SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, veintiséis (26) de enero del año dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300320160031001 Demandante: Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales-UGPP Demandada: Fanny María Peña Hernández Tema(s): Lesividad.
Reliquidación de pensión de jubilación. Régimen de transición Ley 33 de 1993. IBL. El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 06 de agosto de 2018, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería. I.
ANTECEDENTES a) La demanda1 El demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Que se declare la nulidad de la Resolución nro. 098 del 22 de enero de 2013, proferida por el Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, por medio de la cual se reliquidó la pensión mensual vitalicia de vejez del señor Roberto Antonio Redondo Gómez (Q.E.P.D.), en cuantía de $46.989.
Igualmente, pide que se declare la nulidad de la Resolución nro. RDP036896, del 04 de diciembre de 2014, emitida por la UGPP, a través de la cual se reconoció la sustitución pensional a la señora Fanny Peña Hernández, con ocasión del fallecimiento del referido pensionado, sobre la cuantía reliquidada. A título de restablecimiento del derecho, se ordene a la demandada reintegrar a favor de la UGPP, las sumas de dinero recibidas por concepto de la reliquidación, de forma retroactiva, desde su reconocimiento hasta que se verifique la devolución a la demandante.
Estas sumas deben ser devueltas de forma indexada. Se condene en costas a la demandada. Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: El señor Roberto Antonio Redondo Gómez (QEPD) nació el 29 de junio de 1933 y prestó sus servicios al Incora desde el 16 de marzo de 1967 hasta el 24 de agosto de 1990, siendo el último cargo desempeñado el de Ayudante Código 6025 Grado 03 de la Regional Córdoba.
Debido a que el señor Redondo adquirió el estatus jurídico de pensionado el día 29 de junio de 1988, mediante la Resolución nro. 6081, del 22 de noviembre de 1990, el Incora le reconoció una pensión de vejez, en los términos del artículo 1.° de la Ley 33 de 1985. Posteriormente, el 22 de enero de 2013, mediante la Resolución nro. 098, el extinto Fondo de Pasivo Social de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia, modificó el artículo 1.° de la 1 PDF nro. 01 (págs. 28 a 39) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2016-00310-01 2 resolución de reconocimiento pensional, para reliquidar el monto de la mesada, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. El pago de la mesada pensional reliquidada quedó condicionado a la aprobación del cálculo actuarial por parte del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de conformidad con los artículos 10 y 11 del Decreto 254 de 2000.
Así, el Fondo inició el trámite de aprobación de cálculos actuariales, pero el Ministerio de Hacienda no los aprobó. Debido a la decisión improbatoria del Ministerio de Hacienda, lo que no hacía procedente hacer efectivo el acto administrativo de reliquidación, se inició trámite de revocatoria directa de dicho acto, mediante auto del 15 de enero de 2014.
Posteriormente, el 17 de julio de 2014, el señor Roberto Redondo falleció, lo que conllevó al reconocimiento de la pensión de sobreviviente a favor de la señora Fanny María Peña Hernández, en calidad de cónyuge del pensionado, en un porcentaje del 100 %. Como normas violadas, la parte actora en su demanda invocó los artículos 48 de la Constitución;
Ley 33 de 1985; Ley 62 de 1985 y artículo 10 del Decreto 254 de 2000. En el concepto de la violación, la demandante alegó que la reliquidación pensional concedida, desconoce abiertamente la Ley 33 de 1985, pues tuvo en cuenta todos los factores devengados durante el último año de servicios de pensionado, siendo que lo correcto era conformar el IBL con los factores expresamente contemplados en la Ley 62 de 1985.
Adicionalmente, considera ilegal el acto enjuiciado porque la condición a la que sujetó el pago nunca se cumplió, en tanto el Ministerio de Hacienda no aprobó el cálculo actuarial, de modo que no era posible pagar las sumas reliquidadas. b) Contestaciones de la demanda La señora Fanny Mercado Peña2, mediante apoderado, se opuso a las pretensiones de la demanda.
Para ello, expuso que no comprende cuál es el restablecimiento del derecho que depreca la entidad demandante, pues, el acto acusado nunca cobró eficacia, en tanto ésta estaba supeditada a la aprobación del cálculo actuarial por parte del Ministerio de Hacienda, lo que no ocurrió, y por ello, nunca se hizo efectiva la reliquidación solicitada y dispuesta en el acto.
En cuanto a la legalidad del acto administrativo, sostuvo que se ajusta al ordenamiento jurídico y a la jurisprudencia que rige para las pensiones concedidas al amparo del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, pues, según la sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010 (exp. 0112-09, C. P. Víctor Hernando Alvarado Ardila), proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dicha ley no establece los factores salariales de forma taxativa, sino enunciativa, de modo que ese listado no impide tener en cuenta todos los demás factores que se hubieran percibido en el último año de servicio.
Precisamente este criterio fue el empleado por el Fondo de Pasivos Sociales de Ferrocarriles Nacionales de Colombia. El Ministerio de Hacienda y Crédito Público3 consideró que se debía anular el acto de reliquidación pensional, habida cuenta que desconoce el IBL aplicable al caso particular, el cual solo puede estar constituido por los factores salariales que taxativamente fijó el Decreto 1158 de 1994, pues respecto de estos mismos se hicieron los aportes a pensión. Así, porque el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, exige dar aplicación a dicho decreto en cuanto al IBL, pero en cuanto el promedio corresponde al último año de servicios, en los términos de la Ley 33 de 1985, de modo que la pensión debía mantenerse como fue reconocida primigeniamente por parte del extinto Incora. 2 PDF. nro. 01 (págs. 247 a 251) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 3 Esta entidad fue vinculada al proceso en calidad de demandada, mediante auto del 18 de noviembre de 2016.
PDF. nro. 01 (págs. 268 a 271) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2016-00310-01 3 c) La sentencia apelada4 El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el día 06 de agosto de 2018, mediante la cual decidió negar las pretensiones de la demanda y no condenar en costas a la demandante.
A los anteriores efectos, consideró que la reliquidación pensional efectuada a favor del señor Redondo Gómez, se compadece con lo dispuesto por la Ley 33 de 1985, conforme a la cual, para establecer el IBL pensional debía acudirse a los factores salariales establecidos en el Decreto 1045 de 1978 y la Ley 62 de 1985. Adicionalmente, advirtió que los eventuales pagos que se hubieran efectuado con base en el acto de reliquidación pensional, no atentan contra la legalidad de éste, pues en dicho acto precisamente se sujetó la ejecución -esto es el pago de la pensión reliquidada- a que el Ministerio de Hacienda aprobara el cálculo actuarial, lo que no ocurrió, sino que dicho cálculo fue improbado, de modo que si se hubieran efectuado pagos en ese sentido, es una acusación que repercutiría únicamente respecto de la entidad y los funcionarios involucrados. d) El recurso de apelación5 La UGPP apeló la sentencia de primera instancia para solicitar que se revoque y, en su lugar, se acceda a la solicitud de nulidad de los actos demandados, en sustento de lo cual señaló que según el régimen de transición de la Ley 33 de 1985, solo debía aplicarse la edad del régimen anterior, pero en cuanto a los factores salariales, debieron emplearse los dispuestos en ella, esto es los incluidos en el artículo 3.° con la modificación efectuada por la Ley 62 de 1985.
Finalmente, advirtió que el A quo no tuvo en cuenta el Oficio nro. 2-2013-030843, del 23 de agosto de 2013, con el que el Ministerio de Hacienda negó la aprobación del cálculo actuarial frente a la reliquidación pensional acusada, lo que constituye un vicio de legalidad del acto. e) El trámite en segunda instancia El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 12 de febrero de 2019.
Posteriormente, mediante auto del 10 de abril del mismo año, se corrió traslado para alegar de conclusión y al Ministerio Público para rendir concepto. En esa oportunidad, la demandante reiteró lo expuesto en su recurso de apelación6; mientras que su contraparte y el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el proceso de la referencia, según lo establecido en el artículo 153 del CPACA.
De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. 4 PDF. nro. 01 (págs. 303 a 308) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 5 PDF. nro. 01 (págs. 317 a 320) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 6 PDF. nro. 01 (págs. 15 a 21) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2016-00310-01 4 b) Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del Juez de segunda instancia, previstas en los artículos 3207 y 3288 del CGP (normas aplicables por remisión expresa del artículo 306 del CPACA), deberá la Sala establecer si era procedente la reliquidación pensional efectuada a favor del señor Roberto Antonio Redondo Gómez, con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante su último año de servicios, en virtud del régimen de transición de la Ley 33 de 1985. c) Marco normativo y jurisprudencial Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre: (i) el desarrollo normativo de la pensión de jubilación antes de la Ley 100 de 1993 y (ii) la aplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985.
(i) Desarrollo normativo de la pensión de jubilación para empleados públicos antes de la Ley 100 de 1993 Antes de entrar en vigor la Ley 100 de 1993, actual sistema general de pensiones, rigieron múltiples disposiciones que conformaron el régimen pensional de la respectiva época. En el caso particular de la pensión de jubilación, en el artículo 17 de la Ley 6.a de 19459 se estableció ese derecho teniendo como requisitos la edad de 50 años y 20 años de servicio continuo y discontinuo, cuyo monto sería equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin que pudiera ser inferior a $30 ni superior a $200 cada mes.
Sin embargo, dicha norma no estipuló los factores a tener en cuenta para liquidar la base pensional. Solo hasta con la expedición de la Ley 4ª de 196610 se reguló esa situación y se estableció un nuevo porcentaje que se aplicaría a la base debidamente constituida, en los siguientes términos: Artículo 4.- A partir de la vigencia de esta Ley, las pensiones de jubilación o de invalidez a que tengan derecho los trabajadores de una o más entidades de Derecho Público, se liquidarán y pagarán tomando como base el setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual obtenido en el último año de servicios. 7 «Artículo 320.
Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.» 8 «Artículo 328.
Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.
En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.» 9 Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial de trabajo.
ARTÍCULO 17. - Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones: (…) b). Pensión vitalicia de jubilación, cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo, equivalente a las dos terceras partes del promedio de sueldos o jornales devengados, sin bajar de treinta pesos ($30) ni exceder de doscientos pesos ($200) en cada mes.
La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, cuya cuantía se ira deduciendo de la pensión de jubilación en cuotas que no excedan del 20% de cada pensión. 10 Por la cual se provee de nuevos recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2016-00310-01 5 En ese sentido, la liquidación de la pensión de jubilación se efectuaba teniendo en cuenta todos los salarios percibidos en el último año de servicio, del cual se extraía el 75% para obtener el monto pensional. Posteriormente, con el Decreto Ley 3135 de 196811 la pensión de jubilación quedó establecida así:
ARTÍCULO 27. Pensión de jubilación o vejez. El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio.
No quedan sujetas a esta regla general las personas que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción y que la ley determine expresamente. El anterior decreto ley fue reglamentado por el Decreto 1848 de 1969, en cuyo contenido se advierten las siguientes disposiciones frente a la pensión de jubilación o vejez:
ARTÍCULO 68. - Derecho a la pensión. Todo empleado oficial que preste o haya prestado sus servicios durante veinte (20) años, continua o discontinuamente, en las entidades, establecimientos o empresas señalados en el artículo 1o. de este decreto, tiene derecho a gozar de pensión de jubilación al cumplir cincuenta y cinco años de edad, si es varón, o cincuenta (50) años de edad, si es mujer.
(…)
ARTÍCULO 73. - Cuantía de la pensión. El valor de la pensión mensual vitalicia de jubilación será equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios y primas de toda especie percibidas en el último año de servicios por el empleado oficial que haya adquirido el status jurídico de jubilado, por reunir los requisitos señalados por la ley para tal fin.
(Se destaca). Las anteriores disposiciones, fueron complementadas por el Decreto 1045 de 1978, por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional, disponiendo en cuanto a los factores a tener en cuenta al momento de reconocer el derecho a la pensión vitalicia de jubilación, lo siguiente:
ARTICULO
45. DE LOS FACTORES DE SALARIO POR LA LIQUIDACIÓN DE CESANTIA Y PENSIONES. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario: a. La asignación básica mensual; b. Los gastos de representación y la prima técnica; c. Los dominicales y feriados; d. Las horas extras; e. Los auxilios de alimentación y transporte; f. La prima de Navidad; g. La bonificación por servicios prestados; h. La prima de servicios; i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k. La prima de vacaciones; l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll.
Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968. 11 Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2016-00310-01 6 En ese orden, la pensión consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968, se reconoce sobre los factores señalados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, de manera que el cálculo del monto se circunscribe al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes12 durante el último año de servicio y conforme a los factores citados anteriormente.
En lo que respecta a la Ley 33 de 198513, norma que estableció el régimen pensional del sector público, se equiparó la edad de la mujer con la del varón para efectos de jubilación, aunado a que estableció la regla general para la pensión de jubilación de los empleados oficiales del orden nacional y territorial, como también determinó los supuestos en que se excepciona la aplicación de este régimen.
Al respecto, se fijó en dicha ley lo siguiente: ARTÍCULO 1º.-El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años, tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. En todo caso, a partir de la fecha de vigencia de esta ley, ningún empleado oficial, podrá ser obligado, sin su consentimiento expreso y escrito, a jubilarse antes de la edad de sesenta años (60), salvo, las excepciones que, por vía general, establezca el Gobierno. Parágrafo 2º.
Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente Ley. Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta años (50) de edad, si son mujeres, o cincuenta y cinco (55) si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro (…).
(Se destaca). Visto lo anterior, los requisitos para acceder a la pensión de jubilación con este régimen son: la edad de cincuenta y cinco (55) años, indistintamente de si es mujer o varón, y tener veinte (20) años de servicio. La liquidación de este derecho se efectúa sobre el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
Ahora bien, respecto de los emolumentos a incluir en la base pensional, el artículo 3.º de esa ley (en su versión dada por la Ley 62 de 1985), consagra:
ARTÍCULO 3. “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión.” "Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas 12 Decreto 1848 de 1968.
ARTÍCULO 94. - Deducciones permitidas. Quedan autorizados los habilitados, cajeros y pagadores, para deducir de los salarios las sumas destinadas a lo siguiente: (…) b. A los aportes para la entidad de previsión social a la cual esté afiliado el empleado oficial. (….) 13 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público.” Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2016-00310-01 7 extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio." "En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Se destaca).
Con todo, en el artículo 1.° ibidem se estableció un régimen de transición consistente en que los empleados que llevaran un tiempo de servicio de 15 años a la fecha de expedición de la ley, podían pensionarse con los requisitos del régimen anterior de pensiones, encontrándose en ellos, la forma de determinar la base de liquidación pensional14, que para el caso de los empleados oficiales del orden nacional era el previsto en el Decreto Ley 3135 de 1968, Decreto 1848 de 1969 y Decreto 1045 de 1978.
(ii) Aplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 En el caso de los regímenes aplicables por la transición de la Ley 33 de 1985, la jurisprudencia del Consejo de Estado, atendiendo los principios de inescindibilidad y favorabilidad, decantó que dicha transición, no incumbe únicamente a la edad del régimen anterior, sino la aplicación integral del régimen pensional que traía la persona.
Luego, además de tenerse en cuenta la edad, debía acatarse el tiempo de servicio y el monto pensional, encontrándose en este último, la incorporación de factores salariales previstos en el régimen anterior. De esta manera lo consideró el Consejo de Estado: (…) A pesar de que el régimen de transición establecido en la Ley 33 de 1985, sólo remite a la edad de jubilación que regía con anterioridad a su entrada en vigencia y no señaló nada en cuanto a la liquidación, considera la Sala que en este aspecto se debe aplicar también el régimen anterior, porque resulta más favorable al actor.
De no hacerse así, se desconocería el principio mínimo fundamental consagrado en el artículo 53 de la Carta Política que establece la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”. Sobre el particular, la Corte Constitucional señaló en sentenciaC-168/95: “La condición más beneficiosa para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla.
De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador” (Negrillas fuera de texto).
Igualmente, el Consejo de Estado, en virtud del principio de inescindibilidad ha sostenido reiteradamente que la norma anterior aplicable debe serlo en su integridad. Al respecto, en sentencia proferida por la Subsección A, Sección Segunda de esta Corporación, de 20 de octubre de 2005, M. P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, radicado interno No. 3701-04 se sostuvo: “El asunto se contrae a establecer si el actor tiene derecho a que se reliquide la pensión de jubilación teniendo en cuenta los factores señalados en el artículo 3.° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, como lo alega la entidad demandada, o si 14 En cuanto a la edad por expresa disposición legal, y en cuanto al tiempo de servicio y factores salariales en virtud del precedente fijado por el H. Consejo de Estado que refiere a que con base a los principios de inescindibilidad, aplicación integral de la norma, igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, debe aplicarse en su totalidad lo establecido en el régimen pensional anterior, conjuntamente con la normativa que la modificó o adicionó, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional.
Sentencia del 7 de octubre de 2010, Rad. No. 2002-02392-01 (0265-07), C. P.: Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2016-00310-01 8 por el contrario, la norma aplicable para dicho efecto es el Decreto 1045 de 1978, como lo pide el demandante. El actor se encuentra, como bien lo señaló el Tribunal, en el segundo supuesto pretranscrito, ya que antes de la expedición de la Ley 33 de 1985 tenía más de 15 años al servicio del Estado.
Es decir, quedó inmerso en el régimen de transición de la citada Ley 33 de 1985, lo que lo colocaba fuera del ámbito de aplicación de la Ley 33. Esta Corporación en sentencias del 8 de junio y 21 de septiembre de 2000, expedientes No. 2729 y 470, Magistrados Ponentes: Drs: Alejandro Ordóñez Maldonado y Nicolás Pájaro, señaló que la aplicación del régimen anterior incluye el atinente a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión, pues es de la esencia del régimen de transición, la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión. Si se altera alguno de esos presupuestos se desconoce dicho beneficio, por lo que al establecer la cuantía de la pensión con fundamento en los factores de la Ley 33 de 1985, cuando ésta normatividad no le es aplicable, es desnaturalizar el régimen de beneficio producto de la transición.”.
En consecuencia, el reconocimiento pensional efectuado al demandante debe sujetarse en su totalidad a lo establecido por la Ley 6ª de 1945, y las normas que la modificaron o adicionaron, en lo referente a la edad, tiempo y monto pensional, pues si se diera aplicación a una normatividad diferente, como la Ley 100 de 1993, o la Ley 33 de 1985 se estaría desmembrando el régimen transitorio.
(…)”15 Respecto del IBL, al interior de la jurisprudencia del Consejo de Estado, no había consenso en la medida que existían diversas interpretaciones sobre los factores salariales a incluir en la base salarial de liquidación, por un lado, se señalaba que la base de liquidación debía estar compuesta únicamente por los factores de salario que se encontraren taxativamente señalados en el ordenamiento jurídico, los cuales en su momento hubieren sido objeto de aportes al sistema pensional.
Y por otro, estaba la postura, de que si bien el artículo 3.º de la Ley 33 de 1985 modificado por el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, señalaba unos factores salariales a tener en cuenta, ellos debían observarse como meramente enunciativos, ya que, atendiendo la naturaleza y finalidad del salario, podían introducirse en la liquidación, otros emolumentos, aunque no estuvieren textualmente estipulados en el mencionado articulado.
Y la última posición hacía referencia a que solo podrían incluirse aquellos sobres los cuales se hubieren realizado los aportes a pensión. Dada esta disyuntiva jurisprudencial, la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dentro del proceso radicado 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), zanjó esta situación, sentando el precedente en la materia, aduciendo que el régimen de transición permite la aplicación completa e integral de todo el andamiaje en que se edifica el régimen pensional previsto en la Ley 33 de 1985 –o el anterior aplicable-, lo que significa que el monto pensional señalado en la Ley 33 de 1985 también debe aplicarse integralmente; comprendiendo entonces, la tasa de reemplazo del 75% sobre la base conformada por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, entendiéndose éstos, no solo aquellos taxativamente señalados en la norma, sino todos aquellos que recibe el empleado como retribución directa de sus servicios.
Esta última tesis es igualmente predicable cuando el régimen aplicado integralmente es el del Decreto Ley 3135 de 1968. Obsérvese entonces que la posición del Consejo de Estado, respecto del régimen de transición previsto en el parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, apunta a que la aplicación por transición del régimen pensional anterior más favorable al pensionado es total e integral, de forma tal que no sólo debe beneficiarlo la edad de aquel régimen, sino también para el cálculo del monto de la base pensional, que por disposición de la jurisprudencia de la época debe estar conformada por todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 15 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 7 de octubre de 2010, expediente nro. 2002-02392-01 (0265-07), C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2016-00310-01 9 d) Solución del caso Vistos los anteriores referentes y antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala tendrá en cuenta las siguientes premisas: En primera instancia, el debate se decidió de forma desfavorable a la entidad demandante, pues el A quo consideró que el régimen aplicable al actor era el previsto en la Ley 33 de 1985, en tanto cuando esta ley entró en vigor, ya el aportante tenía más de 15 años de servicio, y por tanto, era beneficiario del régimen de transición que aquella trajo consigo en cuanto a la edad -por expresa disposición de dicha ley- y al IBL, en razón de lo decantado por la jurisprudencia. Así, sobre este último concepto, expuso que la reliquidación pensional debatida se había practicado en debida forma por la otrora entidad competente.
Adicionalmente, sobre los presuntos pagos efectuados a partir de la reliquidación, sin la aprobación del cálculo actuarial no afectaban la legalidad del acto acusado, sino que correspondía a una situación irregular propiciada por la propia entidad demandante, pues desconoció la condición de pago que el mismo acto dispuso. Sobre esos análisis, la demandante insistió en que los factores salariales que debían incluirse para calcular el IBL pensional del señor Roberto Redondo eran los listados en la Ley 33 de 1985, en su versión dada por la modificación introducida por la Ley 62 de ese mismo año, pues para cuando adquirió el estatus pensional –1988-, esas disposiciones ya estaban vigentes.
Asimismo, reiteró que la improbación del cálculo actuarial por parte del Ministerio de Hacienda, respecto de la reliquidación pensional que se discute, afectaba la legalidad del acto en que esta se reconoció, pero que el A quo no tuvo en cuenta el oficio con el cual dicha entidad ministerial negó la aprobación del referido cálculo. Para dirimir la controversia, la Sala parte de precisar que no está en discusión el derecho a la pensión de vejez que le asistía al señor Redondo Gómez, ni que su esposa, la señora Fanny Peña -aquí demandada-, tenía igualmente derecho a sustituirlo en el goce de dicha prestación, luego de que aquel falleciera; entonces, lo que está en discusión es la reliquidación pensional concedida a dicho pensionado, en la cual se incluyó en el IBL todos los factores salariales que devengó en su último año de servicios, por transición de la Ley 33 de 1985.
En ese sentido, pasa la Sala a revisar los aspectos fácticos relevantes para la solución del asunto, que se sintetizan de la siguiente manera: (i) El 22 de noviembre de 1990, mediante Resolución nro. 06081, el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria reconoció en favor del señor Roberto Antonio Redondo Gómez una pensión de vejez, en los términos de la Ley 33 de 1985, cuyo IBL correspondió al monto de $62.652, al cual le aplicó el 75 %, obteniendo la mesada pensional de $46.989.
Esto, en virtud del servicio que el referido trabajador prestó al Incora desde el 16 de marzo de 1967 hasta el 24 de agosto de 1990. (ii) El 22 de enero de 2013, mediante Resolución nro. 0098, el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales, decidió reliquidar la pensión del señor Redondo, para incluir en el IBL todos los factores salariales que percibió durante su último año de servicio.
Para ello, consideró lo siguiente: (…) Que en lo relativo al tiempo y factores para calcular el Ingreso Base de Liquidación, la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado con ponencia del Honorable Consejero VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA, mediante sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010, dictada dentro de la radicación 25000232500020060750901, sentó como criterio jurisprudencial que aquellas pensiones de jubilación derivadas del artículo 1 de la Ley 33 de 1.985, sin importar que se encuentren dentro del régimen de transición previsto en la Ley 33 de 1.985, deben liquidarse con el 75% de lo devengado por el trabajador durante su último año de servicios, acopiando como ingreso base de liquidación TODAS LAS SUMAS QUE EL SERVIDOR HUBIERE RECIBIDO DE Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2016-00310-01 10 FORMA HABITUAL Y PERIÓDICA COMO SALARIO, resaltando que el artículo 1 de la Ley 62 de 1.985, trae a penas una enunciación de factores salariales, sin que dicha disposición contenga un listado taxativo de los conceptos sobre los cuales se debe determinar el valor de la correspondiente pensión de jubilación. Que el artículo 114 de la Ley 1395 de 2010, que dice: “Las entidades públicas de cualquier orden, encargadas de reconocer y pagar pensiones de jubilación, prestaciones sociales y salariales de sus trabajadores o afiliados, o comprometidas en daños causados con armas de fuego, vehículos oficiales, daños a reclusos, conscriptos, o en conflictos tributarios o aduaneros, para la solución de peticiones o expedición de actos administrativos, tendrán en cuenta los precedentes jurisprudenciales que en materia ordinaria o contenciosa administrativa, por los mismos hechos y pretensiones, se hubieren proferido en cinco o más casos análogos.” Que teniendo en cuenta el concepto emitido por el Comité de Defensa Judicial del Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, mediante Acta N° 002 de 2012, del 23 de enero de 2012, se concluyó: (…) Que comoquiera que al señor ROBERTO ANTONIO REDONDO GOMEZ, se le debe aplicar los preceptos normativos, teniendo en cuenta la certificación remitida por el Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, se procede a determinar el Ingreso Base de Liquidación bajo tales preceptos.
Que una vez realizados los respectivos cálculos, el Ingreso Base de Liquidación del último año de servicio, entre el 25 de agosto de 1989 al 24 de agosto de 1990, se determinó en $66.611,80, por lo que el monto inicial de la pensión sería de $49.958,85, pues el valor de la mesada equivale al 75 % de dicho ingreso base. No obstante, el pago efectivo de los valores reconocidos en la reliquidación quedó condicionado, de la siguiente manera:
ARTÍCULO CUARTO: Dejar condicionado el pago efectivo de los valores a que tenga derecho el beneficiario, una vez el Ministerio de Hacienda efectúe la APROBACIÓN DEL CÁLCULO ACTUARIAL tal y como se establece en la parte considerativa del presente acto administrativo. (iii) Con ocasión del fallecimiento del señor Redondo Gómez, mediante la Resolución nro.
RDP 036896, del 04 de diciembre de 2014, la UGPP concedió la pensión de sobreviviente a la señora Fanny Hernández Peña, en calidad de cónyuge de aquel. Del anterior recuento fáctico, observa la Sala que para cuando entró a regir la Ley 33 de 1985 -13 de febrero de 1985- el fallecido pensionado tenía más de 15 años de servicio, por lo que era beneficiario del régimen de transición de dicha ley y en esa medida su normativa aplicable era la fijada en el Decreto Ley 3135 de 1968.
Sobre ese aspecto particular, se rememora que en el caso de los regímenes aplicables por la transición de la Ley 33 de 1985, la jurisprudencia del Consejo de Estado citada en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, atendiendo los principios de inescindibilidad y favorabilidad, decantó que dicha transición, no incumbe únicamente a la edad del régimen anterior, sino la aplicación integral del régimen pensional que traía la persona.
Luego, además de tenerse en cuenta la edad, debía acatarse el tiempo de servicio y el monto pensional, encontrándose en este último, la incorporación de factores salariales previstos en el régimen anterior. En efecto, la posición del Consejo de Estado, respecto del régimen de transición previsto en el parágrafo 2.º del artículo 1.º de la Ley 33 de 1985, apunta a que la aplicación por transición del régimen pensional anterior más favorable al pensionado, es total e integral, de forma tal que no sólo debe beneficiarlo la edad de aquél régimen, sino también para el cálculo del monto de la base pensional, que para el caso, incluiría todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, tomando como referencia los enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978.
Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2016-00310-01 11 Pues bien, precisamente el anterior criterio fue el aplicado por el Fondo de Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia para reliquidar la pensión de vejez que aquí se discute, de modo que la Sala no observa que haya infringido las normas en que debió fundarse, por el contrario se sustentó en el criterio jurisprudencial aplicable para la época, cuyo desconocimiento -independientemente de los cambios jurisprudenciales al respecto- implicaría enervar la seguridad jurídica del pensionado o beneficiario.
En este punto, cabe agregar que para cuando se reconoció la pensión de vejez del señor Redondo no existía el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, de modo que no es posible aplicar criterios jurisprudenciales sobre interpretaciones del régimen de transición que esta ley trajo, a casos como el presente, mucho menos es posible admitir que los cambios jurisprudenciales puedan aplicarse según favorezcan a la entidad para mutar situaciones jurídicas particulares que se definieron con base en criterios jurídicos de la época, pues ello atentaría contra la seguridad jurídica de los pensionados.
Ahora bien, sobre el cargo de nulidad relativo a la imposibilidad de pagar la pensión en la suma establecida en el acto de reliquidación, debido a que el Ministerio de Hacienda no ha aprobado el cálculo actuarial respectivo, la Sala advierte que ese hecho no afecta la legalidad del acto enjuiciado, sino su ejecución, pues, desde su propio contenido se estableció la condición de pago a la aprobación de dicho cálculo -más no de la legalidad de disponer la reliquidación-.
Así, como lo pone de presente la entidad demandante, mediante el Oficio nro. 2-2013-030843, del 23 de agosto de 2013, el referido Ministerio negó la aprobación del cálculo actuarial para el pago de la reliquidación pensional, ello no puede tenerse como determinador de ilegalidad del acto de reliquidación, por cuanto, el hecho de que la condición a la que quedó sujeta su ejecución no se ha verificado todavía, se insiste, lo que afecta es su ejecutividad, más no su validez, de modo que tampoco prospera ese cargo.
En definitiva, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia, de acuerdo con lo considerado en esta providencia. e) Costas Si bien no prosperó el recurso de apelación de la demandante, la Sala se abstendrá de condenarla en costas en segunda instancia, pues no se observa su causación, en la medida en que la parte demandada no actuó en esta instancia. Esto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 18816 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 36517 del CGP.
En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Confirmar la sentencia de primera instancia, proferida el 06 de agosto de 2018, por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, de acuerdo con lo considerado en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia. 16 Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal. 17 En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. (…) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-003-2016-00310-01 12 TERCERO: En firme esta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA DIVA MARÍA CABRALES SOLANO Ausente con licencia