TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ARAUCA Magistrada: LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO Arauca, Arauca, trece (13) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). Proceso: 81001-33-33-001-2020-00154-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Laboral) Demandante: ANA LUCY DULCEY MESA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Tema: Sanción moratoria Decisión: Se confirma Procede la Sala de Decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Arauca el 16 de diciembre de 2022, mediante la cual se declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, y en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. Demanda ANA LUCY DULCEY MESA1 instauró demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra el acto administrativo ficto negativo, que se originó como consecuencia de la omisión en la respuesta a la petición del 15 de junio de 2018, elevada ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 1.2.
Pretensiones y condenas2 La demandante las solicitó de la siguiente manera: “DECLARACIONES: 1. Declarar la nulidad del acto ficto configurado el día 16 de septiembre de 2018, frente a la petición presentada el día 15 de junio de 2018, en cuanto negó el derecho a pagar la SANCION POR MORA a mi mandante establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Declarar que mi representado tiene derecho a que la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, le reconozca y pague la SANCION POR 1 En adelante la demandante. 2 Folios 1 a 2 del archivo No. 1 del expediente digital de primera instancia. Radicación: 81001-33-33-001-2020-00154-01 Demandante: ANA LUCY DULCEY MESA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.
CONDENAS 1. Condenar a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, a que se le reconozca y pague la SANCION POR MORA establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, equivalente a un (1) día de su salario por cada día de retardo, contados desde los sesenta y cinco (65) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante la demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 2.
Que se ordene a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, dar cumplimiento al fallo que se dicta dentro de este proceso en el término de 30 días contados desde la comunicación de este tal como lo dispone el artículo 192 y siguientes del Código de procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (C.P.A.C.A.) 3.
Condenar a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, al reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la SANCION MORATORIA referida en el numeral anterior, tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 4.
Condenar a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, al reconocimiento y pago de los intereses moratorios a partir del día siguiente de la fecha de la ejecutoria de la sentencia y por el tiempo siguiente hasta que se efectúe el pago de la SANCION MORATORIA reconocida en esta sentencia. 5.
Condenar en costas a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO-, de conformidad con lo estipulado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual se rige por lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010.” 1.3.
Hechos o fundamento del medio de control3 Como fundamento de hecho de las pretensiones, se tienen: - ANA LUCY DULCEY MESA peticionó el 10 de noviembre de 2014 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitando el reconocimiento y pago de las cesantías parciales de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1071 de 2006. - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la Resolución No. 0007 del 5 de enero de 2015, reconoció y ordenó a favor de ANA LUCY DULCEY MESA el pago de las cesantías parciales. 3 Folios 2 a 4 del archivo No. 1 del expediente digital de primera instancia. Radicación: 81001-33-33-001-2020-00154-01 Demandante: ANA LUCY DULCEY MESA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - A ANA LUCY DULCEY MESA le fueron canceladas sus cesantías parciales el 1° de abril de 2015, a través de consignación bancaria en la cuenta de ahorros a su nombre del Banco BBVA. - ANA LUCY DULCEY MESA peticionó el 15 de junio de 2018 ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales. - El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no resolvió la solicitud presentada por ANA LUCY DULCEY MESA, configurándose el acto administrativo demandado. 1.4.
Fundamento de derecho y normas violadas Se citan como normas violadas las siguientes disposiciones: Ley 244 de 1995: artículos 1y 2. Ley 91 de 1989: artículos 5 y 15. Ley 1071 de 2006: artículos 4 y 5. Como sustento de lo anterior la demandante expuso una serie de consideraciones jurídicas sobre las disposiciones citadas como vulneradas e hizo alusión a decisiones jurisprudenciales del Consejo de Estado sobre el tema objeto de debate judicial que considera respaldan sus pretensiones en cuanto al reconocimiento y pago de la sanción moratorio por pago tardío de las cesantías parciales. 1.5.
Contestación de la demanda4 La entidad demandada contestó oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, manifestando que si en el presente asunto se demostrara que se causó mora en el pago de las cesantías de la actora, ello debía ser asumido en su totalidad por el ente territorial, en este caso, la Secretaría de Educación, pues emitió de forma extemporánea la resolución y como consecuencia de ello se generó una dilación en el pago de la prestación economía. En cuanto a la indexación de la sanción moratoria que presuntamente se causó a favor de la demandante, señaló que no resultaba procedente, habida consideración que la misma hacía mucho más gravosa la situación de la administración, ya que dicho emolumento no solo cubría la actualización monetaria, sino que era superior al valor que resultaba de la referida sanción. Además, no se trataba de un derecho laboral, sino por el contrario era un correctivo frente a la negligencia de la administración. Propuso la excepción previa de prescripción extintiva del derecho, argumentando que la demandante solicitó las cesantías parciales el 10 de noviembre de 2014.
El momento a partir del cual inició la mora fue desde el 23 de febrero de 2015, teniendo en cuenta que la norma aplicable es el C.P.A.C.A. Como fue a partir de esa última fecha que empezó a causarse la presunta obligación, la actora tenía como lapso máximo para solicitar la sanción por mora 4Archivo No. 11 del expediente digital de primea instancia. Radicación: 81001-33-33-001-2020-00154-01 Demandante: ANA LUCY DULCEY MESA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio so pena de que operará la prescripción extintiva trienal, el 23 de febrero de 2018.
Como en el caso objeto de estudio, la interesada solicitó la sanción por mora el 15 de junio de 2018, era claro que para ese momento ya se encontraba prescrito el derecho. 2. SENTENCIA APELADA5 El Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Arauca, en sentencia del 16 de diciembre de 2022, resolvió lo siguiente: “PRIMERO: Declarar la nulidad del acto administrativo ficto negativo demandado, que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de ANA LUCY DULCEY MESA, por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Declarar probada la excepción de prescripción propuesta por la parte demandada sobre la totalidad de la mora pretendida.
TERCERO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
CUARTO: No condenar en costas por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: Aceptar la renuncia presentada por la abogada JULIETH YISETH TORRES, como apoderada de la parte demandante.
SEXTO: Reconocer personería para actuar a la abogada LAURA MARCELA LOPEZ QUINTERO identificada con cédula de ciudadanía No. 41.960.717 de Armenia y T.P No. 165.395 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos del poder conferido por la demandante.
SÉPTIMO: Notificar la presente sentencia, conforme al artículo 203 del CPACA.
OCTAVO: Ejecutoriada esta providencia, liquidar los gastos del proceso, devolver el remanente si los hubiere y archivar las diligencias, previas las anotaciones de rigor.” Como sustento de su decisión, el A quo señaló que la petición de interés particular presentada por la demandante sobre el pago de sus cesantías fue resuelta por fuera del término legal, esto es, vencidos los 15 días que se tenían para ello, es decir, después del 02/12/2014 (art. 1 ley 244/95); sin embargo, la Resolución 0007/2015, fue expedida el 05/01/2015.
En ese orden de ideas, era dable colegir que la hipótesis aplicable al caso concreto, para efectos de contabilizar la mora, era la descrita en la sentencia de unificación en el numeral 2, según la cual, la entidad tenía hasta 70 días hábiles contados a partir del día siguiente del recibido de la petición, para reconocer y pagar las cesantías pretendidas.
Entendiendo desde luego, que los siguientes días constituyen mora hasta darse el pago. De lo anterior se desprendió que se causó un período de mora desde el 24 de febrero al 31 de marzo de 2015, fecha última indicada como el día antes en que la Fiduprevisora puso a disposición de la demandante el valor de las cesantías 5Archivo No. 28 del expediente digital de primera instancia. Radicación: 81001-33-33-001-2020-00154-01 Demandante: ANA LUCY DULCEY MESA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitadas.
Situación que permitió evidenciar al Juzgado, que, a la parte actora, le asistía el derecho al pago de lo solicitado. Sin embargo, como la consignación de las cesantías se dio el 01/04/2015, cesó la mora, así que se tenía como término para reclamar la penalidad, hasta el 01/04/2018, pero la petición para el pago de la sanción por mora se presentó el 15 de junio de 2018, acaeciendo el fenómeno de la prescripción trienal sobre la totalidad de la penalidad gestionada.
En tal sentido, no había lugar a imponer el pago pretendido. Por último, no hubo condena en costas, atendiendo lo dispuesto por el Consejo de Estado, al no haberse evidenciado una conducta temeraria o de mala fe de la parte vencida.
2.1. RECURSO DE APELACIÓN6 La demandante interpuso y sustentó dentro de la oportunidad legal, el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, que declaró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, y en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. Lo primero que alegó fue que el fallador de primera instancia realizó una interpretación errónea de lo previsto en la Ley 1071 de 2006, por cuanto no era viable indicar que el reconocimiento de los días en mora se hiciera en días hábiles, ya que, según las disposiciones normativas y jurisprudenciales, el conteo debía hacerse en días calendario.
En segundo lugar, indicó que fue desacertado que la primera instancia determinara que el período de mora comprendía del 24 de febrero al 31 de marzo de 2015, fecha esta última en la que constaba se le había girado el dinero a ANA LUCY DULCEY MESA; sin embargo, la fecha efectiva en que se realizó el pago fue el 11 de octubre de 2016, por reprogramación, para un total de 596 días calendario, con la respectiva indexación. Por último, señaló no estar de acuerdo con la condena en costas ordenada por el fallador de primera instancia, toda vez que la demanda había sido presentada sobre fundamentos de hecho y de derecho.
Así las cosas, se debía revocarse la decisión de primera instancia y en su lugar, acceder al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, para un total de 596 días calendario.
3. ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Administrativo de Arauca admitió el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 16 de diciembre de 2022 proferida por el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Arauca. 6Archivo No. 30 del expediente digital de primera instancia. Radicación: 81001-33-33-001-2020-00154-01 Demandante: ANA LUCY DULCEY MESA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 3.1.
Pronunciamiento frente al recurso de apelación7 La entidad demandada dentro de la oportunidad prevista en el numeral 4 del artículo 247 de la Ley 1437 de 2011, modificada por el 67 de la Ley 2080 de 2021, manifestó lo siguiente: “(…) En el caso objeto de estudio, vemos que la señora ANA LUCY DULCEY MESA, radicó solicitud de reconocimiento de cesantías parciales el día 10 de noviembre del año 2014, que transcurridos setenta (70) días de haberse radicado la solicitud sin que se hubiesen pagado se configuró el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria es decir desde el 20 de febrero de 2015, la docente contaba con tres años para solicitar el reconocimiento sanción moratoria ante la entidad, es decir la demandante contaba con tres años a partir de esta fecha para interponer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho termino que no se cumplió pues tal y como se evidencia en el expediente la solicitud de reconocimiento y pago de sanción moratoria fue radicada el día 15 de junio de 218, es decir más de tres años después de haberse configurado el derecho a reconocimiento de la sanción moratoria.
Es por esta razón que solicito de manera respetuosa se nieguen las pretensiones de la demanda.” 3.2. Concepto del Ministerio Público8 El Representante del Ministerio Público delegado ante esta Corporación, emitió concepto dentro del presente asunto en los siguientes términos: “(…) De la valoración de las pruebas enunciadas, es dable concluir que el acto administrativo que resolvió favorablemente solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales fue expedido extemporáneamente, esto es, por fuera de los 15 días siguientes a la solicitud.
Los 70 días de plazo para realizar el pago de las cesantías venció el día 23 de febrero de 2015 y teniendo en cuenta la fecha de consignación de estas fue el 01 de abril de 2015, los días de mora son 36, pero ante el fenómeno de la prescripción se debe hacer el análisis de la misma en el marco del presente caso, el término de prescripción de la sanción moratoria es de tres años contados desde el día siguiente a la fecha en que es exigible su pago.
Y se tiene que: Fecha de solicitud: 10 de noviembre de 2014 Fecha para realizar pago 23 de febrero de 2015 (70 días) Fecha exigibilidad sanción moratoria: 24 de febrero de 2015 Fecha de la consignación de las cesantías: 01 de abril de 2015 Fecha límite para solicitar sanción moratoria: 01 de abril de 2018 Fecha de solicitud pago sanción mora: 15 de junio de 2018 La parte actora tenía hasta el 01 de abril de 2018, contados desde la fecha en que se hizo exigible el pago de la obligación (01 de abril de 2015), para solicitar el pago de la sanción moratoria.
Esta a su vez la radicó el 15 de junio de 2018, razón por la cual se solicitará se declare la prescripción extintiva en de la sanción moratoria en este caso, y la consecuente denegación de las pretensiones de la demanda. 7Archivo No. 04 del expediente digital de segunda instancia 8Archivo No. 09 del expediente digital de segunda instancia. Radicación: 81001-33-33-001-2020-00154-01 Demandante: ANA LUCY DULCEY MESA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Por las razones anteriores, se debe confirmar la sentencia de primera instancia que, declara la prescripción extintiva en de la sanción moratoria en el presente caso.
(…).”
4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. Competencia Según el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, al Tribunal se le asignó el conocimiento en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera por los Jueces Administrativos. 4.2. Cuestiones previas 4.2.1. El artículo 18 de la Ley 446 de 1998 “Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia”, impone a los jueces la obligación de proferir sentencias en el orden en que cada uno de los procesos que se han venido tramitando haya pasado al despacho para tal efecto, sin que pueda alterarse tal mandato, así se observa en la citada norma que dispone lo siguiente: “ARTICULO
18. ORDEN PARA PROFERIR SENTENCIAS. Es obligatorio para los Jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal. Con todo, en los procesos de conocimiento de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público en atención a su importancia jurídica y trascendencia social.
(…).” En el presente caso, el objeto de debate se circunscribe al reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, asunto respecto del cual tanto esta Corporación como el órgano de cierre de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo han tenido la oportunidad de pronunciarse en diferentes ocasiones, motivo por el cual, con fundamento en el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, esta Sala se encuentra habilitada para resolver el presente caso de manera anticipada. 4.2.2.
La competencia del Ad quem frente al recurso de apelación El artículo 320 del Código General del Proceso, aplicable en sede Contencioso Administrativo según se dispone en el artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. Radicación: 81001-33-33-001-2020-00154-01 Demandante: ANA LUCY DULCEY MESA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Podrá interponer el recurso la parte a quien le haya sido desfavorable la providencia: respecto del coadyuvante se tendrá en cuenta lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 71.” (Subrayado de la Sala) De igual manera, el artículo 328 del Código General del Proceso ratifica cuál es el marco de competencia del superior para resolver la apelación, para lo que se debe ceñir a los argumentos expuestos por el recurrente en respeto del principio de congruencia. Bajo las anteriores premisas normativas, los reparos aducidos por el recurrente en la sustentación de la apelación son los que demarcaran la competencia funcional del Tribunal tal como se explica en el acápite siguiente. 4.3.
Problema jurídico Esta Corporación una vez analizado el recurso de apelación impetrado contra la decisión de primera instancia, observa que lo allí plasmado, corresponde a un modelo con el que cuenta el profesional del derecho que defiende los intereses de los docentes en materia de sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales o definitivas.
Lo anterior se evidencia, teniendo en cuenta que el recurso de apelación controvierte supuestas decisiones de la primera instancia como que la sanción moratoria se reconoció en días hábiles, cuando lo cierto es que lo hizo en días calendario, tal y como así lo pretende la apelante. Así mismo, señala que se condenó en costas, siendo que tanto en sus consideraciones como en el numeral cuarto de la resolutiva del fallo apelado se dispuso “No condenar en costas por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.
Así las cosas, el único argumento dentro del recurso de alzada que es coherente con aquello que se resolvió por parte de la primera instancia, es lo relacionado a si debe entenderse como fecha del cumplimiento de la obligación de las cesantías el día en que el giro estuvo a disposición de la actora, o aquel en que recibió el dinero. Por lo tanto, el estudio de la apelación se limitará a esclarecer, para efectos del reconocimiento de la sanción moratoria, cuál fue la fecha exacta en que se realizó el pago efectivo de las cesantías parciales reconocidas a través de la Resolución No. 0007 del 5 de enero de 2015.
Dicha restricción, impide entonces que la Sala pueda estudiar de fondo lo resuelto por la primera instancia frente a la prescripción extintiva del derecho. Sin embargo, esta Corporación al ser en este caso órgano de cierre y con fines meramente académicos, plasmará dentro de la presente providencia la línea jurisprudencial que maneja frente al momento a partir del cual se debe contabilizar el término trienal previsto por el legislador, para solicitar la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales o definitivas -artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral-.
Asimismo, para resolver el cuestionamiento jurídico planteado, la Sala considera necesario hacer un estudio del marco normativo y jurisprudencial aplicable, para luego de conformidad con el material probatorio analizar al caso concreto. Radicación: 81001-33-33-001-2020-00154-01 Demandante: ANA LUCY DULCEY MESA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 4.3.1.
Marco normativo y jurisprudencial 4.3.1.1. Régimen de cesantías de los docentes La Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, reguló la prestación social de las cesantías para los docentes, estableciendo un procedimiento único para su liquidación conjuntamente con el Ministerio de Educación Nacional y las entidades territoriales.
Entre otras disposiciones, contempló: “Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…) 3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” Entonces, esta ley crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, con el objeto, entre otros, de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados, contemplando además, un sistema sin retroactividad para la liquidación del auxilio de la cesantía para los docentes que se hubieren vinculado a partir del 1º de enero de 1990, en virtud del cual, la liquidación se realiza anualmente y se reconoce un interés cada año. En este punto, resulta necesario recordar que, para el caso de docentes, el artículo 1° de la Ley 91 de 1989, determinó el régimen de acuerdo con su vinculación. La norma es del siguiente tenor: “Artículo 1.
Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Radicación: 81001-33-33-001-2020-00154-01 Demandante: ANA LUCY DULCEY MESA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Personal nacionalizado.
Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1° de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.” 4.3.1.2.
Sanción por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos La indemnización por mora en el pago de la cesantía de los servidores públicos fue establecida mediante la Ley 244 de 1995 “Por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”, como una sanción a cargo del empleador moroso y en favor del trabajador.
Posteriormente la mencionada normatividad, fue adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, que en sus artículos 2º, 4° y 5º precisó lo siguiente: “Artículo 2. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.
Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro”. ARTÍCULO 4o. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” “Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías parciales o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías parciales o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.” De manera que es al vencimiento de los 45 días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto administrativo -La ejecutoria se cumple cinco Radicación: 81001-33-33-001-2020-00154-01 Demandante: ANA LUCY DULCEY MESA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio días después de la expedición en vigencia del C.C.A. y 10 del CPACA- por el cual se reconocen las cesantías definitivas o parciales y no la de reclamación de las mismas o la de la solicitud de reliquidación sin que las haya pagado, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria, equivalente a un día de salario por cada día de retardo que correrá hasta cuando se haga efectivo el giro. 4.3.1.3.
Criterios jurisprudenciales sobre la aplicación de la Ley 244 de 1995 a los docentes oficiales Respecto de la aplicación de lo establecido en la Ley 244 de 1995 adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, a los docentes vinculados con el Estado, en específico en relación al reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, el Honorable Consejo de Estado ha tenido criterios disimiles.
En efecto, en algunas ocasiones se ha señalado que el régimen especial de los docentes no consagró el reconocimiento de la sanción moratoria y por lo tanto no era procedente acceder a ese derecho en el caso de tales servidores9. En otras oportunidades, el Órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, optó por reconocer la sanción moratoria en el caso de los docentes, como lo hizo en sentencia del 14 de diciembre de 201510.
Por su parte, la Honorable Corte Constitucional en Sentencia SU-336 de 201711, se pronunció acerca de los diferentes criterios que al respecto había planteado el órgano de cierre de lo Contencioso Administrativo para negar o conceder el reconocimiento de esa sanción, indicando que debía haber uniformidad de las decisiones adoptadas por los Jueces para que los ciudadanos tuvieran certeza sobre el ejercicio de sus derechos, y se debía garantizar la seguridad jurídica y la igualdad en las actuaciones judiciales.
En dicha sentencia, esa Corporación en relación con el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías de los docentes oficiales dijo que: “Es preciso recordar que esta Corporación ha señalado en sede de control abstracto que existen importantes semejanzas, incluso identidades, entre las características usualmente atribuidas a la figura de los empleados públicos y las que son propias del trabajo de los docentes oficiales.
Sobre el particular, ha reconocido que según se desprende de su propia naturaleza y del régimen legal que les es aplicable, podrían considerarse como notas características del trabajo de los docentes oficiales: (i) el hecho de pertenecer a la rama ejecutiva y cumplir dentro de ella una tarea típicamente misional respecto de la función que compete a las Secretarías de Educación de las entidades territoriales y, en su momento, al Ministerio de Educación Nacional;
(ii) se encuentran sujetos a un régimen de carrera y su vinculación se produce por efecto de un nombramiento, que en consecuencia da lugar a lo que el derecho administrativo conoce como una 9 Sobre este criterio pueden consultarse, entre otras, las siguientes providencias: - Consejo de Estado. Sentencia del 29 de noviembre de 2007. R: 73001-23-31-000-2001-02988-01(2271- 05).
M.P.: JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. Consejo de Estado. Sentencia del 9 de julio de 2009. R: 76001- 23-31-000-2004-01655-01(0672-07). M.P. GERARDO ARENAS MONSALVE. Consejo de Estado. Sentencia del 19 de enero de 2015, R: 73001-23-33-000- 2012-00226-01(4400-13). M.P.: GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN 10 Consejo de Estado. Radicación No: 66001-23-33-000-2013-00189-01(1498-14) M.P.: GERARDO ARENAS MONSALVE 11 Corte Constitucional.
Sentencia SU 336 del 18 de mayo de 2017. M.P.: IVÁN HUMBERTO ESCRUCERÍA MAYOLO Radicación: 81001-33-33-001-2020-00154-01 Demandante: ANA LUCY DULCEY MESA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio relación legal y reglamentaria; y (iii) por esas mismas razones, los educadores estatales no podrían ser considerados trabajadores oficiales.
La Corte ha considerado, además, que en tanto los docentes oficiales no han sido ni podrían ser ubicados como parte de ninguna de las otras especies de servidores públicos, deben ser considerados como empleados públicos. Por ello, cuando el artículo 19 de la Ley 91 de 1989 establece que el pago de cesantías de los docentes oficiales estará regulado por la normatividad vigente, debe aplicarse lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sobre el pago de cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos.
Bajo esa línea de argumentación se entiende que la tesis que acepta el reconocimiento de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías a favor de los docentes estatales con sustento el régimen general contenido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, sigue los lineamientos adoptados por la Corte Constitucional y, por tanto, está acorde con los pronunciamientos jurisprudenciales que sobre la materia ha emitido este Tribunal (…)”.
El Honorable Consejo de Estado se ha pronunciado en varias oportunidades siendo en algunas a través de sentencias de unificación como la que se menciona12, dentro de la cual en relación con el reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías de los docentes indicó: “(…) Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías.
Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
(…) Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” Para llegar a tales conclusiones, el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo consideró desde el punto de vista constitucional y legal, que los docentes eran considerados empleados públicos teniendo en cuenta los siguientes criterios: (i) prestan un servicio público esencial a cargo del Estado –Nación y entidades territoriales- en virtud del principio de la descentralización administrativa, (ii) su vinculación se realiza a través de un órgano de la administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización 12 Consejo de Estado. 18 de julio de dos 2018.
Radicación número: 73001-23-33-000-2014- 00580-01(4961- 15) CE-SUJ2-012-18. Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Radicación: 81001-33-33-001-2020-00154-01 Demandante: ANA LUCY DULCEY MESA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de los fines esenciales del Estado y (iii) la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria.
En ese momento, las reglas de unificación fijadas por nuestra Alta Corte sobre la sanción moratoria por el pago tardío de cesantía, se encontraban establecidas de la siguiente manera: - La sanción o indemnización moratoria sí está sometida al fenómeno de prescripción trienal y la norma aplicable para ese efecto, es el artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral.
En cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990: - El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. - En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de tres (3) años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción. - La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. - La fecha hasta la cual corre la mora, producto del incumplimiento en la consignación de las cesantías anualizadas, es aquella en que se produce la desvinculación del servicio. - El salario a tener en cuenta para liquidar la indemnización moratoria por las cesantías parciales es el que devenga el empleado en el momento en que se produce la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo, y cuando concurren dos o más periodos de cesantías y una mora sucesiva, el salario a tener en cuenta para la liquidación cambia en el momento en que se genera un nuevo periodo de mora pero solo para este.
Cuando es por el no pago oportuno de las definitivas, es el devengado para la fecha de finalización de la relación laboral o el vínculo contractual, por ser la fecha en que se hace exigible tal prestación social. - En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas o parciales se expida por fuera del término de Ley, o cuando no se profiere, la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Radicación: 81001-33-33-001-2020-00154-01 Demandante: ANA LUCY DULCEY MESA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - En cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la Ley13 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, cinco días para citar al peticionario a recibir la notificación, cinco días para esperar que comparezca, uno para entregarle el aviso, y uno más para perfeccionar la notificación por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. - Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá un día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto, como si se tratara de una solicitud común y corriente, al margen que pasados dos meses se entienda configurado un acto ficto. - Es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA. - Son diferentes la cesantía y la sanción; la causación de ésta es totalmente independiente y separable al no ser accesoria a la prestación social, al punto de causarse por ministerio de la Ley, en un momento único que no pende siquiera del acto de reconocimiento.
Como lo consagró el Consejo de Estado, “84. El anterior razonamiento pone en la palestra dos obligaciones que pese a ser conexas, no son dependientes. En efecto, el pago atribuido a la cesantía constituye la solución al deber prestacional del empleador respecto de la solicitud efectuada por su empleado, de modo que al producirse hace que se extinga.
Este mismo pago, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social”. Sin embargo, el Honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación del 11 de octubre de 202314 fijó las siguientes reglas jurisprudenciales en relación con la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, así: “2.4.4.
Regla jurisprudencial 156. De acuerdo con todo lo expuesto en precedencia, se establece que las leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio 13 Artículo 69 CPACA. 14 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO.
SECCIÓN SEGUNDA. Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 66001-33-33-001- 2022-00016-01 (5746-2022). Demandante: Julián David Quintero Agudelo. Demandados: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) y municipio de Dosquebradas (Risaralda). Temas: Sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Indemnización de la Ley 52 de 1975. Régimen de cesantías docentes oficiales Ley 91 de 1989. SENTENCIA DE UNIFICACIÓN SUJ-032-CE- S2-2023. Radicación: 81001-33-33-001-2020-00154-01 Demandante: ANA LUCY DULCEY MESA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento. 157.
Sin embargo, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliarlo al FOMAG el docente estatal no se beneficiaría de aquellas, entre ellas, el reconocimiento de los intereses a las cesantías sobre el saldo total, en la medida en que este no existiría, de modo que le reportaría mayor utilidad las garantías de la Ley 50 de 1990 con fundamento en el cual tendría derecho a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. 158.
En ese sentido, la regla de unificación jurisprudencial es la siguiente: Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989. Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. 159.
En definitiva, la afiliación del docente oficial será el factor determinante para establecer si hay lugar o no a la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que a los no afiliados se les debe garantizar una mínima derivada del sistema general de liquidación anualizada de la prestación económica. 160. Con todo, es conveniente aclarar que es cierto que algunos de los integrantes de la Sección Segunda, Subsecciones A y B, a partir del 2019, suscribieron providencias en las que se adoptaron tesis distintas sustentadas en el precedente contenido en la sentencia SU-098 de 2018 de la Corte Constitucional, en relación con el derecho de los docentes afiliados al FOMAG a ser beneficiarios de la sanción moratoria regulada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 por el retardo en la consignación del auxilio de cesantías, tal y como se expuso en el auto del 24 de agosto de 2023, por el cual la Sección avocó conocimiento del asunto. 161.
Sin embargo, el nuevo pronunciamiento de la Corte emitido en la sentencia SU- 573 de 2019 y la revisión de los supuestos jurídicos relevantes en la materia llevan a la Sala a unificar su criterio en la presente sentencia y a acoger la regla de interpretación aquí definida. Es así, por cuanto el análisis detallado, lógico y razonado de los sistemas administrados por FOMAG y por las AFP permite concluir que el primero resulta incompatible con la sanción moratoria por la falta de consignación oportuna de las cesantías.” (Subrayado fuera de texto) Ahora bien, frente a la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales y/o definitivas dicha sentencia de unificación mantuvo las reglas que se venían manejando así: “151.
Pues bien, frente al pago de las cesantías parciales y definitivas, ambos regímenes sí están amparados por la misma garantía que representa la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006. Esta penalidad aplica tanto para los destinatarios de la Ley 50 de 1990 como para el personal afiliado al FOMAG, tal y como se constata con la regla jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación SU CE-SUJ2-012-18 proferida por esta Corporación. 152.
En esta última providencia, el Consejo de Estado también sentó jurisprudencia en cuanto al cómputo de los términos para la exigibilidad de la Radicación: 81001-33-33-001-2020-00154-01 Demandante: ANA LUCY DULCEY MESA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales y definitivas, en consecuencia, inaplicó por ilegal el Decreto 2831 de 2005, e instó a los entes territoriales y al FOMAG a que las solicitudes de reconocimiento de cesantías promovidas por los docentes fueran tramitadas en atención a esas disposiciones legales.” En consecuencia, el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo determinó en la reciente sentencia de unificación, que los docentes estatales afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no tenían derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 -consignación anual del auxilio de cesantías previsto al 15 de febrero de cada año-, comoquiera que era incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989, con excepción del personal docente en servicio activo que se demostrara no estaba afiliado al FOMAG, al cual si le sería aplicable la Ley 50 de 1990.
Situación distinta ocurre con el no pago de las cesantías parciales o definitivas, las cuales sí están amparadas por la misma garantía que representa la sanción moratoria prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, penalidad que aplica tanto para los destinatarios de la Ley 50 de 1990 como para el personal afiliado al FOMAG. 4.3.1.4.
Del trámite de las peticiones en materia del pago de cesantías El Decreto 1272 de 2018 "Por el cual se modifica el Decreto número 1075 de 2015 - Único Reglamentario del Sector Educación -, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones", dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.25.
Elaboración del acto administrativo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. La entidad territorial certificada en educación, dentro de los 5 días hábiles siguientes al recibo, por parte de la sociedad fiduciaria, del documento que contiene la aprobación o la desaprobación del proyecto de acto administrativo, deberá expedir el acto administrativo definitivo que resuelva la solicitud de reconocimiento de cesantías.
Si la entidad territorial certificada en educación tiene objeciones frente al resultado de la revisión de que trata el artículo anterior, podrá presentar ante la sociedad fiduciaria las razones de su inconformidad, dentro de los 2 días hábiles siguientes contados desde la recepción del documento que contiene la aprobación o desaprobación del proyecto de acto administrativo.
La sociedad fiduciaria contará con 2 días hábiles para resolver las observaciones propuestas por la entidad territorial certificada en educación, contados desde la recepción del documento que contiene las objeciones del proyecto. La entidad territorial certificada en educación, dentro del día hábil siguiente contado desde la recepción de la respuesta a la objeción, debe expedir el acto administrativo definitivo.
En cualquier caso, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir en la plataforma dispuesta por la sociedad fiduciaria, el acto administrativo digitalizado. Radicación: 81001-33-33-001-2020-00154-01 Demandante: ANA LUCY DULCEY MESA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio PARÁGRAFO.
Bajo ninguna circunstancia, los términos previstos en los incisos 2, 3 y 4 del presente artículo podrán ser entendidos como una ampliación del plazo señalado en el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006. En todos los casos, las solicitudes de que trata este artículo deberán resolverse dentro de los 15 días siguientes a la fecha de su radicación completa por parte del peticionario.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.26. Remisión del acto administrativo notificado y ejecutoriado que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías. Una vez notificado y ejecutoriado el acto administrativo definitivo que resuelve las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la entidad territorial certificada en educación deberá subir y remitir este acto administrativo inmediatamente a través de la plataforma empleada para tal fin.
ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.27. Pago de los reconocimientos de cesantías. Dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria deberá efectuar los pagos correspondientes.” 4.3.2. Material Probatorio Obra dentro del plenario los siguientes documentos relevantes los cuales a pesar de que puedan estar en copia simple serán valorados acogiendo el criterio jurisprudencial de la Sala Plena del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo15, pues no cuenta con reparo de ningún tipo.
Son los siguientes: - Resolución No. 0007 del 5 de enero de 2015, a través de la cual el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ordenó el reconocimiento y pago de unas cesantías parciales a favor de ANA LUCY DULCEY MESA (folios 19 a 20 del archivo No. 1 del expediente digital de primera instancia). - Certificación fechada 17 de julio de 2019 suscrita por parte de la FIDUPREVISORA S.A., en la que se hizo constar lo siguiente: “(…) nos permitimos certificar que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio programó pago de cesantía PARCIAL reconocida por la Secretaría de Educación de ARAUCA, a la docente DULCEY MESA ANA LUCY (…) mediante Resolución No. 0007 de fecha 05 de enero de 2015, quedando a disposición a partir del 01 de abril de 2015 el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 11 de octubre de 2016 por valor de $18.484.880.” (folio 21 del archivo No. 1 del expediente digital de primera instancia). - Derecho de petición fechado 15 de junio de 2018 presentado por ANA LUCY DULCEY MESA ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de sus cesantías parciales (folios 22 a 23 del archivo No. 1 del expediente digital de primera instancia). 15 Sala Plena del Consejo de Estado sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014.
Expediente: 11001-03-15-000-2007-01081-00. Actor: Adriana Gaviria Vargas. Demandado: Unidad Administrativa Especial de Aeronáutica Civil. Radicación: 81001-33-33-001-2020-00154-01 Demandante: ANA LUCY DULCEY MESA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 4.3.3.
Caso concreto El reparo que hace la apelante contra el fallo de primera instancia, se encuentra dirigido específicamente a que considera que fue desacertado que se hubiere tenido como fecha de pago de sus cesantías parciales el 1° de abril de 2015 y no cuando de manera efectiva se canceló la obligación por parte de la entidad demandada, esto es, el 11 de octubre de 2016.
Como fundamento de ello, argumentó que era deber del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio notificarle a la interesada, en este caso, a ANA LUCY DULCEY MESA que el monto de las cesantías estaba a su disposición para retiro desde el 1° de abril de 2015, situación que nunca se comprobó a lo largo del trámite del proceso, por lo tanto, la sanción se debía entender configurada hasta el 11 de octubre de 2016.
Es decir, que era obligación de la entidad accionada probar que los dineros de las cesantías parciales habían sido puestos a disposición de la demandante desde el 1° de abril de 2015 y que de ello se había informado a la interesada y que esta retiró la suma solo en fecha posterior -como resultado del actuar negligente de la accionante-.
En providencias precedentes esta Corporación consideraba que como la entidad demandada no había aportado constancia alguna que acreditara notificación a la persona interesada en relación con el pago puesto a su disposición de las cesantías parciales o definitivas mediante cualquiera de las formas de notificación dispuestas por la Ley, debía entenderse que el dinero solo ingresaba efectivamente a su patrimonio el día en que era retirado; sin embargo, fue del caso rectificar dicha posición acogiendo nueva postura sobre el asunto a partir de la sentencia del 30 de septiembre de 2022 dentro del proceso con radicación 81001-33-33-002-2020-00265-01, entendiendo que es la fecha de consignación que hizo el Fondo a través de la Previsora en el banco, la que le pone fin al periodo de retardo.
En ese sentido, a la Sala no le es dable acoger la fecha de pago de las cesantías parciales que señala la apelante, que refiere a la del momento en el que efectuó el retiro de su dinero, por cuanto es la de consignación el hito en el que la obligada cumple con su deber jurídico, instante además en el que cesa el cómputo del periodo de demora a su cargo; y de acogerse la postura de la demandante, sería dejar a la entera discrecionalidad -Hacer el retiro- de una de las partes la definición de un asunto que en la práctica ya tiene una solución expresa plenamente comprobada.
Por tanto, el reproche que sobre ese punto hace la apelante no prospera, ya que del material probatorio se acreditó que la fecha en la que la entidad demandada le pagó las cesantías parciales que resultó en favor de ANA LUCY DULCEY MESA fue el 1° de abril de 2015 y en la que puso a disposición el dinero girado, como se evidencia en la certificación expedida por la FIDUPREVISORA S.A. Bajo dicha premisa, fue acertada la decisión de primera instancia, que tuvo como fecha de pago de las cesantías parciales de ANA LUCY DULCEY MESA, el 1° de abril de 2015, plazo a partir del cual analizó si a la demandante le asistía o no el derecho al pago de la sanción moratoria.
Por ello, la Sala confirmará en ese sentido, la sentencia del Juzgado. Radicación: 81001-33-33-001-2020-00154-01 Demandante: ANA LUCY DULCEY MESA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Ahora bien, es importante reseñar dentro de la presente providencia, con fines meramente académicos tal y como así se indicó en párrafos precedentes -ya que ello no fue objeto de reproche en el recurso de alzada-, que la línea jurisprudencial que maneja esta Corporación16 frente al momento a partir del cual se debe contabilizar el término trienal previsto por el legislador, para solicitar la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales o definitivas - artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral-, es la siguiente: “(…) 4.3.1.4.
De la exigibilidad y prescripción en materia de la sanción moratoria La prescripción extintiva hace relación al deber que tiene cada persona de reclamar sus derechos en un tiempo prudencial fijado en la ley, es decir, si los derechos que se han adquirido no se solicitan en un determinado lapso fijado por la norma, se pierde la oportunidad para ejercerlos ante la ausencia del interés que presume el legislador, por parte de quien ostenta el derecho.
En Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado fijó la regla jurisprudencial por la cual estableció que la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y su exigibilidad es el momento mismo en que se produce la mora.
La regla es del siguiente tenor: “(…) 3.- La fecha a partir de la cual procede la reclamación de la indemnización por la mora en la consignación de las cesantías anualizadas, es el momento mismo en que se produce la mora, es decir, desde el 15 de febrero del año en que se debió realizar el pago. (…).” De acuerdo con la disposición transcrita, la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, deberá efectuarse dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad de la misma, so pena de la prescripción. Debe señalarse igualmente, que el anterior término, es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.
Pese a que la providencia en cita no estableció tal regla para los eventos relacionados con las cesantías definitivas y/o parciales de los servidores públicos, lo cierto es, tal como lo dispuso la mencionada sentencia de Unificación, la penalidad por mora al tratarse de un derecho eminentemente sancionatorio no puede ser imprescriptible y por tanto, se encuentra sujeto al término previsto en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad, que dispone sin excepción o modalidad alguna la extinción total del derecho que no haya sido reclamado al cabo de los 3 años siguientes a su exigibilidad.
Con posterioridad, la Sección Segunda del Honorable Consejo de Estado en Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio del 2018, determinó las reglas jurisprudenciales respecto a la exigibilidad de la sanción moratoria con ocasión al pago tardío de las cesantías definitivas o parciales, mismas que fueron transcritas en precedente. 16Tribunal Administrativo de Arauca.
Providencia del 11 de agosto de 2023. Proceso: 81001- 33-33-002-2020-00169-01. Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho (Laboral). Demandante: JENNY PIERINA DURAN MARQUEZ. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Magistrada Ponente: Dra. LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO.
Radicación: 81001-33-33-001-2020-00154-01 Demandante: ANA LUCY DULCEY MESA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio De las reglas jurisprudenciales transcritas es claro, que el término para contabilizar la exigibilidad de la sanción moratoria depende de si el acto administrativo fue expedido en tiempo o no. En ese orden, si la resolución que reconoce las cesantías fue proferida pasados los 15 días que prevé la norma, la aludida penalidad se hará exigible a partir de los 6517 o 70 días siguientes contados desde la fecha en que se radicó solicitud de liquidación de la prestación social.
Por el contrario, si el acto fue expedido dentro de los 15 días siguientes a la petición de liquidación de las cesantías la misma se hará exigible dentro de los 45 días siguientes a la ejecutoria de la decisión que las reconoce. Bajo esa premisa, la Sala establece que la sanción moratoria prevista en la Ley se encuentra sujeta al término de prescripción trienal previsto en el artículo 151 del CPT y que su exigibilidad se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de la prestación aludida.
(…) El Honorable Consejo de Estado al referirse al momento a partir de cuándo debe contabilizarse la prescripción trienal indicó lo siguiente18: “(…) 28. De lo expuesto, la Sala de decisión establece que de acuerdo con la fecha en que se radicó la solicitud de reconocimiento de las cesantías definitivas del demandante, la sanción moratoria se causó desde 18 de marzo de 2011, esto es, al día siguiente del vencimiento de los 45 días hábiles con que contaba la administración para el pago de la prestación aludida.
Así mismo, encuentra la Sala que la petición para el reconocimiento de la penalidad económica pretendida la presentó el 31 de agosto de 2015 esto es, transcurridos 4 año, 5 mes y 13 días a partir del momento de su causación, es decir, que el demandante no interrumpió el término extintivo de la prescripción. 29. En los anteriores términos, queda claro que la reclamación administrativa tendiente al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas del señor Víctor Hugo Alvarado Amador no fue solicitada dentro de la oportunidad de ley, dado que su exigibilidad se generó desde el día 18 de marzo de 2011, día siguiente al vencimiento de los 45 con que contaba la administración para proceder al pago de las cesantías definitivas, todo ello teniendo en cuenta que la solicitud de la prestación social fue elevada el 15 de diciembre de 2010 tal como se desprende del acto administrativo que las reconoció y la petición para el reconocimiento de la penalidad económica pretendida la presentó tan solo el 31 de agosto de 2015 habiendo trascurrido más de los 3 años con que contaba para ello.
(…).” Posición que ha sido reiterada en reciente providencia al señalar19: “(…) 34. El Tribunal Administrativo de Bolívar declaró probada de oficio la excepción de prescripción extintiva del derecho, argumentando que como la 17 Si la reclamación administrativa se instauró en vigencia del C.C.A. 18 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “B” CONSEJERA PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.
Bogotá D.C., 16 de septiembre de 2021. Radicación: 50001233300020170021401. No. Interno: 5608-2019. Demandante: Víctor Hugo Alvarado Amador. Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Asunto: Sanción moratoria – cesantías definitivas - prescripción. 19 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ.
Bogotá D. C., dos (2) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho. Radicación: 13001-23-33-000-2016-00407-01 (3179-2021) Demandante: Rosa Cecilia Alvear Mercado Demandado: Municipio de Córdoba (Bolívar) Tema: Sanción Moratoria en la consignación de cesantías definitivas. Prescripción. Radicación: 81001-33-33-001-2020-00154-01 Demandante: ANA LUCY DULCEY MESA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio obligación laboral contenida en la Resolución 424 del 29 de febrero de 2012, se hizo exigible el 31 de mayo de 2012 y la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria se radicó el 10 de junio de 2015, es evidente que transcurrieron más de 3 años. 35.
La demandante, en el escrito de apelación, precisó que no operó el aludido fenómeno extintivo, por cuanto radicó la solicitud de sanción moratoria el 5 de septiembre de 2014 y luego «presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho sin que trascurrieran los 3 años posteriores a la interrupción del término prescriptivo». 36.
En el asunto sub examine no se conoce la fecha en la que la actora solicitó el reconocimiento de cesantías definitivas, de ahí que el a quo determinó que si se toma en cuenta la data de notificación de la Resolución 424 de 2012 (14 de marzo de 2012), es evidente que la administración incurrió en mora en el pago de la aludida prestación, por cuanto dejó transcurrir más de los 45 días fijados en la ley para efectuar el desembolso respectivo, así: Término Fecha Caso concreto Reconocimiento de las cesantías definitivas 14/03/2012 Fecha de reconocimiento: 14/03/2012 Vencimiento del término de ejecutoria – 5 días (Decreto 01 de 1984 22/03/2012 Fecha de pago: no reporta Vencimiento del término para el pago - 45 días (Art. 5 L. 1071/2006) 30/05/2012 Período de mora: 31/05/2012 – hasta la prueba del pago efectivo 37.
Del anterior cálculo estableció que la sanción moratoria se hizo exigible desde el 31 de mayo de 2012, fecha que no discute la actora. 38. Ahora bien, como se dijo en el acápite que antecede, la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995 se encuentra sujeta al término de prescripción trienal y se causa desde el momento en que el empleador incurre en mora en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas.
De manera que la reclamación debe hacerse dentro de la oportunidad debida, so pena de no ser afectada en su integridad por el medio extintivo. 39. Atendiendo esta pauta, si la mora empezó a causarse a partir del 31 de mayo de 2012, la demandante tenía hasta el 31 de mayo de 2015 para reclamar ante el municipio de Córdoba la respectiva penalidad (…).” (Subrayado de la Sala) En ese orden, la exigibilidad de la sanción moratoria en el sub júdice tuvo lugar transcurridos los 70 días hábiles, término que venció el 1° de julio de 2015, por ende, a partir del 2° de julio de 2015 y hasta el 2° de julio de 2018 contaba la actora con la posibilidad de reclamar la penalidad.
Como quiera que la sanción por mora fue solicitada solo hasta el 6 de julio de 2018 cuando ya había fenecido el término trienal previsto por el legislador para tal efecto -artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral-, operó la extinción del derecho por la configuración del fenómeno jurídico de la prescripción.” El Tribunal entonces, con fundamento en lo manifestado por el órgano de cierre de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, contabiliza el término trienal previsto por el legislador -artículo 151 del Código de Procedimiento Laboral-, para solicitar la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías parciales o definitivas, transcurrido los 70 días hábiles con lo que cuenta la administración y no desde el momento en que se cancela la prestación aludida.
Radicación: 81001-33-33-001-2020-00154-01 Demandante: ANA LUCY DULCEY MESA Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio En consideración a lo expuesto, y analizado aquello que fue objeto de reproche por la apelante, es del caso confirmar la sentencia recurrida, al no existir fundamento para su revocatoria. 5.
Costas La Sala se abstendrá de condenar en costas20 a la parte vencida, por cuanto no asumió en el proceso una conducta que lo hiciera merecedor a esa sanción, tales como temeridad, irracionalidad absoluta a su pretensión, dilación sistemática del trámite o en deslealtad, a pesar de que el formato de su recurso no fue debidamente adaptado al caso concreto. 6.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Arauca, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el dieciséis (16) de diciembre de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Primero (1°) Administrativo del Circuito Judicial de Arauca, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ABSTENERSE de condenar en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen, una vez hechas las anotaciones en el software de gestión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se hace constar que este proveído fue aprobado por la Sala en sesión de la fecha Firmado electrónicamente LIDA YANNETTE MANRIQUE ALONSO Magistrada Firmado electrónicamente GLADYS TERESA HERRERA MONSALVE Magistrada Firmado electrónicamente YENITZA MARIANA LOPEZ BLANCO Magistrada 20Sentencia del Consejo de Estado del 1 de junio de 2017- Sección Segunda.
C.P. Sandra Liseth Ibarra Vélez. Demandante: Isabel Cecilia Herrera Gutiérrez. Demandado: Comisión Nacional del Servicio Civil y Universidad de Pamplona.