23001-33-33-004-2022-00815-01 · Tribunal Administrativo de Córdoba

SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, quince (15) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) AUTO RESUELVE APELACIÓN Medio de Control: Controversias Contractuales Radicación: 23001333300420220081501 Demandante: Jaime Quintero Mendoza Demandado: Municipio de Sahagún Procede la Sala a resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada contra el auto del 08 de mayo de 2023, proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante el cual se decretó una medida cautelar en favor del demandante.

ANTECEDENTES a) El auto recurrido1 Mediante auto del 08 de mayo de 2023, el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería decretó medida cautelar solicitada por la parte demandante del presente proceso, en los siguientes términos:

PRIMERO: Declarar la suspensión provisional de los efectos de la Resolución No.1423 de fecha primero (01) de julio de 2022, emitida por el Alcalde del Municipio de Sahagún – Córdoba, mediante la cual se declaró la terminación unilateral y anticipada del Contrato de interventoría No.004 de 2003, así como de la Resolución No.1424 de primero (01) de julio de 2022, que resolvió negativamente el recurso de reposición interpuesto contra la anterior resolución, por las razones expuestas en el considerativo.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se le ordena al Municipio de Sahagún a que le garantice todas las condiciones contractuales al demandante a fin de seguir ejecutando el contrato de interventoría No.004 de 29 de diciembre de 2003, con efectos desde el 29 de mayo de 2022. La garantía de todas las condiciones contractuales debe garantizársele al demandante hasta el vencimiento del término del contrato de interventoría o hasta la fecha en que se resuelva de fondo el presente asunto, según lo que ocurra primero. (…) La anterior decisión estuvo sustentada en que al confrontar las pruebas aportadas con el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, se advierte que el Alcalde del municipio de Sahagún no podía declarar la terminación unilateral del contrato de interventoría celebrado con el demandante, pues ello corresponde a una cláusula excepcional que no fue prevista por el legislador para ese tipo de contratos.

Adicionalmente, sostuvo que, de no accederse a la medida, se estaría causando un perjuicio al demandante, pues se le impediría continuar con la ejecución del contrato que ya estaba a punto de finalizar y, por tanto, dejaría de obtener la retribución económica pactada, lo que va en menoscabo de los derechos y garantías contractuales. b) Sustentación del recurso2 Mediante escrito radicado el 12 de mayo de 2023, el apoderado de la parte demandada presentó recurso de apelación, solicitando revocar el auto del 08 de mayo de 2023, para que en su lugar, se niegue el decreto de las medidas cautelares solicitadas por el actor.

En sustento de su recurso, expone que el medio de control de controversias contractuales 1 PDF nro. 11 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 2 PDF nro. 13 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001333300420220081501 2 CO-SC5780- no es el idóneo cuando se propende obtener un restablecimiento del derecho, como el presente, que es la normal ejecución del contrato, sino que lo es el de nulidad y restablecimiento del derecho, cuya oportunidad de ejercicio ya feneció. Seguidamente, indicó que dentro del contrato estatal de interventoría suscrito entre las partes, se pactó una cláusula que concedía a la Administración la facultad de terminar unilateralmente el contrato, por incumplimiento, de modo que su actuación fue legal.

Sin perjuicio de ello, sostuvo que el A quo no tuvo en cuenta que una de las razones para declarar la terminación unilateral del contrato por incumplimiento, fue la falta de garantías contractuales, pues, las pólizas de seguro de cumplimiento y de responsabilidad civil extracontractual presentadas por el contratista fueron improbadas mediante la Resolución nro. 1388, del 30 de junio de 2022, la cual goza de firmeza al no haberse interpuesto ninguna acción judicial en su contra, de modo que ante la falta de aprobación de las pólizas de seguro, no es posible continuar la ejecución del contrato, porque así quedó establecido en las cláusulas pactadas.

II. CONSIDERACIONES De acuerdo con el artículo 243 del CPACA, el recurso de apelación procede, entre otras providencias, contra el auto que decreta, niega o modifica una medida cautelar proferido en primera instancia (numeral 5). En cuanto a su trámite, el artículo 244 ibidem señala lo siguiente: Artículo 244. Trámite del recurso de apelación contra autos La interposición y decisión del recurso de apelación contra autos se sujetará a las siguientes reglas: 1.

La apelación podrá interponerse directamente o en subsidio de la reposición. Cuando se acceda total o parcialmente a la reposición interpuesta por una de las partes, la otra podrá apelar el nuevo auto, si fuere susceptible de este recurso. 2. Si el auto se profiere en audiencia, la apelación deberá. interponerse y sustentarse oralmente a continuación de su notificación en estrados o de la del auto que niega total o parcialmente la reposición. De inmediato, el juez o magistrado dará traslado del recurso a los demás sujetos procesales, con el fin de que se pronuncien, y a continuación, resolverá si lo concede o no, de todo lo cual quedará constancia en el acta. 3.

Si el auto se notifica por estado, el recurso deberá interponerse y sustentarse por escrito ante quien lo profirió, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación o a la del auto que niega total o parcialmente la reposición. En el medio de control electoral, este término será de dos (2) días. De la sustentación se dará traslado por secretaría a los demás sujetos procesales por igual término, sin necesidad de auto que así lo ordene.

Los términos serán comunes si ambas partes apelaron. Este traslado no procederá cuando se apele el auto que rechaza la demanda o niega total o parcialmente el mandamiento ejecutivo. Surtido el traslado, el secretario pasará el expediente a despacho y el juez o magistrado ponente concederá el recurso en caso de que sea procedente y haya sido sustentado. 4.

Una vez concedido el recurso, se remitirá el expediente al superior para que lo decida de plano. (Se destaca). En consonancia con lo anterior, en el sub lite, se tiene que el auto del 08 de mayo de 2023 fue notificado por estado del 09 de mayo siguiente, de modo que el recurso presentado el 12 de mayo de la misma anualidad, es oportuno. Ahora bien, sobre el objeto de la apelación que exige a esta judicatura revisar la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional de los actos demandados y la orden consistente en que la entidad contratante le garantice al demandante todas las condiciones contractuales a fin de seguir ejecutando el contrato de interventoría nro.004, del 29 de diciembre de 2003, con efectos desde el 29 de mayo de 2022, la Sala advierte que el artículo 231 del CPACA consagra los requisitos para decretar las medidas cautelares, en los siguientes términos: Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001333300420220081501 3 CO-SC5780- REQUISITOS PARA DECRETAR LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo, la suspensión provisional de sus efectos procederá por violación de las disposiciones invocadas en la demanda o en la solicitud que se realice en escrito separado, cuando tal violación surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud.

Cuando adicionalmente se pretenda el restablecimiento del derecho y la indemnización de perjuicios deberá probarse al menos sumariamente la existencia de los mismos. En los demás casos, las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: 1. Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. 2.

Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. 3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla. 4.

Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios. En ese sentido, observa la Sala que el recurso de apelación propende porque se efectúe en esta instancia un análisis jurídico sobre el medio de control idóneo para discutir el acto demandado y la consecuencia de su nulidad; también porque se revise nuevamente la facultad de la Administración para terminar unilateralmente el contrato estatal de interventoría, en virtud del clausulado pactado en el negocio celebrado y, finalmente porque se revalúe la orden de ejecución que entiende dio el A quo, la cual es de imposible cumplimiento, dada la firmeza del acto administrativo con el cual se improbaron las garantías contractuales.

Sobre el particular, la Sala parte por precisar que esta no es la oportunidad para discutir la idoneidad del medio de control escogido por la parte actora para la discusión judicial de los actos administrativos en los que el Municipio de Sahagún dio por terminado unilateralmente el contrato de interventoría suscrito con el demandante en el año 2003; pues, para ello, el procedimiento contencioso establece otra etapa procesal, cual es la de contestación de demanda, donde bien pudo presentar la excepción correspondiente, como en efecto lo hizo al sustentar la excepción de caducidad, que fue decidida de forma negativa en el auto del 19 de octubre de 2023.

Así, esta corporación no realizará ningún análisis sobre ese cargo. Ahora bien, en cuanto a las facultades de las entidades públicas para pactar y aplicar cláusulas excepcionales, como la de terminación unilateral de los contratos, se advierte que el artículo 14 de la Ley 80 de 1993, vigente para la época en que se suscribió el contrato de interventoría nro. 004 de 2003, establece lo siguiente:

ARTÍCULO

14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato: 1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2o. de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.

En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001333300420220081501 4 CO-SC5780- indemnizaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.

Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales, procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta ley. 2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra.

En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión. Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios. En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aún cuando no se consignen expresamente.

PARÁGRAFO. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las cláusulas o estipulaciones excepcionales.

Lo anterior, porque en el derecho común -privado- no se establecen ese tipo de potestades unilaterales ni las consecuencias jurídicas que estas acarrean, dada la primacía de la consensualidad que rige los negocios jurídicos de carácter privado -sin perjuicio de que bajo la autonomía privada, se convengan cláusulas de resolución del contrato para ambas partes o para una de ellas, conforme a la naturaleza del contrato, que no impliquen el desarrollo de las potestades excepcionales de que trata la Ley 80 de 19933-.

Por esto, el legislador, dentro de su libertad de configuración, estableció el deber de que en algunos contratos estatales se fijen las denominadas cláusulas excepcionales, que otorgan a la entidad pública la competencia unilateral de terminación, interpretación y modificación del contrato, así como el sometimiento a las leyes nacionales y la de declaratoria de caducidad del contrato, los cuales la misma ley precisó que serían aquellos que tengan por objeto: (i) el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal;

(ii) la prestación de servicios públicos; (iii) la explotación o concesión de bienes del Estado; y (iv) en los contratos de obra. A punto que, aun cuando en el contrato no se consigne dichas cláusulas, estas se entenderán pactadas. De otro lado, deja al arbitrio de las partes pactar ese tipo de cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios.

Finalmente, el parágrafo de la citada disposición establece otro tipo de contratos en los cuales, expresamente, prohibió incluir en el clausulado del negocio jurídico ese tipo de potestades. Empero, la norma no dijo nada respecto de otras tipologías contractuales, como la consultoría, el factoring, el comodato, entre otros. Sobre esas potestades ventajosas para uno de los extremos de la relación jurídica del contrato estatal, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado que4: Advierte la Sala que, en vigencia de la ley 80 de 1993, norma bajo la cual se suscribió el presente contrato, existen tres grupos de contratos en torno a los cuales el régimen de dichos poderes exorbitantes es diferente. 3 Sobre el particular, ver las sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado, proferidas el 18 de agosto de 2020, exp. 36875, C.P., y del 28 de junio de 2023, exp. 61127, C.P. Nicolás Yepes Corrales. 4 Sentencia del 30 de noviembre de 2006, exp. 30832, M.P. Alier E. Hernández Enríquez, reiterada en la sentencia del 12 de marzo de 2015, exp. 49305, C.P. Hernán Andrade Rincón. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001333300420220081501 5 CO-SC5780- En el primer grupo se encuentran los contratos en los cuales las cláusulas excepcionales se tienen que pactar, es decir que son legalmente obligatorias, razón por la cual, si no se incluyen, se entienden pactadas; -son las denominadas “cláusulas virtuales”-.

Los contratos que pertenecen a este grupo son: el de obra, los que tienen por objeto la explotación y concesión de bienes del Estado, la prestación de servicios públicos y las actividades que constituyan monopolio estatal5. Al segundo grupo pertenecen los contratos en los cuales se encuentra prohibido pactar dichas cláusulas, de manera que, si se incluyen habrá nulidad absoluta de la cláusula.

A este grupo pertenecen, según el parágrafo del art. 14 de la ley 80 “ los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los contratos de seguro tomados por las entidades estatales ” El tercer grupo lo integran los contratos en los cuales la ley autoriza, pero no impone, que las partes del negocio jurídico acuerden su inclusión; el pacto de tales cláusulas, en estos casos, es opcional, de manera que la falta de estipulación significa que los poderes exorbitantes no existen.

Este grupo está integrado por los contratos de prestación de servicios y suministro6. Es importante señalar, en relación con éste último grupo, aunque resulta obvio, que el acuerdo correspondiente sólo puede favorecer a las entidades estatales, es decir, que no es posible pactar tales poderes en favor del contratista. Esta última hipótesis hace evidente una característica especial de los poderes exorbitantes que en ella se contienen; en efecto, sólo en estos dos tipos de contratos la ley autoriza a las partes del contrato a negociar la inclusión de los mismos, de manera que su existencia no deviene, en forma “inmediata”, de la ley, como ocurre con el primer grupo de contratos, sino de manera “mediata”, porque si las partes no llegan a un acuerdo sobre la inclusión de dichos poderes, la ley no suple el vacío, y, por consiguiente, los mismos no existirán en el caso concreto.

Esta posibilidad abre un espacio al principio de la autonomía de la voluntad, en un tema donde la tradición administrativa había entendido que exclusivamente la ley, no las partes del contrato, podía disponer la inclusión de las cláusulas exorbitantes, sin perjuicio de que el origen de las potestades propias de tales cláusulas provenga siempre de la ley, en unos casos, porque las impone y, en otras, porque simplemente la autoriza.

En este contexto, y por exclusión, surge un cuarto grupo, constituido por todos aquellos negocios jurídicos que no pertenecen a ninguno de los grupos anteriores. Tal es el caso del contrato de consultoría, de comodato, de leasing, etc., los cuales no están incluidos en ninguno de los tres grupos a que alude expresamente la ley, de manera que, frente a ellos, es menester precisar el régimen a que deben sujetarse desde el punto de vista de las cláusulas excepcionales.

Esta situación genera, necesariamente, el siguiente interrogante: ¿es posible pactar las cláusulas exorbitantes en los contratos que pertenecen a este cuarto grupo? Para la Sala la respuesta debe ser negativa, por las siguientes razones: De un lado, porque, como se ha visto, este tipo de poderes requiere, cuando menos, autorización legal para su inclusión y posterior utilización, debido a la naturaleza que tienen estas prerrogativas -por su carácter extraordinario e inusual, en relación con el derecho común-, y, de otro, porque el legislador es el único que puede disponer competencias para la expedición de actos administrativos en desarrollo de los contratos estatales, actos que, como es 5 Al respecto dice el numeral 2 del artículo 14 de la ley 80: “2.

Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de obra.

En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de reversión” (Negrillas fuera de texto). 6 Dice el numeral 2 del artículo 14 que “Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación de servicios”. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001333300420220081501 6 CO-SC5780- sabido, constituyen el mecanismo de ejercicio de las exorbitancias contractuales.

De este modo, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada no es posible constituir este tipo de poderes, en contratos en los que la ley no ha impartido autorización expresa, o excluirlos en los que el legislador los ha previsto como obligatorios”. Lo anterior, guarda relevancia si se tiene en cuenta que se tratan de potestades expresamente fijadas por el Estatuto de Contratación Estatal a la Administración contratante, cuyo ejercicio se enmarca como una actuación administrativa que debe adelantarse siguiendo el debido proceso y finiquita con la expedición de un acto administrativo, que crea, modifica o extingue una situación jurídica, respecto del otro extremo de la relación contractual.

Así lo establece el artículo 17 de la Ley 1150 de 20077 y el artículo 86 de la Ley 1474 de 20118. En el caso concreto, observa la Sala que las partes del presente proceso, el 29 de diciembre de 2003, suscribieron el Contrato nro. 004 de 20039, cuyo objeto negocial consistía en: interventoría de gestión al contrato de concesión del servicio de alumbrado público.

El plazo de ejecución pactado sería de 20 años, contados a partir de la firma del acta de inicio. Adicionalmente, dentro de la normativa que regiría el señalado negocio jurídico, se pactó en las cláusulas décima segunda y décima tercera lo siguiente: DÉCIMA SEGUNDA: TERMINACIÓN DEL CONTRATO. Serán justas causas para dar por terminado el contrato: a) El vencimiento de su término, para lo cual el MUNICIPIO notificará por escrito con 30 días de antelación; b) El incumplimiento de alguna de las cláusulas y obligaciones aquí estipuladas; c) En el caso de concordato o quiebra de LA INTERVENTORIA DE GESTION.

D) La terminación del contrato de Concesión del servicio de Alumbrado Público firmado entre el MUNICIPIO y el Concesionario que es objeto de la INTERVENTORIA DE GESTION.

PARAGRAFO: - La terminación del contrato por cualquiera de las causas señaladas en los literales b), o c) del presente artículo, darán lugar a que EL MUNICIPIO exija las indemnizaciones y sanciones a que haya lugar. DÉCIMA TERCERA: CADUCIDAD: EL MUNICIPIO, podrá declarar la caducidad administrativa por el incumplimiento del contrato en los casos contemplados en la Ley 7 ARTÍCULO

17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.

Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas. 8 ARTÍCULO

86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido.

En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad; c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento.

Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia; d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa.

En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento. <Texto adicionado por el artículo 2 del Decreto Legislativo 537 de 2020. El nuevo texto es el siguiente:> Procedimientos sancionatorios.

Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, las audiencias programadas de conformidad con el procedimiento establecido en el presente artículo, se podrán realizar a través de medios electrónicos, los cuales deberán garantizar el acceso de los contratistas y de quienes hayan expedido la garantía. La entidad estatal debe elegir y garantizar los medios electrónicos y de comunicación que utilizará, así como los mecanismos para el registro de la Información generada.

Sin perjuicio de lo anterior, el ordenador del gasto o funcionario competente podrá decretar la suspensión de términos, inclusive los iniciados con anterioridad a la vigencia de este Decreto. 9 PDF nro. 01 (págs. 36 a 41) cuaderno de primera instancia. Expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001333300420220081501 7 CO-SC5780- 80 de 1993 artículo 18.

Ahora bien, mediante la Resolución nro. 1336, del 17 de junio de 2022, el Municipio de Sahagún inició la «actuación administrativa sancionatoria tendiente a determinar unos presuntos incumplimientos contractuales al contrato de consultoría nro. 004 de 2003»10. A esos efectos, se llevó a cabo audiencia pública en la que se dio la oportunidad al contratista de presentar sus descargos, y finalmente, mediante la Resolución nro. 1423, del 1.° de julio de 2022, el Municipio adoptó la decisión de «declarar la terminación unilateral del contrato de consultoría nro. 004, por incumplimiento a las obligaciones contractuales y legales en que incurrió el contratista Jaime Quintero Mendoza»11.

Al confrontar esas pruebas con la norma que invoca como vulnerada la parte actora en la medida cautelar bajo análisis, i.e. artículo 14 de la Ley 80 de 1993, no queda duda para esta judicatura que la actuación administrativa adelantada por la Administración, en el marco del contrato de interventoría antes descrito, corresponde al desarrollo de una potestad excepcional de las fijadas por el mentado artículo, pues, estableció unilateralmente el incumplimiento contractual del contratista y por cuenta de ello dio por terminado el negocio jurídico celebrado con el actor, todo lo cual está proscrito, conforme la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado arriba citada, para la tipología del negocio jurídico celebrado, de modo que una cláusula pactada en ese sentido, aunque incluida por disposición de las partes, no surte efectos al no tener autorización legal.

En ese orden, la Sala considera acertada la decisión del A quo, en tanto suspendió los efectos del acto administrativo demandado, con el cual precisamente se dio por terminado de forma unilateral el contrato de interventoría. Precisado lo anterior, concentra la Sala su análisis sobre la orden impartida en primera instancia, como consecuencia de la decisión de suspender los efectos del referido acto administrativo contractual, consistente en lo siguiente:

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se le ordena al Municipio de Sahagún a que le garantice todas las condiciones contractuales al demandante a fin de seguir ejecutando el contrato de interventoría No.004 de 29 de diciembre de 2003, con efectos desde el 29 de mayo de 2022. La garantía de todas las condiciones contractuales debe garantizársele al demandante hasta el vencimiento del término del contrato de interventoría o hasta la fecha en que se resuelva de fondo el presente asunto, según lo que ocurra primero. Sobre esa decisión, la entidad demandada señaló que era de imposible cumplimiento, pues para la ejecución del contrato se requería de la aprobación de las garantías de cumplimiento y de responsabilidad civil extracontractual.

No obstante, mediante la Resolución nro. 1388, del 30 de junio de 2022, el Municipio decidió no aprobar la póliza única de seguro de cumplimiento y la de responsabilidad civil extracontractual, que había extendido el demandante, con lo cual, en los términos del artículo 41 de la Ley 80 de 1993 y de las cláusulas del contrato estatal celebrado, no era posible continuar su ejecución. Al respecto, la Sala advierte en primer lugar que el alcance del ordinal segundo del auto que decidió la medida cautelar, no era imponer la ejecución del contrato, sino que el municipio realizara actuaciones tendentes a garantizar las condiciones contractuales al demandante, a fin de que se pudiera continuar ejecutando el contrato, lo que incluía, si es que aún no se habían aprobado las garantías exigidas por la ley y el mismo contrato, que estas fueran requeridas al contratista en las condiciones pactadas, para, de ese modo, asegurar la cabal ejecución del contrato.

Así, la apelación de la medida cautelar no puede sustentarse en que existe un acto administrativo que goza de presunción de legalidad, que improbó las garantías extendidas por el actor, pues, ello no significa que el demandante no hubiera podido constituir unas nuevas o que se modificaran las adquiridas, para suplir las condiciones requeridas por la autoridad en cumplimiento de la orden impartida en la medida cautelar.

Con todo, la Sala no desconoce la imposibilidad jurídica de ejecutar un contrato estatal sin la aprobación de las garantías respectivas, en los términos del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, y, como acaba de explicarse, el alcance de la medida cautelar apelada no era ese. En ese sentido, para esta judicatura, la orden de cautela decretada el 08 de mayo de 10 PDF nro. 01 (págs. 45 a 56) cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 11 PDF nro. 01 (págs. 84 a 96) cuaderno de primera instancia. Expediente digital.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001333300420220081501 8 CO-SC5780- 2023 no podía disponer el otorgamiento de herramientas al actor, para ejecutar el contrato con efectos desde el 29 de mayo de 2022, es decir, de forma retroactiva desde el momento en que entraron en vigencia las pólizas de cumplimiento y de responsabilidad extracontractual, pues las obligaciones contractuales pactadas en el negocio jurídico estatal celebrado son de ejecución periódica, para cuyo cabal cumplimiento se exige la presentación de informes mensuales en los que se plasmen situaciones acontecidas y verificadas durante el respectivo periodo -mes-, de modo que respecto de los periodos ya transcurridos sería imposible realizar alguna ejecución con ocasión de la medida cautelar.

Véase que se pactaron como obligaciones del contratista, las siguientes: SEGUNDA: OBLIGACIONES DE LA INTERVENTORIA DE GESTION: LA INTERVENTORIA DE GESTION se compromete para con EL MUNICIPIO a: 1) Adelantar todas y cada una de las labores detalladas en los términos de referencia que condujeron a su oferta y a la firma del presente contrato y relacionadas con el seguimiento al contrato de concesión del servicio de alumbrado público en el municipio. b) Suministrar al MUNICPIO, según el objeto del presente contrato, los informes detallados de su gestión con una periodicidad de unos informes por mes. c) cerciorarse que la ejecución del Contrato de Concesión se ajuste a la ley, a las regulaciones aplicables, a los contratos firmados, a las propuestas aceptadas por EL MUNICIPIO y a los pliegos de condiciones. d) Realizar un seguimiento sistemático del cumplimiento del contrato en lo relacionado con la prestación del Servicio de Alumbrado Público, según lo estableció en los términos de referencia. E) Realizar las reuniones que se consideren necesarias con el concesionario, las cuales deberán efectuarse como mínimo cada tres (3) meses.

De estas reuniones periódicas para revisar la ejecución de los contratos se dejarán actas suscritas por EL MUNICPIO Y el representante legal del CONCESIONARIO, en la que se consignará lo tratado en cada sesión. f) Revisar y formular sus observaciones a los suministros y solicitar pruebas adicionales que considere necesarias. g) Supervisar las actividades haciendo las observaciones y anotaciones que se consideren de interés. Es entendido que las determinaciones el Concesionario no aminoran la responsabilidad de la INTERVENTORIA DE GESTION ni lo relevan de ninguna de las obligaciones del contrato. h) LA INTERVENTORIA DE GESTION entregará a EL MUNICIPIO informes mensuales que deberán contener tanto el progreso de las actividades realizadas, mostrar el avance detallado de cada una de las actividades consideradas que se encuentran descritos en cada uno de los contratos suscritos con EL MUNICIPIO y el CONCESIONARIO y los comentarios de los eventos claves sucedidos en el periodo y los problemas que puedan presentarse a futuro, este informe deberá contener TODOS los aspectos establecidos en los términos de referencia del concurso público No. 002 de 2003, que condujo a la firma del presente contrato.

(Negrilla subrayada de la Sala). Como se acaba de indicar, la periodicidad de las prestaciones a las que se obligó el contratista impedía el decreto de una medida cautelar con efectos retroactivos, dirigida a que el contrato pudiera ejecutarse con normalidad, pues, se itera, justamente, la ejecución del negocio jurídico que las partes suscribieron exigía la constatación de situaciones presentes sobre la ejecución del contrato de concesión de alumbrado público, que debían plasmarse en los respectivos informes del periodo verificado por el interventor, incluso la celebración de reuniones con cierta periodicidad -3 meses mínimo-, todo lo cual revela una natural imposibilidad de ejecutar el contrato hacia el pasado, por tanto, lo dispuesto en el ordinal segundo de la medida cautelar debía cumplirse de forma inmediata, pero hacia el futuro.

A esto, cabe agregarse que las pólizas de seguro extendidas como garantía de cumplimiento y de responsabilidad civil extracontractual, que fueron improbadas por la entidad estatal contratante en la Resolución nro. 1388, del 30 de junio de 2022, expiraban el 31 de enero de 2023, es decir, un poco más de 4 meses antes de la medida provisional impartida, lo que da cuenta de un periodo temporal en que el contrato, presuntamente, quedó desprovisto del amparo de las garantías que la ley exige para su ejecución, aspecto que refuerza la disonancia jurídica y material de la retroactividad en la orden que es objeto de apelación. Correlato de lo expuesto en precedencia, la Sala modificará el ordinal segundo del auto apelado, para eliminar los efectos retroactivos de la medida cautelar allí dispuesta.

En lo demás, se confirmará, de acuerdo con lo aquí analizado. En mérito de lo expuesto la Sala Quinta del Tribunal Administrativo de Córdoba, Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001333300420220081501 9 CO-SC5780- RESUELVE:

PRIMERO: Modificar el ordinal segundo del auto del 08 de mayo de 2023, proferido por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Judicial de Montería, el cual quedará así:

SEGUNDO: En lo demás, confirmar el auto apelado.

TERCERO: Notificar la presente decisión a las partes y al Agente del Ministerio Público.

CUARTO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA DIVA MARIA CABRALES SOLANO