SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, seis (06) de octubre del año dos mil veintitrés (2023) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300620150029402 Demandante: Lorenza García Correa Demandado: ESE Camu de Moñitos Tema(s): Principio de primacía de la realidad sobre las formalidades.
Auxiliar de enfermería. El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la Sentencia proferida el día 25 de julio de 2019, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, por medio de la cual negó las pretensiones de la demanda. I.
ANTECEDENTES a) La demanda1 La demandante pretende, que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio sin número de fecha 22 de mayo de 2014, por medio del cual la entidad demandada negó el reconocimiento de una relación laboral y las consecuentes prestaciones sociales causadas, entre la demandante -y otras personas- y la ESE.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se declare y reconozca la existencia de una relación laboral en aplicación del principio constitucional de primacía de la realidad sobre las formalidades. Se condene a la ESE Camu de Moñitos al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales consistentes en: cesantías, intereses de cesantías, prima de servicios, prima de navidad, vacaciones, indemnización de vacaciones, subsidio de transporte, dotaciones, domingos y feriados, horas extras diurnas, horas extras nocturnas, recargos nocturnos, días compensatorios por laborar dominicales y festivos.
Asimismo, que se ordene a la demandada reintegrar lo valores descontados por retención en la fuente con destino a la DIAN y las sanciones moratorias por el no pago ni consignación de las cesantías. Adicionalmente, se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y se condene en costas a la parte demandada.
Como fundamentos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda lo siguiente: El día 2 de mayo de 2012, la demandante suscribió un contrato de prestación de servicios con el Camu de Moñitos, cuyo objeto consistía en prestar los servicios de auxiliar de enfermería; funciones que desempeñó hasta el 31 de diciembre de 2013, de forma continua e ininterrumpida, bajo subordinación de la entidad y cumpliendo un horario de trabajo. 1 Carpeta 01-PDF 01 (págs. 49 a 58) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2015-00294-02 2 La labor contratada, la desempeñó la actora en las instalaciones de la entidad y con elementos y equipos de la institución. Mediante petición del 30 de abril de 2014, la actora elevó petición conjunta -con otros contratistas de la entidad- para que la demandada reconociera la relación laboral que subyace de los contratos de prestación de servicios, bajo el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades; petición que fue atendida de forma desfavorable mediante el Oficio sin número del 22 de mayo de 2014.
Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló las siguientes: artículos 13, 25 y 53 de la Constitución; 32.3 de la Ley 80 de 1993; Decreto 1335 de 1990 y el Decreto 1569 de 1998. En el concepto de la violación alegó que el acto demandado vulnera las normas superiores en las cuales debió fundarse, por cuanto, desempeñó funciones como auxiliar de enfermería en las mismas condiciones de los empleados de planta que ostentaban ese cargo del nivel técnico, pero en desmedro del derecho a la igualdad y al trabajo, a diferencia de esos empleados, a la demandante no se le pagaron prestaciones sociales y la remuneración era inferior.
Agregó que la ESE encubrió una verdadera relación laboral, bajo la figura de prestación de servicios, pues, la demandante nunca fue autónoma -ni podía serlo, dada la naturaleza de la función- en el ejercicio de su cargo como auxiliar de enfermería y en cambio debía cumplir un riguroso horario y acatar las directrices impartidas por sus superiores, además de que prestó el servicio de forma personal y recibiendo una remuneración mensual. b) Contestación de la demanda2 La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la actora, para lo cual, adujo que el vínculo entre las partes era meramente contractual, más no laboral, de ahí que a la demandada no le asistía obligación de sufragar prestaciones sociales a la actora, tal como quedó consignado en el clausulado de los contratos de prestación de servicios.
Agregó que esa modalidad de vinculación es válida cuando no se pueden realizar las actividades de la entidad con el personal de planta. c) La sentencia apelada3. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia, el día 25 de julio de 2019, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas.
Al respecto, el A quo sostuvo que los medios de prueba documentales allegados al proceso no daban cuenta de que la demandante cumpliera un horario de trabajo, pues, no se aportaron los cuadros de turnos de la entidad; tampoco se comprobó que la actora hubiera estado bajo la subordinación de algún superior y en cambio lo que hubo fue una supervisión del cumplimiento efectivo del contrato de prestación de servicios.
Añadió que revisadas las funciones del cargo de auxiliar de enfermería, se observaba que estas son diversas y ejercidas en distintas áreas de la entidad, pero, el objeto contractual que debía cumplir la actora, solo le exigía desempeñar sus actividades en urgencias. d) El recurso de apelación4 Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando que se revoque en su integridad el fallo. 2 Carpeta 01-PDF 01 (págs. 66 a 71) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 3 PDF nro. 02 (págs. 6 a 13) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 4 PDF nro. 02 (págs. 16 a 22) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2015-00294-02 3 Sostuvo que sí probó la configuración de los tres elementos de una relación laboral y ello se demuestra con la prueba documental y testimonial que obra en el plenario. Particularmente, en cuanto a la subordinación, es evidente desde el propio objeto contractual, pues, la labor ejecutada por la actora es de aquellas misionales, permanente y e indispensable para que la ESE demandada cumpla con el desarrollo de su giro natural, cual es, la prestación del servicio de salud.
Alegó que el A quo no valoró la prueba testimonial debidamente practicada, la cual, en conjunto con la documental daba cuenta de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se ejecutaron las funciones de la demandante. Asimismo, desconoció el precedente del Tribunal Administrativo de Córdoba en casos idénticos al presente, contra la misma demandada, se ha accedido a las pretensiones de la demanda, bajo la premisa de que la subordinación se encuentra en la esencia de las funciones realizadas por las auxiliares de enfermería, en los términos ampliamente desarrollados por la jurisprudencia del Consejo de Estado. e) El trámite en segunda instancia Siguiendo el trámite procesal de la segunda instancia, mediante auto del 24 de septiembre de 20195, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante.
Posteriormente, mediante auto del 17 de octubre de 2019 se corrió traslado a las partes para alegar y al Ministerio Público para lo de su competencia6, oportunidad en la cual la demandante reiteró lo expuesto en su apelación y agregó que el Consejo de Estado se ha pronunciado en fallos de tutela, dejando sin efectos tres sentencias emitidas dentro de sendos procesos con idéntica situación fáctica al sub lite, por la Sala Segunda y Sala Cuarta de este tribunal, en las que se negaron las pretensiones, bajo la consideración que la labor de las auxiliares de enfermería son de aquellas que llevan ínsita la subordinación7.
Por su parte, la ESE y el Ministerio Público guardaron silencio en esa ocasión. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el presente proceso, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011.
De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 5 PDF nro. 03 (pág. 4) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 6 PDF nro. 03 (pág. 10) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 7 PDF nro. 03 (págs. 15 a 19) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2015-00294-02 4 b) Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3208 y 3289 del C.G.P.10, deberá la Sala establecer si en el sub lite se reúnen los presupuestos necesarios, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en materia laboral, para la configuración de una relación laboral entre la ESE Camu de Moñitos y la señora Lorenza García Correa. c) Marco normativo y jurisprudencial Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre los presupuestos de la relación laboral y el principio de supremacía de la realidad sobre las formas en materia laboral.
Presupuestos de la relación laboral y el principio de supremacía de la realidad sobre las formalidades La Corte Constitucional, en sentencia C-154 de 199711, estableció las diferencias entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios. Al respecto, la Corte en la aludida sentencia, advirtió que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador; evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 53 de la Constitución. Igualmente, los presupuestos de la relación laboral han sido estudiados de forma reiterada por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, debido a que el aludido artículo 53 Constitucional preceptúa que los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales son irrenunciables y debe primar la realidad sobre las formalidades fijadas por los propios sujetos de la relación laboral.
Es así, como el Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, estableció varios criterios de decisión acerca de los presupuestos que permiten revelar que, tras un contrato de prestación de servicios, se encubre una relación laboral, los cuales, concretamente, sobre la subordinación, precisó esa Alta Corte que12: 102.
De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. 8 Artículo 320. Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.» 9 Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 10 Normas aplicables por la remisión normativa establecida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011. 11 M.P. Hernando Herrera Vergara. 12 Expediente 1317-2016.
M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2015-00294-02 5 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación -que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.
(Destaca la Sala). Como se ve, el Alto Tribunal dio pautas que les permiten a los falladores identificar plenamente, mediante indicios, el encubrimiento de una relación laboral, sin perjuicio de los demás medios de prueba directos que el interesado en probar allegue al proceso. En efecto, la prueba indiciaria constituye una de las principales herramientas, junto a la testimonial, para demostrar el encubrimiento de una relación laboral, habida cuenta que los documentos contractuales cumplirían con la finalidad de darle la apariencia negocial de prestación de servicios al vínculo de las partes; sin perjuicio de que de su contenido se puedan extraer elementos de juicio que sean indicativos de los hechos señalados por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la referida sentencia de unificación. Desde luego, la valoración de los medios de prueba contenidos en el plenario, junto con los indicios que de ellos se sigan, deberá hacerla el juez en el marco de la sana critica.
Finalmente, en reciente providencia de tutela (T-366 de 2023), la Corte Constitucional efectuó el siguiente análisis respecto de contrato realidad en el caso de las auxiliares de enfermería -se transcribe in extenso por su pertinencia-: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2015-00294-02 6 5.2.
El contrato realidad en los auxiliares de enfermería. 56. El sector de la salud es uno de los sectores en los que se presenta mayor incremento en el número de contratos de prestación de servicios y otras modalidades de contratación de personal. Lo anterior, al punto de que se crean verdaderas nóminas paralelas que incluso superan en porcentaje a las personas vinculadas a la planta de personal13 y son utilizadas para el cumplimiento del objeto propio de la entidad contratante. 57.
Esta corporación ha recalcado la importancia del sector para el bienestar de toda la sociedad actual y, en particular, ha explicado que “la labor de un auxiliar de enfermería es fundamental para el normal funcionamiento de un hospital y la prestación de un servicio público tan importante como el de la salud y, como esta Corte ya lo ha reconocido, es una función que no ha sido correctamente valorada por las entidades públicas en razón a que, pese a la necesidad del servicio, se insiste en relegar la vinculación a contratos de prestación de servicios con los cuales se vulneran los derechos laborales y fundamentales de dichos auxiliares de enfermería”14 58.
La intención de permanencia de la labor de auxiliar de enfermería. La función de los auxiliares de enfermería ha sido definida como una ocupación de “apoyo y complementación a la atención en salud con base en competencias específicas relacionadas con programas de educación no formal”15. Por ello, en el contexto de una entidad cuyo objeto es la prestación del servicio de salud, las actividades de un auxiliar de enfermería no son esporádicas o excepcionales, sino que son necesarias de manera permanente para la prestación eficiente del servicio. 59.
La actividad subordinada de los auxiliares de enfermería, como regla general. La ocupación de los auxiliares de enfermería consiste, principalmente, en acatar las órdenes concretas y lineamientos dados por los médicos tratantes de acuerdo con su criterio especializado, con el fin de brindar el cuidado necesario a los pacientes, así como suministrar el tratamiento prescrito en cada caso en particular16.
Adicionalmente, en cuanto al lugar y horarios en los que se ejerce la función, no es posible prestar los servicios en un espacio diferente a la institución y los horarios se encuentran preestablecidos por el contratante, de acuerdo con el sistema de turnos que se maneje internamente. En suma, resulta difícil imaginar que exista un alto grado de autonomía en el ejercicio de sus funciones, más aún si se tiene en cuenta que, por el carácter delicado de las funciones que los auxiliares de enfermería desempeñan, no es posible suspender unilateralmente su ejercicio sin permiso y autorización previa, ya que ello podría poner en riesgo la salud y la vida de los pacientes que se encuentran a cargo de su cuidado. 60.
En consecuencia, por regla general, no se concibe la ocupación de auxiliar de enfermería como una de aquellas en las que las personas habitualmente prestan sus servicios personales remunerados en ejercicio de una profesión liberal o en desarrollo de un contrato civil o comercial. Esto, en mayor medida si el desarrollo de estas funciones se hace de manera permanente con una institución prestadora del servicio de salud.
Sin embargo, esto no impide que, de ser el caso, la entidad contratante demuestre consistentemente que la relación cumple con los elementos constitutivos de un contrato de prestación de servicios y, en este sentido, no se cumplen los presupuestos del contrato de trabajo. (Se destaca). En la misma providencia, la Corte revisó la jurisprudencia del Consejo de Estado sobre la subordinación en los contratos de prestación de servicios suscritos por entidades prestadoras de salud y auxiliares de enfermería, así: 66.
La subordinación se presume en las auxiliares de enfermería. En el caso de los contratos de prestación de servicios entre una entidad pública prestadora del servicio de salud y los auxiliares de enfermería, el Consejo de Estado ha identificado que “la regla general es la de la subordinación, por lo que ésta se debe presumir. En consecuencia, le corresponderá a las entidades demandadas desvirtuar dicha presunción”17.
Lo anterior, 13 “Formas de Vinculación de Personal en las Empresas Sociales del Estado”. Organización Internacional del Trabajo oficina Colombia. Octubre de 2020. 14 Corte Constitucional, Sentencia T-388 de 2020. 15 Ley 1164 de 2007, artículo 17. 16 Consejo de Estado, Sentencia del 21 de abril de 2016 Rad. No. 13001-23-31-000-2012-00233-01(2820-14). 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 21 de abril de 2016.
Rad. 13001-23-31-000-2012-00233- 01 (2820- 14). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2015-00294-02 7 teniendo en cuenta que dada la naturaleza de las funciones de un auxiliar de enfermería, se puede deducir que esta labor no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen esta ocupación no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicios.
En este sentido, al demostrar que se ejerció la función de auxiliar de enfermería de manera permanente, se invierte la carga de la prueba y será la entidad contratante la que deba desvirtuar dicha apreciación18. (Se destaca). Como se observa, la labor de las auxiliares de enfermería en las entidades prestadoras de salud no se compadece de la finalidad del contrato de prestación de servicios que describe la Ley 80 de 1993, pues, aquella lleva implícita el sometimiento a órdenes u horarios de trabajo prestablecidos, y no permite ejercer las funciones propias de manera autónoma o interrumpida, al ser de las inherentes al giro ordinario de las entidades de la referida naturaleza.
Por ello, la regla jurisprudencial imperante en la jurisdicción contencioso y acogida por el máximo órgano de interpretación constitucional, consiste en que el elemento de subordinación se presume en el ejercicio de la labor de auxiliar de enfermería, de modo que es al contratante a quien le corresponde desvirtuarla y acreditar que la labor se desarrolló dentro de la órbita de la coordinación propia de los contratos de prestación de servicios. d) Solución del caso Vistos los referentes y antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala tendrá en cuenta las siguientes premisas: En la decisión de primera instancia, el A quo consideró que la demandante no demostró el elemento de subordinación que permitiera develar el vínculo laboral encubierto bajo la figura contractual de prestación de servicios.
Así, porque la actora no demostró el horario laboral que cumplía, pues, no se allegó al plenario un cuadro de turnos, pese a que se requirió a la entidad para ello, tampoco que hubiera estado sometida a la subordinación de un superior, ni que cumpliera sus funciones como lo hacía el personal de planta según lo descrito en el manual de funciones de la entidad.
Sobre ese análisis, la demandante presentó recurso de apelación con argumentos concretos como: el objeto de los contratos de prestación de servicios revela subordinación, pues, la labor contratada es la de auxiliar de enfermería, la cual es de aquellas ínsitas a la naturaleza de la entidad y su giro ordinario; y el A quo no valoró la prueba testimonial practicada que reafirmaba el elemento de subordinación al develar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que la apelante desempeñó sus funciones.
Al estudiarse la posibilidad de que un contrato de prestación de servicios encubra uno de naturaleza laboral, el juez tiene a su disposición todos los medios de prueba que invoquen las partes, los cuales deberá valorar bajo la sana crítica y llegar al convencimiento de la decisión. En cuanto a la develación del elemento de subordinación, los medios de prueba indiciaria y testimonial guardan especial relevancia, porque se trata de desvirtuar un hecho jurídico que se encuentra debidamente respaldado en pruebas de carácter documental, como lo son, el contrato de prestación de servicios y los demás documentos contractuales.
Al efecto, en la sentencia de unificación referenciada en el acápite precedente de esta providencia, el máximo tribunal de lo contencioso-administrativo fijó algunos hechos indicativos de subordinación, que no son taxativos, dentro de los cuales se encuentran como relevantes para el caso concreto: la exigencia de un horario de trabajo para cumplir las funciones contratadas, lo cual, en todo caso debe valorarse en función del objeto contractual; la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, a partir del cumplimiento de órdenes relativas al modo, tiempo y cantidad de las funciones o el ejercicio del poder de disciplina de la entidad y el control efectivo de las actividades del contratista; y que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, hecho que debe valorarse en función de todos los elementos de la relación laboral (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración). 18 Esta línea jurisprudencial fue reiterada recientemente por el Consejo de Estado en la Sentencia del 18 de mayo de 2023.
Rad. 41001-23-33-000-2016-00139-01 (1064 – 2022). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2015-00294-02 8 Empero, en el caso de las auxiliares de enfermería, tal como se expuso detalladamente en el marco jurisprudencial, la tesis del precedente vertical y constitucional es la de presumir el elemento de subordinación, dada la naturaleza misma de la función que aquellas desempeñan en las entidades prestadoras de salud, y por ello, es a estas últimas a quienes les compete la carga probatoria de desvirtuar la subordinación. En el caso concreto, la Sala evidencia del certificado emitido por el Jefe de Recursos Humanos de la ESE Camu de Moñitos19, que la demandante estuvo vinculada a la entidad como auxiliar de enfermería, mediante contratos y órdenes de prestación de servicios -que también obran en el plenario-, desde el 02 de mayo de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2013.
El objeto contractual del periodo del 02 de mayo al 30 de junio de 2012 era el siguiente: PRIMERA: OBJETO. El presente contrato tiene por objeto prestar los servicios a E.S.E CAMU MOÑITOS (Córdoba), cumpliendo con las funciones de auxiliar de enfermería en el área de promoción a la salud y prevención de la enfermedad, en las áreas habilitadas para tal fin, además de disponibilidad cuando la necesidad lo requiera.
En desarrollo del objeto contractual, se estipularon las siguientes obligaciones a cargo de la contratista: 1. Desarrollar sus labores de manera profesional. 2. Mantener informado a los directivos a cerca de inconvenientes que se presenten en su área de trabajo. 3. Se obliga al contratista a realizar sus funciones estipuladas en la cláusula primera en el área que le sea asignada, según los requerimientos de la E.S.E. CAMU MOÑITOS, durante los días laborables de la semana en el horario de 7:00 am a 12:00 m y de 2:00 pm a 05:00 pm entendiéndose que las labores se pueden realizar en horario de oficina de lunes a sábado o en horario extra. 4.
Realizar funciones de los programas de promoción y prevención en el lugar que el contratante estime pertinente, dado que se pueden realizar dentro y fuera de la entidad (…) (Se resalta). Por su parte, el objeto contractual de los subsiguientes contratos consistía en: PRIMERA. OBJETO DEL CONTRATO Y OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: EL CONTRATISTA se compromete en desarrollo del presente contrato a prestar sus servicios personales en su condición de técnico en AUXILIAR DE ENFERMERÍA, en las instalaciones de la entidad CONTRATANTE, siendo de su cargo la utilización de los equipos o elementos de la ESE CAMU DE MOÑITOS para el cumplimiento de las actividades contratadas.
En desarrollo del objeto contratado se obliga a realizar a favor de la ESE las siguientes actividades: 1. Realizar actividades de auxiliar de enfermería en el servicio de urgencias, 2. Priorizar manejo de pacientes, 3. Realizar acompañamiento a pacientes de T.A.B. 4. Desarrollar sus actividades dando cumplimiento a las normas del servicio, 5.
Dar cumplimiento de los procesos y procedimientos del área donde desarrolla sus funciones, 6. Participar activamente en actividades de fomento y promoción de la salud (…) 10. Conocer y aplicar los manuales de procesos y procedimiento para auxiliar de enfermería. (Subrayado de la Sala para desatacar). Obsérvese que los mismos documentos contractuales dan cuenta que la demandante se desempeñó como auxiliar de enfermería de la entidad demandada, tanto en el área de promoción y prevención como en urgencias.
Contractualmente, se le estableció un horario laboral, incluso, se le advirtió de que las labores de PYP podían realizarse los días sábados y en horario extra, adicional a que es bien sabido bajo las reglas de la experiencia, que en urgencias se manejan turnos que pueden llegar a ser hasta de 24 horas continuas, sumado a que aun cumpliendo sus funciones en el área de urgencias y traslado de pacientes TAB, estaba en la obligación de participar de actividades de PYP; funciones todas que debía realizar bajo los manuales de procesos y procedimientos de su cargo.
Lo evidenciado en las pruebas documentales es suficiente para encontrar acreditados los tres elementos de una relación laboral: prestación personal del servicio, remuneración y 19 Carpeta 01-PDF 01 (pág. 40) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2015-00294-02 9 subordinación, pues, los dos primeros son intrínsecos de la tipología negocial de prestación de servicios, y la subordinación se presume de la labor propia de auxiliar de enfermería, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado: «esta labor no puede desempeñarse de forma autónoma, ya que quienes ejercen esta ocupación no pueden definir ni el lugar ni el horario en que prestan sus servicio».
De este modo, la carga de la prueba le asistía a la parte demandada, quien debía desvirtuar la subordinación que se presume respecto de la labor de la demandante, empero, esta solo la ejercitó aportando al plenario documentos contractuales que al valorarlos reafirman que las condiciones bajo las cuales la demandante fungió como auxiliar de enfermería se enmarcan en la subordinación y no en la ejecución ordinaria de un contrato de prestación de servicios.
En este punto, cabe advertir que los testimonios practicados en primera instancia a las señoras Pabla Meléndez Orozco y Marisol Morelos Quintana, no revelan con detalle la forma en que la actora desarrolló su labor como auxiliar de enfermería, empero, sí dan cuenta. en términos generales, que recibía órdenes del gerente de la ESE y de la enfermera jefe que estuviera a cargo en los respectivos turnos20.
Ahora, si bien las testigos fueron tachadas de sospechosas por la demandada, debido a que también son demandantes en otros procesos contra la entidad por los mismos hechos, ello por sí solo, no le resta credibilidad a su dicho, pues, al contrastar sus afirmaciones con las pruebas documentales del plenario y, esencialmente, la naturaleza de la labor contratada -que es intrínseca a los servicios de salud que debe prestar de forma continua y permanente la demandada-, lo que se obtiene es un elemento de juicio adicional que conduce a observar los rasgos propios de una relación laboral encubierta.
En conclusión, la Sala encuentra demostrado que entre las partes existió una verdadera relación laboral durante el periodo de 02 de mayo de 2012 a 31 de diciembre de 2013, pues, tal como se expuso en precedencia, en la ejecución de los contratos de prestación de servicios se configuraron los elementos propios de un contrato de trabajo, por lo que a la actora le asistía el derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales que la ley les asigna a los empleados públicos; premisa bajo la cual debe revocarse la sentencia de primera instancia, para en su lugar, anularse el acto enjuiciado.
En consecuencia, dado que no se advierte configurado el fenómeno prescriptivo21, se condenará a la ESE Camu de Moñitos a reconocer y pagar a favor de la demandante las prestaciones sociales que ostentaban sus empleados de planta del nivel de auxiliar de enfermería, y que la actora dejó de percibir entre el 02 de mayo de 2012 a 31 de diciembre de 2013, las cuales deben determinarse con el valor mensual de los contratos suscritos.
Las sumas resultantes de dicha condena se actualizarán de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado. Asimismo, se condenará a la entidad demandada a tomar el ingreso base de cotización pensional22 de la demandante, dentro del referido periodo; laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la demandante como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
En tal sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al SGSS en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora. 20 Audiencia de pruebas del 26 de julio de 2018, CD f. 198 del cuaderno de primera instancia. Expediente físico. 21 El vínculo finalizó el 31 de diciembre de 2013 y la reclamación administrativa fue radicada el 30 de abril de 2014, de modo que en esa fecha se inició un nuevo plazo de tres años -que iría hasta el 30 de abril de 2017-, dentro del cual se presentó la demanda en ejercicio del presente medio de control. 22 Para el efecto, y según la Sentencia de Unificación CE-SUJ2-005, de 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2015-00294-02 10 Por otro lado, la Sala negará la pretensión de reconocimiento de las sanciones moratorias por ser improcedente en el presente asunto, tal como lo ha venido sosteniendo el Consejo de Estado23 de forma reiterada, debido a que a partir de esta sentencia es que surge la obligación del pago de las prestaciones a la demandante.
Finalmente, sobre la solicitud de devolución de las sumas pagadas a título de impuesto de renta, mediante retención en la fuente que le practicó la ESE a la demandante, la Sala advierte que no existe prueba en el plenario que constate su aseveración, por lo que no hay lugar a revisar la procedencia de dicho reintegro. e) Costas Ante la prosperidad del recurso de apelación que derivó en la revocatoria de la sentencia de primera instancia, se condenará a la entidad demandada al pago de costas en primera y segunda instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18824 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 36525 del CGP.
En ese orden, se condenará en costas, a la parte demandada y en favor de la parte demandante, en su rubro de agencias en derecho, en primera instancia en el equivalente al 3 % de las pretensiones reconocidas y, en segunda instancia, en la suma correspondiente a un (1) SMMLV, conforme lo establece el Acuerdo nro. PSAA16-10554 de 5 de agosto de 201626 del Consejo Superior de la Judicatura, aplicable al presente caso.
La liquidación de las costas, en su especie de agencias en derecho, se debe adelantar en el juzgado de origen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Revocar la sentencia del 25 de julio de 2019, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, conforme lo analizado en la parte considerativa de esta providencia. En su lugar, se dispone: Primero: Anular parcialmente el acto administrativo de fecha 22 de mayo de 2014, proferido por la ESE Camu de Moñitos, mediante el cual se negó el reconocimiento de una relación laboral subyacente entre la actora y la entidad por los periodos de mayo de 2012 a diciembre de 2013.
Segundo: A título de restablecimiento del derecho, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos en las relaciones laborales, contenido en el artículo 53 de la Constitución Política, reconocer la existencia de una relación laboral surgida entre la señora Lorenza García Correa y la ESE Camu de Moñitos, por el periodo de 02 de mayo de 2012 a 31 de diciembre de 2013. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, Bogotá, D.C., sentencia del 28 de octubre de 2021.
Expediente: 3119-20: «frente a la sanción moratoria deprecada, no hay lugar a tal reconocimiento, toda vez que a partir de esta sentencia surge la obligación del pago de las prestaciones a la beneficiaria, por lo que no es viable acceder a esa pretensión». 24 Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.
El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.» 25 En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 4.
Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. (…) 26 «Por el cual se establecen las tarifas de agencias en derecho». Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-006-2015-00294-02 11 Tercero: Condenar a la ESE Camu de Moñitos a reconocer y pagar a favor de la señora Lorenza García Correa las prestaciones sociales dejadas de percibir durante el periodo referido en el ordinal anterior, consistentes en las mismas que percibían las auxiliares de enfermería de la planta de personal (o, en su defecto, del cargo del nivel similar); liquidadas conforme al valor pactado en los contratos suscritos.
Cuarto: Las sumas resultantes de esta condena se actualizarán de conformidad con lo establecido en el artículo 187 (inciso final) del CPACA, teniendo en cuenta los índices de inflación certificados por el DANE y mediante la aplicación de la fórmula matemática adoptada por el Consejo de Estado, a saber: R = Rh. índice final__ índice inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.
Quinto: Condenar a la ESE Camu de Moñitos a tomar el ingreso base de cotización pensional de la demandante, dentro del periodo de 02 de mayo de 2012 a 31 de diciembre de 2013; laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por la actora como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
La demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al SGSS en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora. Sexto: Ordenar a la entidad demandada dar cumplimiento al fallo en los términos y condiciones establecidos en los artículos 192, 194 y 195 del CPACA.
Séptimo: Negar las demás pretensiones de la demanda, conforme a lo expuesto en la parte considerativa de la sentencia de segunda instancia.
SEGUNDO: Condenar en costas, en ambas instancias, a la parte demandada y en favor de la parte demandante, en su rubro de agencias en derecho. Las agencias de primera instancia se fijan en el 3 % de las pretensiones concedidas y las de segunda, en el equivalente a un (1) SMLMV, conforme lo indicado en la parte considerativa de esta sentencia.
TERCERO: En firme esta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA DIVA MARIA CABRALES SOLANO