo en cuenta entonces que la naturaleza del “incentivo” en estudio es netamente salarial y que la misma la recibe el empleado público de la planta de personal de la DIAN de manera habitual, periódica y como contraprestación directa de su despliegue laboral, para la Sala resulta claro que el Ejecutivo al expedir el decreto demandado desbordó su poder, por cuanto bajo la apariencia de un “incentivo”, que como su nombre lo dice pretende estimular al empleado con una retribución económica “adicional”, desmejoró el salario de los empleados pertenecientes a la entidad aludida.

Así las cosas, el Ejecutivo al establecer que este 26%, como rubro máximo a devengar por medio de este incentivo, no constituye factor salarial, lo que en realidad hace es despojar de efectos salariales a dicho porcentaje, con lo que de contera disminuye el monto de las prestaciones sociales. (…) Bajo ese entendido, el mentado “incentivo” que acá se analiza no tiene causa distinta a la del servicio que presta el funcionario e indudablemente es factor salarial, lo que hace forzoso concluir que restarle esa categorización a dicho emolumento y despojar ese porcentaje del salario, sería tanto como desmejorar en sus condiciones laborales a los servidores que devengan tal suma de dinero sin que la misma haga parte del salario.

Por ello, el “incentivo” en mención, es ni más ni menos que una parte de salario que se da por retribución del servicio y no una prestación social a título de complemento para satisfacer las necesidades del empleado o su familia, por lo que necesariamente ha de formar parte de la asignación mensual que devengan los empleados de planta de la DIAN, so pena de estar desmejorándolos en sus condiciones laborales.»13 En ese sentido, para la Sala los argumentos expuestos por el Consejo de Estado en la providencia antes citada son perfectamente ajustables al caso de la Bonificación Judicial creada mediante Decreto 383 de 2013, toda vez que el Gobierno Nacional no podía cercenarle el carácter de factor salarial para liquidar las prestaciones sociales, a un emolumento que devenga el trabajador habitual y periódicamente como contraprestación de su labor, pues al hacerlo hizo que el monto de las mismas disminuyera y, a su vez, desmejoró las condiciones laborales.

Lo anterior, se reitera, se realizó contrariando lo establecido en el parágrafo del artículo 14 de la Ley 4 de 1992, pues el objetivo del legislador era que a través de las facultades que le otorgó se lograra una nivelación salarial de los servidores de la Rama Judicial para ajustar la remuneración de manera proporcional a la cantidad y calidad de trabajo.

Específicamente sobre el carácter salarial de la Bonificación Judicial, el Consejo de Estado indicó: «Pero bien, adicional al factor de la competencia, lo cierto es que la potestad legislativa radica en el Congreso de la República y, mediante la Ley marco lo que hace el legislador es fijar los objetivos y criterios que deben guiar al Gobierno Nacional para expedir un determinado régimen.

Para el caso de la Ley 4ª de 1992, se trataba de fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre ellos los de la Rama Judicial, para lo cual el legislador fijó el marco o reglas a las cual debía sujetarse el Gobierno Nacional para expedir el régimen salarial de dicho empleados, pautas y marco consagrados en los artículos 14 y 15 de la referida Ley, la que señaló expresamente en el parágrafo de su artículo 14 que la autoridad administrativa revisaría con sentido de equidad el sistema de remuneración de funcionarios y empleados de la Rama Judicial sobre la base de la nivelación o reclasificación. Luego, al señalar el legislador que esa revisión se realizaría a través de la nivelación o reclasificación de los empleos de la Rama, debió el Gobierno Nacional sujetarse a ese cuadro fijado por el legislador: nivelación o reclasificación, lo que conlleva a incremento salarial y no sólo crear una Bonificación ajena, según el Decreto que la creó, al salario, por cuanto el mismo indica que dicha Bonificación “sólo constituye factor salarial para efectos de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones y en Salud”.

Así las cosas, al apartarse el Decreto 382 de 2013 al marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede 13 CE SCA Sección Segunda Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá D.C., seis (6) de julio de dos mil quince (2015) - Radicación número: 11001-03-25-000-2011-00067-00(0192-11) Actor: Sindicato Nacional De Empleados Dirección De Impuestos Y Aduanas Nacionales “Sinedian” Demandado: Gobierno Nacional la inaplicación deprecada por el demandante: I) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, II) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados.

Además de las anteriores consideraciones, la Sala no deja pasar por alto que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha Bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.

Así tenemos, que la susodicha Bonificación Judicial reúne todos los requisitos del salario ya que sin perjuicio de la denominación que se le atribuya, todo pago habitual que reciba el trabajador en contraprestación de su servicio personal constituye salario, incluidas las bonificaciones habituales14. En este orden de ideas, para la Sala es claro que la Bonificación Judicial creada mediante Decreto No. 382 de 2013, al ser un pago que reciben los empleados y funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, de forma habitual y periódica en contraprestación a sus servicios, no habría motivo alguno para desconocer su carácter salarial, máxime si se tiene en cuenta que fue creada precisamente para materializar una nivelación salarial dispuesta en una Ley marco, Aceptar lo contrario, implicaría desconocer abiertamente los límites a la facultad otorgada por el Congreso al Gobierno Nacional y desatentar principios de rango constitucional como la progresividad, la primacía de la realidad sobre las formas y los límites protectores señalados por el Constituyente en el artículo 53 de la Carta Política.

(…) 1.12. Su reconocimiento como no factor salarial de la bonificación, proviene del ejecutivo más no del legislativo; concluyendo, que el ejecutivo carece del margen de configuración del cual si está revestido el Legislativo. 1.13. Para el caso de la demandante, el reconocimiento mensual se dará de la inaplicación de la norma solicitada en la demanda. 1.14.

Por último, el no reconocimiento como carácter salarial de la Bonificación, considera la Sala que es asunto de reserva legal; por lo que la jurisprudencia constitucional a través de sus diferentes decisiones ha fijado el criterio que la regulación de los factores salariales es de libre configuración “del legislador”, más no del ejecutivo, como es el caso que nos ocupa.»15 (Se resalta en negrita) Es importante precisar que si bien la decisión antes mencionada se refiere al Decreto 382 de 2013, lo cierto es que cambiando solamente la identificación de 14 Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Sub –Sección B – Sentencia de 22 de marzo de 2018.

M. P. Luis Gilberto Ortegón Ortegón – Expediente 110013335025201400345-01 Dte. Pedro Fernando Gómez Núñez, entre muchas otras. 15 CE SCA Sección Segunda Conjuez Ponente: Carmen Anaya de Castellanos, Sentencia de 6 de abril de 2022, Rad. 76001233300020180041401 (0470-2020). Demandante: María Elide Acosta Henao. Demandado Nación- Fiscalía General de la Nación. la norma, resulta aplicable al caso concreto, pues la Bonificación Judicial fue creada de manera simultánea y en los mismos términos para los servidores públicos tanto de la Fiscalía General de la Nación específicamente a través del Decreto 382 de 2013, como para los demás servidores de la Rama Judicial a través del Decreto 383 de 2013, en virtud de las facultades otorgadas en la Ley 4 de 1992.

En otra oportunidad, el Consejo de Estado se refirió específicamente al carácter salarial de la Bonificación Judicial creada en el Decreto 383 de 2013 así: «Así las cosas, al apartarse el Decreto 383 de 2013 del marco fijado por el legislador, al cual debió sujetarse, resulta violario de la misma, por lo que procede la inaplicación deprecada por el demandante: I) porque no ha debido hacer distinción en la forma de pago de dicha bonificación entre acogidos y no acogidos y, II) porque al ser ésta continua, permanente y en retribución al trabajo, no ha debido sustraerse como factores salariales para liquidar las prestaciones sociales de los empleados.

Además de las anteriores consideraciones, la Sala recuerda que existe una sólida línea jurisprudencial creada por los Jueces y Magistrados de nuestra jurisdicción, la cual desarrolla el carácter salarial de dicha Bonificación al analizar el concepto de salario, la noción de factor salarial y los criterios que permiten su identificación, tomando como referencia lo que al respecto consagran la ley laboral colombiana y la jurisprudencia tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, indicando que según la ley laboral colombiana el salario lo constituye todo aquello que el trabajador recibe en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio prestado, siempre que sea reconocido de forma habitual y no por mera liberalidad del empleador.

Por ello en aplicación del artículo 4º de la Constitución Política y la jurisprudencia de las Altas Cortes, es válida la inaplicación en el caso concreto de la expresión “y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al Sistema General de Pensiones y al Sistema de Seguridad Social en Salud” para, en su lugar, aplicar los principios y mandatos constitucionales contenidos en los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Nacional, como lo dispuso el juzgador de primera instancia.»16 (Se resalta en negrita) Teniendo en cuenta lo anterior se analizará el caso concreto.

Caso Concreto 16 CE SCA Sección Tercera Conjuez Ponente: Sol Marina de La Rosa. Sentencia 21 de noviembre de 2022. Rad. 76001233300020160133201 (66117) (AG) Demandantes: Diana Patricia Guerrero Zapata, Diana Marcela Bedoya Gómez, Julián Alejandro Ramírez Alcalde, Francisco Fernando Ortega Otalora, John Rolando Rodolfo Salamanca Bohórquez Y Otros Demandado: NACIÓN- Rama Judicial- Dirección Ejecutiva de Administración Judicial.

En el presente asunto se tiene que en la decisión de primera instancia el Conjuez adscrito al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, consideró que la Bonificación Judicial sí constituye factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales que devenguen los servidores públicos de la rama judicial, por ser un emolumento que se paga de manera mensual como contraprestación del servicio prestado por el empleado, reuniendo las características del concepto de salario y que no reconocer dicho carácter al señalado emolumento resulta contrario a lo dispuesto en el artículo 53 de la constitución política, al principio de progresividad y a los convenios 95 y 100 de la OIT y a la jurisprudencia vigente sobre la materia.

Por su parte la entidad demandada argumenta que la Bonificación Judicial no constituye factor salarial, porque la norma que la crea es clara en establecer para qué efectos tienen carácter salarial, sin que pueda realizarse alguna interpretación al respecto, pues no existe duda alguna de lo allí establecido. Aunado a ello, indica que ninguna autoridad puede modificar el régimen salarial o prestacional estatuido con base en la Ley 4 de 1992 y cualquier disposición en contrario carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.

Al respecto, en primer lugar, debe indicarse que el juez se encuentra facultado para acudir a la excepción de inconstitucionalidad para efectos de inaplicar una norma jurídica, pues se trata de un instrumento establecido en el artículo 4 de la Constitución Política de Colombia, el cual establece que «La Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones Constitucionales». Así pues como quedó establecido en el acápite denominado naturaleza jurídica de la Bonificación Judicial, el Gobierno Nacional al expedir el Decreto 383 de 2013 y aquellos que lo modifican año a año, actuó en claro desconocimiento de las facultades que le había otorgado el legislador a través de la Ley 4 de 1992, pues el fin de la Bonificación Judicial era lograr una nivelación salarial, sin embargo, se creó cercenándole el carácter de factor salarial, pese a que se trata de un emolumento que habitual y permanentemente percibe el trabajador como contraprestación de sus servicios.

Lo anterior, lleva a inferir que fue el mismo Gobierno Nacional el que desconoció los límites a la facultad otorgada por el Congreso y además desatendió los principios de carácter constitucional establecidos en los artículos 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia y en normas que hacen parte del bloque de constitucionalidad como el artículo 7° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ratificado por Colombia mediante Ley 74 de 1968 y artículo 1° del Convenio 95 relativo a la protección del salario el cual fue ratificado por Colombia a través de la Ley 54 de 1962, al desnaturalizar la Bonificación Judicial quitándole el carácter de factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales de los servidores públicos de la Rama Judicial, lo cual conlleva a una desmejora de sus condiciones laborales.

Ahora bien, tal como lo indica el Consejo de Estado la libre configuración legislativa para establecer si un emolumento constituye o no factor salarial es una potestad del legislador, que además está sometida a los límites que le impone la Constitución, pero no del ejecutivo, máxime cuando en este caso la Ley 4 de 1992 lo que pretendía era una nivelación salarial bajo criterios de equidad.

En ese sentido, el Ejecutivo al restarle el carácter salarial a la Bonificación Judicial para efectos de la liquidación de las prestaciones sociales, vulnera el derecho a la remuneración de los trabajadores como garantía del derecho al trabajo. Ahora bien, revisadas las pruebas que fueron incorporadas al proceso se encuentra que: - La señora, Ana Inés Arango Posada, es servidora pública de la Rama Judicial y desde el 1 de enero de 2013 ha devengado la Bonificación Judicial17. - Por medio de petición radicada el 18 de marzo de 201618 ante la Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia, solicitó, entre otros, el reconocimiento de la bonificación judicial como factor salarial, la inaplicación del artículo 2º del Decreto 383 de 2013 y la consecuente reliquidación de las prestaciones sociales de la actora con la inclusión del señalado factor, así como el respectivo pago de las diferencias resultantes y dejadas de percibir. - La Dirección Seccional de Administración Judicial de Armenia, por medio del Oficio No. DESAJAR 16-558 del 15 de abril de 2016, notificado el día 20 del mismo mes y año, negó la reliquidación y pago de las prestaciones sociales solicitadas, en virtud a que el Decreto 383 de 2013 y, aquellos que lo modifican establecen que la Bonificación Judicial constituye factor salarial únicamente para efectos de constituir la base de cotización al Sistema General de Pensiones y, al Sistema General de Seguridad Social en Salud.19 - En contra del acto administrativo antes mencionado, la parte demandante interpuso recurso de apelación el 29 de abril del 201620. - No existió pronunciamiento frente al recurso de apelación, por lo que se configuró un acto ficto con efectos negativos el día 29 de junio de 2016.

Conforme a lo anterior, se concluye entonces que, la parte demandante en calidad de servidora de la Rama Judicial percibió la Bonificación Judicial de manera habitual y como contraprestación directa de la prestación de sus servicios, por lo tanto, en el caso concreto la frase contenida en el artículo 1º del Decreto 383 de 2013 y aquellos decretos que lo modifican, consistente en 17 OneDrive, 2017-00312; 01C. ppal. 1 folio 1 a 221.pdf, Págs. 50-54 y 197-201 18 OneDrive, 2017-00312; 01C. ppal. 1 folio 1 a 221.pdf, Págs. 39 - 41. 19 OneDrive, 2017-00312; 01C. ppal. 1 folio 1 a 221.pdf, Pág. 44-45 20 OneDrive, 2017-00312; 01C. ppal. 1 folio 1 a 221.pdf, Págs. 46 - 49. «y constituirá únicamente factor salarial para la base de cotización al sistema General de Pensiones y al Sistema General de Seguridad Social en Salud», como lo señaló el Juez de primera instancia, resulta contraria a principios y garantías constitucionales, antes mencionados y desconoce el efecto útil de la norma con el que fue concebida, teniendo derecho por tanto la parte demandante a la reliquidación de sus prestaciones sociales incluyendo la Bonificación Judicial como factor salarial, razón por la cual se impone confirmar en este punto la sentencia apelada.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la prescripción es uno de los aspectos sobre los cuales el ad-quem puede pronunciarse de oficio21, es necesario revisar los extremos temporales a partir de los cuales procede la reliquidación, teniendo en cuenta que en el sub examine el A Quo consideró que en el caso concreto no había operado el referido fenómeno toda vez que no existía una fecha a partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho por no existir un referente normativo para afirmar la exigibilidad del mismo.

Al respecto debe indicarse que la sentencia constitutiva “es la que modifica o extingue una situación jurídica existente y crea una nueva que no existía”, por su parte la sentencia declarativa es “la que confirma la existencia de un derecho o de una situación o estado jurídico existente; implica el reconocimiento de una situación jurídica preexistente”.22 En este caso, no es cierto que estemos frente a una sentencia constitutiva o ante la ausencia de un referente normativo que de lugar a la exigibilidad del derecho, por el contrario, estamos frente a una situación jurídica preexistente, consagrada en el bloque de constitucionalidad e inclusive en las mismas facultades que otorgó la Ley 4 de 1992 para que el Gobierno Nacional realizara una nivelación salarial, por lo tanto, lo único que se realiza a través de esta sentencia judicial es reconocerla y declararla.

Aunado a ello, el Consejo de Estado sobre la prescripción en materia laboral ha señalado:23 “En efecto, la prescripción extintiva del derecho es una sanción a la inactividad prolongada e injustificada del titular del derecho para efectuar su reclamación. En materia laboral administrativa, la prescripción de derechos prestacionales de los empleados públicos está regulada en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 21 Sobre el particular el Consejo de Estado ha considerado que: “de conformidad con el artículo 305 del CGP21, la competencia del ad quem está delimitada por los argumentos expuestos por el apelante “sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley”.

De esta manera, tal y como también señaló la sentencia de unificación del 6 de abril de 2018 (Exp. 46.005) de la Sección Tercera de esta Corporación21, los límites que le imponen los argumentos del apelante a la competencia del ad quem no deben entenderse como un obstáculo para que en la segunda instancia el juez haga un control oficioso de aquellas cuestiones necesarias para proferir una sentencia de mérito; dentro de estos aspectos está la prescripción que, se reitera, se trata de un fenómeno extintivo del derecho que se debate y, por ende, incide en la determinación de la sentencia de mérito”.

Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Proceso radicado no. Radicación número: 25000-23-36-000-2012-00436-01(50761) 22 CE SCA Sección Cuarta. C.P Hugo Fernando Bastidas Barcenas. Sentencia de 30 de Agosto de 2016 Rad. No. 25000-23-27-000-2007- 00180-01 (18385) Demandante: Creaciones Shadia Demandado Ministerio de Comercio, Industria y Turismo 23 CE SCA Subsección A C.P. William Hernández Gómez.

Sentencia 27 de Agosto de 2020. Rad. 5000-23-42-000-2016-03446-01(1367- 20). Demandante: María Paulina Espinosa de López. Demandado: Ministerio de Relaciones Exteriores y complementariamente en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969. Así las cosas, se colige que una vez se hace exigible un derecho, el titular del mismo cuenta con un lapso de tres años para solicitarlo y, el simple reclamo escrito interrumpe dicho término prescriptivo por otro período igual.” En igual sentido y específicamente en la sentencia proferida por esa misma Corporación Judicial donde se consideró que la Bonificación Judicial constituye factor salarial para efectos de liquidar las prestaciones sociales se indicó: “Debe tenerse en consideración, además que, conocida la situación particular, resulta pertinente definir que a la demandante le es aplicable la prescripción trienal de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.”24 De conformidad con la normativa reseñada en las anteriores providencias, el beneficiario de la prestación cuenta con tres (3) años para reclamar el reconocimiento y pago de la misma desde que el derecho se hizo exigible, y el simple reclamo interrumpe dicho término por otro periodo igual, lo que significa que inicia nuevamente a contarse los tres años.

En ese orden de ideas, queda claro conforme a la jurisprudencia del Consejo de estado que en asuntos como el sub examine si es aplicable la prescripción trienal de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 196925. Por consiguiente, como en el caso concreto la reclamación administrativa se radicó el 18 de marzo de 2016, esto es, tres años después de la exigibilidad del derecho, se declarará la prescripción de todas aquellas diferencias causadas con anterioridad al 18 de marzo de 2013, razón por la cual se modificaran los numerales tercero, cuarto, quinto y séptimo de la decisión de primera instancia. Sobre las costas En relación con el régimen de condena en costas en el proceso contencioso administrativos se tiene que pasó de ser subjetiva26 a objetiva valorativa27, de acuerdo con providencia reciente del Consejo de Estado28 sobre el particular; razón por la cual si bien se debe disponer sobre la imposición siempre que se acredite su causación como con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso bien sea la condena total o 24 Ver nota al pie No. 19 25 CE SCA Sección Segunda Conjuez Ponente: Carmen Anaya de Castellanos, Sentencia de 6 de abril de 2022, Rad. 76001233300020180041401 (0470-2020).

Demandante: María Elide Acosta Henao. Demandado Nación- Fiscalía General de la Nación. 26 En la normativa adjetiva anterior, se sujetaba la condena en costas a la conducta procesal de la parte vencida. 27 El C.P.C. trae una regulación objetiva de las costas, es decir, el que pierda el proceso o se le resuelva desfavorablemente el proceso o el recurso, se le condena en la medida que las costas se causen, pero sin necesidad de entrar a valorar su conducta procesal. 28 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Sentencia del 8 de febrero de 2018. Radicación número: 17001-23-33-000-2015-00033-01(1377-17). Actor: Reinaldo Garcés Ríos. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social.

En la que se explicó. “ (…) en lo que respecta a la condena en costas impuesta por el a – quo a la parte demandante, estima la Sala pertinente precisar tal y como lo solicitó el Agente del Ministerio Público, que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: I) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y II) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. (…)” parcial, o bien abstenerse de condenar, en esta instancia no se condenará en costas, pues no se acreditó su causación.29 En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA Primero: Modificar la sentencia de primera instancia proferida el 9 de diciembre de 2019 por el Conjuez adscrito al Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito de Armenia, cuyos numerales tercero, cuarto, quinto y séptimo quedaran así: “ (…) TERCERO.- A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN-RAMA JUDICIAL- DIRECCIÓN EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL a reconocer a la demandante ANA INES ARANGO POSADA, la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial para la liquidación de las prestaciones sociales, con ocasión de los cargos desempeñados: Bonificación por servicios prestados - Prima de servicios - Prima de productividad - Vacaciones - Prima de vacaciones - Prima de navidad-, desde el dieciocho (18) de marzo del año 2013 y mientras continúe vigente su relación laboral, siempre que subsistan las condiciones de ley para acceder a tales prestaciones y que la entidad demandada no haga tal reconocimiento a mutuo propio, de acuerdo con la motivación de esta providencia. Aclárese que la bonificación judicial deberá incluirse en las cesantías generadas en el año 2016 y que se pagan en 2017, y las que se causen en adelante, por las razones expuestas.

CUARTO. - CONDENAR a la NACION-RAMA JUDICIAL-DIRECCION EJECUTIVA DE ADMINISTRACION JUDICIAL a reajustar las prestaciones sociales devengadas por la demandante ANA INES ARANGO POSADA como consecuencia de la inclusión de la bonificación judicial como factor salarial, con ocasión de los cargos desempeñados: Bonificación por servicios prestados - Prima de servicios - Prima de productividad - Vacaciones - Prima de vacaciones - Prima de navidad, desde el desde el dieciocho (18) de marzo del año 2013 y mientras continúe vigente su relación laboral, siempre que subsistan las condiciones de ley para acceder a tales prestaciones y que la entidad demandada no haga tal reconocimiento a mutuo propio, de acuerdo con la motivación de esta providencia. En igual medida deberá ajustarse las cesantías generadas en el año 2016 y que se pagan en 2017, y las que se causen en adelante, por las razones expuestas.

QUINTO. - CONDENAR a la NACION-RAMA JUDICIAL-DIRECCION EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL que pague las diferencias que se hallen entre el reajuste ordenado en el numeral inmediatamente anterior y lo percibido por la demandante por concepto de las prestaciones sociales 29 Sentencia de unificación del Tribunal Administrativo del Quindío del 01 de noviembre de 2018, Radicación 63001334000520160006601, actor José Romel Gutiérrez Salcedo, demandado: CASUR, Magistrado Ponente Alejandro Londoño Jaramillo.

Aclaración de voto Mg. Luis Javier Rosero Villota. mencionadas anteriormente, desde el dieciocho (18) de marzo del año 2013 y hasta cuando se verifiquen completamente la reliquidación y el pago en debida forma de lo ordenado en los numerales anteriores de la parte resolutiva de esta sentencia. Así mismo, CONDENAR a la NACION-RAMA JUDICIAL-DIRECCION EJECUTIVA DE ADMINISTRACIÓN JUDICIAL que siga pagando a favor de la parte demandante, los nuevos valores producto de la reliquidación ordenada en esta sentencia hacia el futuro y mientras perdure su vínculo laboral, siempre que subsistan las condiciones de ley para acceder a tales prestaciones y que la entidad demandada no haga tal reconocimiento a mutuo propio.

(…) SÉPTIMO.- DECLÁRESE probada la excepción de prescripción, conforme a lo expuesto en la parte motiva. (…)” Segundo: Confirmar en lo restante la decisión apelada.. Tercero: Sin lugar a condena en costas en esta instancia, por lo previamente indicado Cuarto: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, previa anotación en la plataforma SAMAI.

Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta N.º 49 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado GUILLERMO IVÁN HENAO OSORIO Conjuez ALEJANDRO SALCEDO JARAMILLO Conjuez (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia con el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co)