23001-33-33-001-2016-00018-01 · Tribunal Administrativo de Córdoba

SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, primero (1.°) de marzo del año dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300120160001801 Demandante: Gloria Hoyos Ayala y Sandy Salcedo Álvarez Demandadas: La Nación-Ministerio de Educación-Fomag y Departamento de Córdoba Tema(s): Pensión de sobreviviente.

Aplicación por favorabilidad de la Ley 100 de 1993 a beneficiarios de docente afiliado al Fomag. El Tribunal decide el recurso de apelación interpuesto por la UGPP contra la sentencia proferida el día 02 de diciembre de 2020, por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería. I.

ANTECEDENTES a) La demanda1 La parte demandante pretende que se emitan las siguientes declaraciones y condenas: Se declare la nulidad del acto ficto negativo configurado por el silencio de las entidades demandadas, frente a la solicitud de pensión de sobrevivientes que las actoras presentaron el 01 de noviembre de 2011. A título de restablecimiento del derecho, solicitan que se les reconozca su derecho a obtener pensión de sobreviviente, de que trata la Ley 100 de 1993, por el fallecimiento del señor Héctor Enrique Salcedo Cuadrado, en sus calidades de cónyuge e hija del causante, esta última hasta la edad de 25 años por cursar estudios superiores.

Ello, con retroactividad y efectividad desde la fecha en que falleció el señor Héctor Enrique, aplicando la actualización de valor que corresponda. Igualmente, pide que se condene a la entidad demandada al pago de costas y agencias en derecho. Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: El señor Héctor Enrique Salcedo Cuadrado se desempeñó como docente en el Departamento de Córdoba, nombrado mediante Decreto Municipal nro. 274, del 15 de julio de 1994, y posesionado el 26 de agosto del mismo año. Mediante el Decreto Municipal nro. 280, del 27 de noviembre de 1997, se declaró vacante el cargo de Maestro Seccional Nacionalizado del Centro Docente Salsipuedes, que era el que venía ocupando el señor Salcedo, con ocasión de su fallecimiento, que ocurrió el 18 de noviembre de 1997.

El fallecido docente trabajó al servicio del departamento durante 3 años, 2 meses y 22 días. El señor Salcedo Cuadrado se encontraba casado para la fecha de su fallecimiento con la señora Gloria Cecilia Hoyos Ayala, con quien previo a las nupcias convivía en unión marital 1 PDF nro. 01 (pág. 3 a 18) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-001-2016-00018-01 2 de hecho desde hacía 6 años. Asimismo, aquel tenía una hija -no procreada con su cónyuge-, de nombre Sandy Saudith Salcedo Álvarez, nacida el 12 de abril de 1994. Tanto la cónyuge, como la entonces menor hija del causante, dependían económicamente de este.

Con ocasión del fallecimiento de su esposo y padre, las demandantes, presentaron el 01 de noviembre de 2011, solicitud de pensión de sobrevivientes ante la Secretaría de Educación de Córdoba-Fomag; petición que fue reiterada el 15 de octubre de 2015. No obstante, hasta la fecha de presentación de la demanda, ninguna de las entidades demandadas ha dado respuesta expresa a la anterior petición, de modo que se entiende negada mediante acto ficto que se configuró al cabo de los 3 meses siguientes a la radicación de la solicitud.

Como normas violadas, la parte actora en su demanda invocó los artículos 1.°, 2.°, 13 y 48 de la Constitución; 1.° a 4.°, 13.f), 15.1), 33, 45, 46, 279 y 288 de la Ley 100 de 1993; y 1.° del Decreto 1158 de 1994. En el concepto de la violación, se puso de presente la existencia de un régimen especial para los docentes, conforme al cual, solo si el educador fallecido prestó sus servicios al magisterio oficial por al menos 18 años -continuos o discontinuos-, le asistía el derecho a sus beneficiarios para acceder a una pensión. No obstante, señaló que la especialidad de los regímenes prestacionales guarda coherencia en la medida en que lo fijado en ellos resulte más beneficioso que lo establecido en el régimen general, pero cuando ello no es así, es decir, cuando el régimen general resulta más beneficioso, debe darse aplicación a las disposiciones generales.

En ese sentido, comoquiera que lo establecido por la Ley 100 de 1993, que comporta el régimen general de pensiones, tan solo fija como requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, que el causante estuviera cotizando para la fecha del fallecimiento y que a esa fecha hubiera cotizado al menos 26 semanas, requisito este que se cumple en demasía, a las actoras, como cónyuge e hija del causante, les asistía el derecho a la pensión de sobreviviente, esta última hasta que cumpliera la edad de 25 años por estar cursando estudios superiores. b) Contestaciones de la demanda El Fomag2 se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual advirtió que las demandantes no pueden solicitar la aplicación del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, porque los docentes oficiales se encuentran excluidos del mismo.

Así, la norma aplicable al caso concreto es aquella especial prevista en el artículo 7.° del Decreto 224 de 1972, que exige para obtener el derecho a una pensión post mortem, el que el docente oficial hubiera laborado un mínimo de 18 años, continuos o discontinuos, supuesto fáctico que no se cumple en el presente caso. Sin perjuicio de lo anterior, invocó la excepción de prescripción extintiva de las mesadas que corresponda pagar, según los decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

El Departamento de Córdoba3 también se opuso a las pretensiones de la demanda, para lo cual precisó que el docente fallecido no laboró para el Departamento de Córdoba, sino para el Municipio de Sahagún, así que la entidad territorial respecto de la cual eventualmente debería recaer cualquier orden sería este último, de ahí que presentó la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva.

Sin perjuicio de ello, sostuvo que a las demandantes no les asiste el derecho de pensión de sobreviviente, habida cuenta que la norma aplicable en el caso concreto es la especial 2 PDF nro. 01 (págs. 99 a 107) del cuaderno de primera instancia. Exp. digital. 3 PDF nro. 01 (págs. 132 a 139) del cuaderno de primera instancia. Exp. digital.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-001-2016-00018-01 3 fijada en el artículo 7.° del Decreto 224 de 1972, que exige una vinculación del docente de al menos 18 años continuos o discontinuos. Finalmente, alegó que, en caso de acceder al reconocimiento pensional reclamado, se debía declarar la prescripción de las mesadas causadas. c) La sentencia apelada4 El Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el día 02 de diciembre de 2020, mediante la cual decidió:

PRIMERO: Declarar de oficio probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, conforme los motivos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO: Declarar la nulidad del acto ficto o presunto originado por el silencio administrativo negativo respecto de la petición de fecha 01 de noviembre de 2011, que negó el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a favor de las demandantes.

TERCERO: Condenar al DEPARTAMENTO DE CORDOBA a título de restablecimiento del derecho, reconocer una pensión de sobreviviente causada por el fallecimiento del señor Héctor Enrique Salcedo Cuadrado; a favor de Gloria Cecilia Hoyos Aldana en su calidad de conyugue supérstite y compañera permanente en forma vitalicia; y a Sandy Saudith Salcedo Álvarez en su calidad de hija hasta la edad de 25 años siempre y cuando acredite incapacidad para trabajar por razón del estudio.

Por lo que, acreditado los requisitos para que la mesada pensional acrezca a raíz de la pérdida del derecho de la hija beneficiaria, a la conyugue se le deberá reconocer el 100% de la prestación. La cuantía de la prestación reconocida será del 45% del ingreso base de liquidación del total del tiempo laborado por el causante. En caso, de que la liquidación de la mesada arroje un valor menor al salario mínimo del año 1997, deberá ajustarse al salario mínimo mensual vigente de la época, evento en el cual, el valor deberá reajustarse anualmente.

CUARTO: Declarar probada parcialmente de oficio la excepción de prescripción de las mesadas pensionales que derivan de la pensión de sobreviviente reconocida a favor de las demandantes, anteriores al 19 de enero de 2016.

QUINTO. Condenar al Departamento de Córdoba a ajustar el valor de la condena aquí impuesta conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE, empleando para ello la formula universal adoptada por el H. Consejo de Estado.

SEXTO. Condenar al Departamento de Córdoba a cumplir la sentencia en los términos contenidos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SÉPTIMO: Sin condenas en costas y agencias en derecho en esta instancia.

OCTAVO: Negar las demás pretensiones de la demanda (…) En sustento de su decisión, evidenció que el señor Héctor Salcedo laboró como docente para el Departamento de Córdoba durante el término de 3 años, 2 meses y 22 días, entre los años 1994 a 1997, hasta que ocurrió su deceso. Asimismo, en virtud del principio de favorabilidad que rige en materia laboral, el cual ha sido ampliamente aplicado por la jurisprudencia del Consejo de Estado para casos análogos al presente, la normativa que regula lo concerniente a la reclamación de las actoras de la pensión de sobrevivientes a causa de la muerte del docente es la establecida en la Ley 100 de 1993 (artículo 46), es decir, que el causante hubiera cotizado 26 semanas dentro de los 3 años anteriores a la muerte, requisito que se encuentra cumplido en este caso. 4 PDF nro. 04 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-001-2016-00018-01 4 Ahora bien, sobre las exigencias de las beneficiarias, el A quo encontró acreditado que la hija del causante tenía solo 3 años de edad cuando este falleció, de modo que le asiste el derecho a pensión desde ese momento hasta los 18 años de edad, en principio, y hasta los 25 años cuando se encuentre impedida para trabajar debido a sus estudios.

Lo propio analizó frente a la cónyuge del docente, pues, conforme la norma vigente en la época, al no haber procreado hijos, se debía acreditar una convivencia mínima de 2 años anteriores al fallecimiento del docente, lo cual encontró acreditado con la prueba testimonial practicada en el proceso y con el registro civil de matrimonio. Finalmente, sostuvo que había lugar a declarar la prescripción, de las mesadas causadas con anterioridad al 19 de enero de 2016, que fue la fecha de presentación de la demanda. d) Recursos de apelación La parte actora5 presentó recurso de apelación contra la anterior decisión, exponiendo su desacuerdo con relación a la declaratoria de falta de legitimación en la causa por pasiva del Fomag, pues dentro del expediente se evidenciaba suficiente material probatorio que daba cuenta de que el docente fallecido sí estuvo afiliado al Fondo, de modo que es este el llamado a responder por el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en favor de las demandantes.

Adicional a lo anterior, sostuvo que no hay lugar a aplicar la prescripción trienal al caso concreto, pues se debate la legalidad de un acto ficto negativo, ante lo cual no se puede contabilizar la prescripción desde que dicha ficción se configuró, sino que hasta tanto no se emita el acto expreso, la prescripción permanece en suspenso, tal como lo han considerado la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, entre otras en sentencia del 15 de febrero de 2017, M. P. Luis Gabriel Miranda Buelvas, y la Corte Constitucional en la sentencia C-792 de 2006, M. P. Rodrigo Escobar Gil.

Sin perjuicio del anterior argumento, sostuvo que, respecto de la hija del causante, no se puede contabilizar el plazo prescriptivo desde la causación del derecho, pues para ese momento era menor de edad, así que la prescripción se encontraba en suspenso. El Departamento de Córdoba6 apeló la decisión de primera instancia, para lo cual, reiteró que a las demandantes no les asiste el derecho a la pensión de sobreviviente por el fallecimiento del docente Héctor Salcedo, habida consideración del régimen pensional que cobija a los maestros oficiales, conforme al cual, para obtener una pensión pos mortem, el educador debió prestar sus servicios al magisterio oficial por al menos 18 años -continuos o discontinuos-, correspondiéndole en todo caso al Fomag el reconocimiento y pago de las prestaciones de carácter pensional, en los términos de la Ley 91 de 1989.

Sin perjuicio de lo anterior, insistió en que no se le podía condenar al reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente en favor de las demandantes, pues el docente fallecido no laboró para la entidad territorial, sino para el Municipio de Sahagún, que fue quien lo nombró y declaró la vacante del cargo cuando falleció. e) El trámite en segunda instancia Los recursos de apelación fueron admitidos mediante auto del 11 de noviembre de 20217.

Posteriormente, mediante auto del 22 de marzo de 2022, se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para lo de su competencia8. En esta oportunidad procesal, la parte demandante9 reiteró sucintamente lo argumentado en el recurso de apelación. 5 PDF nro. 14 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 6 PDF nro. 15 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 7 PDF nro. 04 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital. 8 PDF nro. 09 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital. 9 PDF nro. 12 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-001-2016-00018-01 5 Por su parte, el Fomag10 presentó alegatos de conclusión encaminados a reiterar que la norma especial aplicable al caso particular contempla un amparo a los beneficiarios de los docentes que fallecieran sin cumplir con los requisitos que se tienen previstos para acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación, sin embargo, ello se encuentra condicionado a que el docente hubiere laborado en planteles oficiales durante un periodo mínimo de 18 años, ya sean continuos o discontinuos, de modo que no hay lugar a aplicar lo previsto en la Ley 100 de 1993, pues, de forma expresa, en su artículo 279, excluye de su aplicación a los afiliados al Fomag.

Adicional a ello, sostuvo que el fondo no tiene legitimación en la causa por pasiva, debido a que el Departamento de Córdoba no afilió al docente al fondo, por lo que en caso de mantenerse lo decidido frente al derecho de las demandantes, la condena debe estar dirigida contra esa entidad territorial. Ahora bien, encontrándose el proceso para dictar sentencia de segunda instancia, la Sala dictó auto para mejor proveer11, el día 17 de noviembre de 2023, en el cual, a efectos de aclarar lo relativo a la afiliación al Fomag del docente Héctor Salcedo, se ordenó oficiar a la Secretaría de Educación de Córdoba y a la Dirección de Afiliaciones y Recaudos del Fomag, para que certificaran ese aspecto.

Para ello, se les concedió el plazo de 10 días. En el término concedido, el Fomag remitió certificación de fecha 05 de febrero de 2024, en cuyo contenido se indica expresamente que el docente Héctor Enrique Salcedo Cuadrado fue afiliado al Fomag el día 26 de agosto de 1994 y fue retirado del mismo el día 04 de junio de 199812. De ese medio de prueba se corrió traslado a los demás sujetos procesales por tres días, que transcurrieron entre el 16 y el 21 de febrero de 202413; oportunidad dentro de la cual se pronunció la parte demandante advirtiendo que, con la certificación allegada por el Fomag, no queda duda de la afiliación del docente al respectivo fondo, de modo que a este le corresponde asumir la condena que resulte en el presente proceso14.

II. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia Este Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta contra la sentencia de primera instancia dictada en el proceso de la referencia, según lo establecido en el artículo 153 del CPACA. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico Para resolver el asunto sometido a consideración judicial, conforme las competencias del Juez de segunda instancia, previstas en los artículos 32015 y 32816 del CGP (normas 10 PDF nro. 13 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital. 11 PDF nro. 22 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital. 12 PDF nro. 27 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital. 13 PDF nro. 28 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital. 14 PDF nro. 29 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital. 15 Artículo 320.

Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71. 16 Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-001-2016-00018-01 6 aplicables por remisión expresa del artículo 306 del CPACA), deberá la Sala establecer, en primer lugar, si a las demandantes les asiste el derecho de pensión de sobrevivientes establecido en el régimen general de pensiones de la Ley 100 de 1993; de llegarse a una respuesta afirmativa, se debe determinar, adicionalmente, cual es la entidad encargada de pagar dicha prestación pensional y si en el sub lite se configuró el fenómeno de prescripción de algunas de las mesadas pensionales. c) Marco normativo y jurisprudencial Con el fin de resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala procederá a revisar fuentes normativas y jurisprudenciales sobre: (i) la pensión de sobreviviente en el sector oficial docente y (ii) el fenómeno de la prescripción de las mesadas pensionales.

(i) La pensión de sobreviviente y el régimen docente El derecho a la sustitución pensional está instituido como un mecanismo de protección de tipo económico a la familia del asegurado o pensionado, ante el fallecimiento de este, con miras a mitigar el estado de desprotección en el que quedan aquellas personas que se benefician del salario o mesada pensional del fallecido, debido a que ante ese fatídico suceso se ven menoscabadas las condiciones mínimas de subsistencia de las que gozaban.

En palabras de la Corte Constitucional (SU-574 de 2019, M. P. Antonio José Lizarazo Ocampo), la pensión de sobreviviente se edifica sobre tres principios cardinales a saber: (i) principio de estabilidad económica y social para los allegados del causante, de acuerdo con el cual, la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria;

(ii) principio de reciprocidad y solidaridad entre el causante y sus allegados, en cuanto la prestación en comento se otorga en favor de ciertas personas que sostuvieron una relación afectiva, personal y de apoyo con el asegurado y; (iii) principio de universalidad del servicio público de seguridad social, toda vez que con la pensión de sobrevivientes se amplía la órbita de protección a favor de quienes probablemente estarán en incapacidad de mantener las condiciones de vida que llevaban antes del fallecimiento del causante.

En el régimen especial docente, es el Decreto 224 de 1972 el que establece lo relativo al amparo de los beneficiarios del docente fallecido, así: Artículo 7º.- En caso de muerte de un docente que aún no haya cumplido el requisito de edad exigido para la obtención de la pensión, pero que hubiere trabajado como profesor en planteles oficiales por lo menos diez y ocho (18) años continuos o discontinuos, el cónyuge y los hijos menores tendrán derecho a que por la respectiva entidad de previsión se pague una pensión equivalente al 75% de la asignación mensual fijada para el cargo que desempeñaba el docente al tiempo de la muerte mientras aquel no contraiga nuevas nupcias o el hijo menor cumpla la mayoría de edad y por un tiempo máximo de cinco (5) años.

No obstante, con la entrada en vigor de la Ley 33 de 197317, se entendió derogado el aspecto temporal de la pensión de sobreviviente en el sector docente. A esta conclusión llegó la Sección Segunda del Consejo de Estado (sentencia del 07 de septiembre de 2000 (exp. 1108-99, C. P. Nicolás Pájaro Peñaranda)18, luego del siguiente análisis: (…) La Sala ha verificado que la tendencia de la legislación sobre sustitución pensional a las viudas, para la época en que se expidió el aludido decreto 224, fue en el sentido de que tal derecho se pagara durante 5 años.

En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella. En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia. 17 “Por la cual se transforman en vitalicias las pensiones de las viudas.” 18 Citada en la sentencia del 11 de noviembre de 2021, exp. 1448-2019, C. P. Sandra Lisset Ibarra Vélez).

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-001-2016-00018-01 7 En efecto, para el sector público se expidió el decreto ley 434 de 1971 que modificó por medio de los artículos 19 y 20, los numerales (sic) 36 y 39 del decreto ley 3135 de 1968, sobre sustitución pensional de jubilación e invalidez y retiro por vejez, respectivamente, para que se pagara durante los 5 años siguientes al fallecimiento del causante.

El mismo día de la expedición del decreto 434, se profirió el 435 para las pensiones del sector privado, con similar alcance, o sea, para que la sustitución pensional se gozara durante los mismos 5 años. Y, a manera de ejemplo, para pensiones especiales, el mismo día también se emitió el decreto ley 546 de 1971, para la rama judicial, cuyo artículo 16 consagró igual derecho a sustitución pensional por 5 años.

Lo expuesto, explica el porqué cuando por el artículo 7º del decreto ley 224 de 1972 se consagró el derecho a una pensión para las viudas de los docentes que fallecieran y que hubieran trabajado 18 años como profesores en planteles oficiales, se estableció allí que ese derecho sería por un tiempo “máximo” (sic) de 5 años. 3. Pero, al año siguiente, se expidió la ley 33 de 1973, cuyo epígrafe es bien ilustrativo: “Por la cual se transforman en vitalicias las pensiones de las viudas.” Y efectivamente, así se dispuso tanto para el sector privado como para el público, por su artículo 1º, cuyo parágrafo 2º autorizó que a las viudas que en ese momento se encontraban disfrutando, o tuvieran derecho a disfrutar, de la sustitución por 5 años, les quedaba prorrogado su derecho “dentro de los términos de esta ley,” vale decir, en forma vitalicia. 4.

Aunque el artículo 4º de la ley 33 de 1973 no hubiera dicho que quedaban derogadas las disposiciones que le fueran contrarias, para la Sala es evidente que todas las normas que con anterioridad a la vigencia de esta ley, establecían un término para el goce de la sustitución de pensiones, cualquiera que fuera, quedaron derogadas, en la regla temporal correspondiente, que fue reemplazada por la condición vitalicia mencionada.

De ahí que, evidentemente el artículo 7º del decreto ley 224 de 1972, está vigente, como lo concluyó la Sala de Consulta y Servicio Civil, pero sustituida su regla temporal de los 5 años allí establecida, por la condición vitalicia de la pensión, por mandato de la ley 33 de 1973. 5. No atina la Nación cuando alega que la ley 33 no se refirió a las pensiones post-mortem, pues basta leer su artículo 1º para convencerse de lo contrario: “Fallecido un trabajador ( )”. 6.

Desde luego, que la ley 33 no mencionó a las pensiones docentes, ni al artículo 7º del decreto ley 224 de 1972, pero a juicio de la Sala no hacía falta que los mencionara para entenderlo modificado en lo pertinente, porque los términos en que fue expedida es omnicomprensiva, tanto de las pensiones ordinarias como de las especiales y las de los sectores público, “sea este oficial o semioficial” y privado.

(…). Véase entonces que las disposiciones que rigen al sector docente, en cuanto a la protección de los beneficiarios del docente fallecido, exigen como mínimo, la vinculación de este al magisterio oficial por un periodo de 18 años, continuos o discontinuos, para acceder a un reconocimiento pensional. Por su parte, el Régimen General de Seguridad Social establecido en la Ley 100 de 1993, en su versión vigente en la época del fallecimiento del esposo y padre de las demandantes, prevé la pensión de sobrevivientes para los beneficiarios del afiliado fallecido y establece unos requisitos para su obtención, en los siguientes términos:

ARTICULO 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez, o invalidez por riesgo común, que fallezca, y 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que este hubiera cumplido alguno de los siguientes requisitos: a. Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte; b. Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte.

(…) Ahora bien, el artículo siguiente -también en la versión primigenia de la Ley 100- establece las condiciones en las cuales se otorga esa prerrogativa prestacional, así:

ARTÍCULO 47. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-001-2016-00018-01 8 En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido; b. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez. c. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste. d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.

Seguidamente, el artículo 279 ibidem dispone que el Sistema Integral de Seguridad Social no se aplica a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. A pesar de la anterior disposición, que es expresa, resulta evidente que las condiciones fijadas por el régimen especial docente para acceder a la prerrogativa de protección social luego del fallecimiento de un docente son más rigurosas que las señaladas por el legislador en el régimen general de pensiones.

Esto, habida consideración que mientras el régimen especial docente exige un mínimo de 18 años de servicio, el general de la Ley 100 de 1993 requiere haber cotizado mínimo 26 de semanas -al menos por cotizaciones efectuadas durante el año inmediatamente anterior al momento del deceso-. Sobre esa situación de inequidad entre los regímenes en comento, la Sección Segunda del Consejo de Estado se ha pronunciado en los siguientes términos, al decidir casos particulares en los que el docente fallecido no estuvo vinculado por el tiempo mínimo exigido en su régimen especial de pensión de sobreviviente: [S]i bien el régimen especial aplicable a los docentes y el régimen general de pensiones, son regímenes diversos, con reglas jurídicas propias, debe decirse que tanto la jurisprudencia constitucional como la de esta Corporación han admitido la posibilidad de que a los beneficiarios de un régimen especial le sean aplicables las disposiciones de naturaleza general, en tanto estas últimas resulten más favorables a sus pretensiones.

En efecto, la Corte Constitucional en sentencia C-461 de 12 de octubre de 1995, al estudiar la demanda de inconstitucionalidad contra el inciso segundo del artículo 279 de la Ley 100 de 199319, concretamente a lo que se refería a la excepción a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, indicó que20: "(…) Por las razones anteriores la Corte considera que el establecimiento de regímenes pensionales especiales, como aquellos señalados en el artículo 279 de la Ley 100, que garanticen en relación con el régimen pensional, un nivel de protección igual o superior, resultan conformes a la Constitución, como quiera que el tratamiento diferenciado lejos de ser discriminatorio, favorece a los trabajadores a los que cobija.

Pero si se determina que al permitir la vigencia de regímenes especiales, se perpetúa un tratamiento inequitativo y menos favorable para un grupo determinado de trabajadores, frente al que se otorga a la generalidad del sector, y que el tratamiento dispar no es razonable, se configuraría un trato discriminatorio en abierta contradicción con el artículo 13 de la Carta.

(…)". Sobre este mismo punto, esta Corporación en sentencia de 27 de agosto de 2009, precisó que21: 19 "Por la cual se crea el Sistema de Seguridad Social Integral y se dictan otras disposiciones" 20 CORTE CONSTITUCIONAL, C-461 de 12 de octubre de 1995, M. P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 21 Consejo de Estado, Sentencia de 27 de agosto de 2009, Radicado 130012331000200000421 01, C. P. Gerardo Arenas Monsalve.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-001-2016-00018-01 9 “(…) Ahora, como lo ha señalado la jurisprudencia de la Sección, en casos similares al que se juzga en este proceso2, a las excepciones en la aplicación de las normas generales por la existencia de normas especiales que gobiernen un caso concreto, debe recurrirse sólo en tanto la norma especial resulte más favorable que el régimen general; lo contrario implicaría que una prerrogativa conferida por una ley a un grupo de personas, se convierta en un obstáculo para acceder a los derechos mínimos consagrados en la ley para la generalidad, como ocurre en el caso que se examina, en el cual las previsiones contenidas en los artículo 46 y 48 de la Ley 100 de 1993 en cuanto a la pensión de sobrevivientes, resultan más favorables que las prestaciones reconocidas por muerte en situaciones especiales a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en el ordenamiento que rige la materia, por lo que la definición del asunto no puede conducir a la decisión adoptada por la entidad demandada, que negó la prestación en aplicación de dicho régimen especial.

(…)” Teniendo en cuenta lo anterior, es posible afirmar que, excepcionalmente, y cuando se demuestra que sin razón justificada las diferencias surgidas de la aplicación de los regímenes especiales generan un trato desfavorable para sus destinatarios, frente a quienes se encuentran sometidos al régimen común de la Ley 100 de 1993, se configura una evidente discriminación que impone el retiro de la normatividad especial, por desconocimiento del derecho a la igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política.

Así las cosas, y teniendo en cuenta que la aplicación del régimen especial previsto para los docentes en el caso concreto, Decreto Ley 224 de 1972 y Ley 33 de 1973, da lugar a un trato desfavorable a las pretensiones de la demandante, la Sala estima acertada la decisión del a-quo en cuanto por vía de excepción aplicó las disposiciones previstas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, las cuales resultan más beneficiosas a su situación particular, en cuanto logra satisfacer los requisitos exigidos por el citado artículo 46.

Véase entonces que jurisprudencialmente se ha admitido aplicar, por vía de excepción, lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en casos en los que el régimen especial en principio aplicable conlleva un trato desfavorable para quien invoca el derecho pensional, al observarse que aplicando su respectivo régimen -el especial- no se configura el derecho pensional deprecado, a diferencia de lo que ocurre si se aplica el régimen general.

Esto, sin duda obedece a los principios de igualdad, equidad y favorabilidad, sobre los cuales se edifica el Estado Social de Derecho y en especial el derecho fundamental a la seguridad social. En este punto, cabe registrar que luego de la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, a este fondo le corresponde atender las prestaciones sociales de los docentes que se encuentren afiliados a este, de conformidad con el artículo 4.° ídem22.

(ii) El fenómeno de la prescripción de las mesadas pensionales La prescripción es una institución que opera por el solo paso del tiempo y actúa en doble vía: para adquirir derechos y extinguirlos. Su configuración pende de que se verifiquen situaciones particulares según la naturaleza del derecho, pero es inevitable salvo en aquellos casos en los que la ley establezca la imprescriptibilidad, como es el caso de los bienes baldíos -para la prescripción adquisitiva- y del reconocimiento de los derechos pensionales -para la prescripción extintiva-.

Ahora bien, las reglas generales de prescripción se encuentran fijadas en el Código Civil, sin perjuicio de la existencia de otras que el legislados ha fijado para otro tipo de derechos, como es el caso de los laborales. Dentro de las reglas civiles, concretamente, en el artículo 2 Sentencias Nos. 2409-01 del 25 de abril de 2002 y 1707-02 del 6 de marzo de 2003. 22 ARTÍCULO 4.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del artículo 2, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos de requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos.

El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-001-2016-00018-01 10 2530 del CC23 -en la versión vigente antes de la modificación introducida por la Ley 791 de 2002-, se encuentran los sujetos respecto de los cuales el plazo prescriptivo ordinario se suspende, a saber: i) los menores, los dementes, los sordomudos y quienes estén bajo patria potestad, tutela o curaduría; ii) los herederos, respecto de la herencia; y iii) entre cónyuges.

En cuanto a este instrumento extintivo en el ámbito de las mesadas pensionales, la Sección Segunda del Consejo de Estado efectuó el siguiente análisis en la sentencia del 22 de julio de 2021 (exp. 3625-18, C. P. Gabriel Valbuena Hernández): La Sala destaca que el legislador ha establecido, por razones de seguridad jurídica, un lapso de tiempo para que el trabajador pueda exigir los derechos laborales que considera adquiridos, so pena de perderlos.

En tal sentido, el transcurso del tiempo sin que el interesado acuda a reclamar sus derechos extingue por prescripción su exigibilidad. Esta materia está regulada por el artículo 41 del Decreto Ley 3135 de 196824 que dispone lo siguiente: «Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual». Asimismo, el artículo 102 del Decreto 1848 de 196925, con relación a la prescripción de las acciones, consagra que: «1°. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres [3] años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. 2°.

El simple reclamo escrito del empleado oficial, formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» De acuerdo con tal disposición, los derechos salariales y prestacionales establecidos a favor del empleado prescriben en tres años contados desde la fecha en que se hacen exigibles.

Igualmente, el simple reclamo escrito del empleado ante la autoridad competente sobre un derecho o prestación interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual. Sobre este aspecto es necesario destacar que la calidad de pensionado tiene un carácter permanente y vitalicio que apareja la imprescriptibilidad de la acción para su reconocimiento.

Sin embargo, tal imprescriptibilidad no se contrapone a la posibilidad de declarar la prescripción trienal de las mesadas dejadas de percibir como resultado de la inactividad del beneficiario. Cada persona debe reclamar sus derechos en la oportunidad prevista por el legislador, es decir que para exigir los derechos laborales que se consideran adquiridos, se debe respetar el lapso temporal establecido para el efecto, por razones de seguridad jurídica, so pena de perderlos.

En tal sentido, el transcurso del tiempo sin que el interesado acuda a reclamar sus derechos extingue por prescripción su exigibilidad. (Negrilla del Tribunal) 23 La redacción actual de la norma es la siguiente:

ARTICULO 2530. <SUSPENCION DE LA PRESCRIPCION ORDINARIA>. El nuevo texto es el siguiente:> La prescripción ordinaria puede suspenderse sin extinguirse; en ese caso, cesando la causa de la suspensión, se le cuenta al poseedor el tiempo anterior a ella, si alguno hubo. La prescripción se suspende a favor de los incapaces y, en general, de quienes se encuentran bajo tutela o curaduría. Se suspende la prescripción entre el heredero beneficiario y la herencia. Igualmente se suspende entre quienes administran patrimonios ajenos como tutores, curadores, albaceas o representantes de personas jurídicas, y los titulares de aquellos.

No se contará el tiempo de prescripción en contra de quien se encuentre en imposibilidad absoluta de hacer valer su derecho, mientras dicha imposibilidad subsista. 24 «Por el cual se prevé la integración de la seguridad social entre el sector público y el privado y se regula el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales». 25 «Por el cual se Reglamentan el Decreto 3135 de 1968».

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-001-2016-00018-01 11 Por su parte, respecto de la suspensión o interrupción del plazo de prescripción de prestaciones laborales, dicha corporación señaló que no se ve afectado el curso del plazo prescriptivo por la demora de la Administración al resolver la petición, de modo que el silencio de la autoridad no exime al interesado de presentar las acciones judiciales dentro del nuevo plazo prescriptivo que transcurre luego de presentada la reclamación administrativa, pues, precisamente, puede demandar el acto ficto negativo que se hubiere configurado26.

Ahora bien, no existe una regla especial sobre la suspensión del término prescriptivo para los derechos de naturaleza laboral, de ahí que es posible acudirse a las reglas que fija la ley civil para la prescripción las acciones ordinarias, pues tiene en cuenta a ciertos sujetos respecto de los cuales no puede transcurrir el plazo prescriptivo, como es el caso particular de los menores de edad o incapaces en general.

Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la ya referida sentencia del 22 de julio de 2021, explicó lo siguiente: [E]n principio esta Corporación27 ha dicho que la suspensión de la prescripción consagrada en los artículos transcritos no es aplicable en materia de seguridad social para los incapaces, así: «[ ].- De la improcedencia de aplicar al caso concreto el artículo 2530 del Código Civil que establece la suspensión de la prescripción. El apoderado de la parte actora afirma que teniendo en cuenta la situación de interdicción judicial del señor Rodrigo de Jesús Zapata Vélez, es aplicable en este caso el artículo 2530[9] del Código Civil que consagra la suspensión de la prescripción ordinaria a favor de los incapaces.

Al respecto, dirá la Sala que la referida disposición, por medio de la cual se establece la suspensión de la prescripción a favor de los incapaces y, en general, de quienes se encuentran bajo tutela o curaduría, es aplicable en materia civil en donde se encuentra regulada la prescripción ordinaria de los bienes como “modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones o derechos ajenos”, por la posesión de las mismas o por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo.

Tal disposición, obedece al principio general –‘contra non valentem agere non currit praescriptio’- según el cual, no corre la prescripción contra quien se encuentra imposibilitado para obrar en defensa de su derecho, esto, con el fin de proteger a aquellas personas que por su condición física, mental o social, se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta que les impide defender sus derechos reales, es claro entonces, que se trata de una regla de garantía del derecho a la propiedad de los sujetos de especial protección, y por lo tanto, no se extiende a los asuntos relacionados con la seguridad social.

En cambio, en el ámbito de la Seguridad Social, la mesada pensional no constituye un derecho real, sino un derecho de carácter alimentario, es decir, no se concibe como el derecho que se tiene sobre una cosa, como se predica del “dominio”, el “usufructo”, la “prenda”, entre otros, sino que constituye una prestación económica de carácter alimentario cuya finalidad es garantizar la concreción de los derechos fundamentales de las personas traducidos en la dignidad humana, el mínimo vital, la seguridad social y la vida digna.

Cabe precisar que en materia de seguridad social, la principal regla jurídica sobre la prescripción de las pensiones señala que toda pensión constituye un derecho imprescriptible, toda vez que por regulación expresa del artículo 48 de la C.P., el derecho a la seguridad social es irrenunciable y esa garantía debe ser otorgada en todo momento por el Estado. […] 26 Sentencia del 09 de febrero de 2017, exp. 3025-15, C. P. Gabriel Valbuena Hernández.

En igual sentido lo anotó la misma corporación, en sentencia del 03 de noviembre de 2022 (exp. 0387-2017, C. P. Gabriel Valbuena Hernández) 27 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Segunda - Subsección "B”. Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, 11 de noviembre de 2015, número interno 0400-2013 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-001-2016-00018-01 12 Bajo tal contexto, la Sala[10] ha indicado que si bien es cierto que la pensión es una prestación imprescriptible y que su reconocimiento puede ser solicitado en cualquier tiempo, no ocurre lo mismo con las mesadas pensionales las cuales no se encuentran amparadas por esta excepción. En el caso bajo estudio, existe norma expresa que consagra la prescripción de las mesadas pensionales, como lo es el artículo 43 del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, disposición vigente para la fecha de expedición del acto de reconocimiento pensional, que establece un término de prescripción de tres (3) años para las mesadas pensionales, situación por la cual no es procedente lo solicitado por el apoderado de la parte actora en cuanto a la suspensión de la prescripción de las mesadas pensionales a partir de noviembre de 1966, y en tal sentido, como se indicó en párrafos anteriores, la retroactividad de las mesadas pensionales por invalidez se ordenará desde el 7 de diciembre de 1997 por efectos de la prescripción trienal tantas veces aludida. [ ]» No obstante excepcionalmente se ha reconocido que tratándose de menores de edad beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, la prescripción de las mesadas pensionales sí se suspende hasta tanto adquieran la mayoría de edad28, en los siguientes términos: «[…] En efecto, encontrándose probada su calidad de hijo de la señora Rosalba Pedraza Acuña a folios 8 y 83 del expediente, y aun cuando no haya logrado probar eficazmente su escolaridad como lo afirmó el a quo (lo que constituye en últimas un requisito para extender el derecho pensional con posterioridad al cumplimiento de los 18 años), se observa con toda claridad que para la fecha de fallecimiento de la docente, esto es, para el 4 de octubre del 2000 (fl. 9 y 78), éste contaba con tan solo 14 años de edad, lo que sin duda alguna habilita su derecho al menos hasta el momento en que cumplió la mayoría de edad el 16 de abril de 2004, pues así lo estableció el Legislador en el literal b) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, en donde se dispuso el derecho de los menores de edad a la pensión de sobrevivientes allí prevista, sin que éste se encuentre condicionado a circunstancia adicional alguna.

Al respecto, debe precisar la Sala que el derecho a la sustitución pensional o en este caso a la pensión de sobrevivientes, surge para los beneficiarios del pensionado o afiliado fallecido a partir del momento de su deceso, independientemente de la fecha en que se reclame o se eleve la solicitud de reconocimiento ante la Administración, con observancia desde luego del fenómeno prescriptivo cuando a ello haya lugar, razón por la que causa extrañeza en el sub examine la forma en la que el a quo ignoró el derecho del demandante, partiendo de que al momento de elevar el derecho de petición respectivo en procura del agotamiento de la vía gubernativa, esto es, a 1° de febrero de 2005, el joven Luis Alberto Hurtado Pedraza ya contaba con 18 años de edad, desconociendo el amplio periodo en que, fallecida la causante y siendo menor de edad, le asistía el derecho prestacional de sobrevivencia. Por lo anterior, la Sala revocará la decisión del a quo y en su lugar declarará la nulidad de los actos acusados con el consecuente restablecimiento del derecho, consistente en el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor del demandante a partir del día siguiente de fallecimiento de la causante y hasta la fecha en que éste adquirió la mayoría de edad, sin que opere en este caso afectación del fenómeno prescriptivo sobre las mesadas pensionales causadas, por tratarse de un derecho causado a favor de un menor de edad, el cual no podía ser exigible directamente por éste sino hasta el cumplimiento de su mayoría de edad».

En ese hilo argumentativo, se ha afirmado que la justificación a esa excepción radica en la ausencia de capacidad legal para el ejercicio de sus derechos, en los siguientes términos: «[…] 28 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 29 de abril de 2010. Rad. Núm. 680012315000200501238 01 (1259-09).

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-001-2016-00018-01 13 La suspensión de la prescripción a favor de los menores se justifica en la medida en que sus derechos hacen parte de su haber patrimonial y no del de su representante legal, de modo que sólo puede afectárseles con el fenómeno prescriptivo cuando tengan capacidad legal de ejercicio; máxime porque el hecho de que cuenten con una persona que los puede representar legalmente, no significa una garantía de la reclamación efectiva y oportuna de sus derechos, por lo que es inadmisible sujetarlos a la suerte que dispongan quienes los representan.

Sumado a lo anterior, resulta acorde con los postulados del Sistema Constitucional Colombiano que pregonan la prevalencia de los derechos de los niños (artículo 44 de la Constitución), la suspensión del término de prescripción extintivo mientras ellos adquieren capacidad, pues sólo así se garantiza que puedan participar de manera efectiva en la obtención de los derechos que adquirieron siendo menores de edad y que, por lo mismo, no pudieron reclamar»29.

En ese orden de ideas, se concluye que en relación con los menores de edad beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, la prescripción de las mesadas pensionales causadas se suspende hasta tanto se adquiere la mayoría de edad, puesto que los derechos hacen parte de su haber patrimonial y no del de su representante, el cual solo lo pueden ejercer cuando tengan la capacidad legal de su ejercicio.

De lo expuesto en precedencia, la Sala extrae que: (i) la prescripción de las mesadas pensionales es trienal y solo puede interrumpirse por una sola vez con la reclamación administrativa, de modo que la tardanza de la Administración en la resolución de la petición es indiferente para el cómputo del nuevo plazo prescriptivo, dentro del cual se debe presentar la demanda respectiva y (ii) la prescripción de las mesadas no transcurre cuando estas se han causado en favor de un menor de edad, hasta tanto este cumpla la mayoría de edad -18 años-. d) Solución del caso Vistos los anteriores referentes y antecedentes, y revisadas las particularidades del sub examine, para resolver el problema jurídico planteado, la Sala tendrá en cuenta las siguientes premisas: En primera instancia el debate se decidió de forma parcialmente favorable a las demandantes, pues estableció que estas tenían derecho a percibir una pensión de sobrevivientes por el fallecimiento del docente Héctor Enrique Salcedo Cuadrado, en su calidad de cónyuge e hija, esta última hasta los 25 años de edad en caso de que se encontrara surtiendo estudios superiores.

No obstante, declaró la prescripción de las mesadas causadas con anterioridad al 19 de enero de 2016, fecha en que presentaron la demanda e indicó que el reconocimiento y pago de dicha prestación estaría a cargo del Departamento de Córdoba, al no encontrarse acreditado que el fallecido docente estaba afiliado al Fomag. La anterior decisión la apelaron las demandantes y el Departamento de Córdoba.

El extremo activo de la contienda cuestiona que se hubiere declarado configurada la prescripción de las mesadas pensionales, pues a su juicio el plazo prescriptivo no transcurre ante el silencio de la Administración y, en todo caso, respecto de la hija del causante, la prescripción no puede computarse desde la causación del derecho, sino desde que esta adquirió la mayoría de edad.

Asimismo, advierte que la entidad que debió condenarse es el Fomag, toda vez que el causante estuvo afiliado a dicho fondo mientras prestó los servicios docentes al Departamento de Córdoba. Por su parte, la entidad territorial condenada reiteró que las demandantes no tenían derecho a la pensión debatida, porque el régimen aplicable era el que rige a los docentes, el cual exige un tiempo de servicio mínimo de 18 años, de los cuales tan solo se acreditaron un 29 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 22 de noviembre de 2011. Rad. Núm. Radicación No. 05001-23-31-000-2004-04969-01. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-001-2016-00018-01 14 poco más de 3. Asimismo, advierte que no le asiste legitimación en la causa, porque la vinculación del docente fue con el Municipio de Sahagún, que no con el Departamento.

Pues bien, en cuanto al derecho de la pensión de sobreviviente que el A quo reconoció a las demandantes en primera instancia, la Sala rememora sucintamente lo expuesto en el acápite que antecede. Así, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, si bien es cierto que dentro de las normas que rigen las prestaciones de los docentes se encuentra establecido de forma especial los requisitos para acceder a una pensión de sobreviviente por parte de los beneficiarios del docente fallecido, no lo es menos que en casos particulares donde dichos requisitos no se hallan cumplidos, pero sí los establecidos en el régimen general de pensiones, es posible la aplicación de este último a la luz de los principios de igualdad y favorabilidad.

En ese sentido, coincide la Sala con lo analizado por el A quo, pues no está en discusión que el señor Héctor Enrique Salcedo Cuadrado tan solo prestó sus servicios como docente oficial por un lapso un poco superior a 3 años, de modo que las demandantes no podrían acceder a la pensión pos mortem de que trata el artículo 7.° del Decreto 224 de 1972.

No obstante, para la época en que falleció el referido docente, estaba vigente el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en cuya redacción se estableció el derecho a la pensión de sobrevivientes por la muerte de aquellos afiliados al Sistema General de Seguridad Social que hubieran cotizado mínimo 26 semanas antes de su fallecimiento -o dentro del año inmediatamente anterior-, requisito este que en el presente caso sí se cumple, habida consideración que el causante estuvo afiliado al Fomag por un lapso superior a 3 años y por tanto se debieron realizar los respectivos aportes.

En este punto, se detiene la Sala para precisar que con ocasión del auto para mejor proveer dictado por la Sala el 17 de noviembre de 2023, el Fomag remitió certificación de fecha 05 de febrero de 2024, en cuyo contenido se indica expresamente que el docente Héctor Enrique Salcedo Cuadrado fue afiliado al fondo el día 26 de agosto de 1994 y retirado el día 04 de junio de 199830.

En consonancia con lo anterior y comoquiera que no se discute la calidad de beneficiarias de las demandantes, en la medida en que no se cuestionó lo analizado por el A quo sobre el requisito de convivencia mínima de la cónyuge con el causante ni el vínculo filial de este con su hija, la Sala corrobora que tienen derecho a que el Fomag les reconozca una pensión de sobreviviente; a la cónyuge de forma vitalicia y a la hija del causante, hasta el momento en que acredite haber culminado los estudios superiores, sin que se supere la fecha en que cumplió los 25 años de edad.

Esto último, habida cuenta que en el expediente obra certificación emitida por el Jefe de Admisiones, Registro y Control de la Universidad Cooperativa de Colombia, en la que se indica que Sandy Saudith Salcedo Álvarez cursó y aprobó los estudios reglamentarios del programa de Psicología, en los periodos comprendidos entre julio de 2011 y junio de 201631, fecha esta última para cuando la joven Sandy no había cumplido los 25 años, si se tiene en cuenta que nació el 12 de abril de 1994, de modo que bien pudo adelantar otros estudios de esa naturaleza con posterioridad, en cuyo caso deberá acreditarlo ante la entidad respectiva.

Así, puesto que no hay duda para la Sala que el docente fallecido se encontraba afiliado a dicho fondo mientras prestó sus servicios al magisterio oficial, de modo que el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente debe hacerse por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y no por parte y cuenta del Departamento de Córdoba como inicialmente se estableció en la sentencia de primera instancia. Dilucidado lo anterior, se concluye que la apelación interpuesta por el Departamento de Córdoba se atenderá de forma favorable en cuanto a que esta entidad territorial no es la llamada a cumplir la condena que resulte de este proceso.

En cambio, tal responsabilidad 30 PDF nro. 27 del cuaderno de segunda instancia. Expediente digital. 31 PDF nro. 01 (pág. 194) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-001-2016-00018-01 15 recae sobre Fomag, como acaba de explicarse, tal como lo sostuvo la parte actora en su recurso de apelación. Ahora bien, resta por decidir lo relativo a la prescripción de las mesadas pensionales.

Al respecto, en la sentencia apelada se tuvieron por prescritas todas aquellas que se hubieran causado con anterioridad a la fecha de presentación de la demanda: 19 de enero de 2016. A esos efectos, se advierte que, amén de las decisiones jurisprudenciales puestas de presente por la parte actora en su escrito de apelación, para este tribunal es de carácter vinculante el precedente horizontal que fija el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso-administrativa, cual es el Consejo de Estado, máxime cuando no se encuentra mérito para apartarse de él. Por tanto, se reitera textualmente lo concluido sobre dicho fenómeno de extinción de derechos en el marco normativo y jurisprudencial de esta providencia, a partir de la jurisprudencia actual de dicha Alta Corte: (i) la prescripción de las mesadas pensionales es trienal y solo puede interrumpirse por una sola vez con la reclamación administrativa, de modo que la tardanza de la Administración en la resolución de la petición es indiferente para el cómputo del nuevo plazo prescriptivo dentro del cual se debe presentar la demanda respectiva y (ii) la prescripción de las mesadas se suspende cuando estas se han causado en favor de un menor de edad, hasta tanto este cumpla la mayoría de edad -18 años-.

En ese orden, en el presente caso, respecto de la señora Gloria Hoyos Ayala se observa que la reclamación administrativa fue presentada el 01 de noviembre de 2011, interrumpiendo el plazo prescriptivo de las mesadas causadas durante los 3 años anteriores, empero, la demanda se presentó el 19 de abril de 2016, es decir, cuando había trascurrido el nuevo plazo prescriptivo, por lo que el derecho al pago de las mesadas causadas desde el 19 de abril de 2013 hacía atrás, se extinguió por cuenta de la prescripción. Lo propio ocurre con las mesadas causadas a favor de Sandy Saudith Salcedo Álvarez, pues, si bien para cuando falleció su padre -14 de noviembre de 1997-, aquella tenía la edad de 3 años y por tanto la prescripción se encontraba en suspenso, lo cierto es que el plazo prescriptivo inició el 12 de abril de 2012, cuando cumplió la edad de 18 años, con lo cual, para cuando se presentó la demanda ya había operado dicha figura extintiva.

Sobre ese particular, se advierte que en el expediente no obra prueba que acredite la presentación de alguna reclamación administrativa entre el 12 de abril de 2012 y el 19 de abril de 2016 (fecha de presentación de la demanda); de hecho, en el escrito de demanda se indicó sobre una reiteración de la petición del 01 de noviembre de 2011, que fue presentada el 15 de octubre de 2015, empero de ella no hay prueba en el plenario y, en todo caso, para esa fecha ya había finalizado el término de prescripción trienal computado desde que adquirió la mayoría de edad, sin que fuera interrumpido.

Bajo el anterior análisis, para la Sala, también se encuentran prescritas aquellas mesadas causadas en favor de Sandy, con anterioridad al 19 de abril de 2013. No habiendo más puntos apelados por resolver, la Sala deberá modificar los ordinales primero a sexto de la sentencia apelada, para condenar a la Nación-Ministerio de Educación-Fomag al reconocimiento y pago de la pensión debatida, declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva del Departamento de Córdoba y declarar la prescripción de las mesadas causadas en favor de las demandantes, con anterioridad al 19 de abril de 2013.

En lo demás se confirmará. e) Costas La Sala se abstendrá de imponer condena en costas en segunda instancia, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los lineamientos Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-001-2016-00018-01 16 previstos en el artículo 365.132 del CGP, debido a que ambas partes apelaron y además prosperaron parcialmente los recursos de apelación interpuestos.

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: Modificar la sentencia del 02 de diciembre de 2020, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, cuya parte resolutiva quedará así:

PRIMERO: Declarar de oficio probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del Departamento de Córdoba, de conformidad con lo analizado en la sentencia de segunda instancia.

TERCERO: A título de restablecimiento del derecho, condenar a la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer una pensión de sobreviviente causada por el fallecimiento del señor Héctor Enrique Salcedo Cuadrado, a favor de Gloria Cecilia Hoyos Aldana en su calidad de conyugue supérstite y compañera permanente, en forma vitalicia; y Sandy Saudith Salcedo Álvarez en su calidad de hija, hasta la fecha en que acredite haber culminado los estudios superiores, sin que esta fecha pueda superar aquella en que cumplió los 25 años de edad, de acuerdo con lo analizado en la sentencia de segunda instancia. Por lo que, acreditado los requisitos para que la mesada pensional acrezca a raíz de la pérdida del derecho de la hija beneficiaria, a la conyugue se le deberá reconocer el 100% de la prestación. La cuantía de la prestación reconocida será del 45% del ingreso base de liquidación del total del tiempo laborado por el causante.

En caso de que la liquidación de la mesada arroje un valor menor al salario mínimo del año 1997, deberá ajustarse al salario mínimo mensual vigente de la época, evento en el cual, el valor deberá reajustarse anualmente.

CUARTO: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción de las mesadas pensionales que derivan de la pensión de sobreviviente reconocida a favor de las demandantes, anteriores al 19 de enero de 2013, por las razones expuestas en la sentencia de segunda instancia.

QUINTO. Condenar a la entidad referida en el ordinal tercero a ajustar el valor de la condena aquí impuesta conforme al índice de precios al consumidor certificado por el DANE, empleando para ello la formula universal adoptada por el H. Consejo de Estado.

SEXTO. Condenar al Fomag a cumplir la sentencia en los términos contenidos en los artículos 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SEGUNDO: Confirmar, en lo demás, la sentencia de primera instancia.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: En firme esta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. 32 En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.

Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente nro. 23001-33-33-001-2016-00018-01 17 Se deja constancia de que la anterior providencia se discutió y aprobó en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA DIVA MARÍA CABRALES SOLANO