TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintisiete (27) de junio de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DE DERECHO (Segunda Instancia – Expediente Digital) DEMANDANTE: WILMAR ANDRÉS CÉSPEDES GARCÍA DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL RADICADO: 20-001-33-33-001-2021-00241-01 MAGISTRADO PONENTE.
DORIS PINZÓN AMADO I.- ASUNTO. - Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2022, proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en la cual se accedió parcialmente a las súplicas incoadas en la demanda, en los siguientes términos: “PRIMERO: Declarar probada la excepción de Prescripción cuatrienal, propuesta por el apoderado judicial del Ejército Nacional.
SEGUNDO: Declarar No probadas las excepciones denominadas "Legalidad del acto administrativo", "Carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación de la demandada", "Inexistencia de violación al derecho de la igualdad", "No es procedente aplicar la figura de la inaplicación por inconstitucionalidad de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 13 del decreto 4433 de 2004 para declarar la nulidad del acto acusado y hacer el reconocimiento de incluir el porcentaje de prima de actividad militar como partida computable para la liquidación de la asignación salarial y de asignación de retiro" y "Acceder a la demanda viola el principio constitucional de sostenibilidad presupuestal", propuestas por el apoderado judicial del Ejército Nacional.
TERCERO: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio No N°2021311001658601:MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER- 1.10 de fecha 13 de agosto de 2021, emitida por el oficial seccional de ejecución presupuestal DIPER del Ejército Nacional, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, CONDENAR a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, a que reajuste, liquide y pague el subsidio familiar al Señor WILMAR ANDRÉS CÉSPEDES GARCÍA, identificado con cédula de ciudadanía 9.696.967, en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, en el 4% de su salario básico mensual, por haber contraído matrimonio el 15 de diciembre de 2011, y con efectos fiscales a partir del 27 de julio de 2017.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00241-01 Sentencia de Segunda Instancia 2 La entidad deberá descontar los valores que por concepto de subsidio familiar previsto en el Decreto 1161 de 2014 le haya pagado al accionante, por ser incompatibles con el derecho aquí reconocido.
QUINTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.
SEXTO: La actualización de las sumas aquí reconocidas se realizará de acuerdo a la fórmula indicada en parte motiva de esta providencia.
SEPTIMO: Sin condena en costas en esta instancia.
OCTAVO: Ordénese dar cumplimiento a la presente providencia en la forma y términos establecidos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
NOVENO: Una vez en firme esta sentencia, devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso si lo hubiere y archívese el expediente dejando las constancias del caso.” II.- ANTECEDENTES. - Sirven de antecedentes fácticos y jurídicos a la decisión adoptada en primera instancia los siguientes: 2.1.- HECHOS1. - El apoderado judicial de la parte actora afirma que su prohijado el señor WILMAR ANDRÉS CÉSPEDES GARCÍA ingresó al Ejército Nacional en calidad de Soldado Profesional el 15 de mayo de 2001, contrajo matrimonio civil con la señora LISETH YURANY MUÑOZ VARGAS el día 11 de diciembre de 2011, cambio de estado civil que fue informado a sus superiores, lo que lo hacía acreedor al subsidio familiar en los términos establecidos por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Precisa que aun cuando el Decreto 1794 de 2000 fue derogado por el Decreto 3770 de 2009, debido a que este fue declarado nulo mediante sentencia del Consejo de Estado radicado 2010-65 (0686-2010), con ocasión de la expedición del Decreto 1161 de 2014, este beneficio prestacional continúa vigente: no obstante, al hacerse una comparación entre lo previsto en el Decreto 1794 con el 1161, estima que resulta más favorable el primero, por lo que reclama que en aplicación de sus disposiciones se le reconozca lo pretendido en la demanda. 2.2.- PRETENSIONES2. – Se pretende en la demanda: (i) La declaratoria de nulidad del Acto Administrativo No. 2021311001658601: MDN-COGFM-COEJC-SECEJ- JEMGF-COPER-DIPER- 1.10 del 13 de agosto de 2021, suscrito por el Oficial de la Sección de Ejecución Presupuestal DIPER del Ministerio de Defensa Nacional, en el cual se desestima la solicitud elevada por el señor WILMAR ANDRÉS CÉSPEDES GARCÍA para que le sea reconocido el subsidio familiar con aplicación del Decreto 1794 de 2000;
(ii) Aplicar el control de constitucionalidad por vía de excepción previsto en el artículo 148 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA) y como consecuencia de ello se inaplique el Decreto 1161 de 2014; (iii) Reconocer a favor del demandante el subsidio familiar reclamado en aplicación de lo previsto en el artículo 11 del Decreto 1794 y ordenar el pago de las diferencias que se generen entre el subsidio que se le ha venido cancelando en 1 SAMAI – Índice 0004 CAPETA DE PRIMERA INSTANCIA - 3_ED_01DEMANDA.pdf (Ver fl 4) 2 SAMAI – Índice 0004 CAPETA DE PRIMERA INSTANCIA - 3_ED_01DEMANDA.pdf (Ver fl 3-4) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00241-01 Sentencia de Segunda Instancia 3 aplicación del Decreto 1161 de 2014 y el que resulte de la aplicación del artículo 11 del Decreto 1794, pagos que deberán ser ajustados conforme al IPC certificado por el DANE y, (iv) Ordenar que se dé cumplimiento a la sentencia que se emita en los términos establecidos en los artículos 189 a 192 del CPACA e imponer condena en costas a cargo de la entidad demandada. 2.3.- NORMAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN3.- Se afirma en la demanda que con la expedición del acto administrativo acusado se ha incurrido en desconocimiento de lo previsto en las siguientes normas: artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 25, 53 y 209, de la Constitución Política; artículo 2° de la Ley 4ª de 1992; artículo 3º de la Ley 489 de 1998 y, artículo 11 del Decreto 1794 de 2000.
Considera el apoderado de la parte actora que la entidad demandada vulnera las normas mencionadas, al desconocer la naturaleza de derecho adquirido que se predica del subsidio familiar reconocido a favor de los soldados profesionales en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pues pese a que el señor WILMAR ANDRÉS CÉSPEDES GARCÍA era beneficiario de su reconocimiento y pago por haber contraído nupcias el 11 de diciembre de 2011, se le niega su aplicación so pretexto de que este se rige por el Decreto 1161 de 2014.
Al respecto precisa que el Decreto 1161 de 2014 revivió el subsidio familiar reconocido a favor de los soldados profesionales, que había sido eliminado mediante Decreto 3770 de 2009 declarado nulo por el H. Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio de 2017, por constituir una norma regresiva para esta clase de personal. Estima que la entidad accionada incurre en desviación de poder al negar la aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pues con ello se le niega el acceso a un beneficio al que tiene derecho en perjuicio de sus intereses en tanto ello le significa una reducción representativa en su remuneración mensual, actuación que adicionalmente califica como arbitraria y de mala fe, más aún cuando en la forma en que se atendió su petición se le imposibilitó interponer recursos en contra de la decisión que ahora se predica nula, debiendo acudir al trámite de un proceso como el que adelanta ante esta jurisdicción. 2.4.- ACTUACIÓN PROCESAL. - 2.4.1.- ADMISIÓN4: La demanda fue admitida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, mediante auto de fecha 28 de febrero de 2022, siendo debidamente notificada a las partes intervinientes, así como al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, y se ordenó correr traslado para contestar la demanda. 2.4.2.- CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA5.- Dentro de la oportunidad procesal concedida para el efecto, la entidad accionada intervino por medio de su apoderado, oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, por cuanto la vinculación del demandante se encuentra regida por los Decretos 1793 y 1794 de 2000, en los términos en que fue modificado por el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, en los cuales se establece el régimen de carrera, salarial y prestacional de los soldados profesionales y dentro de ese marco normativo fue proferido el acto demandado, que se presume legal y ajustado a las normas constitucionales. 3 SAMAI – Índice 0004 CAPETA DE PRIMERA INSTANCIA - 3_ED_01DEMANDA.pdf (Ver fl 7-8) 4 SAMAI – Índice 0004 CAPETA DE PRIMERA INSTANCIA - 11_ED_09AUTO28FEB22ADMISIO.pdf 5 SAMAI – Índice 0004 CAPETA DE PRIMERA INSTANCIA - 14_ED_12 CONTESTADEMANDAEJE.pdf Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00241-01 Sentencia de Segunda Instancia 4 Indica que la creación de un nuevo subsidio familiar por causa de la anulación del acto que la eliminó para los soldados profesionales, solo aplicaba para quienes no percibieran esa prestación en los términos del Decreto 1794 de 2000, supuesto en el cual se encontraba el demandante para la fecha de expedición del Decreto 3770 de 2009, por lo que la prestación le fue reconocida conforme al marco legal que se encontraba vigente para el momento en que contrajo nupcias, lo que torna improcedente acceder a las pretensiones de la demanda, que se ha promovido en procura de incrementar la base de liquidación de la pensión de invalidez de la cual es beneficiario a pesar de que es de su conocimiento que ese valor no puede integrarse a esa base.
Finalmente propone como excepciones: (i) Legalidad del Acto Administrativo; (ii) Carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación de la demandada; (iii) Inexistencia de violación del derecho a la igualdad; (iv) No es procedente aplicar la figura de la inaplicación por inconstitucionalidad de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 para declarar la nulidad del acto acusado y ordenar la inclusión del porcentaje de prima de actividad militar como partida computable para la liquidación de la asignación salarial y de asignación de retiro;
(v) Acceder a la demanda viola el principio constitucional de sostenibilidad presupuestal y, (vi) Inactividad injustificada del interesado – Prescripción de derechos laborales. 2.4.3.- AUTO SENTENCIA ANTICIPADA6: De conformidad con lo establecido en la Ley 2080 de 2021, el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, por medio de auto de fecha 29 de agosto de 2022 resolvió, abstenerse de convocar a las audiencias inicial y de pruebas de que tratan los artículos 180 y 181 del del CPACA, declarar clausurado el periodo probatorio, otorgándole validez a todas las pruebas arrimadas al expediente con la demanda, y concedió a las partes la oportunidad para presentar sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para emitir su concepto. 2.4.4.- PRUEBAS: Con el objeto de establecer los hechos y la presunta responsabilidad que recae sobre la entidad accionada, al proceso fueron allegados elementos probatorios y los que más se destacan son los siguientes: Por la parte Actora7: Derecho de petición donde el actor solicita a nombre propio, el reconocimiento del subsidio familiar con aplicación del Decreto 1794 de 2000;
Cédula de ciudadanía del Señor WILMAR ANDRÇES CÉSPEDES GARCÍA y de su cónyuge LISETH YURANY MUÑOZ VARGAS; Registro civil de matrimonio; Escritura pública de matrimonio civil; Constancia de radicación ante servicio al ciudadano del Ejército Nacional; Hoja de servicios militar; Respuesta con radicado N°2021311001658601: MDN-COGFM-COEJC- SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER- 1.10 de fecha 13 de agosto de 2021, emitida por el Oficial Seccional de Ejecución Presupuestal DIPER, en el cual se niega la aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 al demandante.
Por la entidad Demandada: No aportó ni solicitó pruebas. 2.4.5.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. – En la oportunidad concedida ambas partes presentaron sus alegaciones conclusivas, la entidad accionada reiterando lo expuesto en la contestación de la demanda8 y la parte actora reclamando se tenga 6 SAMAI – Índice 0004 CAPETA DE PRIMERA INSTANCIA - 16_ED_14AUTO29AGO22TRASLAL(.pdf) 7 SAMAI – Índice 0004 CAPETA DE PRIMERA INSTANCIA - 4_ED_02ANEXOS(.pdf) 8 SAMAI – Índice 0004 CAPETA DE PRIMERA INSTANCIA - 17_ED_15ALEGATOSEJERCITONA(.pdf) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00241-01 Sentencia de Segunda Instancia 5 en cuenta el siguiente cuadro resumen cronológico de la situación fáctica y jurídica de su poderdante9: FECHA SUCESO 14/09/2000 Se crea el subsidio familiar de soldados profesionales mediante Decreto 1794. 30/09/2009 Se derogada el subsidio familiar de los soldados profesionales mediante Decreto 3770. 15/12/2011 El demandante contrae matrimonio 24/06/2014 Se crea nuevamente el subsidio familiar para soldados profesionales mediante Decreto 1161. 08/06/2017 Mediante sentencia del Consejo de Estado, radicado No. 2010-00065-00 (0686-2010) declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009. 27/07/2021 El accionante solicita reajuste del subsidio familiar de acuerdo al artículo 11 del decreto 1794 de 2000.
Así mismo, reitera que a la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014 su cliente no recibía el subsidio regulado en el Decreto 1794 de 2000, pero ya había contraído nupcias, y que antes de la entrada en vigencia del mencionado decreto no podía solicitar el subsidio porque la normativa había sido derogada, naciendo o surgiendo el derecho a la vida jurídica con la sentencia del de fecha 8 de junio de 2017, que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009. 2.4.6.- MINISTERIO PÚBLICO: El Agente del Ministerio Público omitió intervenir dentro de esta etapa.
III. SENTENCIA APELADA El JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en decisión de fecha 5 de diciembre de 202210, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: “… Aunque la entidad ha venido liquidando y pagando el subsidio familiar al actor aplicando el Decreto 1161 de 2014 y en cuantía equivalente al 20% de su asignación básica por haber contraído matrimonio, más un 3% de su asignación básica por su hijo JUAN PABLO CESPEDES ORTEGA; un 2% por su hija ZURANY PAOLA CESPEDES JURADO, y un 1% por su hija MICHELLE ANDREA CESPEDES MUÑOZ, es claro que tal determinación se adoptó porque mientras estuvo vigente el Decreto 3770 de 2009, al actor no podía reconocérsele el subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000.
Sin embargo, una vez expulsado del mundo jurídico el Decreto 3770 de 2009 y revivido el Decreto 1794 de 2000, es esta norma y no el Decreto 1161 de 2014 el que regula lo concerniente al derecho al subsidio familiar del actor por la fecha en que contrajo nupcias, es más, si se observa con detenimiento, ambas disposiciones son excluyentes, pues si un soldado profesional tiene derecho a percibir el subsidio familiar con base en el Decreto 1794 de 2000, queda automáticamente excluido del subsidio familiar establecido en el Decreto 1161 de 2014, como expresamente lo dispone el parágrafo 3º del artículo 1º de esta última disposición. Conforme a lo anterior, es posible concluir que con la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009, se restituyó al actor el derecho a que el reconocimiento y pago del subsidio familiar, le sea realizado bajo los parámetros del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, esto es, en el 4% de su salario básico mensual 9 SAMAI – Índice 0004 CAPETA DE PRIMERA INSTANCIA – 18_ED_16ALEGATOSDEMANDANTE(.pdf) 10 SAMAI – Índice 0004 CAPETA DE PRIMERA INSTANCIA - 20_ED_18SENTENCIA05DIC22C(.pdf) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00241-01 Sentencia de Segunda Instancia 6 más la prima de antigüedad y por ende, el acto administrativo demandado Oficio No. 2021311001658601MDN – CGFM – COEJC – SECEJ – JEMGF - COPER - DIPER- 1.10 emitido el 13 de agosto de 2021 y que se abstuvo de reconocer tal derecho, se encuentra viciado de nulidad como se declarará. En este sentido no prosperan las excepciones propuestas por el apoderado de la parte demandada frente a este acto administrativo.
A título de restablecimiento del derecho, habrá de disponerse que le sea reajustado y pagado el subsidio familiar, en la forma prevista en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por haber contraído matrimonio el 15 de diciembre de 2011 y con efectos en todas las prestaciones y emolumentos que se calculan tomando como base dicho subsidio familiar, eso sí, previa deducción de las sumas que el Ejército Nacional le hubiere pagado por concepto del subsidio familiar previsto en el Decreto 1161 de 2014, que como se vio, es incompatible con el derecho que aquí habrá de declararse a su favor […]” IV.- RECURSO INTERPUESTO. - La apoderada judicial de la entidad demandada interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de 5 de diciembre de 2022 de manera oportuna, mediante memorial de fecha 11 de enero de 2023, partiendo de la premisa que el A quo incurrió en error en la valoración de las pruebas que lo condujo a realizar un falso juicio de convicción, por cuanto dio por satisfechos los requisitos exigidos por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, aun cuando el accionante no logró acreditarlos.
Al respecto aduce que, sin desconocer que en sentencia proferida por el H. Consejo de Estado en el año 2017, revivieron los efectos del Decreto 1794 de 2000 con ocasión de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009, no se puede desconocer que el señor WILMAR ANDRÉS CÉSPEDES GARCÍA, requirió el reconocimiento y pago del subsidio familiar el 27 de julio de 2021, esto es, cuando se encontraba en vigencia el Decreto 1161 de 2014, cuyas reglas fueron aplicadas para atender el requerimiento, no sólo por haber contraído nupcias, sino adicionalmente por tener tres hijos menores de edad, asignándole el porcentaje previsto en la norma mencionada, que en esa medida se entiende ajustada a derecho e impide acceder a las pretensiones de la demanda.
En un segundo argumento, la entidad accionada destaca que el actor omitió acreditar que acudió en audiencia de conciliación previa exigida para dar trámite a la demanda, habida consideración que se trata de un requisito de procedibilidad de la acción cuya ausencia impide emitir sentencia de fondo. V.- ACTUACIÓN PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA. - El TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR, mediante auto de fecha 2 de marzo de 202311, admitió recurso interpuesto contra la Sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR de fecha 5 de diciembre de 2022 y ordenó notificar personalmente al Agente del Ministerio Público y por estado a las partes.
En aplicación de lo previsto en el artículo 247 del CPACA, en los términos en que fue modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, ejecutoriada la admisión del recurso el expediente ingresó para adoptar sentencia de segunda instancia, bajo el entendido que no se practicaron pruebas y no fue necesario correr traslado para alegar de conclusión. 11 2da Instancia – SAMAI – Índice 0005 - 26_AUTOADMITERECURSODEAPELACION(.pdf) Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00241-01 Sentencia de Segunda Instancia 7 El Agente del Ministerio Público no emitió concepto en esta instancia. VI.- CONSIDERACIONES. – Agotadas las etapas procesales propias de la instancia y sin que se adviertan motivos de nulidad que puedan invalidar total o parcialmente lo actuado, procede esta colegiatura a realizar el estudio de las diversas piezas del expediente, para a partir de allí, a la luz de las normas legales pertinentes, de las pruebas legalmente allegadas al mismo, adoptar la decisión que en derecho corresponda frente al recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2022, proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR. 6.1.- COMPETENCIA. – La Corporación es competente para conocer el recurso de apelación propuesto en contra de la sentencia de fecha 5 de diciembre de 2022, proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR de conformidad con lo previsto en el artículo 153 del CPACA12. 6.2.- PROBLEMA JURÍDICO. – Debe la Sala en esta oportunidad establecer si le asiste razón a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL al afirmar que el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR incurrió en una indebida valoración probatoria y falso juicio de convicción en la sentencia proferida el 5 de diciembre de 2022, al dar por acreditados los requisitos establecidos por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 invocado por el soldado profesional WILMAR ANDRÉS CÉSPEDES GARCÍA y reconocerle el subsidio familiar previsto en la referida norma, y al omitir exigirle al accionante acreditar el agotamiento del requisito de procedibilidad del medio de control de la conciliación prejudicial. 6.3.- CUESTIÓN PREVIA. - El artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces dictar las sentencias exactamente en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin, sin que dicho orden pueda alterarse, salvo en los casos de sentencia anticipada o de prelación legal.
Esta disposición fue retomada por el artículo 63A de la Ley 1285 de 2009, que adicionó el artículo 63 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia13, que definió las reglas de aplicación de la prelación de procesos en turno para fallo. 12 “COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES ADMINISTRATIVOS EN SEGUNDA INSTANCIA. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.” 13 “ARTÍCULO 16.
Adiciona el Artículo 63A de la Ley 270 de 1996. Apruébese como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: Artículo 63A. DEL ORDEN Y PRELACIÓN DE TURNOS. Cuando existan razones de seguridad nacional o para prevenir la afectación grave del patrimonio nacional, o en el caso de graves violaciones de los derechos humanos, o de crímenes de lesa humanidad, o de asuntos de especial trascendencia social, las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas, Secciones o Subsecciones del Consejo de Estado, la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura o la Corte Constitucional, señalarán la clase de procesos que deberán ser tramitados y fallados preferentemente.
Dicha actuación también podrá ser solicitada por el Procurador General de la Nación. Igualmente, las Salas o Secciones de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado y del Consejo Superior de la Judicatura podrán determinar motivadamente los asuntos que por carecer de antecedentes jurisprudenciales, su solución sea de interés público o pueda tener repercusión colectiva, para que los respectivos procesos sean tramitados de manera preferente.
Los recursos Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00241-01 Sentencia de Segunda Instancia 8 Con todo, en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden también podrá modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos o a solicitud del agente del Ministerio Público, en atención a su importancia jurídica y trascendencia social.
En el presente asunto, el tema objeto de debate se refiere a la procedencia de reconocer el subsidio familiar a un soldado profesional vinculado al servicio en forma previa a la expedición del Decreto 3770 de 2009, declarado nulo por el H. Consejo de Estado en sentencia de 8 de junio de 2017, quien reclama su derecho a la luz de lo establecido en la norma que ese decreto derogó (Decreto 1794 de 2000), aspecto frente al cual la corte de cierre de esta jurisdicción se ha pronunciado de manera uniforme en una línea jurisprudencial susceptible de ser aplicada, por lo que es claro que conforme a lo previsto en artículo 16 de la Ley 1285, la Sala se encuentra habilitada para resolver el presente asunto de manera anticipada.
Sólo resta puntualizar que en lo que se refiere al incumplimiento del requisito de procedibilidad, la Sala se abstendrá de pronunciarse por cuanto en tratándose del reconocimiento de prestaciones periódicas no existe el deber legal de intentar la conciliación prejudicial, y en el trámite de la primera instancia esta excepción no fue propuesta dentro de la oportunidad procesal correspondiente. 6.5.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS. - Sea lo primero manifestar que, el Congreso de la República mediante la Ley 66 de 198914 revistió de facultades extraordinaria al presidente de la República para reformar los estatutos y el régimen prestacional de Oficiales, Suboficiales de las Fuerzas Militares, expidiendo por medio de esas potestades el Decreto 121115 de 1990, en el que se reguló el subsidio familiar como un factor computable en las asignaciones de retiro de los Oficiales y Suboficiales en un porcentaje equivalente al 30% del sueldo básico percibido.
Con posterioridad se profirió la Ley 4ª de 1992, que facultó al Gobierno Nacional para determinar el sistema de reemplazos a ser aplicado en las fuerzas militares y adoptar su régimen salarial, prestacional y de carrera, en desarrollo del cual se profirió el Decreto 1794 de 200016 que en su artículo 11 se reconoció el subsidio familiar a favor de los soldados profesionales de las fuerzas militare, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 11.
SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad. interpuestos ante la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura, cuya resolución íntegra entrañe sólo la reiteración de jurisprudencia, podrán ser decididos anticipadamente sin sujeción al orden cronológico de turnos. Las Salas Especializadas de la Corte Suprema de Justicia, las Salas o las Secciones del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y el Consejo Superior de la Judicatura; las Salas de los Tribunales Superiores y de los Tribunales Contencioso-Administrativos de Distrito podrán determinar un orden de carácter temático para la elaboración y estudio preferente de los proyectos de sentencia; para el efecto, mediante acuerdo, fijarán periódicamente los temas bajo los cuales se agruparán los procesos y señalarán, mediante aviso, las fechas de las sesiones de la Sala en las que se asumirá el respectivo estudio.
PARÁGRAFO 1 °. Lo dispuesto en el presente artículo en relación con la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo se entenderá sin perjuicio de lo previsto por el artículo 18 de la Ley 446 de 1998. [...]” 14 “Por la cual se reviste al presidente de la República de facultades extraordinarias pro témpore para reformar los estatutos y el régimen prestacional del personal de Oficiales, Suboficiales, Agentes y Civiles del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional; y establece el régimen de la vigilancia privada.” 15 “Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.” 16 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00241-01 Sentencia de Segunda Instancia 9 Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.” Posteriormente, en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 923 de 200417, el Presidente de la República expidió el Decreto 4433 de 200418, que en los artículos 13 y 23 estableció el subsidio familiar como factor computable en las asignaciones de retiro de Oficiales y Suboficiales de las de las Fuerzas Militares y de los miembros de la Policía Nacional, omitiendo hacer mención a los soldados profesionales de las Fuerzas Militares.
Seguidamente, se emitió el Decreto 3770 de 200919, que derogó expresamente el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, precisando que “... [l]os Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio […]”.
Tal y como se ha precisado en la demanda, esta norma fue cuestionada en cuanto a su legalidad ante el H. Consejo de Estado, que en sentencia de 8 de junio de 2017 resolvió declararla nula20, principalmente con apoyo en el siguiente análisis: “... En anteriores pronunciamiento esta Corporación ha aceptado la procedencia de la acción de nulidad tratándose de actos administrativos expedidos por el Gobierno Nacional cuyos efectos han generado una desmejora de las condiciones salariales y prestacionales de los sujetos activos de la regulación, al considerar que de esta manera se ha vulnerado el mandato de progresividad de los derechos de contenido prestacional aparejada a la trasgresión de la prohibición de no regresión; sometiéndolos a condiciones de desigualdad frente a quienes ostentan situaciones jurídicas paritarias....
En síntesis, toda modificación legal de carácter regresivo debe presumirse prima facie como inconstitucional. Sin embargo, se debe diferenciar si la modificación trata de un derecho adquirido o consolidado o si trata de una mera expectativa. En el primer caso, cuando se trata de un derecho adquirido, el principio de no regresividad se aplica siempre teniendo en cuenta el artículo 58 de la Constitución Política; pero cuando se trata de meras expectativas, el juez constitucional tiene que valorar si se trata de una expectativa legítima o no. Para establecer si se trata de una expectativa legítima se debe analizar si el cambio de legislación fue desproporcionado, abrupto y arbitrario y no tuvo en cuenta los principios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad en sentido estricto en consonancia con los derechos de confianza legítima (art. 83 de la C.P) y protección especial del trabajo (art. 25 de la C.P)....
El libelista funda su primer cargo en el argumento según el cual el Decreto 3770 de 2009 no podía válidamente derogar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por cuanto que este último sería un decreto con fuerza de Ley, expedido con base en las facultades extraordinarias otorgadas al Presidente de la República mediante la Ley 578 de 2000.
Por consiguiente, el Decreto 3770 acusado resultaría expedido de manera irregular y por una autoridad carente de competencia.... Tanto el segundo como el tercer cargo planteado por el demandante, se dirigen a sostener que el Decreto 3770 de 2009 fue expedido adoleciendo de desviación de 17 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.” 18 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.” 19 “Por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones.” 20 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia de 8 de junio de 2017.
Expediente No. 11001-03-25-000-2010-00065-00 (radicación interna No. 0686-2010). M.P. César Palomino Cortés. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00241-01 Sentencia de Segunda Instancia 10 poder y falsa motivación, arguyendo la violación al principio de igualdad y no discriminación en la medida en que la norma acusada establece una desmejora en las condiciones laborales de los soldados e infantes de marina profesionales privándolos del acceso del derecho al subsidio familiar, y encubriendo una falta de planeación de los recursos requeridos para sufragar la prestación, por parte del Ministerio de Defensa Nacional....
De la revisión en conjunto de las dos disposiciones normativas transcritas es dable establecer con facilidad que la derogatoria contemplada en el Decreto 3770 de 2009 expulsa del mundo jurídico, a partir de su entrada en vigencia, la prerrogativa estatuida con el artículo 11 del Decreto 1974 de 2000, consistente en el reconocimiento de la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales que para ese momento hubieren contraído matrimonio o tuvieren unión marital de hecho.
El Decreto 1794 de 2000 fue publicado el 14 de septiembre de ese año en el diario oficial número 44.161, no obstante, por virtud de su artículo 17 entró en vigencia a partir del 1 de enero de 2001; por su parte, el Decreto 3770 de 2009, entró a regir a partir de su publicación, esto aconteció el 30 de septiembre de ese año en el diario oficial número 47.488.
Lo que significa que la previsión contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 produjo efectos jurídicos entre el 1 de enero de 2001 y el 30 de septiembre de 2009, o en otras palabras, el derecho al subsidio familiar para los soldados profesionales pervivió en el mundo jurídico por el lapso de ocho (8) años y ocho (8) meses, contados desde la entrada en vigencia del decreto que lo reconoció hasta la entrada en vigencia del acto que lo derogó. Para la Sala es claro que los soldados profesionales tuvieron reconocido el derecho objetivo al subsidio familiar por razón o con ocasión de la previsión contenida en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, y que contrario a lo dicho por las entidades demandadas en sus escritos de defensa, este derecho fue revertido, eliminado y suprimido por virtud de lo normado en el artículo 1 del Decreto 3770 de 2009, acto posterior que al derogar la disposición que lo reconocía cesó por completo su vigencia al expulsarla del ordenamiento jurídico.
Salta a la vista entonces que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009, en la medida en que desalojan del universo jurídico el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, constituyen per se un retroceso. Se trata de normas regresivas que afectan el derecho al trabajo y a la seguridad social de estos integrantes de las fuerzas militares, y por tanto, deben ser consideradas como inconstitucionales prima facie.
Ahora bien, dado que la sala ha considerado que las normas contenidas en el Decreto 3770 de 2009 se presumen afectadas de invalidez dado su carácter regresivo al no simplemente tornar nugatorio el derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar para los soldados profesionales, sino al erradicarlo por completo y privar a un grupo poblacional de trabajadores del Estado de cualquier posibilidad de goce; se hace necesario realizar un escrutinio más riguroso respecto de la razonabilidad, legitimidad y proporcionalidad de la medida....
Resulta entonces paradójico y contrario a los principios y fines esenciales del Estado que los destinatarios de un régimen especial estatuido para que sus beneficiarios alcancen la igualdad material y sean compensados por exponer su vida e integridad personal a partir del riesgo al que están sometidos en el desempeño de sus funciones, no sean sujetos activos del reconocimiento del derecho objetivo a la prestación del subsidio familiar, la que además persigue el propósito de contribuir en el alivio de las necesidades básicas de los sectores más pobres de la población, dentro de los cuales se hallan, generalmente, los soldados profesionales.
La Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio. Discriminación que se presenta en dos Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00241-01 Sentencia de Segunda Instancia 11 posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.... [e]n relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales... [l]a Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gobierno Nacional para imponer arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamental anteriormente reconocida a los soldados profesionales.
Sin embargo, para proseguir en el análisis y advirtiendo que de las contestaciones de la demandas como de los alegatos de conclusión presentados por las entidades del Gobierno Nacional, no es posible advertir los fundamentos, en cuanto objetividad, razonabilidad y relación de proporcionalidad, sobre los que se sustentara la derogatoria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se tendrá en cuenta para el efecto la consideración realizada por el demandante en el sentido de señalar que la medida derogatoria adoptada en el acto administrativo acusado bien puede obedecer a razones de índole presupuestal, frente a la sostenibilidad financiera del sistema....
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A DECLARAR, con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 2009, “por el cual se deroga el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones”, expedido por el Gobierno Nacional.”-Se subraya- Adicionalmente la Sala precitada, al resolver las solicitudes de adición y aclaración presentadas por las carteras de Defensa y Hacienda, al igual que el Departamento Administrativo de la Función Pública, precisó lo siguiente: “… De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos “ex tunc” del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas […]” -Se subraya- Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00241-01 Sentencia de Segunda Instancia 12 Con el mencionado pronunciamiento la población beneficiaria de tal prerrogativa ha iniciado acciones de nulidad con la finalidad de que sus derechos sean restablecidos por la entidad demandada, emitiéndose diferentes pronunciamientos por el H. Consejo de Estado que en relación con el tema bajo examen ha puntualizado: “… En ese entendido, se tiene que el reconocimiento del subsidio familiar para soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho entre el 14 de septiembre de 2000 y junio de 2014, se entiende regido, en principio, por el Decreto 1794 de 2000; sin embargo, para que ello opere, esto es, para que los efectos ex tunc de la sentencia de nulidad se apliquen, en un todo, se requiere del hecho de que la situación jurídica no estuviera consolidada, por estar en discusión. Sobre los efectos ex tunc de una sentencia de nulidad, el Consejo de Estado, Sala Especial de Decisión 9, se pronunció en los siguientes términos: «Los efectos ex tunc solo pueden predicarse de situaciones jurídicas particulares que no están consolidadas, es decir, de aquellas que surgieron en virtud del acto declarado nulo, pero que aún no se han definido, porque se encuentran cuestionadas en sede administrativa o judicial […]”21 En se mismo sentido ha precisado: “… De modo que los actores no contaron con la oportunidad de solicitar el reconocimiento de su prestación de acuerdo con el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, justamente porque fue solo hasta que cobró ejecutoria la providencia de 8 de junio de 2017 que, se reitera, fue la que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, que se contó con la certeza de que los soldados profesionales podrían solicitar el pago de esta prestación, en los términos de la norma que revivió al mundo jurídico.
En este orden de ideas, la Sala amparará los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad de los accionantes, tras advertirse la indebida interpretación de la norma que efectivamente era la llamada a resolver el conflicto, en consonancia con lo resuelto por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado […]”22 Ahora bien, de manera previa a la adopción de esta decisión, se expidió el Decreto 1161 de 201423, en el cual se creó nuevamente el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales en servicio activo, que no percibían el subsidio familiar regulado en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, en un valor equivalente al 26% de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente e hijos, prestación que surtiría efectos fiscales a partir de la fecha de la presentación de la solicitud, y se le otorgó el tratamiento de partida computable para liquidar las asignaciones de retiro de este personal en un porcentaje equivalente al 70% de lo devengado en actividad por ese concepto.
En este contexto se puede inferir que en virtud de la sentencia de nulidad simple con efectos ex tunc, los soldados profesionales que se encontraban vinculados al servicio para la época de expedición del Decreto 3770 de 2009, pueden acogerse a lo previsto en el Decreto 1794 de 2000, siempre que hayan satisfecho los requisitos exigidos para acceder al beneficio en forma previa a la entrada en vigencia del 21 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 22 de febrero de 2024, radicación: 11001-03- 15-000-2023-06607-01.
Tutela contra providencia judicial emitida en proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Subsidio de familia de soldados profesionales. 22 Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia del 8 de febrero de 2024, radicación: 11001-03-15-000-2023-06921- 00. Tutela contra providencia judicial. Reajuste subsidio familiar de soldados profesionales. 23 “Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones.” Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00241-01 Sentencia de Segunda Instancia 13 Decreto 1161 de 2014, que aunque mantuvo el beneficio del reconocimiento del subsidio familiar a favor de esta clase de personal, lo reguló de manera diferente.
De esa forma se hace necesario descender al caso concreto. 6.6.- CASO CONCRETO En el asunto sometido a consideración de la Sala, se encuentra acreditado con el formato Hoja de Servicios No. 3-9696967 expedida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional, los servicios prestados por el señor WILMAR ANDRÉS CÉSPEDES GARCÍA así: RELACIÓN DE SERVICIOS PRESTADOS Novedad Fecha de Inicio Fecha de Término Servicio Militar 29/09/1999 31/03/2001 Alumno Soldado Profesional 01/04/2001 14/05/2001 Soldado Profesional 15/05/2001 30/11/2019 Alta Tres Meses 30/1/2019 29/02/2020 Así mismo, se relacionan las partidas computables para la pensión o asignación de retiro de la siguiente forma: PARTIDAS COMPUTABLES PENSIÓN O ASIGNACIÓN DE RETIRO Sueldo Básico Prima de Antigüedad Soldado Profesional Subsidio Familiar De igual manera, se evidencia el reconocimiento del subsidio familiar mediante Orden Administrativa de Personal – OAP-EJC No. 2264 del 22 de septiembre de 2016, en el que se relacionan beneficiarios, fecha de disposición, fecha fiscal y porcentajes reconocidos.
RECONOCIMEINTO VIGENTE DEL SUBSIDIO FAMILIAR Beneficiario Disposición Fecha fiscal Porcentaje Muñoz Vergara Liseth Yurany OAP-EJC No. 2264 22/09/2016 15/03/2016 20% Céspedes Ortega Juan Pablo 3% Céspedes Jurado Zunary Paola 2% Céspedes Muñoz Michelle Andrea 1% Total, porcentaje: 26% En ese mismo sentido y a pesar que el apoderado judicial del demandante en los hechos narrados en el escrito de la demanda sostiene que su cliente contrajo matrimonio el 11 de diciembre de 2011, y en las pretensiones argumenta que la fecha de las nupcias es el 19 de septiembre de 2009, en los anexos de la demanda se constató con la Escritura Pública de Matrimonio Civil No. 868 que el señor WILMAR ANDRÉS CÉSPEDES GARCÍA contrajo matrimonio con la señora LISETH YURANY MUÑOZ VERGARA el día 15 de diciembre de 2011.
Es clara la petición radicada bajo el No. 613907 de 27-07-2021, a la que se anexa la Escritura Pública de Matrimonio Civil No. 868 de fecha 15 de diciembre de 2011, que hace el señor WILMAR ANDRÉS CÉSPEDES GARCÍA, ante el MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL en la que pide: “1. Se me reconozca el subsidio de familia regulado en el DECRETO 1794 de 2000 Articulo 11 concerniente al 4% del salario básico más prima de antigüedad, por ser Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00241-01 Sentencia de Segunda Instancia 14 más beneficioso que el regulado en el DECRETO 1161 DE 2014. 2.
Que se reconozca el subsidio familiar del Decreto 1794 del 2000 Artículo 11, desde la fecha que contraje matrimonio, es decir, desde el día, El día 15 de diciembre del 2011. 3. Se cancele la diferencia entre lo pagado como partida del Subsidio Familiar reconocida por el Decreto 1161 de 2014 y lo que se debió de cancelar concerniente al Decreto 1794 de 2000 articulo 11.” 4.
La liquidación de las anteriores condenas deberá efectuarse mediante sumas líquidas de moneda de curso legal en Colombia, debiendo ajustarse con base en el índice de Precios al consumidor I.P.C certificado por el DANE. Se observa la respuesta dada por la Dirección de Personal del Ejército Nacional mediante Oficio No N°2021311001658601:MDN-COGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF- COPER-DIPER- 1.10 de fecha 13 de agosto de 2021, se pone de presente al peticionario: (i) Le fue reconocido el subsidio familiar en un porcentaje del 26% (esposa 20% e hijos 6%) mediante Orden Administrativa de Personal No. 2264 del 22 de septiembre de 2016, con fecha de novedad fiscal el 15 de marzo de 2016, en aplicación de lo previsto en el Decreto No. 1161 de 2014.
(ii) No es viable reconocerle el pago e inclusión en nómina conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, como tampoco indexaciones, reliquidaciones y diferencia denarias, por existir una situación jurídica consolidada al existir acto administrativo de reconocimiento de la prestación reclamada (Orden Administrativa No. 2264), que se encuentra en firme y debidamente ejecutoriado, supuesto en el cual se enmarca su situación, a la luz de las precisiones hechas en las providencias que atendieron las solicitudes de aclaración y adición de la sentencia de fecha 8 de junio de 2017 que declaró con efectos ex tunc, la nulidad del Decreto 3770 de 2009.
En consecuencia, el señor CÉSPEDES GARCÍA presentó demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, la cual fue conocida en primera instancia por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, que accedió parcialmente las pretensiones incoadas mediante sentencia de fecha 5 de diciembre de 2022, decisión que es cuestionada por la entidad accionada partiendo de la consideración que el A quo incurrió en error de valoración de las pruebas al dar por satisfechos los requisitos exigidos por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y reconocerle al demandante un derecho del cual no es beneficiario.
En este sentido destacó que el señor WILMAR ANDRÉS CÉSPEDES GARCÍA, requirió el reconocimiento y pago del subsidio familiar el 27 de julio de 2021, encontrándose en vigencia el Decreto 1161 de 2014, por lo que el beneficio le fue reconocido dando aplicación a esa norma, que abarcaba no solo el supuesto contar con vínculo conyugal, sino adicionalmente tener hijos menores a su cargo, lo que permitió asignarle el porcentaje previsto en esa norma, decisión que estuvo ajustada a derecho y no puede ser desconocida por esta Corporación. Para la Sala la decisión de primera instancia se debe confirmar, toda vez que, contrario a lo afirmado por la apoderada del Ejército Nacional, se estima que en este caso la accionada ha asumido una posición contraria a los parámetros sentados por la sentencia de nulidad de 8 de junio de 2017, proferida por el H. Consejo de Estado, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00241-01 Sentencia de Segunda Instancia 15 pese a que el señor WILMAR ANDRÉS CÉSPEDES GARCÍA si satisface los requisitos exigidos por el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y este le resulta más beneficioso que el Decreto 1161 de 2014, al amparo del cual se le reconoció la prestación que se le ha venido cancelando hasta la fecha.
Tiene a bien este Cuerpo Colegiado, enunciar los requisitos establecidos en el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y si el demandante los cumplía para ser beneficiario de tal prerrogativa así: “ARTÍCULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente.”-Se subraya- De la norma se extrae que los que los requisitos que ha debido satisfacer el demandante para acceder al beneficio son los siguientes: (i) Ser soldado profesional;
(ii) Estar casado o con unión marital de hecho vigente; (iii) Haber reportado el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza. En ese entendido, como ya ha sido un hecho probado que el demandante ingresó al Ejército Nacional como Alumno Soldado Profesional el primero de abril de 2001 y prestó sus servicios como tal hasta el 30 de noviembre de 2019 se puede anunciar que se cumple el primer requisito.
Así mismo, se encuentra acreditado que el demandante contrajo nupcias el 15 de diciembre de 2011, como lo demostró mediante Escritura Pública de Matrimonio Civil No. 868, y que de ello informó al Comando del Ejército Nacional, lo que dio lugar a que se emitiera la Orden Administrativa de Personal No. 2264 de 22 de septiembre de 2016, en la cual se le reconoció el subsidio familiar dando aplicación al Decreto 1161 de 2014, que para ese momento estaba vigente y le resultaba aplicable, en tanto aún no había sido emitida la sentencia de 8 de junio de 2017, que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, que había eliminado el subsidio familiar a favor de los soldados profesionales.
De lo anterior se desprende que el accionante no tuvo posibilidad alguna de beneficiarse del aludido subsidio para la fecha en que contrajo nupcias por cuanto la norma que lo cobijaba se encontraba derogada, y si bien es cierto que este beneficio fue reestablecido en el año 2014 cuando se emitieron los Decretos 1161 y 1662 de 2014, no se puede desconocer que esta normatividad era menos beneficiosa que la derogada.
Es por ello que el actor esperó hasta el 15 de marzo de 2016 para acogerse al subsidio familiar como la única solución para beneficiarse, y de manera indirecta cumplir con el tercer requisito de la norma derogada, por lo cual no es posible aceptar la afirmación hecha en el recurso tendiente a cuestionar la oportunidad en el reporte de las nupcias, como circunstancia que impediría reconocer el subsidio familiar al demandante en los términos establecidos en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, pues no es cierto que esta fue suministrada en forma tardía, pues los efectos de esa norma tan solo quedaron restablecidos con ocasión de la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00241-01 Sentencia de Segunda Instancia 16 En consecuencia, coincide la Sala con la conclusión a la cual arribó el A quo, en el sentido de considerar que el señor WILMAR ANDRÉS CÉSPEDES GARCÍA, si cumple con los requisitos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 y es beneficiario del reconocimiento del subsidio familiar en los términos allí establecidos, en consecuencia, se confirmará la sentencia apelada. 6.5.- SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA. - De conformidad con lo expuesto, esta Corporación confirmará la Sentencia de fecha 5 de diciembre de 2022, proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, en la que se accedió parcialmente las súplicas incoadas en la demanda de la referencia. 6.7.- COSTAS. - Al respecto, la Sala de Decisión acudirá al de causación, en la medida que el artículo 188 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo24, impone al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del Código General del Proceso25.
En este orden, la Sala observa que, al efectuar la valoración de las pruebas obrantes en el proceso, no existe ninguna que sugiera causación de expensas distintas a los gastos ordinarios del proceso, que son completa responsabilidad del demandante, razón que, al margen de la conducta de las partes, sugiere que no procede su imposición al vencido, por lo que no se condenará en costas en este proceso.
DECISIÓN. - En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia proferida por el JUZGADO PRIMERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO JUDICIAL DE VALLEDUPAR, de fecha 5 de diciembre de 2022, en la cual se accedió parcialmente las súplicas incoadas en la demanda de la referencia, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.
SEGUNDO: sin condena en costas.
TERCERO: en firma esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. ANÓTESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 24 “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” 25 “ARTÍCULO 365.
CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo, podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción.” (Subrayado fuera del texto original). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Proceso No. 2021-00241-01 Sentencia de Segunda Instancia 17 Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha.
Acta No. 077 DORIS PINZÓN AMADO CARMEN DALIS ARGOTE SOLANO Magistrada Magistrada MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada Firmado Por: Doris Pinzón Amado Magistrado Mixto Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carmen Dalis Argote Solano Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: e65059c9403f6c779b1b5b95631a5ca44bf6a6ab68b3f88be7c0503bab2eb550 Documento generado en 27/06/2024 10:35:58 a. m. Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica