63001-2333-000-2023-00047-00 · Tribunal Administrativo de Tribunal Administrativo del Quindío

República de Colombia  Tribunal Administrativo del Quindío  -Sala Segunda de Decisión- Armenia (Q), treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024)  Magistrado Ponente: ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Asunto: Sentencia de Primera Instancia  Medio de control: Nulidad Radicado: 63001-2333-000-2023-00047-00 Demandante: Asociación Bancaria de Entidades Financieras de Colombia – Asobancaria.

Demandado: Municipio de Calarcá- Concejo Municipal (Artículo 43 del Acuerdo 023 de 28 de diciembre de 2022) 005-2024-167 CONSIDERACIONES INICIALES ASUNTO Agotadas todas las etapas previstas dentro del medio de control de nulidad y cumplidos los presupuestos procesales del mismo, el Tribunal Administrativo del Quindío procede a dictar en primera instancia la sentencia que en derecho corresponde.

La demanda1. La Asociación Bancaria y de Entidades Financieras de Colombia – Asobancaria, interpuso medio de control de nulidad contra acto administrativo proferido por el Concejo Municipal de Calarcá, con el fin que se resuelva sobre las siguientes: Pretensiones:  Que se declare la nulidad del artículo 43 del Acuerdo 023 del 28 de diciembre de 2022, expedido por el Concejo Municipal de Calarcá, por medio del cual se expide el Estatuto Tributario de dicho municipio: 1 SAMAI índice 00004 Asunto: Sentencia de Primera Instancia  Medio de control: Nulidad Radicado: 63001-2333-000-2023-00047-00 Demandante: Asociación Bancaria de Entidades Financieras de Colombia –Asobancaria.

Demandado: Municipio de Calarcá- Concejo Municipal (Artículo 43 del Acuerdo 023 de 28 de diciembre de 2022) Fundamento fáctico  El demandante soporta sus pretensiones en los siguientes hechos que la Sala encuentra relevantes: El Concejo Municipal de Calarcá, por medio del Acuerdo No. 023 del 28 de diciembre de 2022 expidió el Estatuto Tributario para el mencionado municipio.

En el artículo 43 del mencionado Acuerdo se estableció que la tarifa para liquidar el impuesto de industria y comercio de las entidades del sector financiero sería la correspondiente a la del “Sector Financiero” es decir del diez por mil (10x1000). El Acuerdo mencionado fue sancionado por el señor Alcalde municipal. El Acuerdo No. 023 del 28 de diciembre de 2022 fue igualmente promulgado por el Municipio de Calarcá, Quindío. Normas violadas y concepto de la violación  Cita el numeral 3 del artículo 287, numeral 4 del artículo 313 de la Constitución Política de Colombia; y el artículo 208 del Decreto 1333 de 1986.

Señala que, conforme a lo establecido en la Constitución Política de Colombia, los departamentos, distritos y municipios tienen una relativa autonomía para el establecimiento de sus tributos, pero dentro de los márgenes establecidos en la Constitución y la ley. Indica que conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, los municipios para determinar los elementos de los tributos están limitadas por las pautas establecidas en la ley.

Dice que, en el caso del impuesto de industria y comercio a cargo de las entidades financieras, el artículo 208 del Código de Régimen Municipal (Decreto-Ley 1333/86) ha señalado una tarifa máxima del cinco por mil (5 X 1.000). Asunto: Sentencia de Primera Instancia  Medio de control: Nulidad Radicado: 63001-2333-000-2023-00047-00 Demandante: Asociación Bancaria de Entidades Financieras de Colombia –Asobancaria.

Demandado: Municipio de Calarcá- Concejo Municipal (Artículo 43 del Acuerdo 023 de 28 de diciembre de 2022) Así mismo, aduce que en el caso del impuesto de industria y comercio a cargo de las corporaciones de ahorro y vivienda, el artículo 208 del Código de Régimen Municipal (Decreto-Ley 1333/86) ha señalado una tarifa máxima del tres por mil (3 X 1.000).

Considera que, por lo anterior, como la norma acusada señaló para el “Sector Financiero” la tarifa del impuesto de industria y comercio en diez por mil (10X1000) se configura una violación directa del artículo 208 del Código de Régimen Municipal, al igual que de los artículos 287 numeral 3° y 313 numeral 4º, de la Constitución Política, en cuanto la ley consagra que la tarifa máxima para las entidades del sector financiero es del cinco por mil (5 X 1000).

Trámite procesal. - Mediante auto de 10 de julio de 20232 se admitió la demanda y se ordenó correr traslado a la parte demandada. - - A través de providencia de esa misma fecha ordenó correr traslado de la medida cautelar solicitada3. - Surtido el traslado se profirió auto el día 02 de agosto de 2023 por medio del cual se negó la medida cautelar solicitada.4 - Contra dicha providencia se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación5. - En virtud a ello mediante auto de 24 de agosto de 2023 se resolvió no reponer la decisión y conceder el recurso de apelación ante el Consejo de Estado.6 - Mediante auto de 29 de febrero de 20247 la Sección Cuarta del Consejo de Estado resolvió revocar el auto de 02 de agosto de 2023 y, en su lugar, suspender provisionalmente los efectos del artículo 43 del Acuerdo 023 de 2022 proferido por el Concejo Municipal de Calarcá Quindío. 2 SAMAI Índice 00009 3 SAMAI Índice 00010 4 SAMAI Índice 00020 5 SAMAI Índice 00024 6 SAMAI Índice 00028 7 CONSEJO DE ESTADO SAMAI 63001-2333-000-2023-00047-01 índice 0005 Asunto: Sentencia de Primera Instancia  Medio de control: Nulidad Radicado: 63001-2333-000-2023-00047-00 Demandante: Asociación Bancaria de Entidades Financieras de Colombia –Asobancaria.

Demandado: Municipio de Calarcá- Concejo Municipal (Artículo 43 del Acuerdo 023 de 28 de diciembre de 2022) - Luego de surtirse el término de traslado se profirió auto de 29 de septiembre de 20238 dando trámite de sentencia anticipada conforme lo establecido en el artículo 182A de la Ley 1437 de 2011 adicionado por la Ley 2080 de 2021, razón por la cual se incorporaron las pruebas, se fijó el litigio y se corrió traslado para alegatos de conclusión. - Se realizó cambio de ponente, toda vez que la primera ponencia fue derrotada según acta de Sala Segunda de Decisión de 02 de noviembre de 2023.9 Contestación de la demanda.10 Argumentó que no existe legitimación en la causa por pasiva por la falta de conexión entre la parte demandada y la situación fáctica constitutiva del litigio.

Dice que en el caso que nos ocupa, el Municipio de Calarcá Quindío no es el ente llamado a ocupar el extremo pasivo de la relación procesal litigiosa, toda vez que no es el directo responsable del estudio, evaluación y decisión del proyecto de acuerdo, es simplemente un proponente del mismo, documento que está supeditado a ser acogido o no, a ser modificado o adicionado, o a que se le suprima parte del texto, pero por parte del Concejo Municipal de Calarcá, es esa Corporación la que tiene la competencia directa bajo el estudio que realice, de decidir si se aprueba o no para convertir en acuerdo un proyecto presentado por la alcaldía municipal, el ente territorial no tiene la facultad de interferir ante el Concejo para que se le apruebe un proyecto de acuerdo, toda vez que quien legisla es esa Corporación bajo las facultades establecidas por ley para el efecto.

Señala que si bien es cierto el Acuerdo aprobado por el Concejo Municipal se utiliza por parte del municipio de Calarcá para operar en relación con los contribuyentes de impuestos a favor del ente territorial, también lo es que no es el municipio quien lo estudia y aprueba, sino el Concejo Municipal, por ello, considero que el municipio de Calarcá no debe estar figurando como demandado en estas diligencias, dado que no es el que decide sobre lo que va o no va en el acto administrativo demandado, el municipio propuso por medio de proyecto de acuerdo, dado que es su obligación, por ley, presentar los proyectos de acuerdo para el cabal funcionamiento del municipio, con el fin de que sea estudiado por parte de los Concejales, pero el municipio, respetuoso de las decisiones que imparta el Concejo Municipal, presenta el documento de buena fe, debidamente analizado, con el pleno convencimiento que su asesor al elaborarlo consideró que no era violatorio de norma alguna y así mismo lo entendieron los Concejales que 8 SAMAI índice 00039 9 SAMAI índice 00047 10 SAMAI índice 00035 Asunto: Sentencia de Primera Instancia  Medio de control: Nulidad Radicado: 63001-2333-000-2023-00047-00 Demandante: Asociación Bancaria de Entidades Financieras de Colombia –Asobancaria.

Demandado: Municipio de Calarcá- Concejo Municipal (Artículo 43 del Acuerdo 023 de 28 de diciembre de 2022) en últimas tienen la decisión, ya que si ellos hubieran considerado situación diferente, no lo habrían aprobado. De otro lado, argumenta que no le asiste razón a la parte accionante en cuanto que se estén transgrediendo las normas constitucionales 287 numeral 3 y 313 numeral 4, así como el artículo 208 del Régimen Municipal, pues, se trata de normatividad que confluye para que los entes territoriales den plena aplicabilidad dentro de sus Estatutos Tributarios a las mismas, sin embargo, aparte de la plena autonomía de que gozan los municipios, el artículo 208 del Régimen Municipal ha sido derogado, pues se sobrepone a este una norma nueva como lo es la Ley 1819 de 2016, la cual en su artículo 342 establece la base gravable del 2 al 10X1000 en las actividades comerciales y de servicios, sin sacar de allí a las entidades bancarias, es general, con algunas excepciones donde no se encuentra la banca.

Alegatos de Conclusión y concepto del Ministerio Publico. Parte demandante.11 Indica que en el auto de admisión de la demanda se señala que es el Municipio de Calarcá, por medio de su alcalde Municipal, quien debe representar el extremo por pasiva, teniendo en cuenta la reiterada jurisprudencia que existe sobre la falta de capacidad jurídica por parte de los Concejos Municipales y el deber de representación del Municipio de Calarcá por parte del señor Alcalde, conforme al inciso 6º del artículo 159 del C.P.A.C.A. De otro lado señala que la autonomía tributaria de la que gozan las entidades territoriales no es absoluta y se encuentra limitada por los preceptos establecidos en la Constitución y la ley.

En esa medida, de acuerdo con el artículo 208 del Decreto-Ley 1333 de 1986 es claro que, para efectos tarifarios, la ley estableció unos límites máximos que deben ser acatados por los municipios y distritos al proferir sus normas tributarias en materia del Impuesto de Industria y Comercio (“ICA”). Dice que tanto el Consejo de Estado como la Corte Constitucional han señalado que cuando la ley ha fijado un límite a la tarifa de los impuestos territoriales, las normas departamentales, distritales o municipales que desarrollan el correspondiente tributo no pueden exceder el límite que señaló la ley.

El citado artículo 208 del Decreto-Ley 1333 de 1986 establece que las tarifas máximas aplicables para las entidades financieras son: i) del tres por mil (3 x mil) para las 11 SAMAI índice 00044 Asunto: Sentencia de Primera Instancia  Medio de control: Nulidad Radicado: 63001-2333-000-2023-00047-00 Demandante: Asociación Bancaria de Entidades Financieras de Colombia –Asobancaria.

Demandado: Municipio de Calarcá- Concejo Municipal (Artículo 43 del Acuerdo 023 de 28 de diciembre de 2022) antiguas corporaciones de ahorro y vivienda y ii) del cinco por mil (5 x mil) para las demás entidades del sector financiero. Aduce que al contrastar los topes señalados en la ley para las tarifas aplicables a las entidades financieras con las tarifas incorporadas en artículo 43 del Acuerdo No. 023 de 2022, es evidente la transgresión a la ley debido a que el límite impuesto por el Decreto-Ley 1333 de 1986 para las actividades financieras no es incorporado en el Acuerdo Municipal, sino que por el contrario se adoptó una tarifa mucho mayor a la establecida, puesto que consagra que la tarifa aplicable para el sector financiero por concepto del impuesto de industria y comercio es del diez por mil (10 x 1000).

Concluye que adicional a la vulneración mencionada al Código del Régimen Municipal, como se señaló en la demanda, se hace diáfana la violación al artículo 287 y numeral 4º del artículo 313 de la Constitución Política en la medida que establecen que, tanto las entidades territoriales como los Concejos Municipales, deben actuar de conformidad con los límites que establece la ley y la Constitución. Además, contrario a los argumentos que ha manifestado la parte demandada, no figuran implicaciones analógicas que puedan indicar alguna relación entre la norma acusada y el artículo 14 de la Ley orgánica 2082 de 2021, más aún cuando el artículo 2° de la mencionada Ley dispone la aplicación de este régimen especial únicamente respecto de los distritos y municipios que tienen la condición de capitales departamentales, de las cuales no hace parte el municipio demandado, al no ser la capital del Departamento al que pertenece.

Parte demandada12: Guardó silencio. Ministerio Público.13 El agente del Ministerio Público, Procurador 13 Judicial II para Asuntos Administrativos, delegado ante esta Corporación indica que el Concejo Municipal tiene una facultad o atribución constitucional para crear tributos, la cual es limitada o reforzada, por ende, en este caso, la norma que regula el tributo en discusión se encuentra acorde a los lineamientos consagrados en la Carta Magna. 12 SAMAI índice 00045 13 SAMAI índice 00043 Asunto: Sentencia de Primera Instancia  Medio de control: Nulidad Radicado: 63001-2333-000-2023-00047-00 Demandante: Asociación Bancaria de Entidades Financieras de Colombia –Asobancaria.

Demandado: Municipio de Calarcá- Concejo Municipal (Artículo 43 del Acuerdo 023 de 28 de diciembre de 2022) Sin embargo, aduce, la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva esgrimida por el Municipio demandado no es de recibo, pues los Concejos Municipales carecen de personería jurídica y no tienen capacidad procesal, por ende, no pueden comparecer al proceso contencioso administrativo directamente sino a través del Municipio como ente territorial.

Señala que la Ley 14 de 1983, en su artículo 32, dispone que el impuesto de industria y comercio recae, en cuanto a materia imponible, sobre todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, directa o indirectamente, personas naturales, jurídicas o sociedades de hecho, en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.

El artículo 35 de dicha codificación, a su turno, considera actividades comerciales, las destinadas al expendio, compraventa o distribución de bienes de mercancías, al por mayor o al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por la ley como actividades industriales o de servicios Sostiene que, con base en ese bagaje normativo, el Consejo de Estado ha señalado que es ilegal modificar la periodicidad del tributo, más no su tarifa, modificación que en este último caso debe estar justificada Afirma que la base gravable en este tipo de impuesto depende de los ingresos que se obtengan por la actividad gravada en cada vigencia, y esto responde al comportamiento económico de cada jurisdicción. Por eso la base gravable puede variar de una jurisdicción a otra de cada entidad territorial, y la tarifa debe obedecer a dicha realidad.

Concluye que, para el caso que nos ocupa, el Municipio de Calarcá modificó la tarifa con base en el artículo 342 de la Ley 1819 de 2016, sin que estén exceptuadas las entidades financieras. Por tanto, la parte demandante se funda en un supuesto falso, en el sentido de que no hay una norma que permita establecer la tarifa en 10x1000 y, sin embargo, si existe, por ende, elucubrar sobre la aplicación del régimen político o municipal pasa a un segundo plano, dado que el proyecto si se sustentó en un fundamento normativo aplicable al subjudice.

Otra cosa es que se ponga en entredicho el análisis económico y de mercado del Municipio de Calarcá, asunto que no fue puesto sobre la mesa por la Asobancaria. En consecuencia, solicitó fuesen denegadas las pretensiones de la demanda. Asunto: Sentencia de Primera Instancia  Medio de control: Nulidad Radicado: 63001-2333-000-2023-00047-00 Demandante: Asociación Bancaria de Entidades Financieras de Colombia –Asobancaria.

Demandado: Municipio de Calarcá- Concejo Municipal (Artículo 43 del Acuerdo 023 de 28 de diciembre de 2022) CONSIDERACIONES FINALES Cuestiones Previas. Sobre el medio de control procedente y la oportunidad de presentar la demanda. Considera importante la Sala indicar que el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 establece el medio de control de nulidad del cual se extrae lo siguiente: - Puede presentarse por cualquier persona en nombre propio o por medio de representante; - Procede contra actos administrativos de carácter general; - Excepcionalmente procede contra actos de contenido particular pero solo cuando: i) no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero; ii) se trate de recuperar bienes de uso público; iii) los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico; ley lo consagre expresamente.

Por su parte, en el parágrafo de dicha disposición se consagra que, si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Por su parte, el artículo 138 de la misma ley establece que mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Ahora bien, el Consejo de Estado ha establecido a través de su jurisprudencia la diferencia entre los actos administrativos de contenido general y particular así: “La diferencia entre los actos de contenido particular y general depende del grado de indeterminación que tengan los sujetos destinatarios del mismo, como lo ha precisado esta Sala: ‘Para diferenciar un acto administrativo general de uno particular es necesario tener presente los siguientes aspectos: El acto administrativo se entiende, entre otras perspectivas, como una decisión adoptada o expedida en función administrativa a través de la cual la autoridad crea, modifica o extingue una posición de una persona o conjunto de personas determinadas o indeterminadas frente a una norma de derecho (situación jurídica).

El acto singular o particular no Asunto: Sentencia de Primera Instancia  Medio de control: Nulidad Radicado: 63001-2333-000-2023-00047-00 Demandante: Asociación Bancaria de Entidades Financieras de Colombia –Asobancaria. Demandado: Municipio de Calarcá- Concejo Municipal (Artículo 43 del Acuerdo 023 de 28 de diciembre de 2022) necesariamente tiene un destinatario único, por cuanto puede ir dirigido tanto a una persona como a un grupo determinado de personas; en tanto que el acto general se expide siempre para un grupo indeterminado de personas a quienes se les crea, modifica o extingue una situación jurídica, dependiendo de las conductas o roles que ellas mismas asuman”14 Teniendo clara la diferenciación entre los actos administrativos generales y los particulares, se tiene que en el presente proceso se pretende la nulidad del artículo 43 del Acuerdo 023 del 28 de diciembre de 2022, expedido por el Concejo Municipal de Calarcá, por medio del cual se expide el Estatuto Tributario de dicho municipio, de cuyo contenido se puede extraer con facilidad que se trata de un acto administrativo de carácter general, toda vez que sus destinatarios son grupos indeterminados de personas a quienes se les crea, modifica o extingue una situación jurídica.

En efecto, en aquel acto administrativo no se hace mención a una persona o grupo de personas naturales o jurídicas de manera específica, sino a un grupo indeterminado de personas, esto es, a sujetos obligados a sufragar el tributo (contribuyentes). Ahora bien, revisada la demanda se encuentra que la Asociación Bancaria y de Entidades Financiera de Colombia ASOBANCARIA no solicita, para sí, un restablecimiento del derecho directamente violado por el acto administrativo general o la reparación de un daño causado, por lo tanto, no estamos frente al supuesto consagrado en el segundo inciso del artículo 138 de la Ley 1437 de 2011.

Finalmente, es importante advertir que el parágrafo del artículo 137 del CPACA aplica cuando a través del medio de control de nulidad se pretenda la nulidad de actos administrativos de carácter particular, pero en este caso el acto administrativo es de contenido general, razón por la cual, de declararse su nulidad, a pesar de que sus efectos sean desde su puesta en vigencia, no por ello se generaría un restablecimiento automático del mayor valor pagado del tributo por los sujetos obligados, sino que de considerarlo necesario, cada persona natural o jurídica deberá acudir en reclamo administrativo para la devolución del mayor valor pagado y de obtener respuesta negativa mediante acto administrativo, debe 14 Sentencia de 4 de marzo de 2010, Expediente: 2003-00360-01(3875-03), Sección Segunda, Subsección “A”, Magistrado ponente: Dr. Alfonso Vargas Rincón. Reiterada en la sentencia del 18 de junio de 2015 proferida por el CE SCA Sección Primera, C.P. María Elizabeth García González.

Expediente núm. 2011-00271-00. Acción: Nulidad. Actora: FABIOLA PIÑACUÉ ACHICUE. Asunto: Sentencia de Primera Instancia  Medio de control: Nulidad Radicado: 63001-2333-000-2023-00047-00 Demandante: Asociación Bancaria de Entidades Financieras de Colombia –Asobancaria. Demandado: Municipio de Calarcá- Concejo Municipal (Artículo 43 del Acuerdo 023 de 28 de diciembre de 2022) acudir ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo para que resuelva lo pertinente.

Así pues, el medio de control procedente será el de nulidad consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, que puede ser interpuesto en cualquier tiempo, es decir, no está sometido a caducidad, conforme lo establece el numeral 1° literal a) del artículo 164 ibídem. Sobre la legitimación en la causa por pasiva. El Municipio de Calarcá argumentó que no existe legitimación en la causa por pasiva por la falta de conexión entre la parte demandada y la situación fáctica constitutiva del litigio.

Sin embargo, debe indicarse que los Concejos Municipales, carecen de personalidad jurídica, por lo tanto, no tienen capacidad para ser parte dentro de los procesos judicial, debiendo hacerlos por intermedio del ente territorial respectivo, en este caso, el Municipio de Calarcá. Al respecto el Consejo de Estado indica: “El Consejo de Estado ha dejado claro, en tratándose de los Concejos Municipales, que estos carecen de personalidad jurídica, lo que quiere decir que no tienen la capacidad jurídica para actuar como parte o intervenir en procesos judiciales o extrajudiciales y, por tanto, deben hacerlo por intermedio del ente territorial.

Lo anterior, en atención a lo previsto en el artículo 312 constitucional, que señala que el Concejo Municipal es una corporación político-administrativa de carácter colegiado, facultada para ejercer el control político sobre la administración municipal. Así las cosas, se entiende entonces que, al no otorgarse personalidad jurídica a los Concejos Municipales, es la entidad territorial a la que pertenecen, la llamada a representar los intereses de la corporación administrativa.”15 15 CE SCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUB.

A, C.P. RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, quince (15) de abril de dos mil veintiuno (2021), Rad. 11001-03-15-000-2020-05053-00: Demandante Luz Yaneth Acelas Pinzón Asunto: Sentencia de Primera Instancia  Medio de control: Nulidad Radicado: 63001-2333-000-2023-00047-00 Demandante: Asociación Bancaria de Entidades Financieras de Colombia –Asobancaria.

Demandado: Municipio de Calarcá- Concejo Municipal (Artículo 43 del Acuerdo 023 de 28 de diciembre de 2022) En ese orden de ideas, en este caso el Municipio de Calarcá es quien debe comparecer al proceso para intervenir por el Concejo Municipal de Calarcá y, por tanto, sí se encuentra legitimado en la causa por pasiva. Competencia y presupuestos procesales.

Al tenor del numeral 1º inciso 2° del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021, esta Sala es competente para conocer el presente asunto en primera instancia. Ahora bien, los presupuestos procesales de capacidad para ser parte y capacidad procesal se encuentran cumplidos. De otra parte, no se observa irregularidad alguna en el trámite del proceso como tampoco la configuración de causal de nulidad procesal En cuanto a la oportunidad de la acción, al tratarse de una demanda de nulidad puede presentarse en cualquier tiempo conforme lo establecido en el artículo 164 numeral 1 literal a de la Ley 1437 de 2011.

Así pues, se observa que la actuación procesal se ha surtido en debida forma. Problema Jurídico. La Sala encuentra que el problema jurídico a resolver en esta instancia se circunscribe a determinar si: ¿El acto administrativo proferido por el Concejo Municipal de Calarcá -artículo 43 del Acuerdo 023 del 28 de diciembre de 2022,- vulneró las disposiciones invocadas en la demanda, esto es, el numeral 3 del artículo 287, numeral 4 del artículo 313 de la Constitución Política y artículo 208 del Código de Régimen Municipal Decreto 1333 de 1986, normatividad respecto de la cual según el concepto de violación debió fundarse? Para dar respuesta al anterior interrogante, la Sala abordará los siguientes aspectos: La autonomía de las entidades territoriales y la competencia de los Concejos Municipales para crear tributos.

El constituyente de 1991 pretendió fortalecer la autonomía de las entidades territoriales, a través de la descentralización, con una transferencia de funciones Asunto: Sentencia de Primera Instancia  Medio de control: Nulidad Radicado: 63001-2333-000-2023-00047-00 Demandante: Asociación Bancaria de Entidades Financieras de Colombia –Asobancaria.

Demandado: Municipio de Calarcá- Concejo Municipal (Artículo 43 del Acuerdo 023 de 28 de diciembre de 2022) y recursos hacia las regiones, es por ello que a lo largo de la Constitución Política de Colombia se encuentra consagrada en varios artículos. En efecto, en el artículo 1° se establece que Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de República unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales.

La Corte Constitucional ha considerado a la autonomía territorial como un principio y un derecho de las regiones, estableciendo como elementos de su núcleo esencial los siguientes: «(i) el autogobierno, mediante autoridades propias16, característica que se deriva de su elección local y por la ausencia de subordinación jerárquica de dichas autoridades respecto de las autoridades nacionales, con la salvedad de los asuntos de orden público, de conformidad con el artículo 296 de la Constitución17;

(ii) ejercer las competencias que, de acuerdo con el ordenamiento jurídico, le correspondan a la entidad territorial, pues sin competencias, no existe autonomía de la cual predicarla, y (iii) administrar los recursos, establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y participar en las rentas nacionales. Igualmente, a partir de los artículos 300, n. 5 y 313, n. 5 de la Constitución, también integra su autonomía “la facultad de organizar sus ingresos y gastos para cumplir con las funciones constitucional y legalmente asignadas»18.19 Específicamente el numeral 3 del artículo 287 de la Constitución Política de Colombia establece: «ARTICULO 287.

Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la ley. En tal virtud tendrán los siguientes derechos: (…) 3.Administrar los recursos y establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.» (Se resalta en negrita) Así pues, la autonomía territorial, tal como fue consagrada por el constituyente, no es absoluta, pues se ejercerá dentro de los límites que le imponga la constitución y la ley, entendiéndose además que a partir de ella surgen unos 16 “Debe protegerse el derecho de cada entidad a autodirigirse en sus particularidades a través del respeto de la facultad de dirección política que ostentan”: Corte Constitucional, sentencia C-535/96. 17 El artículo 296 de la Constitución dispone que “Para la conservación del orden público o para su restablecimiento donde fuere turbado, los actos y órdenes del Presidente de la República se aplicarán de manera inmediata y de preferencia sobre los de los gobernadores; los actos y órdenes de los gobernadores se aplicarán de igual manera y con los mismos efectos en relación con los de los alcaldes”. 18 Corte Constitucional, sentencia C-1112/01. 19 Corte Constitucional, Sentencia C 189 de 2019 Asunto: Sentencia de Primera Instancia  Medio de control: Nulidad Radicado: 63001-2333-000-2023-00047-00 Demandante: Asociación Bancaria de Entidades Financieras de Colombia –Asobancaria.

Demandado: Municipio de Calarcá- Concejo Municipal (Artículo 43 del Acuerdo 023 de 28 de diciembre de 2022) derechos para las entidades territoriales, entre los cuales está la facultad de establecer tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones. Ahora bien, la competencia para establecer los tributos municipales recae en los concejos municipales tal como lo establece el numeral 4° del artículo 313 y 338 de la C.P.: «ARTICULO 313.

Corresponde a los concejos 4. Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales. (:..)

ARTICULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.

Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.» Sobre esta disposición la Corte Constitucional en sentencia C-413 de 1996 realizó la siguiente interpretación: "[…] el aludido precepto constitucional no tiene el sentido de concentrar en el Congreso la competencia exclusiva y excluyente para establecer los elementos de todo tributo, incluidos los que establezcan las asambleas departamentales y los concejos municipales y distritales, pues ello implicaría, ni más ni menos, el desconocimiento del ámbito propio e inalienable que la Constitución reconoce a las entidades territoriales en cuanto al establecimiento de gravámenes en sus respectivos territorios. […] "Por eso, el mismo artículo 338 de la Constitución, que el demandante estima violado, dispone con claridad que no solamente la ley sino las ordenanzas y los acuerdos son los actos que consagrarán directamente los elementos de los tributos.

Asunto: Sentencia de Primera Instancia  Medio de control: Nulidad Radicado: 63001-2333-000-2023-00047-00 Demandante: Asociación Bancaria de Entidades Financieras de Colombia –Asobancaria. Demandado: Municipio de Calarcá- Concejo Municipal (Artículo 43 del Acuerdo 023 de 28 de diciembre de 2022) Tal competencia está deferida, pues, según que el gravamen sea nacional, departamental, distrital o municipal, al Congreso, a las asambleas y a los concejos”. […] "Dentro de ese contexto, la referencia a la obligación de señalar en el acto creador del impuesto los elementos esenciales de la obligación tributaria ha de entenderse hecha, según el tipo de gravamen, por el nivel territorial al que corresponda, de lo cual se infiere que si el legislador20, como puede hacerlo, decide regular o establecer normas generales sobre tributos del orden departamental, municipal o distrital, no se le puede exigir, ni debe permitírsele, que en la ley respectiva incluya directamente todos los componentes del tributo (hecho gravable, base gravable, sujetos activos, sujetos pasivos y tarifas) o, en los casos de tasas y contribuciones, el método y el sistema para recuperación de costos o la participación en beneficios -como sí está obligado a hacerlo tratándose de tributos nacionales-, pues su función no es, ni puede ser, según las reglas de la descentralización y la autonomía de las entidades territoriales, la de sustituir a los órganos de éstas en el ejercicio de la competencia que les ha sido asignada por la Constitución[…]”.

Así pues, es claro que una garantía de la autonomía territorial es la facultad que confiere el contribuyente a los concejos y asambleas de determinar, directamente, los elementos de la obligación tributaria del orden departamental, distrital y municipal, la cual debe desarrollarse dentro de los límites de la Constitución y la ley. Ahora bien, el Decreto 1333 de 1986 establece en su artículo 206 que los bancos, corporaciones de ahorro y vivienda, corporaciones financieras, almacenes generales de depósito, compañías de seguros generales, compañías reaseguradoras, compañías de financiamiento comercial, sociedades de capitalización y los demás establecimientos de crédito que definan como tales la Superintendencia Bancaria e instituciones financieras reconocidas por este Decreto, son sujetos del impuesto municipal de industria y comercio.

Por su parte el artículo 208 de esa misma normativa establece: “ARTICULO 208. Sobre la base gravable definida en el artículo anterior, las corporaciones de ahorro y vivienda pagarán el tres por mil (3 o/oo) anual y las demás entidades reguladas por el presente Código el cinco por mil (5 o/oo), sobre los ingresos operacionales anuales liquidados el 31 de diciembre del año inmediatamente anterior al del pago.” Por su parte la Ley 2082 de 2021 establece en su artículo 14 lo siguiente: “ARTÍCULO

14. ADOPCIÓN DE NORMATIVIDAD. Los Concejos de las ciudades capitales podrán adoptar, a iniciativa del alcalde y acorde con las 20 Constitución Política de Colombia. Artículos 295, 300-4 y 313-4. Asunto: Sentencia de Primera Instancia  Medio de control: Nulidad Radicado: 63001-2333-000-2023-00047-00 Demandante: Asociación Bancaria de Entidades Financieras de Colombia –Asobancaria.

Demandado: Municipio de Calarcá- Concejo Municipal (Artículo 43 del Acuerdo 023 de 28 de diciembre de 2022) realidades tributarias de la ciudad capital, las normas que rigen para el Distrito Capital de Bogotá en materia de impuesto predial unificado y de industria y comercio, en lo que no contraríe las disposiciones de tipo constitucional sobre la materia.” (Se resalta) Conforme a lo anterior, se encuentra que el legislador facultó a los Concejos Municipales de las ciudades capitales para que adoptara las normas que rigen para el Distrito Capital de Bogotá en materia de impuesto predial unificado y de industria y comercio, estableciendo que ello debería darse: i) a iniciativa del alcalde y; ii) acorde con las realidades tributarias de la respectiva ciudad capital.

Teniendo en cuenta lo anterior, se analizará el caso concreto. Caso concreto. La parte demandante pretende que se declare la nulidad del artículo 43 del Acuerdo 023 del 28 de diciembre de 2022, expedido por el Concejo Municipal de Calarcá, por medio del cual se expide el Estatuto Tributario de dicho municipio, el cual establece: Indica la parte demandante que la disposición antes transcrita vulnera lo establecido en el numeral 3 del artículo 287, numeral 4 del artículo 313 de la Constitución Política de Colombia; y el artículo 208 del Decreto 1333 de 1986, toda vez que la tarifa establecida para el tributo excede lo establecido en esta última norma, pues la tarifa máxima del impuesto de industria y comercio a cargo de las entidades financieras es del cinco por mil (5 x 1.000), y el Concejo Municipal de Calarcá la estableció en el diez por mil (10 x 1000).

Debe indicarse que conforme lo establece los artículos 287 y 313 de la Constitución Política de Colombia uno de los derechos que surgen para las entidades territoriales derivadas de la autonomía que les otorgó el constituyente de 1991, es la de establecer los tributos necesarios para obtener los recursos para el cumplimiento de sus funciones.

Ahora, la competencia para establecer los tributos departamentales, distritales y municipales recae en las asambleas departamentales y concejos municipales, sin embargo, dicha facultad no es Asunto: Sentencia de Primera Instancia  Medio de control: Nulidad Radicado: 63001-2333-000-2023-00047-00 Demandante: Asociación Bancaria de Entidades Financieras de Colombia –Asobancaria.

Demandado: Municipio de Calarcá- Concejo Municipal (Artículo 43 del Acuerdo 023 de 28 de diciembre de 2022) absoluta, sino que deberá enmarcarse dentro de los límites de la constitución y la ley. Teniendo claro lo anterior, se encuentra que el tributo de impuesto de industria y comercio para las entidades que conforman el sector financiero se encuentra regulado en los artículos 206 a 2028 del Decreto 1333 de 1986.

Encontrándose que el artículo 206 del Decreto 1333 de 1986 estableció que serían sujetos pasivos del Impuesto de Industria y Comercio los bancos, corporaciones de ahorro y vivienda, corporaciones financieras, almacenes generales de depósito, compañías de seguros generales, compañías reaseguradoras, compañías de financiamiento comercial, sociedades de capitalización y los demás establecimientos de crédito que definan como tales la Superintendencia Bancaria e instituciones financieras.

En cuanto a la tarifa el artículo 208 de esa misma normativa estableció la tarifa para las corporaciones de ahorro y vivienda del tres por mil (3 x 1000) anual y para las demás entidades del cinco por mil (5 x 1000). Ahora bien, en la contestación de la demanda el Municipio de Calarcá manifiesta que dicha norma fue derogada por el artículo 342 de la Ley 1819 de 2016, lo cual no es cierto, pues esta norma hace referencia es al artículo 196 del Decreto 1333 de 1986, es decir, que no tuvo ninguna incidencia sobre los artículo 206 y siguientes de esta normativa, es más, en el artículo 343 de aquella ley se establece que se mantendrán las reglas especiales de causación del sector financiero establecidas en el Decreto 1333 de 1986.

De otro lado, se observa que en la disposición demandada se establece que la tarifa fue autorizada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 14 de la Ley 2082 de 2021, pero debe decirse que la regulación de esta última tiene como destinatarios “los concejos de ciudades capitales”, en consecuencia, no resulta aplicable al municipio de Calarcá pues no ostenta la calidad de ciudad capital, ya que en este caso la capital del Departamento del Quindío es el municipio de Armenia tal como lo señala el parágrafo del artículo 1 de la Ley 2 de 1966.

Así las cosas, se encuentra que le asiste razón a la parte demandante en cuanto a que la tarifa única del diez por mil (10.0 por mil) para las entidades del sector financiero establecida en el artículo 43 del Acuerdo 023 del 28 de diciembre de 2022, expedido por el Concejo Municipal de Calarcá, excede la prevista en el Código de Régimen Municipal –Decreto1333 de 1986- para las actividades que realizan las entidades pertenecientes a dicho sector.

Condena en costas en primera instancia: Por último, de conformidad con el artículo 188 del CPACA no se condenará en costas a la parte demandante por tratarse de un proceso donde se ventila un interés público. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo del Quindío, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, y acogiendo el concepto del Ministerio Público, FALLA Primero: Declarar la nulidad del -artículo 43 del Acuerdo 023 del 28 de diciembre de 2022, proferido por el Concejo Municipal de Calarcá, por las razones expuestas.

Segundo: Sin lugar a condenar en costas en esta instancia. Tercero: Ejecutoriada esta providencia, archívese oportunamente el expediente y déjense las anotaciones correspondientes en el Sistema SAMAI. Este fallo se discutió y aprobó en Sala de Decisión Ordinaria tal y como consta en el Acta Nº 18 de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALEJANDRO LONDOÑO JARAMILLO Magistrado JUAN CARLOS BOTINA GÓMEZ Magistrado (Con salvamento de voto) Asunto: Sentencia de Primera Instancia  Medio de control: Nulidad Radicado: 63001-2333-000-2023-00047-00 Demandante: Asociación Bancaria de Entidades Financieras de Colombia –Asobancaria.

Demandado: Municipio de Calarcá- Concejo Municipal (Artículo 43 del Acuerdo 023 de 28 de diciembre de 2022) LUÍS CARLOS MARÍN PULGARÍN Magistrado (Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia en el número de radicación en https//samairj.consejodeestado.gov.co)